00论我国民法典应规定的基本原则体系

2000年第2期

山　东　大　学　学　报(哲学社会科学版)

Journal of Shandong University(Social Science)2000No.2

论我国民法典应规定的基本原则体系

刘士国

(山东大学法学院,山东济南　250100)

摘要:将要制定的我国民法典,必须从社会主义市场经济的需求出发,总结民法通则的立法经

验,理顺民法基本原则的逻辑关系,重新构筑民法的基本原则体系。本文认为:我国民法的基

本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则

等五项原则构成。

关键词:市场经济;民法典;基本原则

中图分类号:DF51 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2000)02-0059-05

On the System of the Fundamental Principles to be Provided

for in the Civil Code of P.R.China

L IU Shiguo

(Faculty of Law,Shandong University,Jinan250100,China)

Abstract:To enact a civil code in China,the needs of the socialist market econom y must be taken as

the starting point,the legislative experience in the making the G eneral Principles of Civil Law

should be summarized,the fundamental principles of civil law be coordinated logically and the sys2

tem of the fundamental principles of civil law be reconstructed.The author of this article holds that

the fundamental principles of civil law of our country should comprise of such principles as equality,

autonomy,public policy and bona fide as well as the prevention of the abuse of rights.

K ey w ords:market economy;civil code;fundamental principles

制定于1986年的我国民法通则,是我国民事立法的重要里程碑,在改革开放的历史进程中发挥了重要的作用。但是,随着社会主义市场经济改革目标的确定和市场经济的发展,民法通则及其他民事法律中某些规定越来越显得不完善甚至不合时宜,制定一部统一的民法典已被适时的提到立法日程。这部社会主义市场经济条件下的民法典,应构建一个什么样的民法基本原则体系,无疑是急需解决的问题。本文仅就此试作探讨。

收稿日期:1999212229

作者简介:刘士国(1954-),男,山东禹城人,山东大学法学院教授。

一、构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据

构建我国民法基本原则体系的出发点或客观依据,应有以下几点:

(一)历史背景:社会主义市场经济改革目标的确定及社会主义市场经济体制的初步形成

任何法律的制定都将受到一定社会历史条件的限制和影响,立法者将依此条件针对社会的根本问题确立法律的原则,以期达到自己的目的。资本主义初期的立法,面临反封建和巩固革命成果,发展资本主义经济的任务,形成了民法所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。当发展到垄断资本主义时期,完全以个人为本位的法已不适应社会化大生产的需要,由权利本位的法发展为社会本位的法,近代私法三大原则得以修正,对所有权和契约自由进行限制,出现了无过失责任原则。这一历史的启示在于,有些贯穿于民法某一领域的原则由于其历史任务的重要性便可上升到民法基本原则的地位,如过错责任,虽仅贯彻于民事责任甚至主要是限于侵权法领域,但因其反封建责任诛连,实行个人责任,就成为民法的基本原则。契约自由主要是合同自由,包括婚姻自由,这后者就有反封建的意义,而前者最有意义的是雇佣契约,是工人出卖劳动力和资本家雇佣工人的自由,是资本主义生产关系的根本,契约自由上升为民法的基本原则。所有权绝对是为了保护资本主义私有制以维护和发展资本主义的经济制度,因此是资本主义民法的基本原则。我国民法通则制定的历史背景,是改革严格的计划经济和产品经济体制,促进社会主义有计划商品经济的发展。因此,等价有偿和遵守国家计划被作为基本原则加以规定。等价有偿原则,是针对改革前的价格严重背离价值(如某些工业品价格偏高、农产品价格偏低)[1]和无偿调拨规定的,现在制定民法典,已没有这种针对性。等价有偿原则的确立,也与当时发展有计划商品经济的改革目标有关,民法理论上则受民法调整商品经济关系说的影响。现在看来,它不仅不能贯彻民法的各个领域,甚至不能贯彻债法的领域,而仅仅是有偿合同的特征。资本主义民法没有讲等价有偿原则,没有影响合同法的实施。等价有偿是价值规律问题,没有必要再作为民法的基本原则,这是不言而喻的。国家计划指导原则,是计划经济的产物,当然不能作为市场经济条件下民法的基本原则。作为一种经济调节手段,在一定范围仍起作用。资本主义也有计划,特别是二战时期,德国法西斯经济基本是计划经济,但德国民法典没有规定这一原则,并未影响法西斯经济政策的执行。取消等价有偿和国家计划原则,不会影响价值规律和国家计划在民法领域的作用,而在市场经济条件下,突出平等、自愿、诚实信用、禁止权利滥用原则,则显得尤为必要。

(二)立法经验:民法通则规定的基本原则的扬弃与发展

如前所述,民法通则由于仍然是计划经济的产物,其计划原则已过时,等价有偿不宜再作为民法的基本原则,但,另一方面,或者说是主要的方面,则在于民法通则必定是发展商品经济的产物,一些反映商品经济规律或法律需求的原则规定,符合市场经济的需要,甚至在市场经济条件下,其作用更突出,适用范围更广。如平等原则、自愿原则。这是因为商品经济仅指以交换为目的而进行生产,只有商品的市场化,而市场经济是指依靠市场力量配置资源,不仅包括商品的市场化,而且包括劳动力、服务、资金、技术、产权等生产要素的市场化。市场经济条件下民法调整的平等关系比单纯的商品经济广泛得多,平等原则的作用必然比此前增强。自愿原则亦是如此,市场经济更多地排除了计划手段的干预,自愿原则的适用范围空前广泛。诚信原则的作用也比以往重要。这些原则,必然被将要制定的民法典承袭与发展。

(三)逻辑定位:理顺基本原则及基本原则与其他原则之间的关系

首先,关于基本原则的规定,是否限于“民事活动”范围,涉及到对基本原则功能的认识。我国民法通则第3条至第7条为民法基本原则的规定,其中除第5条关于保护公民、法人合法权益的规定外,均将基本原则限定在“民事活动”的范围。这是不符合民法基本原则涵义的。民法的基本原则是民事立法、执法和民事活动的基本准则,而立法、执法均非“民事活动”。故此民法的基本原则不宜加上“民事活动”的限制语,而应径行规定基本原则的内容。其次,民法通则关于基本原则的某些规定,相互间的逻辑关系是不明确的。如民法通则第4条规定了诚实信用的原则,而第7条规定了尊重社会公德的原则,而尊重社会公德应是有关道德规范法律化的首位原则,诚实信用则属其下位原则,民法通则的规定则没有表明并且颠倒了这种逻辑关系。再次,处理好民法基本原则与民法分则某一编基本原则的关系,也是制定中国民法典所应研究的重要问题。如自愿原则与合同自由原则、婚姻自由原则,诚信原则与情事变更原则,绝不可将分则某编的原则当作民法的基本原则。最后一点,就是立法目的与基本原则也应加以区分。如民法通则第1条关于立法的目的首先规定了“为了保障公民、法人的合法的民事权益”的内容,第5条又规定“公民、法人的合法民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯”,如果说民法通则基于制定前严重侵犯公民、法人合法权益的特殊历史现象有针对性地也有必要作出重复规定的话,那么,现在制定民法典是否还有这种历史针对性,是否还要作出重复规定就值得考虑了。实际上,保护公民、法人合法权益不作为基本原则而作为立法目的规定就足够了,保护公民、法人合法权益也不可能是民事活动的原则,因为保护是指国家保护,当事人自己则无法进行这种“保护”,既然不是民事活动而仅仅是立法、执法的准则,它就不符合基本原则的涵义,就没有必要作为基本原则加以规定。

二、我国民法基本原则的结构

我认为,我国民法的基本原则应由平等原则、自愿原则、尊重社会公共道德原则、诚实信用原则及禁止权利滥用原则等五项原则构成。

(一)平等原则

平等原则是由民法调整的社会关系的性质决定的。民法既然调整平等的社会关系,民事立法、执法及当事人的民事活动就必须以平等为准则。

平等原则,首先是指民事主体的民事法律地位平等。就公民而言,是指民事权利能力平等,就法人而言,是指不同法人仅具有与自身活动相关的权利能力和行为能力,不管公民和法人,他们在进行民事活动时,法律地位都是平等的。其次,平等是指法律保护平等,即对公民和法人“一体保护”。特别是对不同所有制的企业法人要一体保护,在时效的适用上和保护程度上不应有所区别。再次,平等是指适用法律平等,即在法律面前人人平等。

关于平等保护,在我国民法学界并非认同。众所周知,我国1982年宪法规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”(第12条第1款),而1986年公布的民法通则却无此规定。这是因为1982年宪法仍以对国家财产特殊保护为依据,也有相对资本主义社会“私有财产神圣不可侵犯”的规定,以强调我国宪法的社会主义性质的意义,而民法通则调整的平等社会关系的性质决定,不能对国家财产给予特殊保护,无论何种所有制的财产,民法都给予充分的保护,其保护方法和程度是没有差别的,社会主义与资本主义的区别在于是私有制还是公有制占主导地位,并不在于其保护方法和程度上有什么特殊。这样一种认识的转变是一种进步,但仍有人对此不能理解,认为民法通则未规定公共财产神圣不可侵犯的原则,

是一种失误。党的“十五大”报告明确提出发展公有制和多种形式的所有制,私有经济不再被认为是公有制经济的补充,而是社会主义经济成分的重要组成部分。这就进一步为制定民法典时坚持和发展民法通则的平等保护规定消除了疑虑。

(二)自愿原则

自愿原则也是由民法调整的社会关系的性质决定的,并且是平等原则的必然表现形式。但自愿原则具有与平等原则不同的含义,它是指在民事活动中体现当事人的意志,排除他人强迫、欺诈及其他不当影响和压力自己作主。在资本主义民法中,被称为“私法自治”。我国民法的自愿原则,主要表现为合同自由原则和婚姻自由原则及遗嘱自由原则,在物权法中,由于物权法定,则无自愿可言,但物权的行使则是自愿的。

(三)遵守社会公共道德原则

关于法与道德的关系,法哲学有较深的研究,对研究民法与道德的关系有启示。首先涉及的问题是法与道德有没有必然的联系。自然法学派认为,法与道德有必然的联系,道德是评价法律善恶的标准,有些法的原则就是道德规则。实证主义法学家认为,法与道德虽有联系,但无必然的联系,道德不是法律存在并有效的标准。[2](第405—407页)那么,民法与道德有没有必然的联系?有。这是由法与道德的一致性,由社会矛盾的尖锐性决定必须有国家的强制力介入重要的社会关系决定的。这不意味着我们完全同意自然法学派的观点,因为就整个人类社会,法与道德无必然联系,原始社会、共产主义社会没有法,只有道德,但就阶级社会而言,法与统治阶级的道德有一致性,有必然联系。我国民法以社会公共道德为基础,道德为民事立法、执法、司法和守法的基本准则。其次涉及的问题是民法以什么样的道德为原则?民法通则规定的是“社会公德”,是以社会公共道德为原则,应当说是明确的,但学者往往将这一道德等同于共产主义道德。共产主义道德与公共道德有无区别,如果有,民法就不能以前者为原则。这种不同认识反映在一些具体问题的争论上,如关于精神损害赔偿的争论、占有时效的争论、拾得遗失物可否获得奖励的争论、继承存废的争论,依公共道德应肯定,依共产主义道德均应否定。争论的结果说明,我国民法坚持的是社会主义的公共道德。共产主义道德是党的原则,是少数人的标准,法律不能强制所有的人遵守,但可以提倡。已故美国哈佛大学法理学教授富勒将道德分为向往的道德和义务的道德。义务的道德一定程度上低于向往的道德,人们必须遵守,是应当做的,不会因遵守而受到赞扬或敬慕,向往的道德和法律没有直接联系,但法律目的的实现需要向往的道德帮助和支持。[2](第404—405页)我们所说的共产主义道德就是向往的道德,社会公共道德则是义务的道德。

(四)诚实信用原则

诚实信用原则是指按照诚实不欺、信守诺言的道德准则平衡当事人之间及当事人与社会之间利益。

诚实信用原则在资本主义初期仅适用债法领域,法、德民法典均规定为债的履行原则。自1907年瑞士民法典,此原则扩及适用于民法的整个领域。我国民法通则也将此规定为民法的基本原则。

诚实信用原则不仅指当事人在民事活动中事实求是,说话算数,而且更具法律意义的是赋予法官以自由裁量权对合同条款的欠缺作出合理解释及对法律漏洞作出合理解释以平衡解决纠纷,也是立法者事先对法律漏洞及当事人协议的补充、解释作出的如何处理的原则性规定,因此,它适用于立法、执法、守法,也适用于法的解释,是民法的基本原则之一。

(五)禁止权利滥用原则

现代社会,社会化大生产的发展,科学技术的广泛应用,居民的城市化使社会关系愈加复杂,个人权利的行使应受到他人利益和社会利益的限制,因此,权利的内容不再包括“滥用权”,禁止权利滥用成为

民法的基本原则之一。

权利滥用,是指民事主体在行使权利时超出权利本身的目的和社会所容许的界限,因而构成违法行为,故为法律所禁止。权利滥用的类型很多,常见的有:以损害他人为目的行使权利;以有损于社会利益的方式行使权利;以绝小瑕疵拒绝对方给付的工作成果;专利权人长期不实施其专利;违背权利目的的滥用(如假离婚谋取多分住房)等。

我国宪法第5条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是民法确立禁止权利滥用原则的宪法依据。我国民法通则第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”许多学者将此解释为禁止权利滥用原则,但这并非禁止权利滥用原则的确切规定。权利滥用的标准,较早的司法解释以有加害他人的意思或目的为标准,之后,即考虑行为人有无加害他人的意思或目的这一主观因素,又要考虑与对方当事人间的利益衡量,认定是否违背权利自身的社会的、经济的目的及社会整体利益的客观因素,以主客观两方面为标准综合判断是否为权利滥用。[3]所谓考虑对方当事人的利益,是因在现代社会的条件下,一些权利冲突难以避免,绝对要求当事人行使权利不损害他人对社会不利(如绝对要求化工厂不排放废水、废气损害他人办不到),就只能允许取得较大利益的当事人行使权利而赔偿较小利益的权利人的损失。因此,建议民法典明确规定:当事人行使权利,不得损害他人和社会公共利益,在权利冲突时,不得以行使利益较小的权利损害利益较大的权利。

“遵守法律”和“遵守国家政策”

三、关于“公平”、

应否为民法基本原则的问题

我国民法通则第4条将“公平”规定为民法的基本原则,但从适用的情况看,“公平”主要适用于合同和侵权责任。对于合同,公平原则的适用主要限于“合同内容的确定”,而合同履行则主要受诚信原则的支配。[4]具体而言,公平原则主要是衡量合同内容是否公平,对已成立的“显失公平”的法律行为,当事人可行使撤销权。对于侵权责任,公平原则进一步具体化为“公平责任原则”,以社会公平观念作为依据解决双方当事人均无过错的损害赔偿纠纷。总体而言,公平可作为债法的一项原则,不宜作为民法的基本原则加以规定。

我国民法通则第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家的政策。”此规定不仅只能限于民事活动,而且合法为民事法律行为的当然要件,无须作为基本原则规定。“遵守国家政策”,是以“法律没有规定”为前提的,这在改革开放之初显得尤为重要。随着社会主义市场经济法律体系的基本完善,我国民法典依据有法可依的现实,不必再将遵守国家政策作为一项基本原则加以规定。当然,政策在调整民事关系方面仍有意义,但那也只是在无法律规定时将政策作为依据的问题,政策不具有普遍意义,因此,遵守国家政策不是民法的基本原则。

最后应予指出的是,民法的基本原则不见得完全由民法作出明确规定,民法典只对那些重要的原则作出规定,而对一些有争议的可规定可不规定的不作规定,并不影响理论解释不同观点的存在。因此,“遵守国家政策”即使有学者认为仍是民法的基本原则,在民法典不明确规定为基本原“守法”、

“公平”、

则,而让诸于民法理论研究解决也不失为一种明智的选择。

参考文献:

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[2]张文显1二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,19961

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[4]梁慧星1民法总论[M].北京:法律出版社,19951431

(责任编辑:张爱琴)

中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建议

中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入

探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理

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范式民法典体系之解析和中国民法典体系的建构(下) 徐涤宇中南财经政法大学教授 四、未来中国民法典之体系的设计 (一)关于设编的原则 按照科学的逻辑体系的要求，未来民法典的体系应以总则——分则作为构造模式，而且这种划分根据具体情况可以是多层次的。 (二)关于总则 诚如学者所言，一个逻辑严密和完整的总则，是私法称得上科学性的最重要因素之一。但这并不意味着法典应该成为一个完全科学的概念体系，或者一定要包含一个总则。不过，如果说民法典的总则并非是必要的，那么把关于法律适用和权利行使中最为一般的原则汇编起来(例如瑞士民法典第l条至第9条的规定)，对于私法制度的伦理性整合来说，则肯定是不可或缺的。[67]有鉴于此，德国民法典以后的许多立法实践，例如像瑞士、荷兰、意大利民法典这样被公认为优秀而独立性很强的民法典，都只是就最为一般的法律规则设定序编，却没有设定总则。而日

本和旧中国在其民法典中设定总则，或许是急于模仿德国法所致。 [6]因此，在中国未来的民法典中，笔者建议设立序编，其内容应该包括：民法的渊源;民法的解释适用;基本原则;权利的行使、期日和期间等等。 (三)关于人法 人法应从总则中独立出来，就自然人和法人各自设立分编。建议将自然人的人格权和法人的人格权规定在相应的章节中。因为，虽然从法律关系和权利的性质来看，人格权法作为和亲属法、财产法并行的部分，本来也应独立设编，但考虑到其条文的畸少，所以放在人法中规定。这样做会导致形式上的不周全，但其好处是：可以使人法不至于沦为纯粹的主体法，丰富人法的人文信息。 (四)关于亲属法 以德国民法典为榜样的私法典，把家庭权利视为“和个人的财产权及合同权利相平行的权利”，而将家庭法作为私法的一个独立部分。这种做法虽然和19世纪强调个人经济自由和私的家庭生活的资产阶级思想相符，但也一直受到一些法学家的尖锐批评。然而，批评不是从家庭法能否人法分离这一角度出发的，他们只是认为，家庭是一个社会或有机的统一体，一个人可以从中获得作为家庭之个人的以及和财产法相关的人身权利和义务。这种反个人主

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比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是

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关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例

中国民法典制定现状及主要问题

中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且

彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在

论民法典与我国私法的发展(四)

论民法典与我国私法的发展（四） 七、民法典的体例结构与私法的发展 民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较 民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系

对中国民法典制定过程中论战的几点思考

对中国民法典制定过程中论战的几点思考 内容提要：1998年3月全国人大常委会委托相关专家起草民法，至今快七个年头了，虽然直到今天我们还没有看到中国民法典的诞生。但是，在这焦急的等待的过程中，我们确有了众多的收获。在这七年的时间里，各位起草专家自然是倾注了巨大的心血，来设计和构建这个伟大的法典。除此之外，各位法律人也对民法典的制定表现出了极大的关注，由此，包括上述专家在内，在中国的民法学界展开了一场声势浩大的论战，就影响力而言，虽然这场论战的范围和时间与萨维尼和蒂堡的论战相比还有很大的差距，虽然这些论战中辩论的特征并不明显，但是这场论战的范围还是对民法典的本质、民法典的体系、民法典中应当设立的新制度等问题均有所涉及。这些素材将成为中国民法典制定的理论基础。受此激发，本文试着就民法典产生的意义，民法典的制定过程中的相关论战的观点进行阐述，并就相关问题阐述一下自己的观点。一、一部权利法案-中国民法典制定的意义。 新中国成立后，受制于思想和认识上的局限性，国家废除了国民党的六法全书，建立将要实行民主和赋予人民充分的权利的新政府。抛开虚无飘渺的“神授权利”的自然法的理论不谈，我必须承认的是，国家的民主和人民的权利均不是无源之水，无本之木。真正的民主制度的建立和权利的产生都是良法构筑和赋予的。没有具体良法的制定和完善的法律体系的构建，民主和权利都将失去依托的平台。自然在废除了六法全书之后，如果不能建立一套科学、民主的法律体系，建

立民主的政权和赋予人民充分的民主均将成为一句空话。从1954年宪法的颁布及变迁到刑法典、相关诉讼法典的制定和修正，中国政府虽然努力着完善着法律体系的建立，构筑着民主和权利依托的平台，但是在不具备基本的物质条件和法律理念的情况下，目的与效果相去甚远。虽然宪法作为国家的根本大法对公民的基本权利进行构筑，但是这种宣誓性的权利在没有具体的部门法保障的情况下只能是一种宣誓罢了，因为在中国宪法并不能成为公民行使和保护自己权利的依据。而刑法典及相关诉讼法典也只能从保护局部人的局部权利，而对与每个人，每个人的具体生活都紧密联系的相关权利却缺乏一部法典的规划，这就是中国民法典的缺失。 作为自然人而言，无论到了什么时代，“衣食住行”都是每个人的基本需要，满足这些需要是个体的基本权利，物质权利的取得和享有是社会和谐的基础。为了这些基本需要，交易自然必不可少，因而为了规制利益的均衡，保护交易的安全和高效也十分重要。同样，在日常的生活中，婚丧嫁娶也是与每个人密不可分的，在这些过程中必然伴随着地位与身份的调整。随着经济的发展和社会的进步，人的物质需求自然是愈来愈有内涵，同时人的精神需求也会应运而生，渴望地位的平等和人格的尊重成为个体的迫切愿望。社会财富的有限性和自然人攫取利益欲望的无限性从来都是一个简单而又复杂的矛盾体。因此，赋予个体获得利益的权利是个体生存的第一需要，同时使得权利得以行使并且制止权利的侵害和权利的受损救济是个体存续和社会和谐的客观需要。如此，由自然组成的各种组织体也将遵循这样的逻

论我国民法典的体系结构(麻昌华 覃有土)

论我国民法典的体系结构 麻昌华厦门大学法学院教授 , 覃有土中南财经政法大学教授 上传时间:2007-12-19 关键词: 民法典/体系结构/民法本位 内容提要: 体系结构的设计是民法法典化的首要问题,民法典的体系结构来源于现实生活之中。现有民法典的体系结构基本可分为两种:一是法国民法典的“人——物”对应结构；二是德国民法典的“总——分”对应结构,这两种结构均有法典目的缺失的缺陷。我国民法典的结构设计应体现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段的思想,以此设计的民法典实行三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既具有民法文化的支持,也能使我国民法典结构具有一定的原创性。 民法典的制定过程,实际上是一国的民事法律体系化的过程。在没有民法典的国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中的实在法以一定的方式组合在一起的外壳。要将这些杂乱存在的实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料都能在这个体系框架中各得其所,和谐共存,这就是民法典的体系结构。有了以一定结构构成的体系,各种民法材料的加工才有一个归属。因此,体系结构的设计是民法典制定的基础。 法典编纂的历史告诉我们,民法典的体系结构是来源于现实生活中的。在已有民法典的国家中,只是体系的验证和修改,在没有民法典的国家中,就要进行体系的设计了。 一、对现有民法典体系结构的考察 在21世纪初寻找未来民法典体系结构时,比起1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》要幸运得多了。作为现代民法典开山之作的《法国民法典》在制定过程中,可供选择的参考模式除了一堆杂乱无章的罗马法文献外,就是“只能意会不能言传”的不成文的习惯法了。这时立法者只要能找到一种能将罗马法中的私法成分有序排列的体系结构,就可以作为民法典结构了。其寻找的对象只能是从罗马法本身蕴涵的结构去着手。但今天不同,今天的世界,已有几十部现存的民法典,每一部民法典都有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构构造前的概念提炼工作,而只需从已有的民法典中抽出体系结构来比较,进行一定的选取、剪贴和修正,就可得出我们所需要的结构。只是由于可供参考的模式很多,给选择参考的工作增加难度,弄不好会觉得无所适涤的。正如欧洲民法典的统一过程中,遇到的第一个障碍就是需要收藏、安排、评估和综合的丰富和多样的材料[1]一样,在设计我国民法典体系结构时,可供选择的参考模式就太多了。好在伴随着现代民法典200多年的发展而发展起来的民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可减少逐一考察的繁琐了。 整个的民法典世界被基本分成法国模式和德国模式,其它国家的民法典都可归入这两种模式之中,或是它们的模仿,或是它们的变种。 1。法国民法典结构[2] 《法国民法典》采取的是一个二分法的结构,实行三编制,这是众所周知的。其基本结构表现在法典的编之上: 第一编人 第二编财产及对于所有权的各种限制

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人

民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴

民法典制定中的几个重大的问题

民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。

浅析制定中国民法典的思考

浅析制定中国民法典的思考 [论文摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。 [论文关键词]民法典理论准备社会条件 到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。 本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。 一、制定民法典的坚持 制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。 关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明： （一）制定民法典是民法国家的传统 “由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。”现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。法典作为一种成文的作品，它用来对广泛的法律领域里的最根本的原则和基础规范作权威性的陈述。我国在传统法律体系受到冲击、学习和移植外来法律文化的过程中，选择了以法典法为形势的大陆法，这是因为我国有法典传统的原因。当然、中华法系历史上没有民法典，但是却有着大量的刑法典和行政法典。 （二）通过民法典的制定，实现民法体系化、系统化 法典展示了整个既存的法律体系化的模式。民法典以体系性及由之决定的逻辑性为重要特征。体系是民法典的生命，缺乏体系与逻辑的民法典是不存在的，

也论民法典的体系

也论民法典的体系 摘要：当前关于我国民法典编纂体系的学说、主张，有再予斟酌的余地。我国民法典编纂体系应在以下四项原则的指导下安排：内容与形式相统一的原则；体系性、逻辑性的原则；以民事法律关系为构架的原则以及民事权利性质类型两分型的原则。基于此，我国未来民法典的编纂体系应是：总则法、人格权法、身份权法、继承权法、物权法、知识产权法、债权总则法、合同法、侵权行为法，共九编。 关键词：民法典，体系，原则 关于民法典的编纂体系，经过了一段时间的“争、吵”后，现已趋近“心平、气和”，但此局面之形成绝非是不同意见达成妥协的结局。笔者认为：关于我国未来民法典编纂体系的问题，有继续探讨和争论的必要。这样的探讨和争论应直至民法典的颁布才可以告一段落，但并非到此终止。学界应有这样的态度和热情。这是一种负责任的科学的态度，只要有不足和必要，就需要研究和争论。 一、民法学界关于民法典编纂体例的几种主张 目前民法学界关于我国民法典体系的学说、主张，可以分为两大流派或曰三大主张。 一大流派是主张汇编式或曰松散式的编纂体例。这一由民法起草工作小组成员费宗袆所提出并得到江平教授和魏耀荣先生赞同，但却没有得到大多数民法学者的赞同的民法典编纂体例。这一体例的本质是不再坚持大陆法系法典所固有的逻辑性和体系性。按照这一思路，我们已经有了民法通则、合同法、担保法、继承法、婚姻法，正在起草物权法，把它们汇编在一起，也就成了中国民法典，无须按照严格的逻辑关系，也无须要求完整的体系，各部分相对独立，相互之间构成松散式的、邦联式的关系。20XX年12月23日全国人大常委会第一次审议的民法典草案，就是典型的汇编式民法典。这一草案包括：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现行法编入，是彻底的松散式和汇编式的民法典。对这一法典体例，多数学者表达了坚决反对的声音：首先，这一编纂体例不符合中国的实际。中国的实际，首当是中国民事立法的历史和民事司法的现状两个方面：从中国民事立法的历史来看，一百年前，我们的前辈在列强入侵，国难当头的历史关头，自觉地抛弃固有的中华法系，学习

法国民法典和德国民法典的区别

法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律

也论中国民法典的理念

也论中国民法典的理念 我们已经看到，有关中国民法典编纂的大讨论，终于出现了争议，出现了“现实主义”、“理想主义”、“浪漫主义”的不同思路。此后不多久，厦门大学的徐国栋教授编辑出版了《中国民法典起草思路论战——世界民法典编纂史上的第四大论战》。接着我们开始畅想，并且高兴地感悟到一个体育评论员的说法是有道理的，他说，一场伟大的比赛必须要有伟大的对手，尽管最终会有一方获胜，另一方失利，但是在终极目标上看，是体育胜利了，是奥林匹克精神胜利了。如果中国的民法典是在伟大的学者之间所进行的伟大的争论之中诞生的，那么中国的民法典也必将是伟大的。也许会有学者在论战中被击败，但是最终的胜利者是中国民法典、中国法律、中国法学！; 徐国栋教授为了说明自己的观念或设计——新人文主义的和绿色的民法典的构造，从而树立了一个对立的观念：物文主义（徐教授说这是他杜撰的一个语词）。可以断定，物文主义是物质主义的一个表现形式。从表面上看，人文主义的对立面的确就是物文主义。因为所谓的“神文主义”已经被击溃了，尤其是尼采经过冷静思考之后宣布：“上帝死了！”我们确信，在张扬人文主义的过程中，在二元对应的思维模式下，树立一个物文主义的靶子是必要的，但是却需要有正确的定位。但是，可惜的是，被指责为物文主义产物的梁慧星教授的民法典构思，并非物文主义，或者说梁教授并非是一个物文主义论者。“呵呵！无人承认自己是物文主义，这就是人文主义的胜利。”于是徐教授如是说：“经诸论战参加者分析，我才惊讶地发现，现在我进行的论争不

是主义之争，而是人文主义内部的派别之争。和为贵，……” （《中国民法典起草思路论战》“序言”）。 ; 从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！ ; 可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。 ; 一、立法中有没有物文主义？ ; 例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事

民法典的时代意义(下)

民法典的时代意义（下） 四、民法典的几种选择对法典从社会、文化角度做过深刻比较研究的Csaba Varga﹐曾经提出非常细致的功能类型[1]﹐就民法典而言﹐本文仅从以下几个观点来分类﹐作为评估大陆民法典草案的基础。 1、体系观点 近代民法典从其整编民事规范的单位数来分﹐从最早的法国、奥地利民法受罗马法中盖尤斯「法学阶梯」的影响采三编制﹐对拉丁美洲多国有深刻影响[2].到了一八***年的西班牙民法改采四编制﹐影响到后来的阿根廷民法也是如此[3].一九○○年开始施行的德国民法首创五编制﹐直接影响的是希腊、日本、中国（国民政府时期）和葡萄牙﹐也都采五编制。晚出几年的瑞士民法则可说是五编制的变型﹐即把债法独立出来﹐而余下四编架构相当近似﹐只是不设总则﹐而以人法替代﹐且把亲属、继承置于物权之前而已。意大利旧民法（1865）原来主要借鉴拿破仑法典﹐现行民法（1942）则显然受到德国潘德克吞学派的影响﹐但又刻意与德国民法区隔﹐首创不同以往的六编架构。而另一个在社会主义民法具有典范地位的一九***年苏联民法典则采的是八编制。一九九二年竣工的荷兰民法典﹐其前身（1938）深受法国民法影响﹐以债编为例﹐据说六三三个条文中至少有五六一个条文直接从法国民法抄过来。后来也「德」化日深﹐新民法典共分八编（如果第七编之一不另计的话）﹐仍在讨论中而未订的还有两编。更新的是苏联民法分成三部分共六编﹐第三部分才在二○○二年三月

开始施行[4].各种体例可说琳琅满目﹐极尽民法体系的想象﹐此处限于篇幅﹐不细说其差异。然而隐隐然似乎可以看出由简而繁的趋势﹐反映了民事关系的日益复杂。 梁慧星教授谈到大陆民法典立法的三条思路[5]﹐其中所谓「松散式、邦联式」思路﹐也是从体系观点出发﹐以与注重逻辑性、体系性的法典相对﹐这样的分类非要建立于一种比较广义的法典定义不可﹐因为本文前节讨论的小结﹐仍然以系统性编纂的法典为宜﹐此处就不把英美法系中同样可见的某些法典纳入讨论[6].就狭义的法典来观察﹐一个也许比较有意义的分类﹐是从有无「总则」编切入﹐也就是在分为不同单元之后﹐能不能找出共同的﹐或德国人所称的「括号前」（vor die Klammer）的原则性规范﹐不仅在立法技术上因避免重复而较为经济﹐更重要的﹐是让适用者可以如算算术般从一般演绎到特别（deductio more geometrico）﹐乃至藉此标示出足以统摄整部民法典的精神﹐从而属于比较「紧密」的法典﹐反之﹐则显示其法典对所规范领域的整合﹐有意或无意的﹐仍相当「松散」。就此而言﹐首创总则编的德国民法典确实代表民法体系化发展的一个新里程碑﹐因为它不仅以总则编统领其他四编﹐而且各编都按通则／分则的方式编纂﹐且不论通则还是分则一律依权利义务关系的发生、存续、消灭的三部曲编列﹐可谓体系井然﹐配合普通／特别的规范﹐更创设了各种精确的概念﹐形成上下位分明、如同金字塔般的概念体系。德国民法之后出现的民法典﹐很多都采这种紧密的体例﹐如日本、中国、希腊、韩国、波兰、苏联、葡萄牙等。德国民法之前﹐深受罗马

201603法国民法典的制订及其历史意义

法国民法典的制订及其历史意义 王静 原载《学习时报》 法律是现代社会维系文明的重要制度基础，其中，民法既是每一个现代人不可须臾离开的生活准则，又是关系现代市场经济和社会秩序有效建构的关键。谈到民法的历史，必然要提到1804年颁布的《法国民法典》（直译为《全体法国人的民法典》，也称《拿破仑法典》）。作为世界第一部成文民法典，它自签署颁布后，始终在不同程度地影响着世界多个国家的民事立法。制定民法典的推动者和签署者拿破仑对该法典经久不衰的魅力早有预见。他在战败被流放到圣赫勒拿岛时，曾自豪地说，我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可 使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记而且永垂不朽的却是我的民法典。恰如拿破仑所预言，伴随着拿破仑帝国的扩张，1838年的荷 兰民法典、1865年的意大利民法典、华沙公国(后来的波兰王国)、 俄罗斯帝国法令全书的民法部分、土耳其民法典等都以法国民法典为蓝本制定。进入二十世纪之后，埃及、叙利亚、伊拉克、利比亚、索马里等国的民法典也都极大的借鉴了法国民法典的模式和内容。可以说，《法国民法典》是继罗马法之后、19世纪以来，民法发展史上的重要里程碑。它确立了现代民法的法典模式，与《德国民法典》一起构成了现代欧洲大陆法的基石，而且作为第一部资产阶级民法典，极大地促进了法国19-20世纪资本主义经济的快速发展。

《法国民法典》是迄今为止施行时间最长的民法典，经久不衰的魅力是其成功立法的最好诠释。该法采用了总分结构，共2281条。其中，总则部分极为精炼，仅有6条，对法律的颁布、基本原则、效力及其适用作了规定。如其第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，该条在赋予法官充分自由裁量权的同时，旨在树立司法裁判在民事矛盾和纠纷处理中的权威。其第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，从而确立了民法的公序良俗原则。正是因此，看似单薄的6条内容，却确立了指导民事立法、执法、司法的基本原则。这些源于规则、又高于规则的民法基本原则赋予了民法典历久弥新的生命力，使民法典可以通过对基本原则的解释而不至于落后于现实发展的需要。《法国民法典》的总则之后是分则部分，它分为三编，第一编规定了人的民事权利能力、权利、身份、婚姻等与生活密切相关的基本民事问题。第二编在第一编的基础上，对人生存和发展所需要的物质基础，即财产进行规定。第三编则进一步规定人能够取得财产的合法方法。该法典围绕着人这个中心，按照普通法国人的认知逻辑，逐渐由人及物，形成了具有突出特色的“人法”。对于这种极具创造性的立法安排，有法史学家认为是受到了优士丁尼所著的法学名著《法学阶梯》的影响。也有学者认为，18世纪法国的民法学教科书《法国法阶梯》中形成的人法、物法、债法、债的后果的四卷结构对民法典影响至伟。回溯《法国民法典》的诞生，应当说，法国大革命前后的经济社会发展需要是促成民法典颁布的社会基础，也