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农村土地承包经营权流转若干问题研究

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农村土地承包经营权流转若干问题研究

作者：孙柏文原创天地来源：本站原创点击数：1500 更新时间：2010-4-29

孙柏文山东法扬律师事务所

内容摘要：我国《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，使得土地承包经营权“债权说”的异声日渐消弭。中共中央十七届三中全会制定了土地承包经营权及其流转的新政，给我国农村的土地承包经营权的流转实践注入了生机。土地承包经营权流转政策法规的变迁，标示着土地承包经营权流转在我国还刚刚起步，缺少可资借鉴的经验。土地承包经营权流转实践中的问题由此也日益凸显，需要深入的理论研究和实践的制度创新来加以解决。笔者结合自己的调查研究，尝试总结了一些粗浅的看法和见解，希望籍此对土地承包经营权流转制度的完善提供一些有益的探索。
关键词：土地承包经营权流转方式法律规范问题研究
一、土地承包经营权流转概述
（一）土地承包经营权是用益物权
研究农村土地承包经营权流转的问题，首先就要搞清楚流转的“权源”土地承包经营权的法律属性。长久以来，土地承包经营权究竟是“债权”还是“物权”，法学界也是争论不休。《物权法》的问世无疑使得有关于此的争论渐渐消弭，这说明“物权说”已为我国法律所确认，立法的落锤定音也最终让“债权说”的异声息鼓偃旗。《物权法》将土地承包经营权安排在第二编第十一章，处在同是用益物权的建设用地使用权、宅基地使用权和地役权之前，这种体例安排显然是突出了土地承包经营权的重要地位。我国对农村的土地实行的是社会主义公有制，即劳动群众集体所有制，农村土地归农村集体经济经营管理。集体土地所有权具有对土地占有、使用、收益和处分的全部权能，用益物权则是由所有权派生的权能。而用益物权是指用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。简言之，就是使用收益权。土地承包经营权

是土地承包经营权人依法对承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。这显然是一项财产性权利，在《民法通则》中表述为与财产所有权有关的财产权，只是《物权法》将其最终定位为用益物权。
（二）土地承包经营权流转的概念
我国《农村土地承包法》率先使用了土地承包经营权流转的概念，但并未对概念作实质性注解。“流转”本身并不是一个内涵和外延都十分明确的法律概念。它其实是若干个法律行为的统称，其中的各个法律行为以及据以发生的法律关系和法律后果均不相同。流转后最典型的法律效力或是农村土地承包经营权主体变更，或是农村土地承包经营权的权利标的及其权利内容的变化。土地流转方式的本身的差异性使得土地流转双方的权利义务及所产生的法律效果有着极大的差异性，很难用一个具体的概念涵盖土地流转的全部法律内容。因此，我们需要寻找一个基点来引出定义，这个基点就是土地流转的法律关系。土地流转的主体是土地承包经营权人及其受让方，流转的客体是土地承包经营权，而流转的内容则是土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利。基于土地流转法律关系所涵盖的法律特征，我们完全可以据此给出一个总括的定义。农村土地承包经营权流转是指依法享有土地承包经营权的主体，依法定方式和程序将农村土地承包经营权转让、转包、出租、入股以及在其上设定其他负担的各种法律行为的总称。
二、土地承包经营权流转政策及法律规范的变迁
（一）土地承包经营权流转相关的法律规范
在我国农业法制下，规制农村土地承包经营权流转的主要法律规范是《农村土地承包法》和农业部制定的部门规章《农村土地承包经营权流转管理办法》，这也是规制土地承包经营权流转的专门规范。在专门规范之外，我国《宪法》及其修正案、《物权法》、《土地管理法》、《民法通则》、《农业法》、《森林法》、《草原法》等法律中也有土地流转的部分法律规定。另外，最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中也有土地承包经营权流转纠纷的有关规定。
（二）土地承包经营权流转政策法律规范的变迁
我国农村土地承包经营权流转的政策法律规范的变迁经过了几十年的风雨历程。我国1982年12月4日《宪法》第十条第四款明确规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或

者以其他形式非法转让土地”。这是我国禁绝土地流转的基本原则规定。1987年1月1日实施的《民法通则》第八十条第三款规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。这是在民法领域对土地流转的禁绝规定。上述规定表明在八十年代中前期我国对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年4月12日的《宪法修正案》对此有了松动，该案第二条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在我国立法上第一次明确规定了农村土地使用权可以采取转让的方式流转。无独有偶，同年修订的《土地管理法》第二条也增加第三款规定“土地的使用权可以依法转让”。2003年3月1日实施的《农村土地承包法》则用专门章节规定了土地承包经营权的流转问题，在立法上确定了农村土地承包经营权流转的方式。2005年3月1日起实施的《农村土地承包经营权流转管理办法》作为规范农村土地承包经营权流转行为的具体规范，对于土地流转的原则、方式、管理等作了详尽的规定。2007年10月1日起实施的《物权法》则在用益物权部分专章对土地承包经营权问题作了规定，确立了土地承包经营权的用益物权的法律属性。2008年10月12日中国共产党第十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》更是掷地有声：“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”，“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。这是中央发出的振聋发聩的声音，赋予了农民充分而有保障的土地承包经营权，确立了多种形式流转土地经营权发展适度规模经营的整体发展思路。这表明我国对于农村土地承包经营权流转的国家政策达到一个新的高度，必将而且已经带动起农村土地承包经营权流转新的热潮。
三、现有法律规范框架下的土地承包经营权流转方式
（一）两种不同的土地承包经营权
《农村土地承包法》确立了两种不同的承包方式：家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是农村土地承包的主要方式，而其他方式则是农村土地承包的辅助方式。其他方式主要是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，也就是对“四荒地”的承包。这就产生了家庭承包土地承包经营权和以其它方式承包土地承包经营权两种不同的土地承包经

营权。
（二）土地承包经营权流转的基本方式
两种不同的土地承包经营权的规定直接导致了家庭承包和其他承包经营权流转部分相同而又有所差异的土地承包经营权流转方式。《农村土地承包法》第三十二条和四十九条规定，家庭承包的土地承包经营权可采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。“四荒地”的土地承包经营权则可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。十七届三中全会又确立了农民可以采取股份合作的形式流转土地承包经营权。
由此可见，转让、出租、入股（股份合作）是两者共同的基本的土地承包经营权流转方式，而出租、互换属于家庭承包土地承包经营权的流转方式，抵押则是专属于“四荒地”土地承包经营权流转的特有方式。鉴于《农村土地承包经营权流转管理办法》对上述基本流转方式有所定义就不再赘述。
（三）土地承包经营权流转的特殊方式
土地承包经营权基本的流转方式区分家庭承包和四荒地的承包方式以上的小节已作介绍。除此之外，现有法律规范中对其他方式还有所提及，尽管有些不能算作严格意义上的土地承包经营权流转方式，我们姑且称之为土地承包经营权流转的特殊方式。首先是继承的方式。《农村土地承包法》第三十一条规定承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。
林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。而该法第五十条则规定土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。继承的方式获得土地承包经营权，土地承包经营权主体变化为继承人，应算作土地承包经营权发生了流转。其次是代耕的方式。代耕规定在《农村土地承包法》第三十九条，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。
严格意义而言，代耕是一种雇佣或者劳务关系，不能算作土地承包经营权的流转方式。再次是征用或征收的方式。《宪法修正案（2004）》第十二条规定，国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地进行征收或者征用并给予补偿。《物权法》第一百二十一条也有类似规定。《土地承包法》第一百三十二条规定了承包地被征收土地承包经营权人有权获得相应补偿。征收或征用，实际上是将农用地转为非农用地，土地并未灭失，只是土地的性质发生了转变。从另一个角度来看，征收

或征用并给予补偿，类似于土地承包经营权的转让。但从严格意义上不能算作土地承包经营权的流转方式。
四、土地承包经营权流转的若干问题及对策研究
在中央政策和新的农地流转法律规范的有力推动下，各地开展了不同程度的土地承包经营权流转实践，许多农民更是自发的进行了诸多土地流转创新模式。土地是最基本的生产资料，长久以来一直担负着对农民社会保障的功能。土地承包经营权流转的新政，反映出国家对农村土地制度改革的倾向，逐渐凸显农民的市场主体地位，保护农民最基本的土地权益，推动农村土地的规模化经营，发展现代农业，转移农村富余劳动力，提高农民收入，统筹城乡构建城乡一体化格局。但是，国家对土地政策的调整和相关法律规范的变动，只是破解“三农”问题的一个方面，土地承包经营权流转实践所面临的问题要复杂的多。经过了几年的土地承包经营权流转的实践，许多业已存在的理论和实践问题也日益突出，需要更多理论的论证研究和实践的应用探索。笔者尝试从不同的角度分析有关问题，并给出一些意见或见解。
（一）土地承包经营权新政与农村新增人口的人地矛盾
十七届三中全会中央对农村土地的政策作出了重大的调整，决定“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。这实际就宣示着已承包土地的农民的土地承包经营权将长久不变，不再拘泥于《土地承包法》第二十条、《物权法》第一百二十六条关于耕地、草地和林地等的承包期的限制。土地承包经营权对于农民而言似乎颇有些“所有权”的味道，这份“财产”将由农民长久所有。不仅如此，中央还要彻底的“放权于民”，确保农民的土地承包经营权“更加充分而有保障”,允许农民采取多种形式流转。但这种土地承包经营权长久不变的政策势必会给集体组织内部新增成员带来新的不公。本来我国《农村土地承包法》就规定，承包期内不调整土地，新增人口承包土地从集体经济组织依法预留的机动地，或通过依法开垦等方式增加的，或承包方依法、自愿交回的土地解决。实践中农民集体组织预留的土地大多已经用尽，新开垦土地不过是“杯水车薪”，农民主动交还于集体的农地更是“凤毛麟角”，给新增人口土地分配带来困难，许多学者专家和基层的干部就颇有微词。而中央的土地新政无疑使得承包期满对土地调整的期盼也化为泡影，新增人口的土地问题就只好寄希望于运气了。我国农村的土地集体所有制

，实际上是一种土地“总有”的形式，就是由集体组织内的所有成员共享所有权，任何个人都无权处置土地所有权。严格意义上讲，集体组织也无权对土地所有权作出任何“实质”处分。除非是政府征收或征用土地，将农用地转换成建设用地，就是将土地由集体所有转换成国有，对土地所有权作以变更安排。土地承包经营权作为一种成员权利，则是集体组织必须确保的基本的保障性权利。中央土地新政的初衷是确保农民的土地承包经营权，解放土地对农民的束缚，转移农村富余劳动力，通过土地流转使土地集中，发展适度规模经营，提高农民收入，促进城乡一体化。但这种新政将使得农村的土地将不再做调整，又确实平添了新的不公，使新增人口的人地矛盾更趋紧张。这是无论现在或者未来我们都必须面对的一个理论和现实问题，需要创新的理论或制度给予破解。政策瓶颈下的突出的人地矛盾往往需要从政策之外寻求解决，成员的土地承包经营权来自于集体组织，因此还需要从集体土地的角度着手解决。首先，有条件的地方可以从集体预留机动地、新开垦地及收回地中确保新增人口的土地承包经营权；其次，农村中的“四荒地”也可以成为新增人口承包土地的来源，这并不违反现行法律和政策的规定。集体组织可以在土地承包数量及其他各方面给予以优惠，土地承包者也可以对四荒地采取各种形式进行流转；再次，确保土地承包经营权流转土地中新增无地人口优先权。在集体组织确实无地可分的情况下，让新增人口参与土地经营权的二次分配，直接成为土地流转中的受让方，也不失为一条解决途径。但是，如何弥补和平衡新增人口在此过程中遭受的不公，需要各集体经济组织根据各自的情况加以调整，更需要政府不失时机的作出政策指引。
（二）18亿亩红线下的粮食安全与土地承包经营权流转之冲突
粮食安全始终是关系我国国民经济发展、社会稳定和国家自立的全局性重大战略问题。党中央、国务院始终高度重视粮食安全，把这项工作摆在突出的位置。我国人口众多，对粮食的需求量大，粮食安全的基础比较脆弱。从今后发展趋势看，随着工业化、城镇化的发展以及人口增加和人民生活水平提高，粮食消费需求将呈刚性增长，而耕地减少、水资源短缺、气候变化等对粮食生产的约束日益突出。我国《土地管理法》、《农村土地承包法》和《基本农田保护条例》都规定要建立最严格的耕地保护制度。为此，《全国土地利用总体规划纲要（２００６－２０２０年）》将守住１８亿亩耕地红线作为

土地利用总体规划的规划目标，以切实保证耕地数量保护国家粮食安全国策的实现。《国家粮食安全中长期规划纲要（２００８－２０２０年）》更是作出了具体的政策安排，从多方面制定了粮食安全的规划措施。在国家粮食安全框架下，更强调国家强力的介入和宏观调控的制度安排，保证18亿亩耕地红线，保证粮农产区的数量，从各个环节确保国策实现。而土地流转经营权则是农村土地制度改革的核心内容，确保农民土地承包经营权，保障农民土地流转权益则是土地流转经营权制度的前提和基础。农民对于土地承包经营权是否流转、如何流转完全是农民的私事。国家粮食安全和农村土地承包经营权流转都要坚持我国的基本的土地制度，坚持土地的农业用途和保护农民权益，两者的基本方向是一致的。但是国家粮食安全更强调计划和调控，强调国家整体利益，强调国家强力下确保国家粮食安全；农民土地承包经营权流转则更突出农民的主体地位，强调自愿性和保护个体利益，强调通过土地流转市场逐步实现土地流转市场化。因此，两者在宏观方向上具有一致性，而在微观环节上又是有所冲突的。实践表明，种粮比较效益偏低。近年来，由于化肥、农药、农用柴油等农业生产资料价格上涨和人工成本上升，农民种粮成本大幅增加，农业比较效益下降，农民种粮甚至要亏本，种粮的积极性不高。这也是许多地方出现农民弃耕抛荒的原因之一。国家取消农业四税（农业税、除烟叶外农业特产税、牧业税和屠宰税），实行粮食直补、良种补贴、农机具购置补贴和农资综合直补政策，对稻谷、小麦实施最低收购价政策，实施对产粮大县奖励政策，这在相当大的程度上提高了农民种粮的积极性，确保了国家的粮食安全。但是土地承包经营权流转的农民自愿性，赋予了农民更多的选择权，随着农村土地流转市场的逐步建立，更多的土地会实现规模化经营。土地承包经营者拥有农业用途下的自主经营权，被流转的土地是否还耕种粮食就很难保证，这无疑会给国家粮食安全带来隐患。国家已经基本建立了成型的保护机制，但问题的关键还是在于完善粮食补贴和奖励政策，逐步理顺粮食价格，使粮食价格保持在合理水平，使种粮农民能够获得较多收益，切实保护土地经营者的合法权益。在土地承包经营权流转的情形下，如何确保流转后土地承包经营者的利益就尤为重要。现实情形下，国家惠及粮农的各种补贴和政策优惠，往往是直接给予了原承包人，而对于通过土地转包、转租、合作经营等流转方式获得土地经营权的经营者却无法从中受益，这也是在

实践中需要解决的现实问题。不仅如此，流通领域粮食的保护价收购暗含着国家对粮价的调控，实际上就是国家定价。市场经济下粮食的价格应该更多的由市场决定，为确保粮食安全而让粮农作出价格牺牲，这本就有违社会公平。如何在确保国家粮食安全条件下，形成适合中国国情的新型粮食价格体系，也是值得我们深入思考的问题。
（三）土地承包经营权流转自由流转与土地监管权的强化
我国的土地公有制下农村土地归农民集体所有，按照《土地管理法》和《农村土地承包法》的规定，由农村集体经济组织或村民委员会或村民小组等三类主体行使发包权，同时担负着土地监管的权利。实践中村民委员占绝大多数，就以其为例论述。土地承包经营权流转中，村民委员会的监管存在两个突出问题：霸权和失权。这两种情形下都会导致农民权益遭受侵害。我国实行农村土地集体所有，实际上是一种全体成员的“总有制”，但全体成员不可能都行使权利，而村民委员会就成为权利当然的执行者，村民的权利弱化。如此情形下，民主议定的程序被束之高阁，村内事务往往是一个或几个村民委员说了算，这种权利进而又转移到部分人的手中，成为谋求私利的霸权。这种情况在我国农村基层民主薄弱的地区并不鲜见。由此，土地承包经营权流转中这种霸权存在无疑会使全体成员的利益受损。这种情况出现与我国基层民主政治的法制建设有关，需要通过包括普法宣传、《村民委员会组织法》的修改及基层选举制度的完善来加以改善。霸权是权利的滥用，而失权则是权利的弱化或者说监管的不利。监管权是一个总括的概念，根据现有的法律和政策，土地流转中监管权主要有以下几种具体权利：1、农业用途监管权；2、损害制止权、索赔权；3、承包地收回权；4、转让同意权、备案审查权。5、优先权的保护权。农业用途监管权是指监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地，不得改变土地的农业用途的权利。作为土地所有者，必须确保土地的集体所有权，确保土地的农业用途，杜绝土地被滥用于非农建设。集体组织本身的政策法律水平就不一定很强，往往对用途的把握不是很严格，特别是对二次流转后的土地的用途监管不力。损害制止权、索赔权是指制止承包方损害承包地和农业资源权利，对于造成损害依法索赔的权利。这种权利是农业用途监管权的延伸。承包经营者应当依法保护和合理利用土地，避免土地永久性伤害，比如在耕地上挖土取沙采矿，这种行为其实也已经改变了土地的农业用途，且

造成了对土地资源自身的损害。承包地收回权是指对于已发包的土地在特定情形下予以收回的权利。主要是两种情形：一是承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的；二是承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。法律规范对集体组织的收回权的规定非常明确，但是采取何种方式收回如何收回是非常值得探讨的问题。按照一般的法律理论，应该由村委会通过承包合同违约或侵权的诉讼的方式行使。的方式转让同意权是指对于采取转让方式流转土地承包权人，应当事先向发包方提出转让申请，发包方有审查同意的权利。两种情形：一是第一手转让流转的同意审查权；二是已经采取转包、出租方式流转的土地再流转的同意审查权。备案审查权是指对于采取转包、出租、互换或其他方式流转土地的土地承包经营权人依法应经发包方备案同意的权利。这两种权利的行使存在较大的问题。无论是转让同意权还是备案审查权，都存在对于土地流转受让方农业经营能力的审查问题。现有的法律制度中没有对受让方农业经营能力的审查标准、审查方式的规范，实践中就容易出现诸多的问题，需要更进一步的法律规范来加以规制。对于采取转包、出租、互换或其他方式流转的，流转方只需要报发包方备案即可，很多人认为这种备案是形式的，无须对受让方进行经营能力审查是一种误解。当然，包括最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中都已明确，未经备案而流转土地不影响流转的法律效力。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第八条规定，受让方应当具有农业经营能力。因此，土地承包经营权的流转必须是建立在确保受让方具有农业经营能力的前提下，这也是一种防患于未然的事前预防机制。但是现有的法律规范框架内，村集体经济组织如何实现这种权利尚缺少实际可行的操作规范和法律根据，不利于土地农业用途的保护。优先权的保护权是指集体经济组织确保其成员对于“四荒地”及已流转土地再流转的，在同等条件下有优先受让权给予保护的权利。对于成员优先权的保护，实际上应贯穿于土地流转的始终，需要通过完善备案审查的形式充分保障成员权。　
（四）土地承包经营权流转体系的建立与政府的角色定位
我国已经初步创建了土地承包经营权流转的基础法律规范，确立了土地承包经营权流转的基本原则、流转方式以及流转管理的基本制度。但土地承包经营权流转的体系还远未成型，全国各地都在积极探索土地承包经营权流转体系的创

新模式。土地承包经营权流转体系的建立离不开政府的引导和推动。土地承包经营权流转的问题，基层政府有些领导最容易患上“政绩工程综合症”，对于土地流转的问题搞“一刀切”、“一阵风”，缺乏对土地流转体系构建的思路，将农民带入歧途。土地承包经营权流转体系的建立，首先必须树立农民的主体意识，更应当看到农民自身就是市场经济的经营主体，尊重农民的主体地位，尊重农民的承包经营权，尊重农民的自主选择，确保农民充分而有保障的土地承包经营权。其次，应树立土地承包经营权的物权意识，认识到土地承包经营权是一种用益物权，是一种通过合同安排而享有的财产权。土地承包经营权人就是财产权人，可以通过有形市场对经营权依法流通和交换。只有让农民充分意识到它们是土地的真正主人，是财产的所有人，他们才更愿意拿出来进行市场流通和交换。土地流转的低级状态只是在集体经济组织内部成员间简单的转包、转让、出租等，不需要相关流转体系的建立，但当土地流转是为提高土地利用效率，为土地规模化经营产业化经营服务时，低层次流转就根本无法满足需要，这就需要一个有形的市场体系流畅的实现土地的流转。党的十七届三中全会文件明确提出了要建立土地承包权流转市场，要有对土地承包权流转的服务和管理，需要搭建流转平台，而且这种市场建立的最直接目的就是为土地适度规模化服务。我国与土地经营权流转有关的法律规范中无一不凸现着政府责任，相关体系的建立同样依赖政府的有力的作为。但政府在这个体系中的角色不应该仅是行政强制，而更应致力于在行政权力下管理和服务并重，更侧重于在管理职责下引导和服务，为土地承包经营权流转机制和体系的建立搭建平台，确保土地承包经营权流转在法制框架下有序运行。笔者认为，土地承包经营权流转体系的建立应该包含建立和完善诸如土地质量等级评定机制、土地承包经营权登记备案机制、产权流转交易机制、土地流转纠纷调处机制和土地流转信息网络机制。土地质量等级评定机制是土地承包经营权流转的内核性机制。鉴于我国农村有形的土地流转市场还远未建立，农村土地不像城市土地那样规定有完善的土地等级，而且农业用地的地区差异区域差异性非常强，土地的质量等级直接影响到土地承包经营权的流转交易。只有政府确立了土地作为生产资料的质量状况，才可以为流转土地确立一个质量基准。这也是土地承包经营权证上应该载明的土地状况。土地承包经营权证登记备案机制实际上已为我国法律所确立。土地承包经营权

是用益物权，而且是不动产物权。根据《物权法》的规定，国家对不动产实行统一登记制度。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应由不动产所在地的登记机构办理经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。我国《物权法》第一百二十七条和《农村土地承包法》第二十三条都规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证、林权证和草原使用权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《农村土地承包法》第三十八条更规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，应当向县级以上地方人民政府申请登记。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条则规定对于转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的应当及时办理备案，并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门。该办法第二十六、第二十七条、第三十一条条更明确规定了乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当建立农村土地承包经营权流转情况登记册，指导流转合同签订或流转合同鉴证，发现违法时及时予以纠正。由此可见，土地承包经营权登记机关在县级以上人民政府，而流转合同的签订或鉴证指导备案管理则在乡镇人民政府。土地承包经营权流转一个非常重要的环节，就是土地流转交易中介机构的建立。我国农村各地创建的产权交易所或产权交易中心，都已经具备了这个流转平台的功能。这个平台最好能够和政府对土地流转的登记备案机制联系起来，形成一个互通的信息机制。土地流转纠纷调处机制则是一种事后的协调机制，我国许多地区都在基层建立了农村土地承包仲裁机构，对于土地流转纠纷加以调处，这个机制对于土地承包经营权流转纠纷的解决起着平衡的作用。土地流转信息网络机制则是一个综合的机制，它应该是综合了政府的土地、农业、林业等各部门的综合信息，它将土地管理部门对土地的调查统计、农林部门登记备案合同监管等信息联网共享，对于农村土地承包经营权流转实施全方位的监控，对相关信息进行动态储备和处理，为政府决策提供有力信息保障。
（五）土地承包经营权流转方式创新与现有法律规范的突破
《物权法》、《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》中关于土地承包经营权流转方式的规定，都有一个兜底的“其他方式”。这就为土地承包经营权流转方式的政策创设和基层的自发创新留下了空间。我们知道，《物权法》关于土地承包经营权属于用益物权的法律规定，实际上将农民的土地承包经营权界定为财产权，只是这种财产

权被限定在农民土地集体所有的框架内。按照十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》的说法是必须要做到“三不”，土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。由于我国农村的社会保障体系尚未完全建立，土地对于农民而言还属于社会保障的范畴，国家的政策和法律规范更侧重于保持农民土地承包经营权的稳定性，避免在无保障的情况下失地后带来更多的社会问题。因此，《农村土地承包经营权流转管理办法》更明确的将“其他方式”界定为“其他符合有关法律和国家政策规定的方式”。这里面有一个似乎显而易见的逻辑：无论农民多么穷苦，他至少还有一块土地，一块能够养活他的土地。现实社会下，这种逻辑显然低估了农民的生存能力。不仅如此，土地承包经营权流转制度建立的初衷，应该是为了让农民摆脱土地的束缚，让土地创造财富。现有政策和法律对土地承包经营权流转方式的规制，并不代表现有的土地承包经营权流转的方式不能有所突破。我国农村各地对于土地承包经营权流转方式的探索正说明了这一点。笔者认为，土地承包经营权流转的方式对于土地承包经营权人至关重要。土地承包经营权作为一种财产权，特别是土地作为一种基本的生产资料的前提下，怎样让这种财产发挥最大的效用对土地承包经营权人意义重大。如果土地能够像房产一样，能够抵押贷款融资，将使土地这种财产带来资本的运作。
笔者将从土地承包经营权作为财产权的角度，论述几种土地承包经营权流转的创新模式：抵押、质押、出典、拍卖、变卖、赠与或遗赠。1、抵押方式。《物权法》第一百三十三条、第一百八十条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地的土地承包经营权可以采取抵押方式流转。《担保法》
第三十四条依法确定了“四荒地”地承包经营权可抵押。但对于家庭承包土地的经营权抵押问题，《担保法》第三十七条给出了否定的结论。2、质押的方式。《担保法》第七十五条规定可以质押的权利，第四款规定了依法可以质押的其他权利。土地承包经营权证是土地承包经营权人享有土地承包经营权的财产凭证，在现有法律未禁止的情况下，完全可以采用权利凭证质押的方式融资，这不失为一条可行的路径。3、典当的方式。商务部《典当管理办法》第二十五条规定，典当行可以经营财产权利质押典当业务。土地承包经营权作为财产权利，完全可以采用将土地承包经营权证质押典当

的方式融资。4、拍卖的方式。《拍卖法》第六条规定，拍卖的标的是委托人所有或者是依法可以处分的物品或财产权利。土地承包经营权是财产权利，又无拍卖的禁止性规定，完全可以通过拍卖的方式流转。5、变卖的方式。变卖是通过公开协商的方式将财产处置，类似于转让，根据《农村土地承包法》规定，转让的限定条件是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源且经发包方同意。6、赠与或遗赠的方式。赠与是赠与人将个人合法财产无偿给予受赠人的单方民事法律行为。土地承包经营权作为财产权，完全可以通过此种方式流转他人。同时，土地承包经营权益可以法定继承，同样个人生前合法财产可以以遗嘱的方式给予继承人，或者通过遗赠抚养协议的形式遗赠继承人以外的人。前述抵押、质押和典当的方式是融资的流转方式，拍卖、变卖和赠与或遗赠则是处分个人财产的流转方式。这些流转方式的创新模式，实际上或多或少的存在着法律上的障碍或实际操作上的难题，需要政策法律的变通和修订方能实现。土地承包经营权作为的一项财产权利，公民个人理应拥有更多的处分权利，公民的这项财产权利也理应获得国家法律的尊重。法律的制定总是伴随着实践的需要和社会的进步而变动，法律制度的突破需要人们群众实践的推动。土地承包经营权流转制度作为适应农村生产力发展的新生事物，已经也必将发挥着更大的作用。
五、结语
农村土地承包经营权流转制度算的上是一个新生事物，实践经验的积累和理论的研究尚处于起步阶段。笔者也是结合自己的调研和研究，探讨了一些土地流转中的问题，但还远未穷尽。农村土地承包经营权流转中还有其他一些问题需要研究，诸如土地承包经营权入资合作社的问题，地上附属物流转中的问题，土地承包经营权流转中权利竞合的问题，都需要更多更深入理论的研究。随着土地承包经营权流转制度的实践发展，越来越多的问题会不断浮出水面，越来越多的制度也会不断被创新。笔者也希望通过自己的研究，探讨和发现更多的问题，籍此对法律制度规范制定提供一些有益的参考。
　
参考文献：
1、《农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究》，2007年12月中国政法大学出版社，黄河等著。
2、《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过并发布。
3、《全国土地利用总体规划