浅析法律效力的概念及其效力依据(DOC)

浅析法律效力的概念及其效力依据

摘要

法律效力是法律权威的根本来源，也是西方法学家一直争论不休的法理学核心问题。探讨这个问题，其中最值得我们研究的就是法律为什么有效的问题，即法的效力依据。各个法学派也都提出了自己独特的效力来源观，这三种观点又各自有所局限和不足，并且相互联系，相互补充。其中凯尔森的纯粹法学的法律效力论最具有典型意义。

关键词：法律效力概念法的实效效力依据凯尔森

目录

一、法律效力的概念及区分 (2)

（一）法律效力的概念 (2)

（二）法的实效 (3)

二、法的效力依据 (3)

（一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足 (5)

（二）自然法学派的伦理效力观及其不足 (6)

（三）社会主义法学派的事实效力观及其不足 (7)

（四）三种效力的区分与联系 (7)

三、结语 (8)

一、法律效力的概念及区分

说到法律效力，我们就不得不提到这两类主体，一个是法律规范的颁布者，一个是对法律规范的接受者。法律效力是从颁布者的角度去理解的，对于接受者来讲则是服从的问题。这也是我们所要区分的法的效力与实效的问题。

（一）法律效力的概念

凯尔森代表的实证主义法学派认为，法律效力就是指法律规范具有约束力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当适用和服从法律规范。1体现的是法律效力的应然性，法律规范由国家制定并由国家实施，是具有普遍约束性的。法律效力是法律的本质性力量，规定着我们的行为模式。（二）法的实效

从接受者的角度来看，通常，只有在公民的行为受到法律否定的评价的时候，他们才能最真切地感受到法律规范的效力。对于接受者来讲是服从的问题。每个公民服从法律的原因都不尽相同。有的基于宗教信仰，有的肯定法律的内在价值，并基于对法律的尊重，有的不认可法律的内在价值，甚至希望作出违法的事，但基于法律的威慑力而服从法律。2立法者们期待的，是法律能够现实地为人们所遵守，这就是法的现实效力，即法的实效。凯尔森在法学史上第一次提出了法律效力不同于法律实效的观点。两者之间有着质的不同,这也是正确理解凯尔森法律效力概念的重要一环。

1摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

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凯尔森认为,法律实效意思就是人们实际上就像根据法律规范规定的那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。当整个法律秩序和单个的法律规范不再有实效时，它们就失去了效力，在这种意义上，实效是效力的条件。

二、法的效力依据

法的效力依据，顾名思义，解决的就是法的效力来源的问题，即法为什么有效的问题。这也是法律效力的核心问题。虽然历史上几大法学派，包括实证法学派、自然法学派和实证法学派都对这个问题有各自特殊的见解，但都具有片面性和局限性。各个学说总是将某一个法的形成因素视为主导的效力基础，出发点被绝对化了，导致学说的片面性。他们既不是具有真实的全部，也不是具有约束力的科学认知。3

（一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足

法律实证主义在探讨法的效力来源时，有这样几个出发点：第一，法是国家制定的（实证）的法律规范。国家的立法意志是唯一的法律渊源。第二，任何符合宪法而颁布的法都是具有约束力的法，不需要进行其他说明。第三，立法者颁布法律时不受实质性的法律原则、道德的基本价值或者伦理原则的约束，也不需要监督国家法律在内容上是否具备实质正义。4

凯尔森认为,“法律规范的效力是一个“应然”,所以,规范效力的根据不能到现实中去找,而应当到原规范所赖以产生的其他规范中去寻找。他认为,一个共同体的法律规范构成一个体系,在该规范的体系内,一个规范的效力来源于另一个较高的规范,最终,法律规范的效力来自一个基本规3参考魏德士《法理学》，P274页

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范。这个基本规范是最高的规范,其效力不是从更高的效力中派生的。因为它不是立法的产物,它之所以有效力,是因为它是被预定为有效力的,而它之所以是被预定为有效力的,是因为如果没有这一预定,个人的行为就无法被解释为一个法律行为,尤其是创造规范的行为。”5他认为，一个效力规范的来源依旧是规范，并不到现实中去寻求，不求助于伦理与道德，而是在法律体系中寻找，并得到证明。他所坚持的纯粹法学，旨在维护法律体系统一性、确定性，坚持法律与道德、事实分离，在法律体系内寻找法律规范的效力理由。一个规范的效力理由来自另一个更高位阶的规范，终止于一个最高的规范，凯尔森将他称之为“基础规范”。

“基础规范”是一个预设的逻辑起点，跳出了法律规范的集合,显示为一个“外在于”所有法律规范,保证法律规范有效的基础。它本身的效力不需要再被追问,它是一个法律秩序中所有法律规范的最终效力理由,或者说,它是我们得以认识法律规范效力必不可少的条件。凯尔森曾解释，“基本规范”不是实在法意义上的宪法，它不是一个实在法规范，亦即不是由法律机构的意志的现实行为所创制的规范，而是在法律思维中预设的规范。它位于法律体系之外还是之内完全取决于法律体系这一概念的含义。6基础规范的内容大体上由历史事实、政治经济现实、文化传统和习惯等诸多因素确定。但是对于基础规范的具体内容,以及它是由“谁”预设的,凯尔森并没有明确,而且他认为这已超出法律体系内逻辑分析的意

5摘自凯尔森《法与国家的一般理论》

6参见David Schiff, Modern Positivism：Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory ：Commentary and Materials, Butterworths, 2002, pp.218-220.

义层面,不是法学研究的问题。基础规范可以有任何内容,可以想象是意志或经验的预设,甚至可以说,它最终不过是“权力向法律的转变”。7

其实凯尔森对实在法理论的论述可以被看作是对法的基本特征的一种未完成的研究。这种研究的目的不是找出法律应当是什么，或者法律可能是什么，而是法律是什么。凯尔森在其许多著作中都提到了自己理论的未完成性：“由于自然科学的任务是在一个自然规则的体系中去描述其客观现实性，那么法理学的任务就是在一个法律规则的体系中去了解所有的人类法。纯粹法学理论尽管在细节上可能不完美、不精确，但是毕竟向这个任务的完成迈进了重要的一步。”8

但是，我们不禁要问，抛开法律规范的具体内容，只在既定的法律体系内从逻辑推理上谈论法的效力，会导致人们淡化对法的内容关注。实证主义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。关于”基本规范”，凯尔森试图将法的中心要素（价值实现）从法律概念中排除出去，成为形而上的肆意。

（二）自然法学派的伦理效力观及其不足

自然法学派的观点是最传统的思考法的效力的观点。在他们看来，道德，即建立在文化、宗教或者哲学观念基础上的调整人们行为的体系。9法律效力是一个“伦理的观念”。他们认为,法的效力的渊源和标准归于法之

7参考印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》，硕士学位论文

8转引自 David Schiff, Modern Positivism：Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory ：Commentary and Materials, Butterworths, 2002, p.191.

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外的某种正义或道德准则。当人们说到一个规则有约束力时,意指它是现行法的组成部分,又指它是值得尊重的,人们有道德义务去遵守它。因此法的效力的一个重要方面就是它与公认的道德价值的联系。10伦理的效力观的学者大都从三方面论述法律的道德效力：第一，在立法者制定的法律或法官的判决之中,含藏着义务论或功利论的道德评判。第二，法律应与社会的现实相符,而社会的现实是一个社会所持有的道德态度、伦理原则合理想价值相复合的产物。第三，那些缺少正义,违背正义的法令常常激起民众的抵制,从而丧失其效力。

但问题在于由谁来确定一个特定的“法律”是否是正义的或符合道德的?伦理观本身就可以是竞争的甚至是矛盾的。在阶级社会中,不同阶级的人有不同的道德和正义标准。尽管有一些是文明社会所公认的非正义行为,如灭绝种族、民族,屠杀无辜平民和儿童等,但除此之外呢?任何人可以以某一法律是不符合自己的正义或道德标准为借口而随意否定法的效力、践踏法的尊严。美国法哲学家莫里斯·科恩也忧心忡忡地指出:如果每个人都拒绝遵守在他看来是不道德的法律,那么,一个法治国家将丧失对无政府状态的优势。确实一些法律效力的伦理论者给我们提供的一般是些模糊不清、不能精确的、抽象的观念和原则,往往缺乏法所具有的那种准确性和客观性,所以在现实层面上有时很难操作,而且现实中由于人们世界观、道德观的不同,导致了他们正义观的差异,所以世间很难有一部这样的法律:其所体现在其中的正义的理念能使所有人对其产生完全认伺。但是我们也应该看到其所具有的积极意义,即其在一定程度上防止了没有心肝的

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法律的出现。现实是法律保障了道德也保障了不道德。

（三）社会主义法学派的事实效力观及其不足

社会法学派认为法律效力是一个“事实的观念”。法律效力就是法律对社会成员的实际的或事实上的约束力,亦即“实效”，因而那些从不对或不继续对社会生活起实际控制和引导作用的法律则不能被看作是真正有效的法。他们把法律规则的实效作为其效力的基础和重要标志。我们之前已经对法的效力和实效加以区分了，我同意凯尔森的观点，实效只是法的效力发挥功能的表现，也是效力的条件，但是条件不等同于产生事务的原因，也不等同于效力本身。

（四）三种效力依据的区分和联系

在我看来，这三种学说都有值得肯定的价值，但同时又都局限在某一个因素上挖掘法的效力依据。逻辑的效力观和道德的效力观之所以产生分歧，在于前者认为对法的内容的论争应当在国家立法程序的范围内进行。它正确的认识到，法是实施政治的形成目标的权力工具。只要能借助国家权力实施，法就有效。法要发挥其功能，尤其是获得安定性和确定性，就必须明确概念。法以一个构思完整且着眼于统一性的概念与原则的体系为前提。主张应然与实然的分野。而道德的效力观将公平、正义、理性的道德观视作绝对的，客观的，主张应然与实然的结合。11其实，这三种效力是相辅相成的，道德效力遭到怀疑，法律被认为是不道德的，法的实际效力也面临危机。丧失道德效力，危及法的效力的存在和法的稳定性。法的持续生机不是靠强制力来保障实施的，法律秩序发挥作用的前提是，达到

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被认为具有约束力的道德规范的最低限度。具有约束力的社会道德对于法，不是充分的，也是必要的基础和条件。12

结语

法的效力问题一直都是研究法理学的一个核心问题，它解决的是法为何物，法为什么有效的问题。各个法学派关于这个问题也都有他们自己的见解。实证主义的功绩在于将法的概念仅限于国家法律规范，使得关于法内容的法政治学斗争集中在国家规范制定的过程当中。任何国家的法律秩序在今天都需要是“实证主义”的。但是，否认存在前法律和超法律的基本价值。实证主义的方程式没有在法律上对极权主义的嬗变作出限制。任何法律规范都与价值有关，凯尔森试图将法的中心要素（价值实现）从法律概念中排除出去，成为形而上的肆意。从现代法律思想的历史演进这一纬度上看，尽管法律一直在试图摆脱道德系统，表现为对于自然法的拒斥，表现为将主权的观念排出法律体系之外( 诸如凯尔森和哈特) ，而寻求自身的自主性，但是在最终意义上，它仍然需要政治系统为它提供暴力以便成为一个排他性的权威，同时它也需要道德系统为它提供合法性的证明以便成为合法的权威。在现今社会，很多法律仍然以最初建立在宗教基础上的价值观为依据。造物秩序，自然秩序是预先为立法者规定好的，自然法强调的：法是以最初建立在世界观基础上的广泛的秩序关系与思想关系为前提。13在这个意义上，法律并不是完全自主的，它必须通过外部获得它

12参考魏德士《法理学》，P150页

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的存在和效力。14 14

参考文献

一、著作类

1.魏德士《法理学》

2.凯尔森《法与国家的一般理论》

3.舒国滢《法哲学沉思录》

4.哈特《法律的概念》

二、论文类

5.David Schiff, Modern Positivism：Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory ： Commentary and Materials, Butterworths, 2002, pp.218-220.

6.印月《凯尔森的法的效力与实效理论研究》，硕士学位论文

7.David Schiff, Modern Positivism：Kelsen’s Pure Theory of Law, in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory ： Commentary and Materials, Butterworths, 2002, p.191.

8.杨春福《论法律效力》，法律科学期刊，97年第一期

9.李长山《试论法律效力的概念及效力依据》，山东大学硕士学位论文

法律的概念读书札记

《法律的概念》第五章读书笔记 读此文之前，我看了作者哈特的简介，这位英国著名法学家，新分析法学派首创人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。尼古拉?莱西在《哈特传》中说，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力，……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。 如我们所知，越是简单的概念往往越难解释清楚，相反，那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释，而不用费多少脑筋。“法律”就是一个很难被解释的概念。哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。 第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”，分为三个部分，这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。既对旧的学说进行批判，同时又提出新的学说。 在第一节“崭新的起点”中，作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。奥斯丁提出了一个简单模型：法律是主权者的强制命令。作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题，作者举出了四点理由。不仅如此，为使自己的论证更加充分，作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来，但无疑是徒劳的。比如作者对“默示命令”的观念的批判，这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形，而只能适用于一些较简单的情况，如“某个将军经过深思熟虑之后，决定对其下属所发布之命令不加干涉”；此外还有对其他构想的批判，如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等，这些都是极为片面的。因此，在这样的批判之后，作者得出一个结论：前三章是一个失败理论的记录，我们需要一个新的起点。通过对“法律命令说”的反思，作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”，因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”，提出了科以义务的

合同法司法解释的意义与创新

合同法司法解释的意义与创新 作者：曹守晔出处：中国民商法律网日期：2010年11月16日 一、司法解释的实践意义是什么？ 《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。 司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高

法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。 我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了

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法律通识要点

1、“法”的含义 (1)广义：法的整体，指一个国家全部的法； (2)狭义：全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。 2、法律的特征 (1)调整人的行为 (2)以权利和义务为内容 (3)可以反复适用 (4)由国家强制力保障 3、法律的制定：享有立法权的国家机关按照法定职权和程序，创造新的法律规 范，修改或废止现有法律规范的活动。 4、法律的认可：依法享有立法权的国家机关按照法定职权和程序，赋予社会上 已经存在的某种行为规范以法律效力的活动。 5、国家认可法律主要有以下情况 (1)赋予某些既存的社会规范以法律效力； (2)赋予国际法规范以法律的效力； (3)赋予先前判决所确认的规范以法律的效力。 6、影响法律的因素 (1)阶级的意志 (2)物质条件 (3)道德，宗教，文化的影响 7、法律的规范作用：规范人的行为 (1)定义：是指法律作为行为准则，直接作用于人的行为产生的影响。 (2)规范功能：①指引作用②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用 8、法律的社会作用：调节社会关系 (1)定义：是指法律作为社会关系的调节器对社会产生的影响。 (2)调节功能：①法律的经济作用②法律的政治作用 ③法律的文化作用④法律的公共事务作用

1、法律体系：指一个国家的全部现行法律，按照一定的原则和标准，划分为若干法律部门。 2、法律部门：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。其中，宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导部门。 3、法律形式： (1)宪法→法律→行政法规→行政规章→地方性法规→地方性规章→自治法规 →特别行政区法→国际条约→政策、习惯、判例 (2)宪法的修改：由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代 表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。 (3)法律：是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 行政法规：是指国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。行政法规一般采用“条例”、“规定”、“办法”等名 称，但治安管理处罚条例；学位条例是法律。 行政规章：国务院组成部门及直属机构在职权范围内制定的规范性文件，属于执行法律或国务院行政法规、决定、命令的事项。 地方性法规：地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政 法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实 施的规范性文件。 地方性规章：由省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所 在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程 序制定的规范性文件。 4、法律效力层次：又称法律的效力等级或法律的效力位阶，是指规范性法律文 件之间的效力等级关系。 法律的效力层次高低的识别：①立法主体②立法依据③效力范围。 我国法律的效力层次：①宪法具有最高法律效力②上位法优于下位法 ③特别法优于一般法④新法优于旧法 ⑤国际法优于国内法(特定领域内) 5、简述法律的效力范围： (1)法律的效力范围是指法律对何种人，在何种空间范围、时间范围有效，从 而发挥法律的约束力和强制力； (2)法律效力范围包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力、对事的效力。 6、法律的时间效力： (1)法律的生效：公布是生效的前提，但不一定立即生效 (2)法律的失效：失效即法律被废止，有明示废止与默示废止两种形式。 (3)法律的溯及力：法不溯及既往，例外：刑法从旧兼从轻。

司法解释的效力范围(一)

司法解释的效力范围(一) 日前，中央政法委员会下发文件规定:“司法解释是最高人民法院、最高人民检察院制定的具有普遍效力的法律适用方面的文件”，“是审判机关、检察机关统一适用的执法办案依据，具有法律效力。”这一规定，对于明确，具有重要意义。 1981年6月10日第五届全国人大常委会第19次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第二条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”尔后，最高人民法院《关于司法解释工作的规定》规定:“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”《最高人民检察院司法解释工作规定》也规定:“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力”。但对司法解释法律效力的范围却存在不同认识:一种观点认为，司法解释仅对本系统具有法律效力，即最高人民法院的司法解释仅对法院系统具有效力，最高人民检察院的司法解释仅对检察系统具有效力，双方都没有适用对方司法解释的义务。另一种观点认为，既然司法解释具有法律效力，就应具有普遍的约束力，有关执法、司法机关都应一体遵循。这两种观点，前者简称“本系统效力说”，后者简称“普遍效力说”。 笔者赞同“普遍效力说”，并在前几年多次在不同场合阐述过该观点。

首先，“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义。法律效力是指法律的约束力，即法律所具有的普遍适用性和国家强制性。具体地说，就是法律作为一个整体在本国主权范围内具有普遍的约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守;同时，国家以强制力保证法律的实施，任何人的合法行为都无一例外地予以保护，任何人的违法行为都无一例外地予以制裁。而司法解释的法律效力，是指司法解释具有与其所解释的法律同等的约束力。据此，法律所具有的普遍适用性和国家强制性也是司法解释所具有的特征。因此，“普遍效力说”是“法律效力”的应有之义，而“本系统效力说”则明显违反了“法律效力”的含义。不能设想，具有法律效力的司法解释还可以限制其实施主体和效力范围。 其次，“本系统效力说”违反法律统一性原则。法律是统一的，具有法律效力的司法解释也应当是统一的，而不允许“各吹各的号、各唱各的调”，对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准。而按照“本系统效力说”，必然会出现对同一个案件同一种行为适用不同的司法解释或执法标准的混乱状况，因为办案是一个系统工程，要先后由多个部门负责，经过多个环节，如果司法效力仅限于本系统，则势必出现甲机关认为是犯罪的案件和行为乙机关却不认为是犯罪、或者甲机关认为不是犯罪的案件和行为乙机关却认为是犯罪的情况。以最高人民检察院以司法解释的形式对某一种犯罪制定追诉标准为例，如果认为最高人民检察院司法解释的效力仅限于检察系统，那么，行政执法机关就可以不将达到该追诉标准的案件移送给公安、司法机关，公安机

法律的概念及其历史发展

法律得概念及其历史发展 法律得词源 法律得一般含义 法律就是由国家创制并保证实施得行为规范 法律不但由国家制定或认可,而且由国家保证实施 法律就是统治阶级意志得体现 法律由社会物质生活条件决定 法律得历史发展 奴隶制法律封建制法律资本主义法律社会主义法律 社会主义法律精神 本质 从法律所体现得意志来瞧,我国社会主义法律就是工人阶级领导下得广大人民意志得体现 从法律得实质内容来瞧,我国社会主义法律就是社会历史发展规律与自然规律得反映,具有鲜明得科学性与先进性 作用 法律得规范作用指引、预测、评价、强制、教育 社会主义法律得社会作用 确立与维护人民民主专政得国家制度、社会主义得经济制度、与谐稳定得社会秩序,推动社会改革与进步 社会主义法律得运行 法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守 我国宪法确立得基本原则与制度

宪法得特征 在内容上,宪法规定国家生活中最根本最重要得方面 在效力上,宪法具有最高得法律效力 在修定与修改程序上,宪法比其她法律更为严格 宪法得基本原则 党得领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则民主集中原则 我国得国家制度 人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导得多党合作与政治协商制度、基层群众自治制度、基本经济制度 我国公民得基本权利与基本义务 基本权利平等权、政治权力与自由、宗教信仰自由、人身自由权、监督权与取得国家赔偿权、社会经济权、文化教育权、特定主体权利 基本义务 维护国家统一与民族团结 遵守宪法与法律 维护祖国得安全、荣誉与利益 保卫祖国、依法服兵役与参加民兵组织 依法纳税 其她义务 中国特色社会主义法律体系 形成 标志 重大意义 特征 体现中国特色社会主义得本质要求 体现改革开放与社会主义现代化建设得时代要求

法律的效力等级

法律体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识，那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律，则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。 我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中，各种法律的效力既有层次之分，又有相互联系，从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，但大致可以概括为四个层次。 最高层次：宪法具有最高法律效力。 第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。 第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。 第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。

法律定义及描述

法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看，都喻意公平和正义，简述：法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律：一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之（即后者）。法律体系通常，法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）－宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家，主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里，将国家权力分为立法、行政和外交三种权力，其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善，主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立，而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力，和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代，有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题，这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的

读《司法推理中应用的若干基本法律概念》

读《司法推理中应用的若干基本法律概念》 记得在大学本科的一次国际金融课程的课堂讨论中，为了说明一个问题，一开始我就对我的同学还有老师做出一个大胆的提醒，那就是我们的讨论必须建立在对所涉及的概念有共同理解与认知的基础上，否则我们的讨论就变成了无用功。为了表明对这个观点的极大认可，我甚至自创“概念主义”这一名词，并大胆地提出“自己就是一个概念主义者”。之所以要这样做，无非是为了强调：对概念的肤浅理解与偏差认知往往成为我们认识世界的“扯后腿者”。基于我个人的经验与学识，我认为：对于专业概念的深刻理解与全面认知，不仅是建构我们知识与技能体系的基础，更是我们进行专业识别与判断即专业思维的出发点，还是生动有力展示专业力量的基本前提，因为概念是对事物本质与内涵的集中概括。 刚拿到霍菲尔德的《司法推理中应用的若干基本法律概念》这本书，就很是高兴。主要的原因是，到目前为止我还没有学习过专门关于讲解法律概念的专业书籍，而且这还是一本专门讲解法律概念在司法推理中应用的专著。如同第一段结论所言，我认为：对法律概念进行深刻理解与全面认知，不仅仅是建构我们法律专业知识与技能体系的基础，更是我们进行法律专业思维的出发点，还是生动有力展示法律专业力量的基本前提。而霍菲尔德的大作恰是对法律概念进行理解与认知的典范，而且还是从司法这一极具实践色彩与价值的角度进行深刻、生动论述。 但是这些都不是这本书的最大发光点，最为令人敬佩的地方是：虽然有大量的案例及观点引述，但是霍菲尔德始终没有脱离紧紧围绕对法律关系这一极为本源的法律概念来进行论述的主线。 上篇第一节法律概念与非法律概念，开篇就说，“首先，恐怕有必要强调和区分纯法律关系和引起该关系的物质和精神事实的重要性。”紧接着还指出这是“一种根深蒂固的不幸倾向”，而第一节内容的主体就是通过英美法学者惯用的引述方式具体解释了有这种倾向的两个原因。上篇第二节构成性事实与证明性事实，也是开篇就说，“为了下文的论述方便，必须在此先强调事物自身固有属性中的另一重要区别。”而第三节要说的正是法律关系，而且还是基本法律关系。第二节的内容，就类似于大陆法系的名词解释或者说理论解说了，但不是空洞的说白，中间不乏具体事例的列举，算是以理引例、以例说理吧。霍菲尔德在第三节开门见山地说，“下面这种公开或默认的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一：一切法律关系皆可化约为‘权利’与‘义务’，此类范畴甚至还不足以胜任分析诸如信托、先买权、第三方担保、‘未来’利益及公司利益之类最为复杂的法律利益。”看到这里我再次想到翻开本书第一页时看到的第一个观点：“从古到今，信托与其他衡平法利益之本质始终是学界研究和争论的焦点。”信托是智慧的人类所创设的一种复杂的利益关系，而信托关系的确立需要有信托契约的存在。而契约恰是使得信托存在于法律影响力之下的物质体现。但是这只是一个引入话题的关键例子，霍菲尔德真正要说的确是，“而我之所以着重强调信托以及其他衡平法利益，仅是由于对此问题的重大分歧突出地表明：该领域比任何其他法律领域更亟需加以集中而系统的研究。”他紧接着还说，“对此，我要不揣冒昧地指出：通常我们对信托和其他法律利益的研究似皆有所欠缺甚至不时误入歧途，其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系问题的充分理解和区分。”因此，在第三节第二段一开始，更是直截了当地说，“严格的基本法律关系毕竟自成一体，是以试图对其进行形式化的定义纵然并非徒劳无功，也总是难令人称心。”紧接着霍菲尔德给出了自己的解决办法，这就是：“那么最得体的办法，或许是先把各种法律关系纳入下述反映‘相反’和‘相关’关系的图表，再举例说明诸关系在个案中的分野及应用。”“第三节的主体内容便是“循

公司章程的效力范围探讨

公司章程的效力范围探讨 摘要：公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，也是公司必备的规定公司组织及活动基本规则的书面文件。公司章程是股东共同一致的意思表示，载明了公司组织和活动的基本准则，是公司的宪章。我国《公司法》中明确规定，有限责任公司和股份有限公司在设立时必须将公司章程以书面形式表现出来。那么在企业日常的生产经营活动中，公司章程的效力又体现在什么方面呢？ 关键词：公司章程章程性质效力范围 一、公司章程 （一）概述 公司章程是指公司必须具备的由发起公司的出资人制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营关系的自治规则。制定公司章程有主体要求、形式要求及内容要求。主体要求是指公司章程的制定者只能是公司的出资人，不对拟设立的公司进行投资的任何人无权就公司章程的制定与签署为任何有法律意义的行为；形式要求是指公司章程必须具备一定的形式，我国规定公司章程必须以书面形式予以确定；二内容要求则是指公司章程应当记载的事项，根据其效力又分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。

（二）公司章程的原则和特征 公司章程作为公司重要的法律文件，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员等具有法律约束力。因此公司股东在拟定公司章程时，不仅要考虑法律的强制性规定，还需要就绝对必要记载事项的具体化制定明确的章程内容，同时还应该就投资者共同关心的问题进行具体的规定。因此在这个过程中，作为公司章程制定主体的股东应遵循一定的原则完成具体化过程。公司章程的制定原则具体包括合法性原则，股权平等原则，尊重他人利益原则以及贯彻公司治理的分权与制衡原则。 公司章程的特征则包括自治性和公开性，即允许每个公司在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对公司的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等不同特点，确定本公司组织及活动的具体规则。但是制定完成的公司章程必须作为公开文件向社会公布，方便公司的股东及潜在的投资者、债权人及潜在的交易对象了解公司章程的内容。 二、公司章程的性质 公司章程的定性问题是解决公司章程效力问题的逻辑前提。学者们对公司章程的性质存有多种学说。目前占据主流的三种学说分别是契约说、自治规范说和权力法定说。 （一）契约法说 公司章程契约说是英美法系的大多数学者所主张的，他们将公司

哈特法律的概念》读书笔记

哈特《法律的概念》读书笔记 哈特（1907-1992），英国着名法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。1907年,哈特生于一个犹太家庭。1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。 哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。 哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。法律和政治，本身就血肉相连。但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。 这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。此外，作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。 哈特认为语言可以让现实被人们所理解，但语词有局限性，必须推敲这些语词的社会语境。我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想，什么是语言哲学，这一点我不关注也不想搞明白。然而，哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”，借用一次课堂讨论中同学批评我的话，可以称为“相当笨重”，自认这些语词并没有让现实更明白，反而让我更糊涂。由于并无明确的结论，全书看起来拖沓冗长，仿佛一场辩论赛，当你感觉使出全身力气说服对方时，你已经掉进了对方的陷阱，变得黏黏糊糊而缺乏自信。但是这样的文字，一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子，二则让读者看到了书者的思维轨迹和智慧显现，于我们如何思考很有启发。 在任何时间和地点，法律都有一个最为显着的普遍特征，就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。在《法律的概念》这本书里，哈特概括了法律

权利：霍菲尔德

读《基本法律概念》札记 15民商王伟1531011002 通常我们对于信托法和其他法律利益的研究似皆有所欠缺或者不时误入歧途；其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。可知正是这种试图将原本复杂的问题简化的“值得称道的努力”，构成里清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。总而言之，我认为，正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。 构成性事实与证明性事实 构成性事实乃是依有效的一般法律规则足以改变法律关系者，即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实。 证明性事实：其一经认定，便可推断其他事实提供（非结论性的）逻辑根据。 只缘对任何严密的推理而言——不论是法律问题还是非法问题——变色龙般的词语在思维和表达上都极其有害。然而术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱。 “权利”这一术语的界定，权利含义是混沌与杂糅的，包含了特权、权利或豁免，而非表达最严格意义上的权利。 相反关系是对于主体自身而言，相关关系则是对于相对人而言。 甲享有某种权利，那么相反关系则为甲无权利。相关关系（correlatives）则为对应的乙负有义务。 甲享有某种特权即为无义务，那么相反关系则为甲某种义务。义务是对于特权的否定，也即特权是对义务的否定。相关关系则为乙无权利。 “权利”常被不加区别的滥用，甚至将实际上的特权关系也囊括在内。这种一词两义的用法令使用者的思维发生混乱与模糊之情形属屡见不鲜——甚至出现在根本意想不到之处。权利与义务，这对术语表达的……从相反双方之视角所看到的同一情形。从上帝视角来看法律关系。 吃虾仁沙拉是我的嗜好，如果我吃的起，法律就会保护此嗜好，那么吃已买单的虾仁沙拉便是我的权利，尽管我知道它总令我肚子疼。 我对甲、乙、丙、丁诸人而言的吃沙拉之特权，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人皆不得要求我不吃沙拉的“无权利”；二是我要求甲、乙、丙、丁诸人不干涉我吃沙拉这一实际行为的权利，及与之相关的甲、乙、丙、丁诸人不干预之义务。特权是支配权，权利是请求权。 法律权利只是对施展自然力量的容许，且其可在特定条件下依赖社会强力之助获得保障、补救或赔偿；除此之外。权利什么都不是。 即使不伴随对抗“第三人”某种干预的特殊权利，此种听凭资源与他人交易的特权或自由依然可能存在。是否应伴随上述权利，归根结底是个厉害计较的问题，应根据利弊得失加以斟酌。而与特权或自由在逻辑上相关者唯有“第三人”之“无权利”。 Privilege=no duty No-privilege=no-no-duty=duty 与法律“特权”最接近的同义词或许是法律“自由”（legal liberty or legal freedom）。 用“自由”来表达与“义务”相反者。 “特权——无权利”与“权利-------义务”一样也存在一种真正的法律关系。 权力 现在法律关系的变更可能是由于：（1）嗣后发生的某人（或某些人）之意志所不能支配的某事实或某些事实；或（2）嗣后发生的某人（或某些人）之意志所能支配的某一或某些事实。在后一种情况下，便可称其意志局域首要支配地位的那个人（或那些人）握有改变

律师函有什么法律效力

遇到损害赔偿问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/665330927.html, 律师函有什么法律效力 律师函有什么法律效力 最近我与一间公司发生了经济纠纷，他们以货物不对板而拒绝了给付货款，但是我公司是严格按照合同上的内容来完成的，我们打算向对方发送律师函，不知道律师函的法律效力怎样? 律师函的法律效力问题： 律师函，又称律师信，是指律师接受客户的委托就有关事实或法律问题进行披露、评价，进而提出要求以达到一定效果而制作、发送的专业法律文书。 律师函是一种非官方文件，主要表达当事人对事件的某种看法，并不具备任何法律效力。但其隐含一种“我已经通知律师，准备用法律手段解决问题”的意思。 以上为律师函的法律效力内容。

相关法律知识： 法律效力 一、法律生效的范围。包括：(1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间。(2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效。(3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。 二、法律上的约束力。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。 1、法律效力，即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。 2、通常，法律效力可以分为规范性法律文件和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法律效力，指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。本章所讲的法律效力，即狭义的法律效力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证的法律效力。

民事法律行为概念辨析(一)

民事法律行为概念辨析(一) 内容提要]本文拟从介绍民法学说中对民事法律行为的概念的两种不同观点入手，揭示我国《民法通则》中所体现的民事法律行为本质合法说的矛盾、缺陷，进而论述摒弃这一学说对于我国民事法律发展的重要意义。 关键词]民事法律行为本质合法说可变更可撤销 一、关于民事法律行为概念认识上的分歧 在《民法通则》颁布以前，对法律行为概念的概括可以分为两类：一类是将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为；按照这一概括，法律行为的概念中既应包括有效的法律行为，也包括无效的法律行为，还应包括可撤销的法律行为和效力不确定的法律行为。另一类是将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的，必将产生、变更或终止民事法律关系的合法行为；依此，法律行为只能是并且永远是有效的，产生法律效力的合法行为；无效行为、可撤销行为及效力不确定的行为均不属于法律行为。《民法通则》颁布后，我国许多学者转而接受“法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”的立法定义。但仍有不少学者认为，“表示行为，传统上称为（民事）法律行为，是指民事主体基于意思表示，旨在发生、变更或消灭民事法律关系的行为。其特征是当事人有意识地要建立或变更、消灭民事法律关系，并通过一定的行为将内心意思表达出来。如果当事人的意思表示有缺陷或者违法，即表示行为不合法，该行为就没有法律效力或可以依法撤销其法律效力，传统上称之为无效的和可撤销的（民事）法律行为”。另有一些学者认为，《民法通则》中以“设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”概括法律行为的含义，“未能正确揭示法律行为的本质及其内涵和外延”。这一定义并不能将意思表示行为与观念通知行为和事实行为区别开，因为许多事实行为均属于合法行为，“例如遗失物之拾得，标的物之交付等”，它们“均能引起民事法律关系的变化，在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。 我国民法理论中对于法律行为概念上的理解是存在重要分歧的，其中“最根本的一点，就是一部分学者认为法律行为是一种合法行为，既然是合法行为，理所当然不能包括违法行为；另外一部分学者则认为法律行为只是一种能产生法律后果的行为，至于它是否合法需作进一步判断，因而可以分为合法行为与违法行为。 二、对民事法律行为本质合法说的质疑 究竟应仅将传统民法中的“有效的法律行为”称之为法律行为呢，还是应将具有设权意图的一切表意行为统称为法律行为。如果仅以前者为法律行为，当然应确认法律行为的合法有效性特征；但如果以后者为法律行为，则必然要确认法律行为以意思表示和设立法律关系意图为基本特征。 笔者认为，民事法律行为本质合法说的观点，在法理逻辑方面存在诸多自相矛盾和理论缺陷。理由在于：以合法有效行为概括法律行为的含义无法解决有效行为与无效行为、效力可撤销行为和效力不确定行为之间的矛盾关系。 如果将法律行为仅仅理解为合法有效行为，则必然会产生这样一些无法解决的问题：上述一系列处于中间状态的表意行为究竟是否属于法律行为；它们是否适用有关法律行为的规则；它们是否可发生法律行为之效力。假如确认此类“不合法”表意行为属于法律行为，则无异于否定我国民法中的法律行为概念；但如否认此类行为属于法律行为，则它们显然不应适用法律行为的有关规则，也不应发生法律效力，这同样会否认我国民法中的具体规定。 台湾学者郑玉波曾指出：“法律行为有无效、得撤销及效力未定等问题”，是无法回避的。试图以意思表示无效来代替法律行为无效并无实际意义，“意思表示虽不能概括法律行为，但法律行为毕竟以意思表示为要素，故意思表示无效时，则法律行为即不能有效力”。 依据《民法通则》第55条的规定，只有合法的表意行为才是民事法律行为，而依据第58

《法律的概念》读后感

[《法律的概念》读后感] [摘要]本文尝试用展开的方式考察哈特的《法律的概念》，即联系个人生平、相关概念、历史背景甚至是写作方式来解读该书，《法律的概念》读后感。所以读者可能无法找到在以往介绍该书的资料中总结的观点。这样做的目的并不是为了标新立异来否定前人的知识总结，而是要在那些耳熟能详的观点中发掘哈特提出它们的原因，告诉我们为什么那个时代诞生了这本书，作者希望表达一种什么样的意象。我希望用尽量严谨的文字，告诉大家《法律的概念》文字背后或者相关的知识。 [关键词]哈特实证主义法学法律故事服从意象 读书的方法有很多种，选择读书方法的标准就是对阅读者而言文本的重要性，以此出发才有了精读和略读的区别。 《法律的概念》这本书就个人而言有精读的必要性，原因大致如下：研习法理学绕不过的几本书之一赫然就有哈特的《法律的概念》，这点毋须多言，此其重要性一也；分析实证对于我们法学研究的重要性再日渐显现，无论是语义实证还是逻辑实证，都具有纯化某些粗糙的理论的作用，此其二也；除了以上这些客观因素，个人口味的转换也驱使着我把目光从当初本科的《为权利而斗争》们投向了一些理性冷静而又不乏睿智的文字。 读书一般是带着问题开始的，这个过程能回答很多以前的问题，也会产生很多新问题。产生问题和回答问题的过程是互动过程，二者此消彼涨，似乎无穷尽矣。在这一过程中达致了知识在质和量上的增长。读《法律的概念》就是这样一个过程的典型。因而这篇读后并不是“谈收获”的老套路，谈得更多的是体悟，收获和不解兼而有之。收获需要的是分享和检验，不解需要的是思考和回应。 《法律的概念》并不是一本畅销小说或者文坛经典，读一本学术书籍的过程期间的最考验人的就是兴趣的不间断。硬着头皮往下看固然可行，但是痛苦和郁闷也随之呈几何级数增长。我没那份定力沿着这个进路看完这本重要的书，而且我认为重要的书也不能这样对待。于是我开始尝试用一种调动起兴趣的方式阅读，这种方式不光要求“知其然”，更要求“知其所以然”。“知其然”即了解哈特的基本观点是比较枯燥的，这意味着从文本中筛选出自己所需要的信息，筛选过程当中不可避免的套用了前人的总结，从而丧失了自己阅读的独立性，结论会流于肤浅片面，而且这种工作也完全可以用比较偷懒的方式——看他人写的介绍性文章，来完成，读后感《《法律的概念》读后感》。“知其所以然”是一种与“知其然”相关的阅读过程，它所要针对的是：为什么此人会在那个时间那个地点提出这样的观点（甚或完成这样的文本）？在这种过程中，我不必把注意力仅放在《法律的概念》这个文本上，因为这本书能给的信息只是部分的，它的背景无疑更为广阔，这种广阔就意味着某种对未知信息的探求或者思考，这种以好奇为原动力的过程深深地吸引了我，兴趣油然而生。除此以外我认为，不无裨益的是，这种探求也在无意间进一步澄清以前一些认识模糊区。 不可避免的，有人还会追问“知其所以然”的意义何在。这里必然涉及对待文本的态度问题。文本提供的是什么？也许有人会说是知识，我认为这是一种绝对的看法，文本至多提供的是信息。知识这个词语包含了肯定的价值判断，而这些文本能所提供的能够符合这种肯定的价值判断吗？不然，离开了历史的解读，所谓的“知识”也许仅仅是被肢解、拼凑的信息。拿《法律的概念》来说，大多数人会认为这本书谈的是：哈特在批判奥斯汀的“法律命