国际私法期末复习重点归纳

1、国际私法调整对象：就是含有涉外因素的民商事法律关系。国家民商事法律关系：是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说是一种超越一国范围的民商事法律关系。

国际民商事法律关系的调整方法：直接调整方法，间接调整方法。

所谓间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的权利义务关系的方法。其间接调整方法就是借助冲突规范来实现的。

2、《中华人民共和国国际私法示范法》的体系，示范法应分为总则、管辖权、法律适用、司法协助喝附则五大章。主体为管辖权、法律适用和司法协助三大部分。

3、国际私法渊源：国内立法，司法判例，国际条约，国际惯例，学说或法理。

4、海牙国际私法会议：是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府间国际组织。

5、国际私法主体：是指能够在国际民商事关系中享有权利和承担义务的法律人格者，包括自然人、法人、国家和国际组织。

住所与居所的区别：住所是久住之处，居所只是暂住或暂居之处。

法人：是指按照法定程序设立，有一定的组织机构和独立的财产，并能以自己名义享有民事权利和承担民事义务的社会组织。对于法人国籍的确定，我国采取登记主义。对于法人的住所，我国采取的是主事务所所在地说。

6、外国法人的许可：是内国根据本国的法律对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民商事活动的过程。一般来说，对外国法人的认可包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立；二是依外国法已有效成立的外国法人，

法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整同一个相同的社会关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。

7、国民待遇和最惠国待遇：

国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同，即在同样的条件下外国人和内国人所享有的权利和承担的义务相同。它有如下特点：1、当今的国民是一种互惠待遇，但并非以一定条约和法律上的规定为条件；2、国民待遇仅就一般状态而言，并不意味着外国人与内国人在具体的民事权利享有上完全一样；3、国民待遇的范围常在条约中做出限制。

最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于授予已经给予或将来给予任何第三国的待遇。同国民待遇相比，有如下特点：1、两者的规定方式不同。最惠国待遇必须以双边或多边条约的规定为基础，而国民待遇既可以在国内立法中，也可以在国际条约中规定；2、两者的待遇标准不同：最惠国待遇是以施惠国给予任何第三国的待遇为标准，而国民待遇以本国国民待遇为标准。

3、两者的目的不同。最惠国待遇是为了使处于一国境内的不同外国人处于平等地位；而国民待遇则是为了使外国人在某些领域与内国人的民商事地位平等；

4、两者的适用范围不同：最惠国待遇适用于经济贸易的某些事项，，而国民待遇一般适用于概括性的一般问题。各国一般实行有限制的最惠国待遇，最惠国待遇条款在规定其范围的同时，常规定其例外条款。

8、国际民事法律冲突：国际民事法律冲突即对同一民事关系因所涉国家法律规定不同而发生的在法律上适用上的冲突。

产生原因：1.各国民事法律制度互不相同 2.各国之间存在着正常的民事交往，发生大量的国际民事关系。3各国承认外国人在内国的民事法律地位。4各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

解决办法：1、冲突法解决办法（就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突） 2、实体法调整方法（是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突）

9、系属公式：所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

几种常见的系属公式：1、属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所或惯常居所作为联系点的系属公式。2、物之所在地法，是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决物权特别是不动产物权的法律冲突问题。3、行为地法，是指法律行为发生地所属法域的法律。4、当事人合意选择的法律，是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。5、法院地法，是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。6、旗国法，就是旗帜所属国家的法律。7、最亲密联系地法，是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。

10、准据法的概念：是指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。

特点：1.准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。2.准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。

准据法的选择方法：是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范或某种选择标准时所采取的解决法律选择问题的方法。

11、先决问题：又称附带问题。是指一国法院在处理国际私法的某一项争议问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争议问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

构成要件：1先决问题是一个国际私法上的问题。2需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议想法院提起诉讼并且有自己的冲突规范可供援用，但不论冲突规范与主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同。3法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同。

12、识别：识别又叫定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。二级识别是给准据法定界或决定其适用范围。

识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律规范进行识别就会导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。

识别冲突的产生原因有以下几种：1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而原因不同的冲突规范；2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去；3、不同国家对同一问题规定的冲突规范不同；4、不同国家有时有独特的法律概念。

13、反致的概念：广义的反致包括狭义的反致，转致，间接反致和外国法院说。

狭义的反致是指对于某一国际私法案件，法院按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。

转致：是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。

间接反致：是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范应适用乙国法，依乙国的冲突规范又应适用丙国法，而依丙国的冲突规范却应适用甲国法，甲国法院因此适用本国的实体法作为准据法。

外国法院说是指英国法官在处理有特定范围的国际私法案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国所抱的态度决定应适用的法律。

14、法律规避的概念：法律规避是指国际民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的构成要素，避开本应适用的强制性或禁止性法律规则，从而使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

构成要件：1、从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的；2、从主观上讲，法律规避是当事人有意识造成的，有目的的，也就是说，当事人主观有逃避某种法律的动机；3、从规避的对象上讲，被规避的法律必须是以冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律；4、从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连接点的构成要素来达到规避的目的；

5、从客观结果上来看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就要适用对当事人有利的法律。

15、物之所在地法就是物权法律关系客体物所在地的法律，它是目前各国用来解决物权法律关系法律冲突的一项基本原则；主要适用于：1、动产于不动产的区分；2、决定物权客体的范围；3、决定物权的种类和内容；4、决定物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件；5、决定物权的保护方法。物之所在地法一般不适用以下情况：1、运送中的物品的物权关系一般是用所在地法一般不适用以下情况：1、运送中的物品的物权关系一般适用送达地法或发送地法；2、船舶、飞行器等运输工具的物权关系一般不适用登记注册地法或旗国法；3、外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法；4、财产继承的法律适用目前主要由单一制和区别制两种做法。我国《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”关于船舶所有权，《海商法》第270条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律”该条同时规定，船舶在光船租赁期间，设立船舶抵押权的，是永远船舶登记国的法律。关于船舶优先权，第272条规定，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。我国《民用航空法》就民用航空器物权的法律适用作了如下规定：第185条民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。第186条民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律；第187条民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

16、合同自体法：合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律，是与合同有真实联系的法律，合同自体法是当事人明示选择的法律。

合同准据法的确定方法：1、当事人意思自治；2、最密切联系原则与特征履行方法，所谓特征履行方法，是在国际合同当事人未选择适用于合同的法律时，根据合同的特殊性质确定合同法律适用的一种方法。3、合同自体法。

我国现行立法有关合同中的意思自治原则适用的制度：概念：指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。我国《民事诉讼法》第145条规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的法律。对合同意思自治原则作了如下的限制：（1）当事人法律选择的时间可以是合同订立时，也可以是发生争议后，也可以是受理的案件开庭以前，选择的法律必须是实体法；（2）当事人选择法律的方法必须是明示；（3）当事人协议选择的法律，除不适用于合同的形式与当事人的缔约能力外，包括其他所有方面，我国当事人或外国当事人在我国境内签订的并在我国履行的的合同，其形式应适用中国法，采用书面形式。依

据合同优先原则，在有我国参加的国际条约与法律规定的同时，国际条约优先适用。（4）在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用我国法律。

最密切联系原则的含义及在我国的适用：在合同当事人对合同的准据法没有明示选择时，采用最密切联系原则来确定合同的准据法。即合同明显地于另一国家或地区的法律作为处理合同争议的依据。《民法通则》第145条第2款规定，涉外合同的当事人没有选择的，适用于合同最有密切联系的国家的法律。《民法通则》第148条规定，抚养适用与被抚养人有最密切联系的国家的法律。司法解释182条规定，有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有密切联系的国家的法律为其本国法。司法解释第183条规定，当事人有几个住所的，予以产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为其住所。司法解释第192条规定：依法应当适用的外国法律，如果该外国的不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。

17、国际民事案件诉讼管辖的概念：是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民事案件的权限。意义：1国际民事诉讼管辖权是审理有关案件的前提条件；2国际民事诉讼管辖权直接影响案件的判决结果；3、国际民事诉讼管辖权直接影响当事人的合法权益；

18、平行管辖原则：指一个国家在主张自己的法院对一类国际民事案件具有管辖权的同时,也不否认其他国家对这类案件有管辖权。

19、不方便管辖：是指在基于平行管辖原则确定各有关国家对某一国际民事案件同时具有管辖权的情况下，受诉法院基于该案的审理将给法院及相关当事人带来不便，并影响有关国际民事法律争议的迅速解决而拒绝行使管辖权。

20、公共秩序的保留：一国法院依冲突规范应该适用外国法时，或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时，或者依法应该提供司法协助时，因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益，基本政策、法律的基本原则或者道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

21、冲突规范：是由国内法或者国际条约规定的，指明某一国际民商事关系应适用何种法律的规范。特点：1、冲突规范不同于一般的实体法规范，它是法律适用规范。2、不同于一般的诉讼法规范，它是法律选择规范。3、是一种间接规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。4、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。域外送达：指一国司法机关依据有关国家的国内法或国际条约的规定将诉讼和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。22、域外送达：是指一国司法机关依据有关国家的国内立法或国际条约的规定将诉讼和非诉讼文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。具有严格的地域性。