人大法硕刑法笔记

黄京平邮箱： lawhuang@https://www.wendangku.net/doc/635419061.html,

上一堂课：刑事司法解释的时间效力

1．司法和立法形成稳定裁判规范的作用.

2．关于刑事司法解释时间的规定的逻辑：立法和司法的领域两者的界限、两者作用的范围是十分清晰的。后者不涉及到立法规范应当作用的领域。司法解释是广泛参与到入罪中。例如：盗窃罪是立法上的数额犯，但司法解释对其解释更加复杂。

结论:

1)将司法解释分类：

A.对自然法所做的司法解释。主要功能：立法已经原则上明确了入罪尺度。司法解释将其进

一步细化（细化到全国司法机关相对统一地掌握入罪表达）

B.针对法律犯明确规定的司法解释.它的最基本规定：225条第四项：（1998年）

P222第十一条：

第十二条：（电子出版物500盒）这是对情节严重的具体细化。对自然犯、法定犯通常司法解释尺度的细化。

案例：普遍意义上，原本不入罪变成被追究刑事责任的进程

如果认为第十一条更重要。12条进一步解释什么是情节严重。

第十一条的第一句话解释：针对自然犯，不是准入型的，而是细化大家入罪的尺度。也就是说，针对法定犯的注入许可属性的解释和针对自然犯只是细化尺度的解释，两者有区别!

这个司法解释只是平衡不同地区司法官的公务（作用;在此之后才普遍入罪的作用）我们在讨论后来的司法解释要不要溯及到它之间？这里的司法解释起到区分罪与非罪的最初的准入功能。

所以不同犯罪属性的司法解释不同，影响到溯及力问题。

总结：入罪的标准（司法官用来裁判的规范不是立法单一作用的过程，是立法规范和司法解释相互作用并达到平衡的结晶。罪与非罪的界限必须经历长期与司法互动的过程。体现他的集中表现要属司法机关制定的最高司法解释。当它与立法不断作用，并被司法官实践后，逐渐影响到全局。那么立法和司法互动过程完成！

例子:1997年司法解释和立法：抢劫罪的立法有一个重要的改变：不是抢劫罪的基本构成的改变，是它加重构成的进一步细化。

抢劫罪第一个量刑幅度：3-10年。

一个成年人要另一人的钱，当场打两耳光！第二条又打另一人一耳光.第三天，又打又一人一耳光。（是抢劫罪？三次抢劫罪？司法官认为这算三次抢劫罪。这是相对轻微的暴力。

若行为人是未成年人。05,06年司法解释出台之前怎么办？原先定抢劫。成年人和未成年人在抢劫强度上没有区别。未成年人那时多次使用轻微暴力是多次抢劫罪。但后来司法官认为，不足以达到司法官认为的与立法主张相适应的和未成年人。。所以后来认为是寻衅滋事或者是更宽的更轻微的违法行为。这是司法官的个体到司法官的群体在统一认识的过程。黄认为：某些区域的司法官前期在尝试，认同，侦查、起诉、审判。后来被集体判断为寻衅滋事罪，认为其与未成年人相适应。最后变成我们的司法解释。比如：第7条、第十条（P14）的司法解释（关于未成年

265页抢劫罪和寻衅滋事区别

起源：多次。后来只要是未成年人，即使是单次的，也变轻了。后来渐渐地入罪尺度和平衡。

除了标准司法解释以外的文件，他们没有司法解释制定的程序。严格来说都不是司法解释。但我们必须得注意这些宽严相济的条文。虽然具体执行的尺度、标准还没有达到全国统一的标准，但刑事律师可利用其进行刑事辩论。他们需学习相关的规范性文件，来帮助当时人获取相应的取保候审。

案例：对轻微的犯罪人（外来人员）管护教育基地

法律果真都处在施行期间吗？

先有立法，再有立法的实施。大多数司法解释都针对这样一种现象。法生效必须是实际层面上的生效。一部法制定完了，当然生效。当然绝大多数条款也生效，但在实然层面上，没有生效。（这里的实然层面指司法官使用他们去认定案件、判定案件）

换一个角度，一个法生效是不是就是所有条款都是运行的层面？

N0! 针对这个实际层面上生效和未生效的，立法规范所做的解释，他的结果和影响就应该有所区别。

立法生效（运行层面上的生效）在先，司法解释在后。

立法在形式上生效，但是到解释行为，

比如225条第四项（非法出版物）大量的司法官是不入罪的。

从实际层面，立法什么时候生效？立法的实际生效与解释的适用在

一个处于休眠状态的条文被司法解释的准入激活。一个全新的司法解释包括旧的，应具有普遍的溯及既往，所以适用于法律的施行期间。但根据法律，而是起着启动该法由休眠到存活的过程。之前没有司法官的司法行为。实际上意味着绝大多数司法官认为该行为不入罪。此时，这个司法解释

解释的制定者赖以存在的假定不完整。所以这个司法解释应该适用于法的施行期间。如果按照形式，好像可以推导出解释可以溯及既往，但此时对被告人不利。若解释的出台为着法的生效，解释应该严格限制这种解释的溯及既往。我们从实质的运行状态上分析，分析什么情况下可保障被告人，不要造成法律适用不平衡。

刑法修正案8提到的13个废除死刑的罪名：因为这三个被适用死刑的很少。

有些理论工作者考察100个条文，80个多用，20个很少用。于是立法机关想废除那20个（认为他们是虚置）

立法的预测性并不表明在预测功能的指引下，立的条文在频繁使用。若被适用，那一定是代表过去的历史。那法定犯的原则规定也是实现法的技术或手段。

废除225条第四项P219（使非法经营罪变成一个口袋罪）

TOPIC 3:

解释的制定反复强调的依据：

解释的制定者认为只要法实施，解释的制定者就可以随时地解释。即解释权的行驶不受任何限制。解释的对象是否存在？存在即可以解释。不存在即不可以解释。

解释行为的实际启动必须符合什么样的条件？

1．实际状况的描述（即最高司法机关怎么进行225条第四项？解释后对溯及既往的效力怎样理解？）

实际的解释行为怎么进行？看两个司法解释- P226页最后一段分析：1997,10,1 刑法生效

2001,4,10（18）开始实行

2001,4,10（18）后开始定非法传销罪。对于1998年4,18日国务院某通知发布后

01,4,10

97,10,1

03,3,21

98,4,18

01,12,17

97,10,1-98,4,18 这一部分变相传销，不能算非法传销罪。

01,12,17规定：司法解释的效力应该溯及到法律的施行期间。

最高司法机关，在法定犯原则规定的司法解释上，不同的规范表达的意义不同。针对法律犯，应溯及到97年。但传销这个罪，起点不是放在法的生效期间，而是放在01,12,17那个解释。罪与非罪的区分点在某一个部分生成规章制度的时间。两高在此问题上，出现了分歧。01,4,18 ：从98年之后的行为要入罪。

2003年，不宜以非法经营罪论。结果：检查官不起诉98年之前的传销行为。即审判阶段不会遇到这种行为。在法定犯的原则型规定中否定了01年那个（说明最高司法机关在这个问题上也犹豫了）

总结：这个现象在什么背景下出现？首先，国家的政策改变了。长期以来，传销是否禁止，政策一直模糊。随着传销和变相传销问题恶化，促使决策机关做出行动：情节严重者必须处

罚（政策层面上，由不明确到明确）。然后，刑法所依赖的部门法规定由空白变成明确，司法解释者参与。他们在2001年4,18后，统一自己的司法尺度，指定司法官，让98年后的传销行为判定为情节严重，判定为非法经营罪。

如果结合我们前面所讲，225条第四讲，涉及到传销和变相传销的被统一入罪。说明立法处于实际运行的状态。

总结：政策改变导致行政法规改变，于是解释做出，后来解释权行驶。

解释分为常态和非常态。

前者：刑法依赖的部门法处于明确状态。但刑法中没有专门规定。是靠司法解释去启动。如知识产权，侵犯著作权，217条部门法明确，刑法也明确。

非常态：原来没有部门法。225条P219 违法国家规定

作业：国务院的通知是不是国家规定？

总结：部门法没有或者不明确的情况下，不能随意行驶解释权。只有当部门法从无到有，从模糊到明确，能确定其时间节点时，才能行使。这时解释的效力就不能单纯地及于法律的全部施行期间。

解释权的行使意味着225条第4项，由休眠变成激活。

立法制定一个详细的规定，必须会有不同利益博弈平衡，有一定的历史经验，我们是要通过这个过程后才允许立法进入来，还是靠严格的司法解释，靠其积累经验来？

立法只是立法者的事？还是司法官在经验基础上互动的结果？

我们的互动与西方发达的法治国家不同。他们准许容忍，立法不明确，司法不作为（不入罪），宁可放任一些行为，等部门法明确后，再定标准。

黄认为：这样的条款最大的消极面：司法官不注意这种规范启动的基本条件，而擅自启动。直截了当的说，最高司法机关准许这种指令发出之前，司法官个体判断，直接引用225条第4项。学者更多的反应：不反对统一的解释后，统一的判断罪与非罪的界限。所以它的最大弊端是司法官个体判断擅自进行。优势：避免一个复杂的漫长的立法过程，而导致过程国语迟缓，最终法律条文施行缓慢。这是立法机关赋予司法机关及时根据可能出现的国家情况，做出及时。我们必须使这种及时的法律条文做出有序的进行。

第一，第二，一旦形成解释，保证他的溯及既往能力没有，即是一个新的裁判规范。

只有这样，才能最大限度控制弊端（即控制由于个别造成法律适用不平衡，对被害人不公）。有的学者反对225条第4项，说应该从立法中把它剔除。这种个别的不公只能说这些人运气不佳。其实，他注意到规范的弊端，但解释司法解释效应时，他又放大了。

Topic4:在解释出台之前，司法官的普遍做法？

找司法官的朋友，统计：当一个司法解释225条第4款出台前，敢不敢入罪？

查阅一些资料回答问题（规范性资料）一个很小的题目，来训练自己的各种能力

接着上一讲

司法解释之前，确实有一部分司法官敢入罪。

1）他们基本的入罪立场~在入罪的基础上，他采取的是适当从宽的方法。

2）还有一部分是不入罪的。黄做过调查。

A.在执法水平相对比较高的区域里，有百分之九十五的司法官在司法解释出台之前（法定犯），采取的是不入罪的方式。百分之五是入罪的倾向。

B.倾向于严的区域，超过百分之二十主张用，但绝大多数司法官倾向不入罪。

这是现实。

TOPIC4:

在司法解释出台之前，实际有司法规则存在。这个时候的规则不是以一个明确的文件形式为载体，而是以司法官的行为倾向为载体（表现为司法官的习惯）。说到规则，可以是明确的，也可以是潜在的。同时可以说，它的倾向可以积极，可以消极，表现为司法官的作为和不作为，可以是入罪的和出罪的。

即便是入罪的情况下，很多的都是酌情从轻。（对被告人有利）

所以他们的态度都是谨慎的。

如果不入罪是因为司法机关对该行为没有正确认识（这是绝大多数情况）

最初，黄敢让他们入罪，后来黄渐渐不敢让他们入罪。归结一点：裁判是立法规范和司法解释互动中产生的，起统一司法官的执法尺度，统一司法官入罪出罪的标尺。最终不敢是因为要等待统一司法官入罪出罪的标尺的出现。是一种谨慎入罪的态度，司法官应有的品德！

消极的、出罪的、不作为有没有合理性？

这还是围绕着罪刑法定。从两方面来说，

一．罪刑法定，很多情况下强调法无明文规定不为罪。是从明文规定来解释。更强调法的规定的明确性。而黄认为：必须兼顾明确性和操作性。

明确性；主要针对行为，主要是行为人对自己的行为和结果有一个预期。

操作性：司法官对相同或相似，在入罪出罪、处罚程度上形成大体一致的看法。

有时，法两者兼有，那是最好的状态。

还有一种情况，两者都不具备。（等待着运行的状态、指令）这里的指令很大程度上赋予可操作性的深度。

总结：大多数司法官消极或者说不作为，是因为在等明确性的出现，等操作标准的出现，等统一的执法尺度出现。

罪行法定对司法层面上也有要求。刑法不应进入不该出现的领域。必须依赖司法官，在立法表明严格入罪的前提下，表明相对谨慎、入罪的司法行为。集中表现在：当法定犯的原则未出现具体规则，司法官就秉持着消极、不入罪、不作为的态度。

结论：解释出台之前有规则，只不过是以司法官的习惯为载体。这种习惯普遍都被告人有利，绝大多数场合不入罪。这是合乎罪刑法定原则最恰当的表现。

与其让司法解释，还不如回到先前大体一致的状态。

这一讲的目的：司法解释在调整入罪和出罪、司法解释的立法关系、司法官在相应司法解释出台之前作为不作为背后的立场。

规范的制定就得兼顾人权保障和社会防卫。

第二讲：法条竞合

销售盗版光盘，在司法实践中，可能涉及的罪名有两个。一个225非法经营，一个218销售侵权复制品罪。

218条：三年以下。定量：违法所得，数额较大

225条：法定刑分为2档。1）五年以下情节严重2）5年-15年情节特别严重

218现行有效的司法解释：只解决了一个数字问题：违法所得数额巨大（10万）

225：1）经营数额：5-10万。2）违法所得：2-3万；3）电子音像500张

案例：查了1万张光盘，要想达到违法所得数额10万。3个都能达到。

1000元，违法所得1000，经营数额1万，

若225条中只符合一条，则按哪个判？

一个是特别法，一个是一般法。特别法和一般法的关系。解决三个问题：

1）解决这问题的法律资源有没？

有没有解决类似问题的立法规定或司法解释规定？法律资源，一类是直接的资源；一类是间接资源(司法官要学会调度间接资源，但一定要整理，一定要规范。)

2）解决这个问题的理论基础是什么? 即弄清楚什么是法条竞合

3) 解决这个问题的证据资源何在？任何一个司法官不仅要兼顾实体，也要兼顾证据事实。否则，实体则会被架空。

（课堂上最多达到状态：知法、懂法。而用法是加入到司法队伍中，历练后才能达到。懂法涉及到不仅知道规范，而更知道立法的规范，少量的司法规范。）

149条第一款和第二款传达的信息给我们的结论是什么？第一款和第二款的差别在哪里？这样的规定能否运用在225条218条的关系上？

140-149生产销售伪劣商品罪：

根本：把握立法者的精神（总结出立法者的信息，总结出法律规则）

相对复杂疑难案件，司法官总是选择自己刚开始就选择的立场。

按1）、2）、3）、4）的顺序：

1）在司法适用的过程中，有法律就用法律（立法）。

2）当法律规定不清楚或有歧义时，我们寻求司法解释。

3）此时，若司法解释出现缺位或规定不清晰时，找规范文件。

这种规范文件有全局性的，也有区域性的。

区域性的规范文件被很多机关认可后，变成省一级的。

（区域性的发展过程：最后变成全局性的司法解释和规范文件。（全局性的很多都是由区域性的发展而来）。

4）若以上三者都没有，则找理论。

这里的“理论“不是纯粹的理论。一个地区法律规范不完备，而另一地区有相应规定。于是理论被介绍过来，属于“域外的规范”，变成我们的司法行文或根据之一，然后再发展到区域性规范。

5）还可以找案例。要想解决问题，相对于司法解释而言，案例有不系统、不完整的特点（特别是使用条件，每个司法官会得出不同结论）。

P124 第149条：

1）一个条文的内容被另外一个包括（一种法条竞合）

有一个人实施了行为，生产了141-148所列产品。立法者认为不是构成141-148的犯罪。生产此产品又不构成该犯罪，但销售金额超过5万元。

140

141-148

行为

两个法条客观上竞合。行为人行为，但定量要素上不符合（即销售金额达5万元）。所以，不仅要求主观、客观、主体客体，还有主体要素要达到相应司法解释的入罪门槛。

149的意思：在法条存在竞合的情况下，行为人行为不完全符合特别法条，但定量原则若符合，说明符合。

立法者告诉我们该情况下处罚原则：按照140条（一般法条）的行为定罪处罚。

149条第二款的规定：

140

141-

148

既构成特别法条之罪，又构成一般法条之罪。

这两幅图的区别是：

1）第一款行为只符合一般法条，第二款既符合一般法条，又符合特别法条。于是对第一款的行为只能入罪（按149条）。对于第二款，特别法条充足地评价行为人的法律依据。

一般法条也是对其有否定评价。两个依据都是合法的，客观存在的。

所以，对于符合一般法条的，行为没有选择余地；而当行为符合两个法条时，此时立法者告诉我们：不能同时用两个法条评价，应从中挑一个。标准是：谁重按谁。（挑的标准是行为符合两个法条。）

149条没有规则，149第二款必须有规则（因为只能从中间挑）

有选择的时候有规则，无选择的时候无规则！

举例子：218条是特别法，225条是一般法。两者竞合关系，此时特别法永远优于一般法。即：只有当一个行为侵犯了两个法条，才有权力选择挑选哪个。

这样的司法官强队浅层次的认识错误：混淆149第一条和第二条。深层次的认识错误是排斥关系与择一关系混同。（按他的理解，218条用于排斥225条）

教科书里常有“某某法优于某某法”

分析：（例子）：上位法优于下位法、特别法优于一般法、新法优于旧法、后法优于前法。

这里的“优于”：后法和前法确定的规则不同，在法律适用时适用后法，而前法（例子：最高人民法院2005底，收回本应最高法授权的死刑核准权。1983年严打！可以想象当时犯罪的场景有多大的客观危害，令人发指。严打以后，我们开始法律的修订（下放死刑案件的核准权），并修改了人民法院组织法。1997年刑法又修改。修改时，“被判决死刑核准权”依然归于最高人民法院。但相应时间时，最高人民法院提出收回！专家分析：后法优于前法。在政策和司法稳定之后，人民法院又做了重新的调整。

通常法理学意义上，“某某法优于某某法”中的两法关系：一个有效地法排斥一个无效的法。两者之间是排斥关系（没有适用的可能，只能适用彼）。而现在的“某某法优于某某法”不是排斥关系，而是？特别法条规定之罪优于一般法条规定之罪

若149条第二款的行为，用140-148（第一款），可以？可，因为是之一。

若按140给他定罪量刑，可以。若立法者不做“重法优于轻法”，司法官有两种选择（前提是：两种法条都有效）若挑141-148 的原则是“特别法优于一般法”. 若挑140，则是按照“重法优于轻法”。

为什么只能选择其一？为什么行为人会符合两个法条？

根本意义：因为立法者做的法条的规范重合了。立法者因为这样的原因，不能用两法条同时评价同一种行为。为避免司法官选择不同，所以用此规则。

同样的表述，在不同规范的语境下，可能得出的结论不同。

140和141-148假定都没有定量要素，不会有立法者区分第一款和第二款。只要有行为，若符合特殊法条，必然符合指向一般法条。而在中国，

总结：浅层次：认为218永远优于225，混淆了149条第二款和第一款的关系。深层次：排斥关系与择一关系混同。再深层次：混淆了统一规范在中国和国外可能出现的差别。

可以用他们解决类似的问题。如218和225的问题。再深入地说：

A 140

B 141-148

这个图：

法条竞合的概念和法条竞合犯的概念

法条竞合时，没有谁优于谁的问题。只有法条竞合犯成立的时候，才有某某法条优于某某法条。换句话说：某种程度上，149第一款是法条竞合的变形，但不归属于法条竞合犯！

Topic 2:

法条竞合和法条竞合犯与区别也有联系：

两者是有联系的。他们的区别：

1）法条竞合是个静态的现象。而法条竞合犯是一个动态的过程和一个相应的结果。

2）前者是仅存于立法层面的法律规定的方式。而后者是必定存在于司法层面。

3）前者是刑法分则条款条文之间的关系形态，是法条和法条之间的一种形态。而后者是一种复杂的犯罪形态。

4）前者是没有适用规则可言，而后者必然存在一种决定适用某种法条的准则问题。

前者是立法者为了构建严密的相应犯罪的罪名体系，不得不采取的立法技术。一旦他选择了这种技术，条文之间必然会存在包容和被包容的关系。（目的：构建一个严密的刑事法网，在司法判断中不出现漏洞，不遗漏行为人的行为）前者的特殊之处：立法做出了规定，立法在形式上生效，条文之间的包容被包容关系通过解读内涵来发现问题。注意：这种条文之间的包容被包容有普遍性。

玩忽职守罪和滥用职权罪：

跨章节的：诈骗罪和金融诈骗罪

1979年只有玩忽职守罪（当时是一个很大的口袋罪，滥用职权也在其间。“玩忽职守罪”当时包括滥用职权罪）。后来，派生出特殊的玩忽职守罪和滥用职权罪。本质：从一个原始的体系中衍变出来的若干个罪。

诈骗罪的犯罪；金融诈骗罪、合同诈骗罪后于普通诈骗罪出现。随着新的立法出现，也会有新的罪名也加入这个体系中。组织领导传销活动罪其实就是一种新的诈骗罪。

法条竞合犯必须动态，因为必须有行为，行为必须符合两个法条之罪，还必须符合两个法条的基本定量要素，只能发生在司法适用中。

“区别三”的解释 :

法条竞合犯原来 在刑法犯罪总则中的 ，而现在有人认为放在分则概述中（分则的一种规范方式，放在条文形态中）。其实两者不可分离。 “区别四”的解释： 一个有规则，一个无规则。纯粹的法条竞合下，其实不能说谁优于谁。尤其是当行为只符合一般法条，不符合特别的。（排斥一般法条的运用） 注意： 一般法条是预测 法的基本形式。一个法律适用者必须懂得具有预测功能的一般法条的作用。 一般法条相对于特殊法条，总是絮儿待发的状态，？ 我们必须会区别一般法条和特别法条的差别。

特别法条的基本功能在于罪和罪之间的区别。不具备区分罪与非罪的功能。只有一般法条，才有区别此罪和彼罪的功能。

198条

手段和行为方式只限于这5种。

联系：

1） 存在着条文竞合的关系

2） 有一个具体行为的实施

3） 这个具体行为的实施存在着？

和其他罪数形态的关系：其他不以法条的关系为前提。比如牵连犯手段行为之罪和目的行为之罪在条文上没有联系。

TOPIC3:

证据资源是一种什么状态？（我们用什么证据证明行为人犯了218、225条非法经营罪？） 若想证明行为人构成218条。核心问题:违法所得具体数额用什么样的证据证明？

什么叫违法所得数额巨大？已得和应得的

货卖出去了，去哪找货是侵权复制品？到目前为止，除了极个别的，没有能够找到完整的证据来证明违法所得数额巨大。

225条：

入罪的标准：

非法经营额、非法经营数量怎么计算？

非法经营，

1）不是必须东西已经销售出去。可以正在销售（查扣）！怎么计算？就按标价算。

2）查扣的东西可以鉴定吗？可以，张张都在面前。非法经营额难算，经营数量更难。后者靠物证（司法鉴定）来算。证据类型，不是司法官想把某种罪的限定在那儿， 而是因为实体法做了这样的规定。

A 犯罪1

B 罪2

C 罪3 非罪

218条被立法者规定成在实践中按现有证据收集的，可以调度的司法资源，几乎无法证明的罪。

相比，225条极容易证明。是否能证明是实体法作出了不恰当的规定。

“明确”主要是那四个要件。“数量巨大”、“情节严重”，再来解释。

证据资源的另一个方面：

凡是这个案件必须交由有关的机关出具鉴定（如普通的财产性案件，偷了别人一个手机、电脑）是侵权复制品，必须有侵权的司法规定。但这样很难！若按照国家相关的规定，把其规定为非法出版物，却比较容易。

中国的现金流动很大。没有直接的书证的过程。（中国犯罪的特点）

中国的司法机关为什么用取保候审比较少？国外，你往哪儿跑，我都能找到你。侦查机关可以查清楚。中国，拎着几百万跑了（能活）

谈这个话题，用意：实体法上的规范要靠程序上的规范和证据上的规范来保证，三者融为一体。要注重程序法和证据法。有些表面上看来是证据的问题，根子可能出现在实体法上。司法资源永远有限。司法官无法用现有的资源来穷尽解决所有问题。

回到现实，为什么有司法官不愿意用225条？有没有什么合理的根据？司法官尽量用218条，因为有一个动机:两者悬殊太大。

225条司法解释：500张5年以下。1500张，5年以上（北京）到了某一个阶段，运行了三五年之后。有不断警官、司法官说，是不是太好了？于是在执行司法解释时，有松动。500张是起点，但不把1500作加重。换一个地区：主张按218条，按500入罪，1500加刑。后来换500入罪（1000在地方作为。原因：1）贩卖商贩的人很特殊（每天来一个不同的人来卖）

这是司法解释起刑的初衷。但司法解释的制定导致罪与罪之间不平衡时，司法官会通过集体行为，修改最高机关制定的司法解释。评价这种行为：推定新一轮司法解释重新安排入罪标准、量刑尺度的一股重要力量！

还有一种情况：入罪尺度很明确，但执行过程中出现了很大问题。（贪污受贿，多少钱判刑）在真正的司法行为，很多都没有起诉。有的地方20万判缓刑。所以说：不同的罪，不同的主体，对待立法、司法都不一样。

肖中华课：

学术立场问题、学派问题：

一个国家在某一个历史时期，多一点或少一点采用这种形态。同一问题立场也会有变化。Eg: 西方资本主义国家在17、18世纪的刑事立法主要站在客观主义立场。18-19世纪中叶之前，资本主义时期处于自由竞争，社会矛盾还不激化。后期，城市化进程加快，犯罪率上升，酗酒累犯现象猖狂。

客观主义立场：一个人为什么可以处罚？因为有自由意志！（这样的观念其实在18世纪大陆法系就有存在。）

客观主义学说以自由意识为核心。处于自己的自由意识选择犯罪。黑格尔说：国家要尊重你的自由意识，所有才处罚你。

所以犯罪是对社会秩序的否定，刑罚是对犯罪的否定，通过刑罚处罚犯罪，使社会秩序得以恢复。

形式古典学派：贝塔利亚（第一个提出罪刑法定）是形式古典学派/ 客观主义学说的代表。 24岁写了《论犯罪与刑法》（刑法经典著作）

他说：怎样处罚一个人才叫恰当？罪刑均衡. （刑罚的轻重和犯罪客观危害相适应，一般不考虑主观）

为什么刑罚的轻重和犯罪客观危害相适应？

因为刑法的本质是报应。善有善报，恶有恶报。既然你通过自由意识选择了犯罪，所以我必须对你惩罚。刑法本质“报应论”

康德：典型的“等量报应刑”。所以必须对犯罪者实行量上的报应。“如果你杀死了别人，就是杀死了自己”所以他捍卫死刑。

黑格尔：“等价报应学说”他认为“等量报应刑”带有复仇形态，不实用。而且独眼龙若打瞎别人两只眼，怎样去等量报应？

形式古典学派又叫“旧派”。

新派产生于19世纪中叶（西方进入资本主义时代垄断时代）。

为什么会有新派产生？

1）社会背景：社会转型，矛盾激化，于是犯罪出现了变化。人们发现很多人犯罪是因为贫困、失业、失去了土地，没有生活来源而去盗窃诈骗。而不是因为自由意志。于是人们开始反思“形式古典学派”：每个人是不是真的有自由意识？犯罪有很多原因，并不完全是因为“自由意识”

2）19世纪中叶之后，达尔文的自然科学（进化论）和地理学说的发展使得人们对犯罪原因的研究深入了。人们认识到因为个体的原因（基因、种族等）和犯罪有关。法国专家有调查：一定时期内法国的犯罪人数一定，提出“犯罪饱和理论”：总数恒定不变。总有一部分人在社会上从事这一角色。

例子:意大利的龙波罗梭潜心研究违法犯罪人的生理特征，对尸体有研究，写出《天生犯罪人论》(成名作)。他经过长期的实证研究，他生来就是犯罪者（应该对他们治疗，而不应该一味惩罚）他第一次开创了犯罪和刑法学的实证研究方法。

“罪责刑相适应”讨论主观恶性和人生性也放进去。

所以，意大利的龙波罗梭提出犯罪的原因不只是空洞的自由意识，而有生理原因。

“新派”分为人类学派和社会学派

龙波罗梭（刑事人类学派开山鼻祖）

社会学派：李斯特、菲利（对犯罪的原因进一步划分，有个人的社会的原因）。

李斯特说解决问题靠社会形态。他的著名论断是”最好的社会政策就是刑事政策”。不管有没有道义原因，为了让犯罪人重返社会，我们应创造一个可以挽救犯罪人的环境。他提出“目的刑”、“教育刑”、“改善刑”刑法的目的在于改善他的人格。搞清楚这个人为什么犯罪？注重考虑主观性、危险性。

比如盗窃数额相同，客观危害相同。但每个人盗窃的动机有区别。他是第一次还是第二次？初犯偶犯还是惯犯？若完全按照形式古典学派，则是一样的。但是按照新派则不一样。有的人是为父母医疗费用钱，有的却是挥霍。所以应该区别这两种人。

李斯特的这种“目的刑”、“教育刑”、“改善刑”在19世纪影响各国。

学派之争贯穿整个刑法。

前者更强调客观主义、行为主义、报应论、解释严格，

后者更强调主观主义、目的主义、教育论、解释宽泛。

这样就会明白为什么会有这么多学术观点，比如“着手”是区分犯罪的预备阶段和实行阶段的临界点。

客观主义学派认为“着手”（中国）：犯罪分子开始实施刑法分则客观要件的行为。注重客观危害。“手指的边缘解除口袋”说明“着手盗窃”（实质的客观主义）即行为人的行为已对刑罚所保护的法益产生限制性侵害。

主观主义判断“着手”：能够征表（体现,表达）行为人的危险性。尾随行为就可认为实行。比如盗窃抢劫行为中跟踪就是抢劫。新派学说强调行为的危险性、犯罪倾向。目前，社会各国在“着手”问题上都是客观主义学派。

形式主义刑事论：保险诈骗罪，我们刑法里规定故意编造保险事故来骗取保险金。

肖认为客观主义学派抓住了实施，抓住了行为是否对客观法益造成危险。

站在客观主义：未遂应当减轻

站在主观主义：未遂和既遂没有区别。因为你的人格完全相同。（你想杀死人，你的这种人格和实行完毕人的想法一样）他们的区别只是客观行为不同。但主观主义只关心主观。

主客观相同这个原则是说主客观结合。认定一个人是否犯罪，两者都要认定。

封建刑法特点：

干涉主义（管到每一个人的私生活）、恣意主义、残酷主义、身份主义

学派理论：

共同犯罪：教唆犯有行为共同说和犯罪共同说（主观主义和客观主义的立场）

后者强调两人以上构成犯罪。

主观主义：只要你有共同的行为，即使主观意图不完全一样，也可以成立共同犯罪。所以这相对于客观主义更宽泛。

教唆犯的处罚和教唆犯的本质相同。他到底是存在于实行犯还是独立于实行犯？这是刑法中长期争论的问题。客观主义认为是从属的，他之所以存在时因为实行犯的存在。若实行犯没有犯罪，那么教唆犯也没有责任。

我们刑法：被教唆的人没有犯教唆的罪

对教唆犯，应该看他在犯罪中的作用。

肖中华

罪刑法定原则与刑法解释：

一．罪刑法原则与刑法解释的关系

意思：法无明文不为罪

成文法国家多把罪刑法原则作为第一条，有的国家用宪法加以确认。

罪刑法原则在刑法中是根本原则。刑事立法和司法中，罪刑法原则是灵魂。

古典学派针对封建刑法，干涉型、身份性、残酷性情况下产生。

刑法是用刑法的方法处罚。部门法中，刑法以法律手段严厉性著称。所以具天然的扩张性。一个公民面对一个国家，若刑法可以任意启动，这很可怕。

但刑罚权的根据何在？涉及到国家的职能和起源学说（社会契约论）

从实体法的角度，罪刑法原则是公认的保障人权的（目的）

但在中国它的命运非常坎坷。新中国建立后第一部刑法没有规定。但79条“有罪类推制度”是怎么规定的？对于本法分则没有规定的，可以根据类似的，但必须得到最高法院的核准。有人认为：中国的确实行了罪刑法原则，但不完整。因为有79条。

很多人认为，我国是罪刑法原则为基础，类推为补充。

但若真正实行罪刑法原则，应该是严格禁止类推。

97年“刑法罪刑法原则的立法化”作为刑法全面修订的10大之首。1）要不要写？2）怎么写？3）写在什么地方？

直到现在，仍有人反对罪刑法原则。因为人的认识能力有限，作为受人的认识能力的立法活动，客观上有绝对性。社会上有很多值得刑法上惩罚的行为，但不可能全部写入刑法中，所以这种情况下我们只能眼睁睁地看着被违反却无能为力。

为什么有刑法？

1）理念上，罪刑法原则必然会放纵司法实践，违背罪刑法定原则（特别是在中国几千年人权保障观念丧失的国家。）

后来陆陆续续制定了24个单行刑法，制定了很多新的刑罚制度（如单位犯罪）。从司法解释看，我们的立法机关可以公然抛弃罪刑法原则，制定一些公然违背罪刑法原则的制度

（例子：

82年：全国人大常委会通过关于严惩严重破坏经济罪犯的犯罪、

83年：严重危害社会治安的犯罪分子决定）

这两个开辟了重型立法的先河。

单一刑法的决定总在一时一事对部分罪行规范调整，但没有涉及到的必须在后续的刑罚修改中互相攀比，攀升。（83年流氓罪、故意伤害罪拔高。）

这两个立法在刑法溯及力采取了和罪刑法原则完全对立的从轻原则。

但我们讲罪刑法原则：行为时法没有明文规定不得处罚。如果不讲行为时的法，仅仅说法律没有规定的犯罪处罚，是没有意义的。因为随时可以对一个没有定罪的法设罪处罚。

在刑法是重法的情况下，本决定在公布之后，凡是没有审理的，适用本决定。

82年的决定是有条件的（5月1日这个时间为准。5.1之前的适用原法律，5.1之后的一定适用新法。）

硫酸毁容案：男把硫酸泼女脸上毁容(故意伤害)

上海的流氓案（男同时和几个女青年谈恋爱）

任何一个国家刑法解释观念都会受社会观念的影响。“相当性”

我们很多司法解释以夸大解释之名，大行类推之势。

故意伤害罪定罪时，故意伤害罪为主刑，并处暴力抗罪的附加刑。

（暴力抗罪中容易造成伤害。抗罪中的主刑3年）

单位犯罪无论是共有的，还是应有的，都是单位的私有财产（类推）。因为单位是和个人相对，个人和集体相对。

我们在刑法中遇到这类问题，查！通过证据看公司名义上私有，实质上是为个人？说明这个公司设立后主要违法犯罪。我们不能把”私有公司“解释为”个人“

“出借枪支“犯罪！重庆，警察欠别人的钱，把枪借（抵押）给别人。拿枪的人用枪做了坏事。

分析：解释：将枪支抵押是出租出借的一种形式。

刑法就是国家和公民之间签的合同。我们国家只能按照这个合同（刑法）来处置。

“隐匿销毁账本“

足球协会的裁判（社会团体）

刑法条目太多不好！因为会让老百姓人人自卫，裹足不前。

我国侦查机关的权利太大。以侦查为名的干预经济政策普遍存在

危险驾驶设立刑法法规不合适~因为刑法规定最严重的行为。“危险驾驶“和”危害公共安全罪“容易混乱。

罪刑法定原则立法化：法律规定的犯罪行为定罪处罚，没有规定的不定罪处罚。

罪刑法定原则假枪也算“持枪抢劫“。

立法具有概括性、规范性、普遍性

罪刑法定原则观念性

正当防卫和紧急避险问题（刘明祥）

一．正当防卫的限度条件：

1．基本相适应说：防卫行为与不法侵害行为基本相适应

（要从不法侵害行为的手段、强度两者来进行比较，不把轻类的搞大）

2．必需说:发生行为是否超过必要限度：是有效制止不法行为的需要

(立足点：反击不法侵害)

3．折中说：不法行为的性质、手段、强度、造成行为的损害要基本上相适应

（以必须说作为基础，考虑防卫行为要对不法侵害明显相适应的情况。）

例子：某个人要捕杀珍贵野生动物，公安人员要制止他打死大熊猫。于是护林人员把这人打死。这很荒谬！所以不能用必须说。

79年刑法：正当防卫超过不应有的刑事责任，应减轻责任。

97年刑法改了。。。。。。过度超过。。。。。。。。。。，才。。。。。。。。

法律之所以这样的修改，是因为要鼓励公民拿起正当防卫的武器来打击犯罪。

这点修改：

好处：提醒执法者注意防卫过当的情况下，稍微超过一点点的情况不要当做犯罪来认定。

坏处：这个表述-正当防卫超过明显限度。。。。会出现中间状态：超过一点又造成损害的怎么办？

既然是正当防卫怎么会明显超过必要限度？前后会出现矛盾。否则是过当防卫。

怎么理解“明显超过”，（主要从手段方面判断）不仅事后可以清楚明白的看出防卫行为超过不法侵害，而且超过的行为程度重。

防卫的手段、强度与不法侵害的程度做比较。

“重大损害”：造成不法侵害人受伤、死亡

防卫过当有很多是过失（只是造成对方重大损失）,在我国不当犯罪惩罚！

即便是故意毁坏财产，如果防卫过当。这种情况是侵权行为，民事上给予补偿。

二．防卫过当的罪过形式怎样确定？

罪过形式有两种：一种是故意，一种是过失。

目前刑法学界最有代表性的观点：

1）所有罪过刑事说：故意一种是直接故意，另一种是间接故意。过失一种是疏忽大意的过失，一种是过于自信的过失（所有过失很可能构成防卫过当）

2）不包括直接故意说：故意只有间接故意。因为说防卫人有直接故意，那么意味知道自己的行为会给对方造成重大损害还希望发生，所以在主观上就不具备防卫的要件！防卫在主观上要有防卫意识：制止不法侵害、保护合法权益的动机、目的。如果明显知道不法行为会早晨侵害，则不能说有防卫意识。

这个在我国刑法学界是通说

3）不包含故意说（只包含过失说）因为故意意味着知道。。。还放任这种结果发生。表明：主观上不具有防卫的意识。

都牵扯到怎么理解防卫意识？（防卫意识是不是主观上必备的条件之一？）

大陆法系有争论，通说是防卫意识必要说。还有不必要说。但是这两种观点在解释防卫意识的时候，有不同。不要说防卫意识是正当防卫的主观条件，不具有合理性。

两类案件：

一类是激情犯罪。比如义愤杀人（被害人的过错激怒了行为人）比如两个人本是好朋友，但是一次一个人要强另外一个的妻子。如果没有防卫意识，则是故意杀人。若没有，超过必要限度，也是防卫过当。

另一类情况是防卫反击几乎是一种条件反射的工作。一人在房间里办公，这时候另一人拿刀进来扬言杀他。这时，本人挥起一棒子，打死另一人，避免自己受伤害，保护自己的生命权益。

偶然防卫

不能说产生好的行为就一定是正当防卫。

防卫做宽泛的解释：他自己意识到有不法侵害的损害存在，就采取防卫手段。

自己知道这种适当防卫行为会成为明显防卫，还去做。仍认定有防卫意识。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。会造成重大损害，还去做。仍认定防卫意识。

怎么判断到底哪一种过失，那一种故意呢？

我们说防卫行为对侵害行为

例子：被害人和行为人发生纠纷，纠纷的一方打行为人（先动手袭击他），对方先打了两枪不算，行为人拿了两个棒子打过去，打到头，对方死了。。。胡来发现棒子上有个尖尖的东西，当时没有认识。所以主观上过失。

三．如何理解 20条第3项

1．该款规定的法律性质

法学界有不同的认识。有人认为赋予公民无限防卫权。

刘认为：正当防卫不可能没限制。法律赋予公民防卫权因为国家不会派免费警察来保护他。公民不能获得救济时，可以自己。。一定限度内实施

刘认为这条规定这是一个注意性的规定，拟制的规定（法律把不具备某种条件的情形认定为。。。）

2．适用前提：这款规定的适用前提是暴力犯罪才能形成防卫反击。

3这款规定含义的理解：

行凶怎么理解：既不包含把对方打死的行凶，也不包含很轻的情况。

这里的行凶只包含重伤。不包含杀人。

因为严重危机人身安全，所以轻伤也要排除在外。

杀人、抢劫、强奸、绑架是不是把所有的杀人都包含在里面？

例如：投毒杀人

只有针对不法侵害才能实行正当防卫

抢劫：既可以采取暴力手段抢劫，也可以采取危险手段抢劫。暴力抢劫有很大差别。抢夺可不可以采用这条规定？只有达到严格危害到人身安全的程度才可以。

强奸怎么认定？

学者认为强奸不要求危及人身安全的手段来强奸。许多学者提出，因为在我国，认为妇女的贞操非常重要，强奸危害性很大。所以把不法侵害者打死了等都可以采取正当防卫。

这几种行为必须严重危及人生安全的行为才可以。但是采用严重危及人身安全的手段强奸妇女，那更应该不存在争论余地。

防卫的必要限度

绑架要严重危及的人身安全的绑架行为才可以用此条。

所以这三种都是指行为，而非罪名！

4对无责任能力的侵袭行为是否可以运用正当防卫？

1）未满14岁的

2）达到法律责任能力，但精神病，丧失控制行为能力

客观违法行为说：从客观的方面来判断这种行为违不违法，看是否侵害法益，都是侵袭行为。主观违法行为说：法律是一种命令规范。法律对有意识的人。

不知道对方是无责任能力人，又对对方实行反击，在正当范围内，可以是正当防卫。但有人认为是假象防卫，无责任能力人不能不法侵害。

刘主张不知道对方是无责任能力人，对他实行反击

要分析具体情况，从当时情况看，若防卫反击者若很容易看出对方是精神病人活是孩子，但粗心大意而没有判断。所以我们认定他主观上有过失。在此情况下，允许公民进行正当防卫吗？

肯定说：即使明知对方是无责任能力人，也应当允许正当防卫。

否定说：原来知道是无责任能力人，只能允许紧急避险。因为无责任能力人侵袭，不能评价为不法侵害。因为不法侵害对法益有侵害的客观性。

（刘认为否定说对。因为不法侵害是主客观相统一）。

折中说：明知道是无责任能力的侵袭，但有个严格的限制：只能在不得已的情况下，才可以实现正当防卫。因为一旦不允许正当防卫，对受侵袭者来说是不公平。

（在必要的情况下，在紧急避险的情况下，反击对方。把危险排除掉。

但如果从外面的情况判断，一般人无法判断对方是精神病人，那么我们认定他主观上没有过失。我们认定他不用付刑事责任。

紧急避险

紧急避险和被胁迫行为的关系问题

一．被胁迫行为的概念和特征;

在他人威胁之下，出于不得已而按他人的旨意，

在世界许多国家有规定，不负刑事责任有以下几个条件。

1．必须有来自于他人的紧迫的威胁（用言语、举动方式告诉对方，要对其实施加害行为）2．威胁必须达到相当危害的程度（一般要求以重伤相威胁）比如说美国刑法典

3．威胁对象一般是行为人，也可能是关系行为人的他人

4．必须是趋于不得已，按照胁迫者的旨意才可以免责

5．被胁迫的行为必须小于自己所要避免的损害。两者不能相等。

被胁迫行为和紧急避险的关系

1）说法一：被胁迫行为是紧急避险的行为之一。德国、日本只有

2）说法二：被胁迫行为是紧急避险之外的独立行为。

3）说法三：被胁迫行为既不是紧急避险，也不是独立的行为。而是丧失了自由意志的。

我们国家的观点：

1）紧急避险说

2）意识丧失说

3）不可抗力说

胁从犯和紧急避险的区别：

区别一：、胁从犯是在受到威胁后，意识有自由选择的情况下做出的选择，而对于紧急避险，则是被胁迫者迫不得已做出的选择。

区别二：在胁从犯的场合，这种胁迫可以是揭露隐私等为手段，但是紧急避险的这种胁从犯，只是以重伤或者杀害等严重暴力手段为威胁。

区别三：胁从犯的威胁内容可以是当场，也可以是以后实施。

区别四：胁从犯，被胁迫者不参加犯罪，其他途径也有可能保护其合法权益。比如逃避，或者通过呼救，或者向司法机关告发。但是紧急避险是在不得已的情况下实施的，只有按照胁迫者的旨意侵害第三者才可能重伤。

区别五：胁从犯的场合，对与被胁迫者，其行为造成的损害，可能大于其肯能受到的损害，但是在紧急避险的场合，只能是小于其可能受到的损害。

避险行为的相当性:

如果避险行为不具有相当性，则不能认为是紧急避险。

法硕考研法制史复习重点归纳

法硕考研法制史复习重 点归纳 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

2018法硕考研：中国法制史复习重点 归纳 一、从纵向看 古代部分所占比重一般在试题总量的70%-80%，甚至高于80%.所以，古代法律制度无疑是中国法制史这门课程的考试重点。 而在古代部分中，不同的朝代又有各自的重点问题： 1.夏商周时期 夏商周时期又被称为"奴隶制时期"或"习惯法时代".主要是因为在这一时期中，中国古代法尚处于发展的初级阶段，以不成文的习惯法为主要形态。这一时间主要涉及中国法的起源、夏朝法制概况、商朝法制概况及西周法律制度等问题。其中，西周法律制度是这一部分的重点。 2.春秋战国时期 春秋战国时期是中国历史上第一次大动荡、大变革的时期。在此期间，中国古代法律实现了由不成文习惯法向成文制定法的伟大转变。同时，在社会变革中兴起的"诸子百家"，特别是儒、法、道、墨等学派提出的法律主张与法律思想，也成为中国古代最有代表性的法律思想、法律理论。在这一时期内，春秋时期的公布成文法运动、战国时期的《法经》、秦国的"商鞅变法"以及儒家、法家的主要法律主张，都是应该掌握的重点内容。 3.秦汉时期 秦汉时期是中国古代封建法制全面确立的时期。在此期间，秦朝及两汉的法律制度各有特色，也各有其独特的历史地位。秦朝的法制特色，在于全面推行法家的"以法治国"、"轻罪重刑"等法律主张，因而秦朝的刑事法律、经济法规、司法诉讼制度都是颇有特色的内容。汉朝法律制度的重点，则在汉初主要立法、西汉中期的刑罚改革、法律指导思想的转变、法律原则的变化及司法制度中的"春秋决狱"，等等。 4.三国两晋南北朝时期 三国两晋南北朝时期是中国古代成文法飞速发展的时期。在此期间，封建立法技术、法典结构、法律内容等方面都有巨大的进步。其中，魏律、晋律、北魏律、北齐律等重要法典的制定，名例律的形成与封建法典结构的完善，"八

法硕非法学刑法背诵版

第一章绪论 1.刑法形式 3 特征 4 任务 2 机能 3 解释 2★ 2.刑法的基本原则3★★ 3.罪刑法定内容 3 体现 2★★★ 4.罪责刑相适应内容 2 体现 3★★ 5.刑法的域内效力 3★★★ 6.刑法的域外效力 3★★★ 第二章犯罪的概念 7．犯罪的基本特征 3★ 第三章犯罪构成 8.犯罪构成概念内容3 意义3★分类 2★★★ 9.犯罪客体概念内容3 分类3 10.犯罪客体vs犯罪对象 3★★ 11.危害行为概念特征3★★★分类 2 12.不作为构成犯罪的条件3★★★★ 13.危害结果概念在刑法中的意义 4 14.因果关系概念特点 4 15.特殊情形的因果关系认定 4 ★★★ 17.司法解释中对未成年人刑事责任的规定 6 ★★★

20.单位犯罪概念要件2 处罚★★★ 21.不构成单位犯罪的情况 3★★★ 22.犯罪的主观方面和客观方面的关系 2 23.无罪过事件 2 24.意外事件特征3 25.犯罪故意概念特征2★★★ 26.直接故意vs间接故意异同2/3★★ 27.犯罪过失概念特征2罪责3 28.疏忽大意的过失2 过于自信的过失2 29.过于自信的过失vs间接故意2/2★ 30.法律上的认识错误3 31.事实上的认识错误5★★★ 第四章犯罪故意的停止形态 32.犯罪既遂判定标准3★形态3★★★ 33.犯罪预备概念特征3★★★ 34.预备行为vs实行行为 35 36.犯罪未遂概念特点3★★★分类2 37.迷信犯、愚昧犯vs不能犯未遂的区别2 39.犯罪中止概念特征3★★★★分类2

第五章共同犯罪 41.共同犯罪概念构成要件3★★认定6★★★形式4★★ 42.特殊共犯特征5★★ 43.主犯概念种类2 44.主犯vs首要分子3 46.从犯概念种类2 49.教唆犯概念特点成立条件2★★★ 51.共同犯罪vs犯罪预备、未遂2 52.共同犯罪vs犯罪中止3★★ 第六章一罪与数罪 53.罪数的判断标准4 54.法条竞合vs法条竞合犯3 55.继续犯概念特征4 类型3 法律后果3★★★ 56.想象竞合犯概念特征2 处断原则 57.结果加重犯概念特征3 58.结合犯概念特征3 59.集合犯概念特征3 60.连续犯概念特征4 法律后果3

法硕考研：《刑法》必备知识点

法硕考研：《刑法》必备知识点 第六章妨害社会管理秩序罪 第一节扰乱公共秩序罪 第二百七十七条[妨害公务罪] 以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。 以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。 在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。 故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 第二百七十九条[招摇撞骗罪] 冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。 冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。 第二百八十九条聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百九十条[聚众扰乱社会秩序罪]聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 第二百九十二条[聚众斗殴罪] 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的； (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；

赵秉志《当代刑法学》笔记和课后习题(含考研真题)详解(20-26章)【圣才出品】

第二十章刑罚裁量概述 20.1复习笔记 一、刑罚裁量的概念 1．基本法理 （1）刑罚裁量的概念 刑罚裁量，又称量刑，是指国家审判机关在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑种和刑度，并决定是否适用某种刑罚制度的审判活动。 （2）刑罚裁量的特征 依据刑罚裁量的概念分析，其具有以下五项特征： ①刑罚裁量的主体是国家审判机关； ②刑罚裁量的基础是准确定罪； ③刑罚裁量轻重的唯一根据是刑事责任的大小； ④刑罚裁量的对象只能是犯罪人； ⑤刑罚裁量的性质是刑事司法活动。 （3）刑罚裁量的内容 ①决定是否对已经构成犯罪的犯罪人判处刑罚。 ②决定对犯罪人判处何种刑种和刑度。具体包括两方面内容：a．决定适用何种刑种，例如判处何种主刑，是否需要判处附加刑；b．决定判处何种程度的刑罚，例如判处自由刑的年限或者财产刑的数额。这是刑罚裁量活动的主要内容。 ③决定是否对犯罪人适用某种刑罚制度。刑法根据案件事实的不同情况，规定了包括自

首、立功、死刑缓期2年执行、缓刑、累犯以及数罪并罚制度。是否适用上述刑罚制度与犯罪人的切身利益密切相关，刑罚裁量的内容理应包括决定是否对犯罪人适用某种刑罚制度。 2．疑难问题 如何理解刑罚裁量？ 关于刑罚裁量的概念，根据刑罚裁量内容的范围，刑法学界有以下三种不同的观点：狭义说认为、广义说和最广义说。其中刑法学界的通说为广义说，认为裁定是否对犯罪人适用某种非刑罚处理方法也是刑罚裁量的内容。刑罚裁量是指人民法院在定罪的基础上，权衡刑事责任的轻重，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚或适用某种非刑罚处理方法，判处何种刑种和刑度以及是否现实执行某种刑罚的审判活动。 二、刑罚裁量的原则 1．刑罚裁量原则的概念 刑罚裁量原则，是指由刑法明文规定的贯穿于全部量刑活动并对量刑工作具有指导意义和制约作用的法律准则。 2．我国刑罚裁量原则 我国《刑法》第六十一条明确规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”因而我国刑罚裁量原则概括为“以案件事实为依据，以刑法规定为准绳”。 （1）量刑必须以案件事实为依据 案件事实，是指具体刑事案件中能够表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性的主客观事实情况。“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。”

2015年法硕非法学基础课试题及参考答案

2015年法硕(非法学)基础课试题及参考答案 一、单项选择题：第1 -40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项符合试题要求。 1.原铁道部部长刘某因受贿罪，滥用职权被追究刑事责任，有人认为，在对刘某量刑时，“应考虑他对的国家铁路建设的贡献”，这种说法违背了我国刑法中的() A.罪刑法定原则 B.刑法适用平等原则 C.罪责刑相适应原则 D.主客观相统一原则 【参考答案】B 【考查知识点】刑法原则 2.下列选项中，属于犯罪对象的是() A.赌博的筹码 B.抢夺的财物 C.行贿的财物 D.运输毒品的车辆 【参考答案】B 【考查知识点】犯罪对象 3、甲欲杀死赵某，掐赵某脖子后致其休克后，甲以为赵某死亡，投入河中，赵某溺水死亡，甲的行为构成() A故意伤害罪(致人死亡) B过失致人死亡罪 C故意杀人罪(未遂) D故意杀人罪(既遂) 【参考答案】D 【考查知识点】犯罪的停止形态 8、甲在某机场到达大厅出口D外引爆自制爆炸装置，造成一人轻伤，甲的行为应当认定为( )

A爆炸罪 B寻衅滋事罪 C故意伤害罪 D以危险方法危害公共安全罪 【参考答案】A 【考查知识点】爆炸罪 14.下列犯罪中，属于结果犯的是() A.放火罪 B.故意毁坏财物罪 C.私放在押人员罪 D.参加黑社会性质组织罪 【参考答案】B 【考查知识点】结果犯 16、甲遇红灯停车时，与路人孙某发生口角，甲下车将孙某打到在地，驾车离去。孙某坐在马路上，不听行人劝导，拒绝离开。十分钟后，乙超速驾车经过此处，来不及刹车，将孙某撞死，下列选项正确的是() A.甲构成故意伤害罪(致人死亡) B.甲构成寻衅滋事罪 C.甲和乙共同构成交通肇事罪 D.乙构成交通肇事罪 【参考答案】D 【考查知识点】交通肇事罪 17、下列行为中，可以认定为妨害信用卡管理罪的是() A.拾得他人信用卡并使用 B.窃取他人信用卡并使用 C.使用虚假的身份证骗领信用卡 D使用虚假身份证骗领的信用卡 【参考答案】C

国际法读书笔记 (法硕作业)

中国对国际法的接受与适用 ——兼论南海争端问题 本学期课余时间，笔者阅读了一些国际法专著论文，对国际法上的若干理论问题进行了进一步的探究，在相关问题上有了更深入的感受和想法。其中，笔者主要关注国际法在中国的理论与实践，本文即就国际法理论在中国的接受与适用发展过程展开论述，并试图从国际法的视角来探讨现今愈演愈烈的南海争端问题。 一、古代、近代中国与国际法 （一）古代中国与国际法 中国是世界文明古国之一。早在我国春秋战国时期，各诸侯国之间就已经形成了一些共同遵守的国际规范。如国家之间互通使节，订立同盟，缔结条约，召开国际会议以及斡旋、调停、仲裁等解决争端的制度。关于战争的规则，还产生了谴责非正义战争、优待俘虏等原则和规则。① 公元前221年，秦始皇统一中国，“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，周围的国家都成了藩属，向中国进贡，受中国册封。在这种“一统天下”的情况之下，很难产生近代意义上的国际法规则和制度。汉代以后，中国与邻国和遥远的外国曾经有过世界往来和通商贸易的关系，例如，汉代张骞通西域，不仅加强了与中亚各国的政治关系，而且打通了商品贸易的“丝绸之路”。唐代中国与日本的交往达到了高潮，日本遣唐使者纷纷来华，中国鉴真等人也络绎东渡。到了明代，郑和七下西洋，曾到过许多国家，最远到了东非索马里，到了清朝初期，中国与俄罗斯以及西方国家进行过交往，例如，1789年英国曾派马格尔尼出使中国，与乾隆皇帝会晤。② 关于古代中国国际间交往的史实，学者们并无异议。而在古代中国是否存在国际法这一点上，存在争议。孙玉荣教授在其著作《古代中国国际法研究》一书中即认为中国古代存在国际法，他指出：“古代中国国际法作为古代东方国际法的重要组成部分，其存在是断无疑义的。但古代中国国际法有它自己的独特的定义，特指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法①参见端木正主编：《国际法》，北京大学出版社，1997年第2版，第16页。

2017法硕考研刑法学必背知识点100条(3)

2017法律硕士考研刑法学必背知识 点100条(3) 41、使用假币罪的两个考点总结如下：(1)"使用"，既可以是以外表合法的方式使用(如购物、存入银行、赠与他人)，也可以是以非法的方式使用(如赌博);(2)必须让假币进入流通领域，即"转起来"才成立本罪。若将假币作为证明自己能力的资本而给他人观看或炫耀的，不成立使用假币罪，而应成立持有假币罪。 42、经过2011年《刑法修正案(八)》的修改，盗窃罪的行为方式目前有五种：(1)盗窃公私财物，数额较大;(2)多次盗窃;(3)入户盗窃;(4)携带凶器盗窃;(5)扒窃。其中，后三种是修正案(八)新增的行为方式，务请注意。 43、(1)盗窃公私财物，数额较大：这里的数额较大的标准是1000-3000元以上;(2)多次盗窃："多次"是指三次以上，此外，多次盗窃的，盗窃数额累计计算;(3)入户盗窃：首先，盗窃的故意必须形成于入户之前，否则就是一般盗窃;其次，“户”应做缩小解释，同“入户抢劫”;最后，虽不要求数额较大，但也不能是价值极为微薄的财物，例如一张白纸;(4)携带凶器盗窃：首先，与"携带凶器抢夺定抢劫罪"一样，这里的"携带"="暗藏"，凶器只是"备而不用"，即不能显示凶器，否则，可能成立抢劫罪;其次，没有数额的限制;(5)扒窃：首先，扒窃行为必须发生在公共场所;其次，扒窃的对象必须是他人紧密贴身占有的财物，但不限于体积较小的财物;最后，虽没有数额较大的要求，但也不能是价值极为微薄的财物。 44、盗窃罪的对象是他人占有的财物。(1)必须是"他人"占有的财物。行为人对于由自己占有的他人财物不能成立盗窃罪，只能成立侵占罪;(2)必须是他人"占有"的财物。首先，是"占有"而非"所有"，这就意味着自己所有但由他人合法占有的财物，也可以成为盗窃罪的对象。其次，是"占有"就可以了，不一定必须是"合法占有"，这就意味着，即使是他人非法占有的财物，也可以成为盗窃罪的对象，例如"黑吃黑"。试举3个例子：(1)甲的财物借给乙之后，甲又偷回来：甲是盗窃罪;(2)甲的财物被乙偷走之后，甲又偷回来：甲无罪;(3)甲的财物被乙偷走后又被丙偷走：丙是盗窃罪。 45、既然自己的财物都可以成为盗窃罪的对象，那么，他人的财物就更可以成为盗窃罪的对象了。这是典型的"举轻以明重"的当然解释。因此，将盗窃罪的对象解释为"他人的财物"，是当然解释而非缩小解释。 46、 数额较大 (3年以下) 数额巨大 (3年以上10年以下)数额特别巨大 (10年以上或无期) 备注 盗窃罪1000—3000元以上3万—10万元以上30万—50万元以上敲诈勒索罪的最高刑不包括无期徒刑。 抢夺罪1000—3000元以上3万—8万元以上20万—40万元以上 敲诈勒索罪2000—5000元以上3万—10万元以上30万—50万元以上

2018年-2019年中央民族大学刑法学考研参考书目

2018年中央民族大学刑法学考研参考书目 【专业解析】 【1】参考书的阅读方法 1.目录法：先通读各本参考书的目录，对于知识体系有着初步了解，了解书的内在逻辑结构，然后再去深入研 读书的内容。 2.体系法：为自己所学的知识建立起框架，否则知识内容浩繁，容易遗忘，最好能够闭上眼睛的时候，眼前出 现完整的知识体系。 3.问题法：将自己所学的知识总结成问题写出来，每章的主标题和副标题都是很好的出题素材。尽可能把所有 的知识要点都能够整理成问题。 【2】学习笔记的整理方法 1.通过目录法、体系法的学习形成框架后，在仔细看书的同时应开始做笔记，笔记在刚开始的时候可能会影响 看书的速度，但是随着时间的发展，会发现笔记对于整理思路和理解课本的内容都很有好处。 2.做笔记的方法不是简单地把书上的内容抄到笔记本上，而是把书上的内容整理成为一个个小问题，按照题型 来进行归纳总结。 【3】真题的使用方法 1.认真分析历年试题，做好总结，对于考生明确复习方向，确定复习范围和重点，做好应试准备都具有十分重 要的作用。 2.分析试题主要应当了解以下几个方面：命题的风格（如难易程度，是注重基础知识、应用能力还是发挥能力 ，是否存在偏、难、怪现象等）、题型、题量、考试范围、分值分布、考试重点、考查的侧重点等。 3.考生可以根据这些特点，有针对性地复习和准备，并进行一些有针对性的练习，这样既可以检查自己的复习

效果，发现自己的不足之处，以待改进；又可以巩固所学的知识，使之条理化、系统化。 【复习计划】 【1】了解学生的学习背景； 【2】非统考专业课命题的总体特征，重难点知识点串讲。 【3】强化课程授课内容，有针对性的解答。指导学生练习真题； 【4】帮助学生进行自我诊断，了解自身复习进展，确立复习目标，调整复习策略；【5】后期帮助学生预测考题；个性化辅导， 【6】减轻学生心理压力； 【7】如能进入复试，可以帮助学生准备复试 【参考书目】 613法律史，宪法学法理学 《法理学》张文显主编高等教育出版社2005年第2版 《宪法》周叶中主编高等教育出版社、北京大学出版社，2003年版 《中国法制史》曾宪义主编北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版 813民法学，经济法学，刑法学 《民法》魏振瀛主编高等教育出版社、北京大学出版社，2002年版 《经济法》杨紫煊主编北京大学出版社、高等教育出版社，2000年版 《刑法》马克昌主编高等教育出版社 《新祥旭中民大刑法学考研高分通关宝典》-新祥旭独家资料

2020考研法硕真题：非法学(完整版)

2020考研法硕真题：非法学（完整版） 2016年全国硕士研究生入学统一考试法硕(非法学)真题 专业基础 一、单项选择题：第1-40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。 1、从刑法的形式渊源来看，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是 A狭义刑法B单行刑法 C附属刑法D立法解释 2、“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”刑法的这一规定体现的原则是 A罪刑法定原则B主客观相统一原则 C罪责刑相适应原则D刑法适用平等原则 3、甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。人民法院对本案罪名的变更体现了() A规制机能B保护机能 C保障机能D威慑机能 4、下列行为可以构成犯罪的是() A参加传销组织B多次敲诈勒索他人财物 C雇佣童工清理客房D拐卖15周岁的男孩 5、甲在丈夫的水杯中投毒，意图杀害丈夫，丈夫中毒后呕吐不止，甲见状不忍，将丈夫送到医院，使之得救。甲的行为属于()

A犯罪预备B犯罪未遂C犯罪中止D犯罪既遂 6、2014年6月29日，甲持枪抢劫后逃到外地，同年11月8日，甲因琐事将他人殴打成重伤，对甲的抢劫犯罪() A经过20年不再追诉 B从2014年6月20日计算追诉时效 C因为甲逃避追查，其追诉时效不受限制 D如果20年后认为必须追诉的，报请公安部核准 7、甲乙二人驾驶摩托车夺取吴某挎包，因车速快将吴某带倒， 致其重伤，甲乙的行为() A抢夺罪B故意伤害罪C抢劫罪D抢夺罪和过失致人重伤罪 8、甲因涉嫌受贿被捕，在受讯间时如实供述了受贿罪刑，并举 报了同监室的一名犯罪嫌疑人企图潜逃，经查证属实，下列选项中 正确的是() A甲有自首情节，对其可以从轻处罚 B甲有立功情节，对其可以免除处罚 C甲有坦白情节，对其可以从轻处罚 D甲具有重大立功情节，对其应当免除处罚 9、甲明知王某是逃犯，在公安人员前来抓捕王某时，给其3000 元帮其逃跑，甲的行为构成() A窝藏罪B妨害公务罪C包庇罪D私放在押人员罪 10、张某深夜撞门进入甲家，被甲安装在保险柜上的防盗装置击中头部受轻伤，甲的行为() A事先防卫B正当防卫C假想防卫D防卫过当

法硕考研《刑法》知识点：未遂犯与预备犯异同

2017法律硕士考研《刑法》知识点：未 遂犯与预备犯异同 未遂犯与预备犯的区别：是否已经着手实行犯罪。常见罪“着手” （预备、未遂、中止。总则对分则各正犯既遂扩张处罚形态。修正犯罪构成） 第22条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第23条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第24条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 1.未遂犯与预备犯的区别在于是否已经“着手”实行犯罪 “着手”：开始实行（正条）构成要件行为，即开始实行行为。 例：关于犯罪“形态”正确说法是？〖多选〗 A入户盗窃开始物色财物为着手 B为盗窃车内财物而撬动车门的行为是盗窃的着手 C保险诈骗，向保险公司提出索赔要求是着手，保险公司赔付为既遂、 D放火罪，引燃目的物是着手，独立燃烧是既遂； E使用枪支故意杀人的场合，掏枪、瞄准是着手，投毒杀人的场合，投放毒物后被害人即将食用是着手。【ABCDE】 例：下列哪些选项是错误的？（2006年真题，多选） A. 甲、乙二人合谋抢劫出租车，准备凶器和绳索后拦住一辆出租车，谎称去郊区某地。出租车行驶到检查站，检查人员见甲、乙二人神色慌张便进一步检查，在检查时甲、乙意图逃离出租车被抓获。甲、乙二人的行为构成抢劫（未遂）罪 B. 甲深夜潜入某银行储蓄所行窃，正在撬保险柜时，听到窗外有响动，以为有人来了，因

害怕被抓就悄悄逃离。甲的行为构成盗窃（未遂）罪 C. 甲意图杀害乙，经过跟踪，掌握了乙每天上下班的路线。某日，甲准备了凶器，来到乙必经的路口等候。在乙经过的时间快要到时，甲因口渴到旁边的小卖部买饮料。待甲返回时，乙因提前下班已经过了路口。甲等了一阵儿不见乙经过，就准备回家，在回家路上因凶器暴露被抓获。甲的行为构成故意杀人（未遂）罪 D. 甲意图陷害乙，遂捏造了乙受贿10万元并与他人通奸的所谓犯罪事实，写了一封匿名信给检察院反贪局。检察机关经初查发现根本不存在受贿事实，对乙未追究刑事责任。甲欲使乙受到刑事追究的意图未能得逞。甲的行为构成诬告陷害（未遂）罪。【ACD】 2.常见罪着手 故意杀人罪：实行行为：非法剥夺他人生命。着手：开始实施直接能够导致死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击。 抢劫：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。 盗窃：开始窃取他人占有财物。入户、入室盗窃的，入户开始物色财物为着手； 诈骗：实行行为：骗取财物。着手：开始虚构骗局。伪造文书诈骗预备，使用文书欺骗是着手。 保险诈骗罪，着手：到保险公司索赔。提出支付保险金的请求。此前造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件，是预备行为。 绑架。非法拘禁：着手：开始暴力控制被害人人身的行为。 拐卖妇女儿童罪着手：开始拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一。 着手：接触。接近妇女并开始暴力、胁迫行为。预备：投送信件、手机短信、发电邮恐吓要求性行为。 放火罪：开始点火 3. 隔离犯，到达、送达为着手 甲为杀乙邮寄毒酒给乙，交邮为预备，送达乙为着手。间接正犯，被利用人开始实行为着手，甲令精神病乙窃取丙自行车，当乙动手偷时是甲着手实行。总之，对被害人生命、财产有紧迫危险时，为着手。 4.犯罪预备与犯意表示的区别

2020考研法硕非法学真题已公布

2020考研法硕非法学真题已公布 2016年全国硕士研究生入学统一考试法硕(非法学)真题 专业基础 一、单项选择题：第1-40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。 1、从刑法的形式渊源来看，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》是 A狭义刑法B单行刑法 C附属刑法D立法解释 2、“过失犯罪法律有规定的才负刑事责任”刑法的这一规定体现的原则是 A罪刑法定原则B主客观相统一原则 C罪责刑相适应原则D刑法适用平等原则 3、甲挪用公款炒股亏损无力归还，被检察机关以贪污罪起诉，人民法院依法认定甲的行为构成挪用公款罪。人民法院对本案罪名的变更体现了() A规制机能B保护机能 C保障机能D威慑机能 4、下列行为可以构成犯罪的是() A参加传销组织B多次敲诈勒索他人财物 C雇佣童工清理客房D拐卖15周岁的男孩 5、甲在丈夫的水杯中投毒，意图杀害丈夫，丈夫中毒后呕吐不止，甲见状不忍，将丈夫送到医院，使之得救。甲的行为属于()

A犯罪预备B犯罪未遂C犯罪中止D犯罪既遂 6、2014年6月29日，甲持枪抢劫后逃到外地，同年11月8日，甲因琐事将他人殴打成重伤，对甲的抢劫犯罪() A经过20年不再追诉 B从2014年6月20日计算追诉时效 C因为甲逃避追查，其追诉时效不受限制 D如果20年后认为必须追诉的，报请公安部核准 7、甲乙二人驾驶摩托车夺取吴某挎包，因车速快将吴某带倒， 致其重伤，甲乙的行为() A抢夺罪B故意伤害罪C抢劫罪D抢夺罪和过失致人重伤罪 8、甲因涉嫌受贿被捕，在受讯间时如实供述了受贿罪刑，并举 报了同监室的一名犯罪嫌疑人企图潜逃，经查证属实，下列选项中 正确的是() A甲有自首情节，对其可以从轻处罚 B甲有立功情节，对其可以免除处罚 C甲有坦白情节，对其可以从轻处罚 D甲具有重大立功情节，对其应当免除处罚 9、甲明知王某是逃犯，在公安人员前来抓捕王某时，给其3000 元帮其逃跑，甲的行为构成() A窝藏罪B妨害公务罪C包庇罪D私放在押人员罪 10、张某深夜撞门进入甲家，被甲安装在保险柜上的防盗装置击中头部受轻伤，甲的行为() A事先防卫B正当防卫C假想防卫D防卫过当

法硕笔记背诵版之法理学(1)

法硕笔记背诵版之法理学（1） 第一章法的本质和特征第一节法、法律的词义一、汉语“法”与“法律”的演变1.法：(1)在中国古代，法与刑是通用的(2)法从古代起就有公平的象征意义(3)古代法具有神明裁判的特点 2.律：《说文解字》解释为均布，即古代调音律的工具,说明律有规范人们行为的作用，是普遍的，人人遵 守的规范。在秦汉时期，法与律二字已同义。《唐律疏义》更明确指出：“法亦律也，故谓之为律”。把“法”和“律”连用作为独立合成词，却是在清末民初由日本传入。二、法与法律在西语中的区分(1)西文的法，又兼有权利，公平，正义等道德意味的抽象含义(2)西文的法律通常指具体规则，其词义明确、具体、技术性强(3)有学者认为，法指永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理，而法律则指由国家机关制定和颁布的具体的法律规则，法律是 法的真实或虚假的表现形式。即自然法与实在法对立的法哲学概括。三、我国当代“法”与“法律”的使用 ?在我国当代法学理论中，法律有广狭两层含义。广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件。而狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。 2.在我国现代法律制度中，法律也有广狭两层含义。广义是指包括宪法、行政法规在内的一切规范性文件；狭义是指全国人大及其常委会制定的基本 法律以及基本法律以外的法律。第二节法的本质一、如何认识法的本质1.鉴别“本质”与“现象”； 2.界定“内容”与“形式”； 3.区分“实然”与“应然”。“实然”是指事物的实际状态，它回答的问题是“事实上是什幺”；“应然”是指 事物的理想状态，它回答的问题是“应当是什幺”。在法的实然与应然之间存 在一定距离。实际存在的法与人们期待的法总会有差异。法的定义：法是由

法律硕士考研刑法学复习重点

法律硕士考研刑法学复习重点 一简单题 1.简述直接故意和间接故意的区别 2.简述刑法中不作为的概念和不作为构成犯罪应当具备的条件 3.简述犯罪过失的概念、特征和罪责内容 4.简述单位犯罪的概念、成立条件和处罚原则 5.简述犯罪即遂的概念、认定及处罚原则 6.简述共同犯罪成立犯罪中止应当具备的条件 7.简述正当防卫和紧急避险的区别 8.简述累犯的概念及刑事责任 9.简述教唆犯的概念和成立条件 10.简述假释和减刑、缓刑的区别 11.简述我国刑法总则关于死刑的限制性规定 12.简述编造、故意传播虚假恐信息罪的概念和构成特征 13.简述食品监管渎职罪的概念和构成特征 14.简述一半缓刑的概念和适用条件 二辨析题 1.请对“作为是身体的积极行为，不作为是身体上的消极行为”这一说法进行辨析。 2.请对“君子报仇，75岁不晚”这一说法进行辨析。 3.请对“…应为而不为?就是刑法上的危害行为”这一说法进行辨析。 4.请对“认识到危害结果发生的是间接故意”这一说法进行辨析。 5.请对“无犯意则无犯人”这一说法进行辨析。 6.请对“犯罪未遂和犯罪中止只能存在于犯罪实行阶段”这一说法进行辨析。 7.请对“一旦犯罪行为实施完毕，其犯罪形态就是犯罪既遂”这一说法进行辨析。 8.请对“故意犯罪是以作为的方式实施，过失犯罪是以不作为的方式实施”这一说法进行辨析。 9.请对“凡是教唆他人犯罪的都应当视为共同犯罪中的教唆犯”这一说法进行辨析。 10.请对“同种数罪都是非并罚数罪”这一说法进行辨析。 11.请对“教唆未遂即为犯罪未遂”这一说法进行辨析。 三法条分析题 1.《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

法硕(非法学)考研指导：刑法学的新增罪名

法硕（非法学）考研指导：刑法学 的新增罪名 一、投放虚假危险物质罪(2017新增) (一)投放虚假危险物质罪的概念 投放虚假危险物质罪，是指行为人故意投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。 (二)投放虚假危险物质罪的构成特点 1.侵犯的客体是正常的社会秩序。 2.客观方面表现为是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。 3.本罪主体是一般主体。凡年满16周岁且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。 4.本罪在主观方面是故意。 (三)投放虚假危险物质罪的认定 1.与投放危险物质罪的区别：(1)侵犯的客体不同。投放虚假危险物质罪侵犯的客体是社会公共秩序、投放危险物质罪侵犯的客体是公共安全;(2 )投放的物质属性不同。投放虚假危险物质罪所投放的是不具有爆炸性、毒害性、放射性、传染病原体等危险属性的物质、投放危险物质罪所投放的必须是爆炸性、毒害性、放射性、传染病原体等物质;(3)故意的内容不同。投放虚假危险物质罪是以扰乱社会公共秩序为故意内容的、投放危险物质罪则是以危害公共安全为故意内容的 (四)投放虚假危险物质罪的法定刑 处5年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。 二、编造、故意传播虚假恐怖信息罪(2017新增) (一)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的概念 编造、故意传播虚假恐怖信息罪，是指行为人编造爆炸威胁、生物威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的行为。 (二)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的构成特征 1.本罪所侵害的客体为社会秩序，包括机关、企业、事业单位、人民团体等单位的工作、生产、营业、教学、科研等秩序，公共场所、交通秩序，以及人民群众正常的工作、生活秩序。 2.本罪的主体为一般主体。年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，均可构成罪。 3.在客观方面表现为编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者传播编造的恐怖信息，严重扰乱社会秩序的行为。谓编造，是指毫无根据的、无中生有凭空捏造、胡编乱造。其结果是产生虚假的即不存在、不真实、与事实不符的信息。所谓传播，是指采取各种方式将恐怖信息广泛加以宣扬、散布、扩散，以让公众知道。 4.本罪在主观方面必须出于故意，即为了扰乱社会秩序，明知没有爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖威胁，却加以编造，或者明知是编造的虚假恐怖信息而加以传播。过失不能构成本罪。 (三)编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定 1.区分编造、故意传播虚假恐怖信息罪与非罪的界限，一要看是否实施编造、故意传播虚假

高其才教授的法硕法理学笔记-含不少桉例

法理学 主讲教师：高其才 第一章法的本体 (2) 第一节法的定义 (2) 第四节法的渊源与分类 (8) 第五节法律部门与法律体系 (13) 第六节法的效力 (14) 第七节法律关系 (17) 第八节法律责任 (23) 第二章法的运行 (26) 第一节立法 (26) 第二节执法与司法 (29) 第三节守法与违法 (34) 第四节法律监督 (34) 第五节法律解释和法律推理 (36) 第三章法的演进 (40) 第一节法的起源 (41) 第二节法的历史发展 (43) 第三节法的传统 (46) 第四节法的现代化 (49) 第五节法治理论 (50) 第四章法与社会 (53) 第一节法与经济 (53) 第二节法与政治 (55) 第三节法与道德 (56) 第四节法与宗教 (57) 第五节法与人权 (58)

第一章法的本体 [考试大纲要求] 法的定义：法律职业与法的定义、法的现象、法的特征、法的本质、法的作用；法的价值：法的价值的含义、法律价值判断与事实判断、法的价值的种类、法的价值冲突；法的要素：法律规则、法律原则、权利与义务、法律概念；法的渊源与分类：法的渊源的概念、法的渊源的一般分类、当代中国法的渊源、规范性法律文件的规范化和系统化、成文法与不成文法、国内法与国际法、实体法与程序法、根本法与普通法、一般法与特别法；法律部门与法律体系：法律部门、法律体系、当代中国法律体系；法的效力：法的效力的含义、法的效力范围、法对人的效力、法的空间效力、法的时间效力；法律关系：法律关系的概念和种类，法律关系的主体，法律关系的客体，法律关系的内容，法律关系的产生、变更与消灭；法律责任：法律责任的概念和种类、归责与免责、法律制裁。 第一节法的定义 法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。 一般认为，法律职业具有专门性、独立性、技术性的特点。 法律职业与法律方法、法律思维有紧密联系。法律思维具有规范性、求实性、利益性等特点。 法律职业是以通晓法律及法律应用为基础的职业。因此，我们首先必须明白什么是法律。 第一章第一节主要讨论的是法的概念，我们要掌握的第一个方面是，一定要明确法它是一种名称、一种标签，一定要明白我们叫他法也好、法律也好，叫它不法也好、违法也好这都是一种标签。我们称之为法的这个标签它包含了一个什么样的东西呢？它包含两个含义，第一，是指一个实在的社会现象，是指一种客观存在的、在现实生活中发挥影响的这样一种东西，这我们首先称之为法；第二，是指一种主观的认识，也就是一种概念、一种名称，是人们对这种客观存在的社会现象认识的一种结果，称之为法。所以从这里面就会发现蕴含的含义，首先法是指一种实在的社会现象，很自然的法是一种客观存在。第二个方面法是描述社会现象的一种名称，这也就是说它是一种主观的东西，它是主观认识的结果，所以你会感觉到它有主观性。第二点要注意，法还有国法意义上的法与哲理意义上的法的区分。国法意义上的法，在我们中国古代有一个表述，在西方也有一个表述；哲理意义上的法，在古代有一个表述，在西方也有一个表述。什么叫天命，什么叫天志，什么叫礼、法、度、道、义、理，这些都是中国传统社会里面用来

2017法硕考研刑法分则分析汇总

2017法硕考研刑法分则分析汇总 分则的背诵主要把握每一个罪的犯罪构成的四要件，特别是主体和客观方面的特殊情况，具体情况等等，建议这部分可以做下笔记，也可以到时候买一本老妖精的背诵版看上面的分则表格，还是很不错的，本人就是用的这个，但是感觉内容不是很全，所以对照着分析和指南分则补充和总结了很多内容，后期就可以直接拿着背了。做笔记的时候相似的罪名可以放在一起分析比较记忆，还有就是建议对每个罪的主体进行一次汇总整理。由于有些罪名在我们平时的练习当中就能大概掌握，所以下面我就写一下重点的有需要背的内容(基本上是四要件以及一些概念的解释，如国家工作人员指的是什么等等，我就不具体总结了)的罪名： 1.间谍罪(第十三章) 2.违规制造、销售枪支罪(第十四章) 3.非法持有、私藏枪支、弹药罪(第十四章) 4.交通肇事罪(第十四章) 5.生产、销售伪劣产品罪(第十五章) 6.走私普通货物、物品罪(第十五章) 7.非国家工作人员受贿罪(第十五章) 8.妨害行用卡管理罪(第十五章) 9.内幕交易、泄露内幕罪(第十五章) 10.利用未公开信息交易罪(第十五章) 11.洗钱罪(第十五章) 12.贷款诈骗罪(第十五章) 13.保险诈骗罪(第十五章) 14.信用卡诈骗罪(第十五章) 15.逃税罪(第十五章) 16.侵犯著作权罪(第十五章) 17.侵犯商业秘密罪(第十五章) 18.合同诈骗罪(第十五章) 19.组织领导传销活动罪(第十五章) 20.非法经营罪(第十五章) 21.故意杀人罪(第十六章) 22.过失致人死罪(第十六章) 23.故意伤害罪(第十六章) 24.强奸罪(第十六章) 25.非法拘禁罪(第十六章) 26.绑架罪(第十六章) 27.拐卖妇女儿童罪(第十六章) 28.几个特殊罪告诉才处理的不同情况(第十六章)

2014法硕非法学基础真题范文

一、单项选择题：第1 -40小题，每小题1分，共40分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项符合试题要求。 1.下列选项中，体现罪刑相适应的是（） A.刑法关于空间效力范围的规定 B.刑法关于怀孕的妇女不适用死刑的规定 C.刑法关于享有外交豁免特权的外国人的刑事责任的规定 D.刑法关于放火罪与失火罪构成要件及法定刑的不同规定 2.根据解释的效力，可以把刑法解释分为（） A.立法解释，司法解释和学理解释 B.当然解释，文理解释和论理解释 C.当然解释，扩大解释和缩小解释 D.文理解释，论理解释和学理解释 3.依照我国刑法第13条“但书”的规定，“不认为犯罪”的条件是（） A.情节轻微的 B.危害不大的 C.情节轻微危害不大的 D.情节显著轻微危害不大的 4.甲醉酒驾驶，撞死一行人后逃逸，在被追赶时精神病复发。对甲（） A.不追究刑事责任 B.应当追究刑事责任 C.应当追究刑事责任，但可以从轻或减轻处罚 D.应当追究刑事责任，但可以减轻或免除处罚 5.下列关于犯罪对象的说法，正确的是（） A.犯罪对象是犯罪客体的载体 B.犯罪对象的功能是区分此罪与彼罪 C.犯罪对象是一切犯罪都必须具备的构成要件 D.犯罪对象是刑法所保护的，为犯罪行为所侵犯的社会关系 6.国家机关工作人员甲因不满父亲再婚，与之断绝往来。其父晚年孤身一人，身患重病时，甲拒绝照顾，情节恶劣构成遗弃罪。在本案中，甲违反了（） A.法律行为引起的义务 B.职务要求的义务 C.先前行为的义务

D．法律明文规定的义务 7.人民法院认为，甲公司于2011年12月偷逃税款构成犯罪，但该公司已于2012年7月宣告破产。对于甲公司的逃税犯罪行为 A.不再予以追究 B.仍应追究其刑事责任 C.按照单位犯罪仅追究直接责任人员刑责 D.按照自然人犯罪追究直接责任人员刑责 8.甲和乙意图置常某于死地，甲将匕首向常某刺去，常某急忙躲闪，匕首刺中了乙，乙流血死亡。甲的行为 A.故意杀人罪（既遂） B.过失致人死亡罪 C.故意杀人罪（未遂） D.故意杀人罪（未遂）与过失致人死亡罪 9.甲受乙教唆，雇佣童工从事为重劳动，情节严重。甲、乙的犯罪属于 A必要的共同犯罪 B简单的共同犯罪 C特殊的共同犯罪 D任意的共同犯罪 10.甲盗割高压电线，既构成破坏电力设备罪，又构成盗窃罪。这种犯罪形态属于 A想象竞合犯 B继续犯 C连续犯 D吸收犯 11 甲（17周岁，无业）收受犯罪人窃地的笔记本电脑后，为其窝藏赃物，构成犯罪，依法应处3年以上7年以下的有期徒刑，并处罚金。对甲运用罚金的正确做法是 A 应对甲免除罚金 B 应判令甲的监护人缴纳罚金 C 应对甲处以不少于500元得罚金 D 应对甲收受的电脑拍卖充抵罚金 12 下列罪状汇总，属于叙明罪状的是 A过失犯前款罪的 B 收买被拐卖的妇女儿童的 C 以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的 D 违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的

法律硕士完整笔记---全套个人笔记分析

法制史 一．总结西周的法律制度（包括法制指导思想、立法概况、刑事法律制度、民事法律制度） (一) 法制指导思想 1．以德配天 2．明德慎罚 3．刑罚世轻世重 4．西周法制指导思想的影响：它不仅对西周各种具体法律制度及其宏观法制特色的形成与发展起了决定性的作用，而且深深扎根于中国传统政治和法律理论中，被后世奉为法律制度的原则和标本，对于后世封建帝王的立法用刑有着深远的影响。 (二) 立法概况 1．法律规范的表现形式：誓；诰；命；不公开的刑书；以礼为具体表现形式的周族习惯法 2．礼：周礼是西周时期的法律规范的重要表现形式之一。“礼”是指中国古代社会中长期存在的，维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则和言行规范的总称。礼起源于夏朝，到西周时期已发展为法律形式，到春秋、战国时期又失去了其规范社会的作用。礼分为抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个方面。其中，抽象的精神原则又分为亲亲和尊尊两个方面。亲亲是维护封建家族秩序的，而尊尊是维护封建宗法制度的。亲亲和尊尊下面又形成了“忠孝节义”等具体的精神规范。具体的礼仪形式分为“吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼”五个方面。周礼已经具有法的性质和作用，完全具有法的三大特征：规范性、国家意志性、强制性。周礼渗透到社会的各个领域，起着广泛的调整作用。 3．吕刑（甫刑）：记载了穆王命周王朝司寇吕侯进行法律改革的大致情况。《尚书》中“吕刑”不是成文法，而是对这次法制改革的一次记录。 4．九刑：一是指周朝的刑书；二是指周朝的刑罚。5．遗训、殷彝：遗训是指先王留下的遗制。殷彝是指商朝习惯法。 (三) 刑事法律制度 1．罪名 （1）政治性犯罪：违抗王命罪；贼（破坏礼法）；芷（隐匿贼）； （2）破坏社会秩序、侵犯人身、财产罪：冠攘奸尻罪（聚众抢劫罪）；盗（窃取财物）；奸（盗用国家宝器）（3）渎职罪：惟官（畏权势）、惟反（徇私枉法）、惟内（为亲属徇私枉法）、惟货（贪赃枉法）、惟来（受人请托枉法——斡旋受贿罪） 2．刑罚 （1）五刑：墨、劓、非、宫、大辟。肇始于夏朝，发达于商、周，影响及于三国两晋南北朝，在中国历史上延续了数千年之久。 （2）其他刑罚：圜土之制——相当于后世的有期徒刑；嘉石之制——相当于后世的拘役；赊刑——始于夏朝。3．刑罚适用原则 （1）老幼减免刑罚原则：三赦——老、幼、蠢 （2）区分故意与过失、惯犯与偶犯：三宥——过失、不知、遗忘；过失——生；故意——非生；惯犯——惟终；偶犯——非终。 （3）罪疑从轻、罪疑从重原则 （4）宽严适中原则 4．礼刑关系 （1）礼与刑是西周法律体系中不可分割的两个组成部分，共同构成了当时完整的法律体系。其中，礼是一种积极的规范，而刑则处于一种被动的地位，二者相辅相成。 （2）“礼不下庶人，刑不上大夫”此一法律原则始于西周。礼不下庶人是指庶人不可能按贵族的的礼仪行事。而“刑不上大夫”则指大夫以上贵族犯罪，可以获得某些宽宥，在适用刑罚时享有某些特权。但并不是说士大夫就可以不受刑罚制裁。 (四) 民事法律制度 1．所有权与契约：西周时有专门的官职管理契约事宜，称“司约”，并设有“质人”作为具体的市场管理人员。质剂：适用于买卖关系的契约形式；傅别：借贷关系的契约形式。 2．婚姻：三大原则——一夫一妻制；同姓不婚；父母之命；六礼——纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎；“七出”——不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；“三不去“——有所娶无所归；与更三年丧；前贫贱后富贵。 3．宗法继承：嫡长子继承制。（商朝前期：父死子继，兄终弟及。商朝后期：嫡长子继承制牢牢确立。）(五) 司法制度 二.总结春秋、战国时期的法制指导思想及成文法运动。（一）春秋时期的法制指导思想：君臣上下贵贱皆以法；事断于法；法布于众；民征于书。 （二）春秋时期的成文法运动及其历史意义： 1．郑国“铸刑书”：公元前536年，中国历史上第一次公布成文法的运动。 2．邓析“竹刑”：公元前530年，私人作品，后来成为官方法律。 3．晋国“铸刑鼎”：公元前513年，范宣子。中国历史上第二次公布成文法运动。 4．其他：宋国的“刑器”；楚国的“仆区之法”、“茆门之法”。 5．春秋时期的公布成文法运动的历史意义： （1）公布成文法运动是对传统的的法律观念、传统的法律制度以及传统社会秩序的一种否定。 （2）在客观上为封建制度的进一步发展提供了条件。（3）标志着法律观念和法律技术的发展与进步。 （4）为战国时期及战国以后封建法律的发展与完善积累了经验。