关于行政法原理的司法适用问题

关于行政法原理的司法适用问题

沈福俊

一、关于我国首例依行政法学原理判决的行政诉讼案件

2002年4月8日，江苏省常熟市人民法院对一起行政诉讼案件作出一审判决，其基本案情是：在常熟一家广告公司任职的原告冯某，因不服常熟市房地产管理处注销其房屋所有权证，于2002年1月向常熟市人民法院提起行政诉讼，要求判令撤销被告常熟市房地产管理处作出的注销决定。原告诉称，2001年6月5日，其与陈某经常熟市房产置换事务所介绍签定售房协议，约定由冯向陈某购买其名下的金龙大酒店房产，转让面积以实测为准。6月20日，常熟房产测绘队测定该房产面积为595.14平方米，7月25日，常熟市房地产管理处向冯颁发了所有权证。但在9月21 日，向冯转让房产的陈某对测得面积提出异议并申请复测，房地产管理处受理了其申请并委托测绘队进行复测，结果10月10日的复测面积与前次相差较大。11月23日，常熟市房地产管理处作出《关于注销房屋产权证的决定》，称：应陈某要求对上述房屋进行复测，“该处房屋建筑面积与《房屋所有权证》建筑面积不符。根据建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条，经研究决定以下事项：一、注销并收回房屋所有权证;二、换发经复测核准面积的房屋所有权证。请冯某在接到决定7日内，将原所有权证送达本处，办理有关换证手续。”由于冯某未按此决定前往换证，同年12月4日，房地产管理处在当地的常熟日报上公告了该注销决定。原告冯某认为，被告常熟市房地产管理处作出注销决定的行政行为认定事实不清、主要证据不足、程序违反法律。而被告则辩称，其根据申请进行复测，发现初测面积有误，原已向原告颁发的所有权证确属“登记面积不实”，理应依职权更正登记，作出注销决定，仅是更正登记的一个环节，此行为是重新界定房屋权属关系的行政确认行为。被告依照建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条第2款规定，将决定书送达原告，而原告拒绝按期送交原证，

被告依法发布注销公告，被告所作注销决定证据充分、程序合法，请求法庭驳回原告诉请。常熟市人民法院经审理后认为，被告向法庭提交的证据材料，尚不能足以证明其作出注销决定这一具体行政行为的合法性。在事实认定上，法庭认为：两种测量结果同为市房地产测绘队测得，被告无证据证明两种结果证明力的强弱，被告以后一结果推翻前一结果之证据不充分。原产权证是被告依法发给原告，当然具有法律效力，变更该权证，必须有比原来更高证明力的证据来支撑。在该行政行为的程序合法性判断上，法庭认为：被告作出注销权证的决定，涉及到原告的权利义务，按照行政法学原理，涉及行政相对人权利义务重大变更的，应当在作出行政行为之前适用告知程序，但本案被告未向法庭提交有关作出决定前的告知材料，也无向原告送达告知材料的手续。此外，被告作出行政行为涉及原告的权益，原告作为行政相对人有权得到司法救济，被告理应在注销决定书中告知原告诉权和起诉期限，但被告的决定书中未有此内容。故被告所作出的行政行为的程序不合法。在法律适用上，被告在决定书中援用的依据是建设部《城市房屋权属登记管理办法》第25条，但合议庭认为，该办法第25 条有两款规定，其中第1款有4项内容，适用四种不同情况，会产生不同的法律后果，被告只是笼统地适用第25条，而没有针对具体情形适用具体的条、款、项，应属适用法律不具体。此外，被告在决定书中为原告设定“7日内”的期限，应视为行政机关为行政相对人设置的行政法律义务，而依照行政法律规定，行政义务的设置应当有明确的法律、法规规定，但被告未在决定书中适用具体法律规定，也未向法庭提供法律依据。综上分析，法庭认为被告常熟市房地产管理处所作具体行政行为证据不充分、主要事实认定不清、行政程序违法、适用法律不当，据此判决撤销被告所作的注销决定。

值得关注的是，法院在审查本案所涉及的行政行为程序合法性时，由于没有可供断案的明确条文规定，法院在判决书的说理部分直接援用了“行政主体在作出行政行为之前，应将决定

的事实和法律理由依法定形式告知给相对人”的行政法学原理。在司法界对法理是否能据以直接断案仍有争议的情况下，此判例被认为是“一次颇有勇气的尝试和突破”。

对于这一起全国首例以行政法学原理作为依据而判决行政机关的行政行为程序违法的行政案件，笔者认为颇值得研究。我国行政诉讼法第52条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。”第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”而且，我国行政诉讼法同时又规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。可见，在我国，行政审判的依据是法律、行政法规和地方性法规，并参照规章。由于我国奉行的是较为严格的成文法主义，故在成文法之外，尚难以找寻行政审判的其他依据。由此看来，这一判决的合法性令人怀疑。然而，由于成文法的不周全性和滞后性，法院在对一个具体的行政案件进行审理的过程中，可能在某一个问题上又难以找到确切的成文法依据，而行政法学的某一个原理对相关问题的阐述又已经得到了公认，或者说已经成为普遍认同的公理。在这样的条件下，法院以相应的行政法学原理来进行判决又显得未尝不可了。尤其是在我国统一的行政程序法尚未制定、行政程序方面的许多问题尚未有明确的法律规定的情况之下，适用比较成熟的行政程序法理论进行判决，无疑是一次有益的尝试。但是，这一尝试在我国目前的行政法律规范中，又难以找到相应的依据来加以支撑，从而在我国的行政审判中出现这样一种困境：当成文法在某一领域出现空白尚不足以规范行政行为的全部内容时，人民法院究竟依据什么来对具体行政行为的合法性进行审查?这是摆在我们面前的一个十分现实的问题，它关系到我国行政诉讼法所

确立的合法性审查原则将如何实现、行政诉讼的目的将如何达到的问题。同时，这一案例实际上也反映了这样一个问题：即行政法学原理在行政法中的地位究竟如何?

二、西方国家行政法学原理在行政法中的地位

探讨行政法学原理在行政法中的地位，必然要涉及到行政法的法源问题。而所谓行政法的法源，就是指行政法的存在形式，即法规范构成的来源。行政法是有关行政的法，是“国家整体法规范之一部，在现代的法治国家中依法行政原则又是所有行政行为所必须遵奉之圭臬，讨论行政法的法源问题，即在于探究哪些规范是可以用来规范行政行为之准则。易言之，行政法的法源即是在形式上及实质上规范行政行为的法规总称也”。从世界各国行政法的基本结构看，行政法的法源可以分为成文法法源和不成文法法源。

各国的法律制度和法律传统不同，法源也不相同。一般来说，大陆法系国家的法源主要限于成文法，而在英美法系国家，以判例、习惯、法理等构成的不成文法却在法源中占有重要地位。但在行政法上，这一“通例”并不完全适用。在法国，行政法的形式法源(指法律规则表现的形式，即法律规则出现在哪里?什么地方可以找到法律规则?)分为成文法源和不成文法源，前者是指宪法、和行政事项有关的条约、议会制定的关于行政组织和活动的法律、总统和总理所制定的行政法规、部长和地方政府所制定的行政规章，后者是指法的一般原则、判例、习惯法;行政法的实质法源(指构成行政法规则的资料来自什么地方，行政法规则包括什么内容)包括来自法律方面的资料(行政法以外的其他法律部门中的规定、过去的法律制度、外国关于同类行政事项的立法和判例以及法学著作中的行政法学理论)，来自经济事实、社会事实、政治、哲学、伦理、道德观念，各种社会科学和自然科学的研究成果。在不成文法源中，法的一般原则效力和法律相等，内容十分丰富，它是指“法国大革命时期的某些传统思想，以及某些事项的立法精神，社会生活的需要，公平正义感觉的一种表现”;而判例又是行政法的重要渊源，行政法上

很多原则，在法律没有规定的情况下，由判例产生。即使在成文法有规定的时候，成文法的适用也由判例决定。因此，法国行政法的重要原则由判例产生。在德国，行政法的法源是指宪法、正式法律、法规命令、规章和习惯法以及行政法的一般原则、法官法、行政规则和特别命令、国际法和欧共体法。其中，行政法的一般原则主要是通过司法判决和学理形成和发展起来的，具体包括四种途径：其一，由实践中被长期遵守的习惯形成;其二，从宪法的规定和原则中引申出来，这些一般规则被称为“具体化了的宪法”;其三，通过对法律材料(法律、法规、判例等)进行系统、抽象、典型的整理而获得，“在浩如烟海的有关各行业的特别行政法规范，特别是联邦行政法院的判决之中，总是存在着适用于其他行业的而不是被限于被处理案件的规则”;其四，从所谓的法律原则中引申出来，“根据学理上一种代表性的观点，从正义原则中可以得出一些因其普遍性而适用于任何人的法律原则(基本法律规范)。这种法律原则因其一般性而不能适用于具体案件，但它们可以构成有效的实在法律条款的法律基础，这些法律规范在行政法领域里即成为一般行政法原则。”美国的行政法法源分为五类，即宪法、立法(指联邦国会的立法，如联邦国会1946年制定的联邦行政程序法适用于全部联邦行政机关的活动，具有重要地位)、总统的行政命令、行政法规和判例法，前四类都属于成文法法源，然而，美国行政法的重要原则，不是来源于成文法，而是来源于判例法，其中有的判例法是法院对宪法条文或成文法条文的解释，而大部分判例法是在没有宪法或成文法的依据时，由法官发挥创造性所产生的规则或原则。例如美国司法审查中，大部分规则由法院的判例产生。联邦政府和行政官员的行政赔偿责任，在未由成文法规以前，已由判例产生。在英国，行政法的法源主要由不成文法构成，因为在英国，连宪法在总体上都是不成文的，行政法的自然正义原则等也是通过法理、判例等不成文形式确定的。在日本，其行政法法源也分为成文法源和不成文法源两种，日本的“成文法中心主义”使成文法在其行政法中占据第一位的地位，其成文法法源主要是指宪法、法律、命令、条约、条例与规则(地方政府根据其自治权制定的自主法);但是，为了填补成文法规的空白，或者为了补充解释成文法规的规定事项，不成文法源也有其存在的意义，主要的不成文法

源有习惯法和判例法，一般法原则或称条理有时也被作为法来运用。这里所说一般法原则，不一定是法令上明文规定的。一般说来，作为合乎正义的普遍原理而得以承认的诸原则，称为一般法原则或称为条理，有时也被当作法来运用。例如，平等原则、比例原则、禁止翻供原则、信义诚实原则等，这些一般法原则也是不成文法之一，不仅约束私人间的法律关系，而且也约束行政上的法律关系。

通过上述分析可以看出，在许多西方国家(无论是英美法系国家，还是大陆法系国家)，行政法不仅以成文法为法源，而且还以判例、习惯和以权威法学著作、学说所确立的行政法学原理、行政法基本原则为法源。首先，以成文法和不成文法相辅相成，构成行政法法源的完整体系。行政活动需要成文法的规范，因为，基于行政本身的特性和执行性，有必要向社会明确有关行政组织的存在形态和行政活动的依据，从而有利于行政作用的统一性与行政活动的公正性，并通过现实的法律制度，为公民权利的保障与救济提供行政法依据，有利于发挥行政法的预测功能，为公民权利的保护与社会秩序的稳定发挥作用。但是，由于行政法产生的历史比较短，行政事务增加的速度比较快，完全依靠成文法的形式难以解决行政发展中的问题。特别是行政法本身没有采取象民法、刑法那种统一法典的形式，因而在发挥调整功能时自然出现法律调整与行政现实之间的距离，成文法本身的局限性又加剧了这种距离。因此，在行政法理论与实践的发展过程中不成文法法源又具有特殊重要的意义。在行政法理论上，承认其不成文法法源与行政法治的价值并不矛盾，以不成文法形式存在的行政惯例、判例、法的一般原理(条理)，可以对依法行政原则起到协调与补充作用。其次，以判例、法的一般原则及行政法学基本原理所构成的行政法不成文法法源起到了不可替代的作用，如在德国，除判例与习惯法以外，行政法一般原理是重要的不成文法法源。而在法国，作为行政法法源的法的一般原则，按照我国法律术语就可以称为法理。而且，经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等等，均是通过学说确定的。当然，这些原

则在为法院适用后，即转换成判例法规范，有的国家甚至通过成文法加以固定。 [13]由此可见，在西方许多国家，行政法学原理是行政法规范的重要来源，它在为弥补成文法的不足和为判例法的产生提供依据等方面，起到了不可替代的作用。

三、我国行政审判依据中单一成文法主义的不足

我国行政诉讼法第5条明确规定，人民法院审理行政案件，是对具体行政行为的合法性进行审查。因此，行政审判的依据，就是指人民法院在解决行政争议时，确认所诉具体行政行为合法性的法律标准和尺度。根据行政诉讼法第52条和第53条第1款的规定，我国行政审判的依据是法律、行政法规、地方性法规，并参照规章。这一规定，实际上明确了在我国行政审判活动中，人民法院只能依据成文法对行政案件进行审理和判决，实行的是单一的成文法依据模式，排斥了不成文法在行政审判中的运用。虽然近20年来，我国的行政法制建设已经取得了举世瞩目的成就，尤其是行政诉讼法自1989年颁布并于1990年10月实施以来，对我国行政法治所起到的推动作用，已经有目共睹，受世人公认。但也毋庸讳言，由于我国实行的是单一的成文法模式，成文法本身的局限性、滞后性及缺乏预见性的矛盾也显露无遗，而由此所产生的问题也令人不无担忧。

(一)行政法制不完善导致“成文法主义”陷入困境

由于行政法制并不完善，在诸多的行政领域，还缺乏相应的法律规范。虽然我们已经制定了行政诉讼法、行政复议法、行政处罚法、国家赔偿法等行政法律规范，众多的行政法规、地方性法规和规章也为行政审判提供了一定的依据和参照，但由于行政活动的广泛性和变动性等特点，成文法难以对之作周密和稳定的规范，故而在一定的行政领域，仍然缺乏必要的行为规范，不仅使行政行为无章可循，而且也使人民法院的行政审判陷入困境：既要依法审判，实现行政诉讼法所确立的宗旨，又因为缺乏相应的具体法律依据，使法院的“合法性审查”无从入

手，从而对一些违反“公平”、“正义”原则要求的行政行为束手无策。尤其是我国已经加入世界贸易组织，伴随着入世，大量的涉外行政案件也将产生，而由于我国涉外行政法律规范并不健全，在许多方面仍存有空白，法院的行政审判也就无法可依。笔者认为，有法不依固然是一种对法律的漠视，而无法可依则更显尴尬和无奈。

(二)部分规范过于陈旧使法律适用不合时宜

由于部分法律、法规制定并实施至今，已年代久远(如作为法律的《中华人民共和国户口登记条例》于1958年1月9日颁布并施行至今;作为国务院行政法规的《公证暂行条例》也于1982年4月13日起“暂行”至今)，其中的部分规定只反映了当时社会的需求而不再符合当今社会的要求。但这些法律、法规只要不被废除或修改，其仍然合法有效地存在着，也仍然是人民法院在行政诉讼中对具体行政行为进行合法性审查的依据。但是，当今快速发展的社会使得人民法院如果再以这样陈旧的依据进行审判，就明显显得不合时宜了。

(三)部分规范的过于抽象使法律适用无统一标准

从现有的法律、法规和规章来看，有的规定过于笼统、概括和抽象，缺乏相应的可操作性。虽然，我们有相应的法律解释制度，但是现有的法律解释并不可能覆盖法律规范的全部，而且，有的法律解释(如行政机关为维护自身权力所作的有些行政解释)是否完全符合立法的本意，本身就令人怀疑。部分行政法律规范的这一状况不但给行政执法带来很大的随意性，也使行政审判工作陷入进退两难的境地。如以行政处罚为例，虽然行政诉讼法规定人民法院对“显失公正的行政处罚，可以判决变更”，但行政诉讼法实施至今，何谓“显失公正”，却无明确的法律规定和权威机关的解释。再如“滥用职权”将构成人民法院判决撤销具体行政行为的理由，但何为“滥用职权”，并无一个统一而明确的司法标准。

(四)行政规范的大量适用使行政权的优越性明显显露

行政机关制定规范的大量存在，使法院的行政审判不得不向行政机关有所倾斜。由于行政审判中，只能依据法律、法规，并参照规章，而实践中行政法规和规章的数量远远大于法律，许多行政行为又都仅仅是依照行政法规或规章作出的，并无严格意义上的法律作为依据。由于行政机关制定的规范，有可能会尽力扩大行政权力而随意限制公民权利，而大量的行政行为却都是依其为依据作出的。作为法院，不但不能对此规范置若罔闻，反而应当根据行政诉讼法的规定，将其作为审判的依据，甚至在没有法律、法规依据的情况下，法院只能依据行政规章进行判决，使本来只有参照地位的规章一下子成为了审判依据。这种大都以行政机关规范作为审判依据的状况，其结果只能是以行政机关的胜诉为结局。这也将行政权的优越性及法院受制于行政机关的现状显露无遗，因此，这也正是为什么“行政在司法面前，总有一种莫名的优越感”的真正原因所在。

以上状况的存在，不但使行政审判陷入困境，也使公众对行政诉讼制度产生怀疑，从而从根本上可能动摇我们当初建立这一制度的根基。很大程度上的原因，是由于我国只奉行单一的成文法主义，而由行政法学原理所确立的行政法治原则的若干要求未能通过一定的法定渠道进入司法领域，是导致这些状况愈演愈烈的重要原因之一。

四、以司法解释与判例相结合的形式确立行政法学原理在司法审查中的地位

从世界各国来看，行政法不同于刑法、民法等其他法律部门，没有一部统一的成文法典，其规范通常散见于大量的各种不同的法律规范文件和各种成文或不成文的判例、一般原则(或称条理)之中，我国行政法的法源来源于各类国家机关所创制的具有法律效力的规范，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、行政规章、国际条约、法律解释等，不成文法目前尚不能成为我国行政法的法源。但是，这种单一的成文法模式在我国行政审判中

所显露出来的弊端已使法院步履艰难，要使法院走出困境，发挥其在行政审判中应有的功能，必须改变我们目前的行政审判依据体系，使一些成熟的行政法学原理通过一定的法律途径成为行政审判的依据，从而使司法权规范行政权依法行使的功能得到全面发挥。

(一)以司法解释的形式对行政法的基本原则加以确立

由于行政法没有统一的法典，其基本原则一般都通过具体的规范(包括成文或不成文的各种规范)来加以体现，西方国家一般都承认行政法基本原则是行政法重要法源之一。英国行政法学者韦德称行政法是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍基本原则”，把行政法的整个法源归结为法的基本原则。这虽然是就英国的不成文法传统制度而言的，但由此也可见法的基本原则在普通法国家行政法法源中的重要地位。即使在成文法国家，法的基本原则在行政法法源中也具有相当重要的地位。在法国，法的一般原则是具有法律效力的不成文法规则。这些规则如同成文法律一样，能够拘束行政机关。违反这些规则的行政行为将被行政法院撤销。在我国，行政法的基本原则经过学者的归纳、总结，很多内容已被行政法规范所吸收(如行政处罚法所确立的基本原则)。然而，虽然学者都认为行政法的基本原则是指导行政法制定、执行、遵守以及解决行政争议的基本准则，贯穿于行政立法、行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中，且具有普遍性、特殊性、有效性的特点，并认为“离开基本原则，行政法就不能存在”，但由于在一些领域尚无立法，这些原则还无法通过具体的行政法律规范而得到全面的适用。为此，笔者建议，在目前尚无法全面制定行政法律规范的前提之下，通过最高人民法院以司法解释的形式将学术界已经成熟的关于行政法基本原则方面的理论研究成果加以确立，从而使之成为行政审判的依据。

1.通过司法解释确立行政法学原理所归纳、总结的行政法基本原则在司法审查中的地位，可以使符合现代法治精神的行政法治原则得到全面运用，从而使行政法学原理与具体司法实践

相结合。“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为，法律本身的局限性就是法律解释学的根源。”因此，通过司法解释确立行政法基本原则在行政审判中的地位与作用，可以使相关的学理通过一定的法定途径成为司法审判中的依据，从而弥补成文法的不足。

2.以司法解释的形式确立和发展行政法学理论，在我国也已有成功的范例。有学者归纳，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》不仅对行政审判工作具有重要指导意义，而且丰富和发展了我国行政法学中的行政法律关系主体理论、行政行为理论和行政救济理论。也有学者也认为，正是这一司法解释，显示了司法审查之手已渐次地伸向一些传统的拒绝行政诉讼的领域，譬如受理学生告高校诉讼、受理村民告村民委员会诉讼、质疑纪要的合法性、质疑社会中介组织行为的合法性等。由此可见，通过司法解释来确立行政法原则从而发展行政法，显然对我国行政审判制度的发展意义深远。

3.我国法律和行政法学普遍承认包括司法解释在内的法律解释是行政法的法源之一，而且，司法解释在司法实践中所发挥的重要作用也有目共睹。通过司法解释阐释行政法基本原则，使其具有司法适用力，可以进一步强化司法权威，促进司法权对行政权监督职能的全面实现。

(二)以行政判例形式确立行政法学原理的司法适用

判例，即具有约束力的司法先例。行政判例，则指在行政审判实践中，由具有权威性的审判机关作出的可以影响或在事实上拘束今后审理同类案件的权威性行政判决。判例在行政法中的重要地位已为各国行政法所证明。在法国，行政法院的判例是行政法的重要法源，法国行政法的重要原则，几乎全由行政法院的判例产生。例如行政行为无效的理由、行政赔偿责任的条件、公产制度、行政合同制度、公务员的法律地位等极为重要的法律原则都由判例产生。一位法国行政法学家用生动的语言说，如果我们设想立法者大笔一挥，取消全部民法条文，法国将

无民法存在;如果他们取消全部刑法条文，法国将无刑法存在;但是如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在于成文法中，而存在于判例之中。这几句话虽然有些夸张，但可以看出判例对于行政法的重要性，也说明法国行政法的特点。在素有判例法传统的英美国家，其判例制度对行政法同样起到了不可替代的作用。在当代美国行政法中，“立法的作用虽然扩张，判例法仍然占有重要地位。”可见，判例不仅不是英美法系的专利，大陆法系国家对判例也予以高度重视，尤其是在素有成文法传统的法国，判例却在其行政法制度中被演绎得淋漓尽致，形成了许多蕴涵有关行政法原理与基本原则的重要判例，并实际支配了其行政法的发展。而在我国，至尽未能在法律中明确规定判例在行政法中的地位，从而使许多行政法的重要原理与原则无法通过判例加以确立和适用，不仅是一种理论资源的浪费，更是使法院的行政审判由于缺乏一定的依据而变得有时步履艰难。早在我国行政诉讼法颁布之初，就有学者提出在我国建立行政判例法的建议，但一直未能实现。本文第一部分所介绍的案例报道中，当地法院人士称，在法无明文规定的的情况下，依法理断案当属“无奈之举”，就很能说明我国目前行政审判依据方面存在的问题。

笔者认为，由于行政法本身的分散性且其调整社会关系领域的广泛性和复杂性，运用判例对行政法学的相关原理进行确认，从而使其在行政审判中具有适用依据的地位，是除司法解释之外，解决行政法学原理的司法适用问题的又一途径。

1.应当吸收和借鉴国外行政判例制度的经验，特别是法国以行政判例发展行政法的经验，运用判例形式，确认行政法学一般原理和一般原则在行政审判中应当成为人民法院审查具体行政行为合法性的依据，从而真正发挥法学理论对司法实践的指导和促进作用。同时，以蕴涵行政法学理论的判例作为审判依据，也可以从另一角度大力促进法官法学理论素养的进一步提高，这也是当前的司法改革进程中法官职业化的一个重要内涵之一。

2.以司法解释与判例相结合，确认行政法学原理的司法适用。一般来说，司法解释主要是从抽象解释的角度，对行政法学原理的司法适用进行较为综合性的确认，而判例则结合个案确立某一个行政法学原理的司法适用问题。从某种角度说，司法机关针对个案中行政法学原理的适用所制定的判例，则更具有可操作性。

3.在我国，最高人民法院《公报》所公布的案例，实际上也已经初步具备了判例的含义。1995年出版的《中华人民共和国最高人民法院公报全集》在其出版说明中就曾介绍，《公报》所发布的案例，具有“典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具”，这里的“典型性”，可以被理解为是为审理同类案件提供了“样板”;“权威性”，则暗示这些“样板”具有事实上的司法拘束力。所以，如果将其称为“具有司法解释性质的判例”也属顺理成章。这些案例中也有一定数量的行政案例。因此，在我国实行行政判例制度应当说已经具备一定的事实和法律基础。更何况，当代行政法所调整的社会关系范围之广泛与复杂，已经表明单一的成文法模式已经无法适应社会发展的需要，必须要以权威性的形式确立我国行政法学研究中的新鲜成果，使之成为行政审判中具有依据作用的法律规则。

五、结语

法律的生命在于适用，而更重要的是在适用过程中求得其本身的发展与完善。这才是法律作为一种社会规范在人类社会中求得生存并不断发展的关键因素所在。自从我国行政诉讼制度建立以来，对我国行政法治与行政法学研究所起到的重要作用，已经受世人公认。而我国行政法学的蓬勃发展，又为行政法与行政诉讼制度的发展与变革提供了契机。我国行政审判中的单一的成文法依据模式已经无法适应当代行政法治飞速发展的需求，必须加以改革。如果我们坚持单一的成文法主义，那就等于说我们的法律今后或将来已经或肯定面面俱到、绝对完备。但

各国法制发展的实践已经表明，那是绝对不可能的。西方许多国家以成文法与不成文法相结合(有时甚至更重视不成文法的作用)所建立的行政审判制度，正是考虑到了行政法在调整社会关系方面的特殊性。因此，反映社会需求，体现法治新理念，将行政法学研究的理论成果引入审判依据，为行政法注入新鲜血液，更是体现了行政法本身的与时俱进。

论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求

论习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需求 史佳欣 （延安大学政法学院，陕西延安716000） 摘要：习惯法在当代我国商事法律中的地位不高,学界对习惯法之作为商法渊源问题的研究也不够深入，然而在国际商事贸易日益复杂化的今天，商法的特性及起源要求我们在立法及司法中对习惯法于以足够的重视。因此，笔者将试图在本文中对习惯法作为商法渊源的理论依据及现实需要作出分析，以期习惯法作为商法渊源的作用能够得到发挥。 关键词：习惯法商法渊源理论依据现实需求 On the customary law of commercial law as a source of theoretical basis and practical needs Abstract:the status of Customary law in Chinese commercial -law system is not high, the academia to customary law as a source of the problem of commercial law is not enough depth, but the increasingly complex international commercial trade of today, commercial law and the characteristics of origin requirements of our legislative and judicial In the customary law in order to attach adequate importance, Therefore, I will try to in this paper on customary law as a source of theoretical basis for commercial law and an analysis of actual needs, with a view to customary law as a source of the role of commercial law can be played. Key words:Customary law Origin of Commercial Law Theoretical basis for Practical needs 在全球经济一体化的当代，国际商事贸易关系得到了蓬勃的发展，国际商事法律领域也发生了历史性的变革，笔者以为，关于习惯法作为商法渊源的研究应该说是必须的,有商法的起源--中世纪商人习惯法为证。基于我国的特殊国情，笔者将在文中对习惯作为商法渊源的理论依据及现实需求略表拙见，以期共鸣及雅正。 一：法律渊源之一：习惯法概述 （一）习惯法的概念及内容 习惯法，指的是“惯性社会生活之规范，依社会之中心力，承认其为法的规范而强行之不成文法。”1法国民法学家雅克盖斯旦等著《法国民法典总论》则更为简洁地界定为：“习惯法是在一定条件下变成法律规则的惯例。2不管是立法还是学理上，各国大多 1史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第99页 2[法]雅克盖斯旦等著：《法国民法总论》，陈鹏，张丽娟，石佳友等译，法律出版社2004年版，第475页在法律渊源意义上使用“习惯法”概念，习惯法乃是由法律共同体中的长期实践（习惯）发展而来的。3习惯法发展成为法律渊源之前的规则状态，称为习惯。作为习惯法的对称，“习惯”概念既能明确这种演变关系，也不大可能会造成误解。因此，在讨论法律渊源的大前提下，将“习惯”作“习惯法”解释。商法起源于中世纪后期欧洲市场交易规则和习惯,分工产生了交易,交易需要秩序,秩序需要规范调整,正如马克思所指出的：“这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律对于何谓商习惯法。沈达明和冯大同教授认为, 从历史上看, 它是中世纪时期逐渐形成的“商业惯例”。与当时封建王朝的地方性法律相比具有以下几个特点：1：超越国界, 普遍适用于各国商人2：它不是由专业法官来掌管而是由商人自己选出的法官来掌管的3：它的程序比较简单, 而且不 3参见[德]伯恩魏德士著：《法理学》，丁小春，吴越译，法律出版社2003年版，第106页

最高人民法院侵权责任法司法解释

?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务

委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法

新刑诉法司法解释

中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助

第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被

如何实现司法公正

姓名：王双恩学号：1008030337 编号：150 结合审判实例如何实现司法公正 当今社会司法不公正的现象屡屡发生，这个应该引起我们的思考，“同案不同判”的现 象在我们身边发生着，那么作为一个公民我们应该做些什么呢？是视而不见还是伸出援助之 手帮助他们呢？那些不幸的人们。我想我们应该选择而后者。即使我们做的只是一点小事，这也比视而不见强多了，我们不能漠视那些不公正的现象了，下面让我们看两个案例，它们 就是发生在我们身边的司法不公正的现象，应该说与我们的生活细细相关。 案例1 2009年5月16日，云南省巧家县茂租乡鹦哥村村民李昌奎遇到受害人王家飞（殁年18岁）及其弟王家红（殁年3岁），李昌奎以两家的纠纷为由同王家飞发生争吵抓打，抓打 过程中李昌奎将王家飞裤裆撕烂，并在王家厨房门口将王掐晕后实施强奸。王家飞在遭到李 昌奎的强暴后被其使用锄头敲打致死，并随后被拖至内屋，懵然不懂年仅三岁的王家红被李 昌奎倒提摔死在铁门门方，并随后将姐弟二人用绳子把脖子勒紧，李昌奎在制造血案之后逃 离现场。经鉴定王家飞、王家红均系颅内损伤伴机械性窒息死亡。李昌奎在出逃4天后投 案自首。受害人家属称，李昌奎的家属虽经乡村两级干部多次做工作，但始终以各种理由借 口不拿钱对受害人予以安葬，最终由茂租乡及鹦哥村社会矛盾调处中心、人民调解委员会责 的令公开变卖相关物品，受害者家属才得到21838元安葬费。 2010年7月15日云南省昭通市中级人民法院经审理查明，“5.16”案强奸杀人案犯罪 嫌疑人李昌奎犯罪手段特别凶残、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危 害极大，应依法严惩。虽李昌奎有自首情节，但不足以对其从轻处罚，犯故意杀人罪判处李 昌奎死刑，剥夺政治权利终身，犯强奸罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。赔偿家属王廷礼、陈礼金经济损失3万元。 2011年3月4日云南省高级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确， 审判程序合法，但量刑失重。李昌奎在犯案后到公安机关投案自首，并如实供述犯罪事实，其具有自首情节，认罪、悔罪态度好、积极赔偿受害人家属经济损失。以故意杀人罪、强奸 罪判处李昌奎判处死刑，缓期二年执行。 两份不同判决书，一字之差的“免死牌”，死缓的终审判决结果，顿时在家属之间引起轩 然大波，目前受害人家属已经向相关部门正式提出不服判决，要求启动审判监督程序，撤销 终审判决，依法再审判处执行李昌奎死刑。 案例2 。一个农民承包了40亩林地，村干部看中了林地下挖沙卖沙的好处，为谋私利，不 惜私自伪造林地契约，想方设法把农民的林地承包权退出来。 周围很多人怂恿农民到各级部门上访，时值2005年，河北省农林科学院副院长王海 波在该村进行科技推广时巧遇那个农民。那个农民很老实，也很苦恼，“我究竟该不该上访？ 能不能帮我们打官司？” “要相信法律，走正常的司法程序！”王海波告诉他，然而，事情发展的方向并非如他 所想。

保护规范理论在我国司法适用的实践探析

Open Journal of Legal Science 法学, 2020, 8(3), 466-472 Published Online July 2020 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/6b1091752.html,/journal/ojls https://https://www.wendangku.net/doc/6b1091752.html,/10.12677/ojls.2020.83066 On the Application of the Theory of Norms of Protection in China’s Judicial Practice Shujiong Shen School of Law, Ningbo University, Ningbo Zhejiang Received: Jun. 23rd, 2020; accepted: Jul. 8th, 2020; published: Jul. 15th, 2020 Abstract The judicial practice is pregnant with the space for the development and perfection of legal norms. The judicial judgment about “interest” in the qualification of administrative plaintiff, as early as the beginning of this century, some judges tried to use German and Japanese “norms of protection theory” in their judgments to explain the relationship of interests, although the words “subjective public rights” and “norms of protection theory” rarely appeared directly. However, many courts have implied the judgment frame or related thinking logic of the theory of norms of protection. The formal introduction of the theory of norms of protection in China is the Supreme Court’s deci-sion “Liu Guangming Case”. Because of the positive demonstration of the Liu case, the courts gen-erally approved and accepted this extra-territorial theory as a useful tool for judging the eligibility of the plaintiff, and the theory of norms of protection gradually separated from specific cases, gradually evolved into a general judicial methodology in China’s administrative plaintiff qualified cases can be applied. Keywords Normative Theory of Protection, Standard of Interest, Subjective Public Right, Judicial Application, Local Continuation 保护规范理论在我国司法适用的实践探析 沈书炯 宁波大学法学院，浙江宁波 收稿日期：2020年6月23日；录用日期：2020年7月8日；发布日期：2020年7月15日

论民事习惯的司法适用

论民事习惯的司法适用 习惯法指的是在民事习惯的界定和民事司法适用的现状及地区和对于习惯作为法律的分析推定为《民法总则》的习惯。在新颁布的《民法总则》第10条首次规定了习惯作为法律建立了双轨制法律渊源体制，习惯法主要适用于习惯认定及司法适用规则不清晰的情况。本文主要讨论了民事习惯的司法适用，介绍了民事习惯的界定及法律功能，以期对促进民众对民事习惯法的了解有所帮助，促进习惯法的发展。 标签：民事习惯；司法适用；习惯法 一、引言 习惯作为一种内生秩序传统以及社会的天然安排，对我国民众的日常生活有着重要影响，对于地方语言和民族意识的形成有重大的意义。将习惯作为民法渊源既可以保证民法规则的开发性，又可以丰富民法规则的内容，促进民法内容的有效实施。随着民法总则的颁布和应用，其内容中的习惯如何理解和适应需要进行考察，才能确保其在应用过程中发挥作用。 二、民事习惯的界定 （一）习惯与习惯法的区别 习惯与习惯法最本质的区别就是习惯法是作为法律存在的，习惯是一种事实状态，习惯是通过历史经验和时间的积累形成的行为规范，是自发产生具有天然客观性，习惯法是需要经过国家或地区制定经法律认可的，具有他治性。人们在社会交往中会自觉运用习惯，体现在具体案件中作为当事人的援用，习惯法借助国家途径体现在具体案件中，有实际的影响力。 （二）习惯和习惯法的关系 习惯是在特定地点和特点时间由民众实践形成的客观事实，是人们在生产生活中形成的社会规范，具有一定的約束性。习惯法目前在学术界有两种定义，一是国家强制认为习惯具有法律约束力，是经过国家制定法律通过的法律条文。二是习惯法为自动生效，是在国家制定的规则以外，只要经过一定的法律手段及公众认可的就是习惯法。但是不管两种定义在本质上有何区别，其适用并应用于具体案件前都需要经过法律认可。 （三）习惯与习惯法的联系 总的来说，习惯法就是客观实践在法律认可后形成的法律法规，两者的关系可以概括为习惯是产生习惯法的基础，但是并非所有的习惯都可以形成习惯法。习惯法的法律确认主要包括客观方面和主观方面两个内容，客观方面的法律确认

四大波谱基本概念以及解析综述

四大谱图基本原理及图谱解析 一.质谱 1.基本原理： 用来测量质谱的仪器称为质谱仪，可以分成三个部分：离子化器、质量分析器与侦测器。其基本原理是使试样中的成分在离子化器中发生电离，生成不同荷质比的带正电荷离子，经加速电场的作用，形成离子束，进入质量分析器。在质量分析器中，再利用电场或磁场使不同质荷比的离子在空间上或时间上分离，或是透过过滤的方式，将它们分别聚焦到侦测器而得到质谱图，从而获得质量与浓度(或分压)相关的图谱。 在质谱计的离子源中有机化合物的分子被离子化。丢失一个电子形成带一个正电荷的奇电子离子(M+·)叫分子离子。它还会发生一些化学键的断裂生成各种 碎片离子。带正电荷离子的运动轨迹：经整理可写成： 式中：m／e为质荷比是离子质量与所带电荷数之比；近年来常用m／z表示质荷比；z表示带一个至多个电荷。由于大多数离子只带一个电荷，故m／z就可以看作离子的质量数。 质谱的基本公式表明： （1）当磁场强度(H)和加速电压(V)一定时，离子的质荷比与其在磁场中运动半径的平方成正比(m／z ∝r2m)，质荷比(m／z)越大的离子在磁场中运动的轨道半径(rm)也越大。这就是磁场的重要作用，即对不同质荷比离子的色散作用。 （2）当加速电压(V)一定以及离子运动的轨道半径(即收集器的位置)一定时，离子的质荷比(m／z)与磁场强度的平方成正比(m／z∝H2)改变H即所谓的磁场扫描，磁场由小到大改变，则由小质荷比到大质荷比的离子依次通过收集狭缝，分别被收集、检出和记录下来。 （3）若磁场强度(H)和离子的轨道半径(rm)一定时，离子的质荷比(m／z)与加速电压(V)成反比(m／z∝1／V)，表明加速电压越高，仪器所能测量的质量范

论如何实现司法公正

论如何实现司法公正 公正与法律具有天然的联系，人类自古就在追求法律的公正和公平。公正既是普通公民权利的保护伞，也是违法犯罪分子的保护伞。是法律权利义务一致性和平等性的体现。司法公正是法治追求的目标，是民众的共同愿望，也是司法的最高价值。罗马法学家凯尔斯就把法律定义为“公正的艺术”。但究竟什么是公正？公正是一个历史相对概念，它在不同的社会制度，经济条件和历史时期内具有不同的形式和内涵。如：美国学者E·博登海默认为：“公正具有一张海神般的脸，变幻无常，并且具有不同的面貌。而按照马克思的观点，公正是一种观念形态，这些观念要受一定经济基础的制约，并最终决定物质生活条件。 目前，我国正大力实施依法治国方略。加快推进依法行政，建设中国特色社会主义法治国家。法治国家要实现对国家的治理起码应包括三个环节：立法、司法和守法。其中，保证司法公正是连接立法和守法的中间环节。没有司法公正就谈不上依法治国，就谈不上队人民负责。司法公正就是指国家司法机关在运用特定职权处理各类案件的过程中，以公道、正直的态度对待案件。参与的各方，严格依照和遵循法定程序，公平、正确地确认和分配具体和权利、义务。经得起历史的考验。因此，实现司法公正，是司法机关执行法律的首要追求目标。保证司法公正，是司法官员执行职务的宗旨。无论是法院还是检察院，公正的基本目标，都是通过履行自己的职权，实现司法公正，离开了这个基本目标，司法机关的各项工作都失去了意义。法官、检察官都是司法官，把保证司法公正作为自己的最高追求，敢于严格执法，秉公办案，甚至以身殉职。以自己的实际行动，维护法律的尊严。由此可见，公正是司法的灵魂、脊梁和最高要求。没有公正就没有司法的生命，就没有依法治国，就没有社会主义的法制国家。 当前，司法不公的问题主要表现在一下几个方面：一是，法律规定不完善，法官理解不一，司法官员在使用证据，认定了事实时往往凭借经验办事，同样的证据，有不同的认定结果，造成司法不公。二是，有的司法机关和司法官员养成了法律教条主义和本本主义，

论习惯法的概念

论习惯法的概念 摘要就研究现状来看，习惯法仍是一个不确定的概念，法学界主要有两种观点：一是得到国家认可并由国家强制力保证实施的规范；二是独立于国家制定法之外，具有普遍强制力的社会规范。对这些定义加以分析可以得到：习惯法是存在于特定地域内，由特定组织、群体实施并保障其强制性的行为规范。习惯法与一般习惯相比，具有内容上的权利义务性的特征，与制定法相比又更具社会历史性、地域性以及形式上的多样性。 关键词习惯法概念遍强制力 法的现象并不是凭空产生的，法的产生经历了由习惯演变为习惯法，再由习惯法发展为成文法的一般过程。我们在界定习惯、习惯法、成文法这三个概念时，往往很容易先将成文法区分出来，而习惯与习惯法的界限却很模糊，一些法学著作在谈到有关问题时往往选择避而不谈，或是淡化二者的区别，甚至将他们混为一谈。 然而，厘清习惯、习惯法的概念对研究法的起源、发展问题有着重要意义。因此，本文从法学界几个著名的习惯法的定义出发，试图通过分析对这些定义加以诠释、区分，从而得到一个合适的、符合法理与现实的习惯法的概念。 一、习惯法概念之众说 关于习惯法的定义，法学界众说纷纭，而其是否具有国家意义成为了争论的对象。学说上主要有下列几种观点： 1．《法学大辞典》中的表述：“不成文法的一种。国家对某些社

会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。习惯经过长期实践被社会公民所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。” 2．《中国大百科全书·法学》对习惯法是这样界定的：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是在社会生活中长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体成员共同意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族成员互相帮助、共同防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共同行为规则。它是靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多属于道德规范。习惯成为法的渊源，必须具备一定的条件：相当长时期以来确有人们惯于遵循的事实；其内容有比较明确的规范性；现行法没有关于该项行为的规定，且与现行法基本原则没有抵触；需经国家认可并由国家强制力保证其实施。” 3．高其才教授的观点，“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。”4．梁治平教授的观点，“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突；习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性，它被在一套关系网络中实施，其效力来源于乡民对此种‘地方性知识’的熟悉和信赖，并且主要靠一套

四大图谱综合解析

2013/12/2四大图谱综合解析[解] 从分子式CHO，求得不饱和度为零，故未知物应为512饱和脂肪族化合物。 1 某未知物分子式为CHO，它的质谱、红外光谱以及核磁共振谱如图，512未知物的红外光谱是在CCl溶液中测定的，样品的CCl稀溶液它的紫外吸收光谱在200 nm以上没有吸收，试确定该化合物结构。44-1的红外光谱在3640cm处有1尖峰，这是游离O H基的特征吸收峰。样品的CCl4浓溶液在3360cm-1处有1宽峰，但当溶液稀释后复又消失，说明存在着分子间氢键。未知物核磁共振谱中δ4. 1处的宽峰，经重水交换后消失。上述事实确定，未知物分子中存在着羟基。未知物核磁共振谱中δ0.9处的单峰，积分值相当3个质子，可看成是连在同一碳原子上的3个甲基。δ3.2处的单峰，积分值相当2个质子，对应1个亚甲基，看来该次甲基在分子中位于特丁基和羟基之间。质谱中从分子离子峰失去质量31（－CHOH）部分而形成基2峰m/e57的事实为上述看法提供了证据，因此，未知物的结构CH是3CCl稀溶液的红外光谱, CCl浓溶液44 CHOH C HC在3360cm-1处有1宽峰23 CH3 2. 某未知物，它的质谱、红外光谱以及核磁共振谱如图，它的根据这一结构式，未知物质谱中的主要碎片离子得到了如下紫外吸收光谱在210nm以上没有吸收，确定此未知物。解释。CH CH3+3.+ +C CH HCOH CHOH C HC3223 m/e31CH CH33 m/e88m/e57-2H -CH-H-CH33m/e29 CH m/e73CHC23+ m/e41 [解] 在未知物的质谱图中最高质荷比131处有1个丰度很小的峰，应从分子量减去这一部分，剩下的质量数是44，仅足以组为分子离子峰，即未知物的分子量为131。由于分子量为奇数，所以未成1个最简单的叔胺基。知物分子含奇数个氮原子。根据未知物的光谱数据中无伯或仲胺、腈、CH3N酞胺、硝基化合物或杂芳环化合物的特征，可假定氮原子以叔胺形式存CH3在。红外光谱中在1748 cm-1处有一强羰基吸收带，在1235 cm-1附近有1典型正好核磁共振谱中δ2. 20处的单峰(6H )，相当于2个连到氮原子上的宽强C－O－C伸缩振动吸收带，可见未知物分子中含有酯基。1040 的甲基。因此，未知物的结构为:-1cm处的吸收带则进一步指出未知物可能是伯醇乙酸酯。O核磁共振谱中δ1.95处的单峰(3H），相当1个甲基。从它的化学位移来CH3N看，很可能与羰基相邻。对于这一点，质谱中，m/e43的碎片离子CHCHCHOC223CH(CHC=O)提供了有力的证据。在核磁共振谱中有2个等面积(2H)的三重33峰，并且它们的裂距相等，相当于AA’XX'系统。有理由认为它们是2个此外，质谱中的基峰m /e 58是胺的特征碎片离子峰，它是由氮原子相连的亚甲－CH－CH，其中去屏蔽较大的亚甲基与酯基上的氧原子22的β位上的碳碳键断裂而生成的。结合其它光谱信息，可定出这个相连。碎片为至此，可知未知物具有下述的部分结构：CHO3NCH2CHCHCHOCCH32231 2013/12/23.某未知物CH的UV、IR、1H NMR、MS谱图及13C NMR数据如下，推[解] 1. 从分子式CH，计算不饱和度Ω＝4；11161116导未知物结构。 2. 结构式推导未知物碳谱数据UV：240～275 nm 吸收带具有精细结构，表明化合物为芳烃；序号δc序号δc碳原子碳原子IR :：695、740 cm-1 表明分子中含有单取代苯环；（ppm）个数（ppm）个数MS ：m/z 148为分子离子峰，其合理丢失一个碎片，得到m/z 91的苄基离子；1143.01632.01 313C NMR：在（40～10）ppm 的高场区有5个sp杂化碳原子；2128.52731.51 1H NMR：积分高度比表明分子中有1个CH和4个－CH－，其中（1.4～1.2）3128.02822.5132 ppm为2个CH的重叠峰；4125.51910.012因此，此化合物应含有一个苯环和一个CH的烷基。511536.01 1H NMR 谱中各峰裂分情况分析，取代基为正戊基，即化合物的结构为：23

国际私法【2013年新增法律适用法司法解释之考点整理】

适用冲突规范的制度考点一：识别和先决问题 1.识别（1）概念确定案件的性质 （2）识别依据《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2.先决问题（1）概念在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件，该争诉的问题称为“本问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 （2）处理办法《法律适用法司法解释（一）》第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二：适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 例题：李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确 的？（单选）1 A．应适用乙国法律，因为楼房在乙国B．应适用甲国法律，因 为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子具有丙国国籍D．应适用中国法律，因 为李某具有中国国籍 考点三：外国法查明和内容确定 1．概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 2．主体（1）一般：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 （2）特殊：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 3．途径外国法通过以下途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。 4．不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定（1）人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 （2）当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以认定；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 7．查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。

论司法公正

论有关司法公正 刑事司法公正，要求司法机关及其工作人员在刑事司法活动中，依法履行职责，正确适用刑事程序法和刑事实体法，能够相对公平合理地处理刑事案件，做到各守其位，各司其职，使利害关系各方尽可能得其所应得。在刑事司法过程和结果中体现（一般）公开、相对公平、普遍公认的正义精神和原则。具备了实现司法公正的必备条件，具有一定程度的公正性，这不等于公正的实现将达到充分的程度。在一国范围内，司法公正程度整体上取决于实现司法公正的各种改善条件的总体状况。司法公正的评判标准有法律标准、社会标准和政治标准。法律效果、社会效果和政治效果统一的程度越高，意味着司法公正的法治水平和文明程度就越高。 [关键词] 刑事司法；司法公正；实现公正 众所周知，建设法治国家需要树立法律权威和司法权威。而司法权威的真正树立取决于司法的公信力，其公信力的确立又关键在于确保司法的公正。何谓司法公正？人们众说纷纭。为了早日化解当前公民的法律信仰危机，强化司法的公信力，当务之急应在法学界与实务界尽量达成科学评价司法公正的基本共识性的标准，并借助各种传媒方式将之向全社会推行，积极引导普通公民正确理解法律正义与司法正义，减少或避免不必要的误解，以便维护人们对法律正义的信仰并强化人们对法的忠诚的情感，改善守法教育的效果。[1] 因此，本文拟从共识性的公正、刑事司法公正的内涵、刑事司法公正实现的基本条件和评价标准等几方面进行探讨，以期抛砖引玉。 一、探求共识性的公正是否可能？ 何谓公正？人们众说不一。例如，在对待公正与公平、公正与正义的关系上，有同义说和近义说。同义说有三种：一种观点是公正与公平同义[2] ，另一种观点是公正与正义同义[3] ，还有一种观点是公正、正义与公平同义[4] 。而近义说大致有六种代表性的观点： （1）近义说1。公平一般是指对于以利益分配对称为核心的人与人之间的社会关系做出的价值评判,合理划分利益是公平的深层本质；公正是“权利(利益)的平等交换”,其核心要求是“不偏不倚、一视同仁”、在同一标准规则下的相同对待；正义的基本内涵是人们各守其位,各司其职,各取所值,做当做之事,得当得之物,其核心意旨是权利和义务、利益和负担、权力和责任之间达到基本的均衡(平衡)。[5] （2）近义说2。公正从其内涵上来说，与公平、公道、正义、合理等词义相近，指的是人们在社会关系中，谋求公平地分配权利和义务，合理地处理各种利益关系，以及为维护社会全体成员的共同利益，协调成员间的社会关系所应遵循的伦理准则。[6] （3）近义说3。公平,英文为Fairness,它与公正、正义(Justice)、平等(Equality)是意思相近的词,许多著作家们对它们的意涵都未予严格区分,许多词典也是在互换的意义上使用这些词的。公平指“处理事情合情合理,不偏袒哪一方”。……在汉语中,正义与公正、公道、公平含义相当,只不过在意义强弱、范围大小方面存在差异而已。[7]（4）近义说4。公平、公正、正义三个概念是有差异的。正义作为一种理念,是最高层面的道德衡量标准,在社会制度安排上具有重要导向作用；公正在分配领域是一个非常重要的利益分配原则和衡量标准,在社会生活中是人们追求的价值目标；公平属于基础层面的衡量标准,强调客

虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析

虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析 作者：郝光旭邹海山 发布时间：2013-10-08 11:30:40 打印字号：大| 中| 小 分享到：1 近年，各地屡屡出现编造虚假恐怖信息并传播，引起社会恐慌，严重扰乱秩序，耗费社会资源，尤其通过信息网络实施者，其危害更为严重而显见。犯罪之低成本与危害之高消耗、规制之高代价，已严重逾越了言论自由之界限，为更好地规制此类犯罪，最高院经过充分调研和证成，对虚假恐怖信息犯罪的刑法规范进一步细化，出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），具有重要意义。为更好充分理解和司法适用，笔者试探讨之。 一、《解释》及编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础 《解释》共五条，近千字，全部围绕编造、故意传播虚假恐怖信息罪展开，宗旨即在完善刑法之所疏，弥补法典之不备，其最主要者在该罪构成要件客观方面的规范。 （一）《解释》及该罪的刑法及社会渊源 我国《刑法》将编造、故意传播恐怖信息罪规定于第291条之一，是《刑法修正案（三）》新增之罪名，亦是选择性罪名，诉讼中法官应根据实际案情选择或合并适用。《刑法修正案（三）》设立该罪之初，实施此类罪行的并不多见。近年，随着社会矛盾凸显和价值观念的多元，很多人无法理性控制自身阴暗的一面，从而出于各种目的而使得该类犯罪大量出现，如：2007年张琬奇案、2010年潘君案、2012年熊毅案。今年5月15、17两日，国内8家航空公司共计16个航班接到王洪亮编造的虚假恐怖信息，导致返航、备降或推迟起飞，被业内人士形容为在世界民航历史“前所未有”的恶性事件，影响尤大。[1] 可见，该修正案的出台具有一定前瞻性和预见性，但随着此类案例的多发，司法实践发现该类犯罪的定罪量刑，仍然存在一定的法律真空和亟需完善的细节，难以满足打击此类犯

论习惯法在我国司法中的运用

论习惯法在我国司法中的运用 摘要 中国自古就是一个“礼俗”社会，习惯法在我国现今的司法实践中不仅是有着强大的生命力，其在制定法中也是有着确实体现的。因此在司法实践中若能将习惯予以合理运用，对于司法机关定纷止争、推进和谐社会建设是有重要意义的。不过由于传统罪刑法定原则的思维定势，习惯法一般只是在民事司法领域得到认可，在刑法理论中一直处于被学者边缘化的地位，但事实上习惯法在刑事司法实践中仍具有不容忽视的作用，这种理论与现实的矛盾是我们应当反思的。 本文在明晰习惯法基本概念的基础上论证了习惯法在当下中国社会中的意义。并进一步说明了其在现实中不容忽视的影响力及其已经存在的实践运用。最后，通过对罪刑法定原则的重新审视论证了习惯法作为刑事违法阻却事由的理论依据，并说明了习惯法作为刑法间接法源的可行性与必要性。 [关键词] 习惯法习惯法的运用罪刑法定原则

目录 一、习惯法的概念及其意义 (1) （一）习惯与习惯法的界定 (1) （二）习惯法的意义 (3) 二、习惯法在我国司法实践中的存在价值及运用分析 (3) （一）习惯法在我国制定法体系中的现状和地位 (4) （二）习惯法在国家法律中的运用 (5) （三）习惯法在我国司法实践中的运用 (6) 三、习惯法于刑法体系下的新思考和建议 (7) （一）罪刑法定原则与习惯法 (8) （二）刑法实践中已存在的习惯法 (9) （三）习惯法成为刑法立法法源的可能 (10) 参考文献 (12)

一、习惯法的概念及其意义 习惯法作为人们在长期的社会交往中自然形成的行为规范，广泛存在于世界各文明的社会中。然而对于它的概念，中外学界一直颇有争议，各种著作众说纷纭。比如究竟习惯法与习惯是否同质？如果不同质那么它又是否属于一种经过国家“过滤”和认可的法律渊源？我们至今找不到一个权威统一的意见，因而对其概念做一个清晰的界定无疑是论证的必要环节。 （一）习惯与习惯法的界定 1、习惯 本文所称的习惯，根据《辞海》的定义，应当是指“由于重复或多次练习而巩固下来的并且变成需要的行为模式，如良好习惯、不良习惯等。”①可见，习惯是被社会群体成员于日常生活中反复践行而形成的具有一定心理拘束力的惯行或行为准则。由于习惯是社会成员自发形成的，它所依靠的不是国家强制力而是社会成员内心对该行为准则的确信，依靠的是成员的自觉遵守。然而习惯本身也是良莠不齐的，它不必包含理性，也不等于公序良俗，成员全部遵守但违背人性的习惯显然是存在的，因而对这样一个复杂的事物进行一定甄别是十分必要的。 2、习惯法 目前中外学界在习惯法概念的界定上归纳起来主要有以下几种观点： 其一，以《中国大百科全书》为代表。强调只有当国家对习惯予以正式承认之后，习惯才上升为习惯法，因而习惯与习惯法的区别就是简单的是否获得了国家的正式承认。“习惯法，是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一”②这种观点从国家法的立场出发，无疑使习惯法充分地满足了法的基本特征。然而这样一种观点最大的问题恰恰在于只承认正式意义上的习惯法，将习惯法的范围大大缩小以至于无异于制定法，产生的混淆是难以避免的。事实上，在现实生活中，许多习惯完全不为国家承认和支持，却依然具有极强的群体拘束力，有时甚至迫使国家在部分情况下做出妥协。而习惯法与制定法的一个重要区别也恰恰在于其效力来源一个是国家主权机关指定由强制力保证实施，另一 ①《辞海》，上海辞书出版社，1990年版，第108页。 ②《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。

高院司法解释(三)(法释[2010]12号)

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。