知识产权法--4论商业秘密保护

《知识产权法》参考资料4

论商业秘密保护的历史局限性及其原因

侯仰坤（北京理工大学法律系教师、法学博士）

摘要：现有的商业秘密保护制度主要都是依据《反不正当竞争法》进行保护的，这种保护方式存在着明显的缺陷和不足，但是有其特殊的历史原因；本文主要讨和分析了在世界范围内导致这种局面的原因，找出了主要因素。

关键词：商业秘密反不正当竞争历史局限性

目前，在世界范围内，关于商业秘密的概念还没有统一；涉及商业秘密的一些基本问题还存在着争议；即使是商业秘密的法律属性这一基本性的问题也没有形成统一的认识；在一些概念的理解上甚至还存在着混乱。总之，与专利法、商标法和著作权法相比，有关商业秘密保护的法律总的来说还处于起步和前期阶段；如果从另一个角度来看，现有的商业秘密保护法律制度还存在着明显的偏差。这一切使得现有的商业秘密保护制度体现出明显的历史局限性，许多方面都有待于人们进一步地去探讨和完善。

下面就从几个方面来阐述这些问题。

一、现有商业秘密保护制度的缺陷和不足

与现有的知识产权其它法律法规相比，保护商业秘密的法律存在着一个突出的特点，那就是当前整个世界范围内，从国际公约中涉及的商业秘密保护条款，到许多近年来才开始保护商业秘密国家的国内法，都明显地受着一种总模式的影响，这种总模式就是把商业秘密保护完全纳入到《反不正当竞争法》的框架之下，主要围绕“对商业秘密的侵权”展开保护，辅助于借助合同违约进行保护。

这种思路和模式是与商业秘密以外的其它知识产权法律法规的思路和模式不同的，其它知识产权法律法规的基本思路和模式是：（1）确认知识产权权利获得的条件和步骤；（2）确定该权利的内容（即权能）；（3）列出使用或转让该权利的方式及限制条件；（4）列出侵犯该权利的种类和行为方式；（5）列出法律责任及其救济途径。

如果把两种思路和模式进行对比就会发现，其根本的差异就在于其它知识产权法律法规都是以“权利”为中心的，而保护商业秘密的法律法规则是直接以“制止侵犯商业秘密”为中心的。这种制止侵权的在其它知识产权法律法规中也是存在的，只是整个法律法规中的一个部分和环节，如上述的第（4）部分。由此就可以看出，现有的保护商业秘密的法律法规所规范的内容是不全面的，从形式上来看，甚至可以说只是一个完整的保护商业秘密法律法规的一部分。

二、导致商业秘密保护制度不足的原因

为什么会出现这种局面呢？

从现有的资料来看，出现这种局面的原因主要有三点：一是在商业秘密的诞生和发展中，明显受到了主要国家自身法律制度的影响；二是知识产权法学界对商业秘密研究和认识的不够，使得现实中的商业秘密保护缺乏完善的理论支持；三是对商业秘密的保护已经陷入了逻辑上的怪圈，似乎一谈商业秘密保护就不得不去找《反不正当竞争法》，而很少有人问一声为什么要这样做？

1、主要国家的影响

上述三个原因中，最主要的原因还是在于，商业秘密保护制度主要起源于英美法系的美国和英国，而又以美国为主。美国的经济发展和技术进步逼迫着美国政府必须加强对商业秘密的保护，而美国自身的法律制度和法律文化又使得美国在许多法律问题上更加偏重于实用。法官可以通过对某个具体案件的判决来阐述一种法律观点，可以改变已经形成并且被广泛接受的某些法律观点，甚至可以修正已有的法律条文中的规定，最终使得对法律条文的执行由法院通过判决阐释。

对于商业秘密的保护更具特色，在现有的美国法律中，对商业秘密保护的立法权在各个洲，而不是在联邦；美国至今也没有统一的保护商业秘密立法，美国50个洲，各个洲都有权自由选择和确立自认为适当的法律或者判例规则[①]。这样就使得美国在商业秘密保护的立法和法律观点上存在着混乱，这种状况至今也没有根本改变。现在遇到的问题是正是内部比较混乱的美国在商业秘密保护上主导着世界，由此决定了当前在世界范围内保护商业秘密法律制度的缺陷、不足甚至混乱。当然这是从学术的角度上，从商业秘密保护制度不够完善上来说的，如果从“由无到有”这一过程来说，美国对商业秘密保护制度的推动和完善还是作了大量贡献的。

除了美国和英国以外，另一个起到重要作用的是德国。德国和法国都是大陆法系中建立新的法律制度，创设新的法律理论和学说的先锋，也是大陆法系国家积极效仿的模版，因此，德国或法国在商业秘密保护上所建立的保护模式无疑将对其它国家产生重大影响。而早在1896年，德国就颁布了世界上第一部《反不正当竞争法》[②]，明确规定了对商业秘密的保护。如果说美国主要以“侵权法”保护商业秘密的做法对其它国家具有实用上的示范作用的话，那么，德国的这种做法在客观上就从法学理论上肯定了应该通过《反不正当竞争法》，主要通过制止“侵权”来保护商业秘密。相比较来说，对于商业秘密保护法学理论的发展，德国的这种做法具有更大的禁锢作用。从而使人们的思维模式被牵引和禁锢在《反不正当竞争法》上，至今也难以摆脱。

为了更好地说明这一问题，下面就以商业秘密保护制度在世界范围内诞生和发展的历史作为证据。

商业秘密保护制度在世界范围内诞生和发展的主要历史：

从现在已经掌握的材料来看，人类社会对商业秘密的保护，大体上是沿着下列的时间顺序逐步发展起来的。

据考证，对商业秘密的认识和保护最早可以追溯到古罗马时代，按照当时的法律规定，竞业者如果以恶意引诱或强迫对方的奴隶泄露对方有关商业事务的秘密，奴隶的所有人有权提起“奴隶诱惑之诉”（actio servi corrupti），请求给予双倍的损害赔偿[③]。当然，这只是有关商业秘密保护的萌芽，在那个时代“商业事务的秘密”的含义与现在所说的“商业秘密”所包含的内容是无法比较的，现在“商业秘密”的含义要丰富和广泛的多。

在法国，保护商业秘密主要是依据《法国民法典》（1804）进行的，法国没有专门的《反不正当竞争法》来保护商业秘密。《法国民法典》（1804）第1382条作为侵权行为规范的出发点的，将不正当竞争视为一种特殊的侵权行为加以制裁，从而形成了一系列制止不正当竞争的判例[④]。第1382条的规定为：“任何行为致使他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”如果单从时间上来说，《法国民法典》（1804）应该可以作为制止不正当竞争行为最早的法律依据。但是，应该看到的是，根据《法国民法典》（1804）第1382条的上述内容来看，这个条款实际上是关于制止侵权的条款，虽然可以覆盖由于不正当的竞争行为导致的侵权行为，包括对商业秘密的侵权行为，但是，这毕竟不是有意识的专门的反不正当竞争的法律，也与商业秘密离的比较远，因此，可以说，《法国民法典》（1804）只是间接的保护商业秘密的法律，并不是完整意义上的保护商业秘密最早的法律。

据考证，美国最早出现的商业秘密判决案是1837年V ickey v. Welch 一案[⑤]。与此同时，在19世纪中叶前后，英国的衡平法院也逐渐形成了一系列反冒用之不正当竞争的案例[⑥]。这都是与商业秘密直接相关的判例。

在世界范围内，第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国[⑦]，在该法律中明确规定了对商业秘密的保护内容。因此也首次打开了人类社会通过《反不正当竞争法》保护商业秘密的大门。

在《巴黎公约》1883年的原始文本中没有关于“反不正当竞争的条款，在1900年布鲁塞尔修订会上补充增加反不正当竞争的内容[⑧]。随后又分别在1911年、1925年、1934年1958年的四次对《巴黎公约》的修订中对这一条款进行了补充和完善，最后形成了下述条款的内容[⑨]。

《巴黎公约》（1979）第十条之二【不正当竞争】规定：

(1) 本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。(2) 凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成

不正当竞争的行为。(3) 下列各项特别应予以禁止：①具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；②在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动的信用性质的虚伪说法；③在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。

第十条之三【商标、厂商名称、虚伪标记、不正当竞争：救济手段，起诉权】规定：

(1) 本联盟国家承诺保证本联盟其他国家的国民获得有效地制止第九条、第十条和第十第之二所述一切行为的适当的法律上救济手段。

(2) 本联盟国家并承诺规则措施，准许不违反其本国法律而存在的联合会和社团，代表有利害关系的工业家、生产者或商人，在其要求保护的国家法律允许该国的联合会和社团提出控诉的范围内，为了制止第九条、第十条和条十条之二所述的行为，向法院新亏政机关提出控诉。

在上述《巴黎公约》条款中虽然没有明确列出“商业秘密”的字样，但是，从其立法含义和条款的含义上都可以看出，这是制止各种不正当竞争行为的，这种不正当竞争行为就覆盖了各种对商业秘密的侵权行为，因此，可以推论出这些条款能够作为保护商业秘密的部分条款。当然不能作为保护商业秘密的全部内容。

《巴黎公约》中的上述条款第一次在知识产权国际公约中列出了关于制止不正当竞争行为的内容，这种规定对Trips协议以及许多国家选择用《反不正当竞争法》保护商业秘密都产生了影响。

1939年，美国法律协会在判例法的基础上整理出了《侵权行为法重述》（第一版）（The First Restatement of Torts , 1939），有的学者也译为《侵权行为法第一次重述》[⑩]。《侵权行为法重述》（第一版）本身不是制订法或者法典意义上的法律，即不是我国通用意义上的法律法规，但是在美国由于广泛地被法院在判决中所引用，因此在事实上具有一定的影响力，其作用类似于我国的法律法规[11]。在《侵权行为法重述》（第一版）中用了三个条款（第七五七至七五九条）对商业秘密进行了明确规定。但是，需要注意的是，在1978年美国法学会《侵权行为法重述》（第二版），或者称为《侵权行为法第二次重述》出版时，将有关商业秘密及“不公平竞争及交易规范”全部删除，删除这些条款的原因是由于“不公平竞争及交易规范”已经发展成为了相对独立的法律体系，已经独立于“侵权行为法”，主要借助于联邦的成文法发展，而保护商业秘密的法律是由各洲制订和分别实施的[12]。这就是说，虽然在《侵权行为法重述》（第二版）中没有了关于商业秘密的规定，但是，该规定的内容在实务中仍然可以发挥作用。

1979年，美国统一洲法全国委员会正式批准通过了《统一商业秘密法》，该法为示范法，只有当某一个采用该法时，该法才能在该洲有效。该法共12条，对商业秘密作了比较详尽的规定。1985年，美国统一洲法全国委员会又对该法进行了修订和完善。

可以说，由于美国在当今国际社会中的重要地位和影响，以及上述《侵权行为法重述》（第一版）和《统一商业秘密法》本身对商业秘密规定的相对合理性，使得上述两部法律对世界各国以及后来诞生的Trips协议都产生了重大的影响。但是，也应该看到的是，由于美国是一个以判例法为主的国家，上述两部法律又都不是全国必须统一实施的联邦性法律，各个洲往往根据自己的情况决定是否适用，因而具有比较强的实用功能。相对来说，这些法律在对自身具体条款所体现的合理性和科学性上缺乏深入的论证。

1993年12月8日，美国、加拿大和墨西哥三国签署了《北美自由贸易协定》，在该协定中明确规定了对商业秘密的保护，当然，这一协定中有关商业秘密保护的内容在很大程度上体现了美国的作用和愿望。有的学者认为，加拿大和墨西哥同意协定中关于保护商业秘密的有关规定是迫于美国的压力[13]。在这种情况下，该协定中有关商业秘密保护的法律问题无疑也主要体现着美国的特点。需要注意的问题是，《北美自由贸易协定》对Trips协议（1994）中的商业秘密的规定产生了很大的影响，在Trips协议中关于商业秘密的构成要件实际上就是《北美自由贸易协定》中有关规定的翻版[14]，这样，就使得Trips协议中关于商业秘密一些规定实际上还是体现了美国的特点。

1994年，在Trips协议中把商业秘密（未披露过的信息）专门作为一节进行保护，从形式上来说，使得对商业秘密的保护与对专利权、著作权和商标权等其它类型的知识产权权利的保护统一了起来，在知识产权国际公约中第一次把商业秘密直接地单独地列为了保护的对象。但是，应该看到的是，在Trips协议中，对商业秘密的保护还是局限于反不正当竞争的框架中，这一点并没有突破。如Trips协议（1994）第三十九条第一款规定：“在保证按照巴黎公约1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息；应依照本条第3款，保护向政府或政府的代理机构提交的数据。”这种规定就使得对商业秘密的保护被限制在了反不正当竞争的范围以内了，这又使得对商业秘密的保护与对专利权、商标权和著作权等其它知识产权权利的保护很不相同。

出现这种局面是有历史原因的，据有的学者考证，在1986年关贸总协定（GATT）的谈判中，美国、加拿大、澳大利亚、欧洲共同体等曾经提交在GA TT构架中保护商业秘密的议案；GATT总干事根据议案将商业秘密保护写入了1990年3月的报告中，要求成员国按照《巴黎公约》第十条之二关于反不正当竞争的规定保护商业秘密；但是，一直到了1994年确定Trips协议条款时，才把保护商业秘密独立地写了出来[15]。

从这里看出，在准备把商业秘密保护列入到Trips协议中的提案中就是明确提出要通过反不正当竞争法来保护商业秘密的。

Trips协议（1994）生效以后，WTO的各个成员国依据Trips协议（1994）规定的最低要求在自己的国内法中依法制定保护商业秘密的法律就成了一种义务和责任，同时按照Trips协议（1994）的要求，最直接的方式还是通过《反不正当竞争法》来保护商业秘密，我国和其它许多国家都是这样做的。比较特殊的是我国的台湾省在Trips协议（1994）生效和美国要求加强对知识产权保护双重压力下，在主要借助民法和刑法保护商业秘密的基础上，于1996年制订了专门保护商业秘密的法律——《营业秘密法》，这里的“营业秘密”即商业秘密的含义[16]。

2、对商业秘密的理论研究薄弱

从现有的资料来看，在世界范围内，无论是在司法实践中的探索上，还是对司法实践的总结和完善上，在商业秘密保护方面，美国都是比较进步和完善的国家。一个突出的表现就是无论现有的知识产权国际公约中有关商业秘密保护的条款，还是现在多数国家保护商业秘密的国内法中都可以找到美国后来制订的商业秘密保护示范法的影子，主要是指《侵权行为法重述》（第一版）以及《统一商业秘密法》。

而在有限的有关商业秘密保护的理论研究中，也没有摆脱美国通过上述法律阐述的观点。我国在这方面更加突出，在现有的有关商业秘密的不多的研究中，更多的也是对美国现有法律内容的介绍，以及结合美国的判例再对相关法律条款的阐释。作为学术研究这样做并没有错，但是，应该看到的是这只是一种对现在已经存在的法律保护状态的描述、介绍和分析，还是研究中的一种初级阶段。另外需要清醒的认识到，美国现有的有关商业秘密的法律并不是太科学的，因此更不能简单地认为是商业秘密保护的模版或标准。

现阶段，我国对于商业秘密保护的许多重要的问题并没有进行深入的探讨和研究，比如，商业秘密本身应该如何定位；是否应该确认商业秘密权；如果确认商业秘密权，那么这种权利诞生的条件和程序是什么；商业秘密权的内容有哪些；如何规范对商业秘密权的使用和转让；如何系统地规范侵权行为和侵权责任，以及保护的途径和方式等。

我国虽然在1993年颁布《反不正当竞争法》后对商业秘密的保护有了明确的法律依据，但是，从总体上来说，在现有的世界格局中，我国对商业秘密法律保护的状况在很大程度上只是一种搭便车的行为。首先在立法上存在着几乎照搬或简化其它国家现有法规的做法；其次，在司法实务上一方面受到自己立法内容的规范和限制，另一方面也在缺乏依据时积极地参考有关国家判例的有些做法；第三，在商业秘密法学理论上也几乎都处在研究和学习国外相关理论的阶段。

当然需要说明的是，近几年来，我国也有不少专家学者对商业秘密的法学理论问题进行了积极的探讨和研究，提出了一些比较好的见解和观点，这些都是我国商业秘密研究中的宝贵财富。但是，直到现在为止，对于商业秘密的许多基本性的法律问题还没有进行比较深刻的解剖和论证，更多的是对国外现有理论和观点的介绍、对比和评价。

在我国，现在另一个突出的问题是，这种以《反不正当竞争法》中简单的条款保护商业秘密的做法，在客观上误导着人们，很容易使人们，包括一些对商业秘密没有进行专门研究的那些学习知识产权法的人们，对商业秘密保护产生偏见和不正确的认识，误认为商业秘密保护就应该如此。

这些都说明，由于对商业秘密保护理论研究上的薄弱，导致了人们对于商业秘密认识上的局限性，导致了人们对于现有的并不十分科学和完善的美国现有理论和司法实务的依赖。

3、《巴黎公约》的影子

如果对商业秘密保护法律制度按照历史进程的方向进行划分的话，Trips协议（1994）就是这个历史进程中的一个关键点，也可以说是区分点。在这个协议诞生之前，虽然不少国家早已经通过国内法对商业秘密进行了保护，当然可能只是借助于国内法中的民商法有关条款、刑法有关条款、合同法或劳动法中的有关条款、侵权法或公平交易法有关条款，也可能是通过制订的《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。由于此时各国对商业秘密认识上的不统一，在各自采用不同法律时所保护的内容以及保护的结果就无法想象了。

在知识产权国际公约中，《巴黎公约》首次把制止“不正当竞争行为”列为了自己的条款中，而Trips协议首次把保护“未披露的信息”（商业秘密）列为了自己的条款中。由于《巴黎公约》是Trips协议所依据的四个国际公约之一[17]，因此，在规定对商业秘密进行保护的同时，也在自己的条款中也明确规定“在保证按照巴黎公约1967年文本第十条之2的规定为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息；”这种规定也是在国际公约中首次把对商业秘密的保护列为反不正当竞争的过程中。从法学理论上来说，这种规定实际上是给商业秘密本身及其保护方式划定了一个范围，现在看来，这种划定方式并不科学。

但是，正是有了Trips协议的这种条款，使得各个成员国在不得不明确保护商业秘密的前提下，更多的是直接按照Trips协议的要求制订《反不正当竞争法》，或者在已有的《反不正当竞争法》中增加保护商业秘密的条款，从而把商业秘密的保护纳入到《反不正当竞争法》的轨道上来。如日本以前主要是通过刑法条款保护商业秘密的，作为关税及贸易总协定的成员国，在国际社会的压力下，1990年2月，日本国会对1934年颁布的《不正当竞争防止法》进行修正，增加了保护商业秘密的条文，并于1991年6月实施[18]。

这种局面使得WTO成员国在现有的国际知识产权框架下只有利用《反不正当竞争法》的有关条款保护商业秘密才是标准的，这就更进一步把商业秘密保护禁锢了起来。导致这种现象的主要原因就是提出在Trips协议中保护商业秘密要求的主要是以美国为主的几个发达国家，这些国家自身主要采用的就是借助“侵权法”（如美国）和《反不正当竞争法》（如德国）的方式，而《反不正当竞争法》中保护商业秘密的方式主要就是制止“侵犯商业秘密的行为”的内容，即制止侵权行为。这样，在实质上又与侵权法的思路是接近或者一致的。因此，在Trips协议中明确提出了按照《反不正当竞争法》的方式保护商业秘密。

应该看到的是，虽然上面探讨了许多现有商业秘密保护法律制度中的缺陷和不足，但是，应该清醒的是，从整个人类社会的发展来看，从对商业秘密缺乏认识和保护，到对商业秘密进行积极地保护，这种变化本身就是人类社会的一种进步，因为许多商业秘密中凝聚着人们辛勤的脑力劳动创造，包含着对人类发展和进步有重大意义的成果，因此，无论是法律的历史使命来说，还是从整个人类社会发展自身的要求来说，这都是一种社会进步。现在明显的缺陷和不足是现有的商业秘密保护制度把人们对于商业秘密的认识和保护限制在了一个狭小的圈子里，即限制在《反不正当竞争法》的圈子里，这既不合理，也不科学，因此，这种保护状态又具有历史的局限性。

通过以上的陈述也可以清楚的看到，在商业秘密保护的发展历史上，美国都担当了重要的角色。一方面，在美国国内，出于促进经济发展和保护商业秘密权利人利益的需要，经过不断的探索，在总结和积累司法实践经验的基础上逐步发展和完善了保护商业秘密的相关法律。另一方面，在国际社会中，出于保护本国利益的考虑，美国又积极地推动了在Trips协议（1994）中明确地对商业秘密的保护。这样在客观上产生的一种结果就是许多发展中国家，特别是一些WTO成员国，基于自身经济和科学技术发展水平所限，可能在一定程度上并不热心于对商业秘密进行积极的保护，但是现在又不得不进行立法保护来完成Trips协议（1994）规定的任务，因此就在一定程度上被动地按照Trips协议（1994）的要求和标准在本国立法。这样就使得在世界范围内对商业秘密的保护带有美国的色彩，而这种色彩本身又存在着不科学的因素，这也在一定程度上阻碍了人类社会发现和建立更加科学的商业秘密保护法律制度的进程。

主要参考文献：

[1] 戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社，2005。

[2] 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社，1999。

[3] 孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社，1999。

[4]唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社，1999。

[5] [奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗瞬，段瑞林译，中国人民大学出版社，2003。

[6] 邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社，2001。

[7]徐亚群主编：《企业竞争情报系统建设管理与商业秘密保护实务全书》，安徽文化音像出版社，2003。

[8]姜伟主编：《知识产权刑事保护研究》，法律出版社，2004。

[9]叶京生主编：《国际知识产权学》，立信会计出版社，2004。

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[①]戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第9页，华东师范大学出版社2005。

[②]参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，第9页，中国人民大学出版社，2001。

[③] 参见[日]土井辉生：《知的所有权——现代实务法律讲座》，第179页，青林书院株式会社，1977。转引自孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，第1页，中国法制出版社，1999。

[④]参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，第4页，中国人民大学出版社，2001。

[⑤] V ickey v. Welch, 36 Mass. 523(1837).转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第7页，华东师范大学出版社2005。

[⑥]参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，第4页，中国人民大学出版社，2001。

[⑦]参见邵建东著：《德国反不正当竞争法研究》，第9页，中国人民大学出版社，2001

[⑧] [奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗瞬，段瑞林译，第95页，中国人民大学出版社，2003。

[⑨] 参见[奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗瞬，段瑞林译，第95-96页，中国人民大学出版社，2003。

[⑩]孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，第10页，中国法制出版社，1999。

[11]孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，第10页，中国法制出版社，1999。

[12] 参见唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，第3页，法律出版社，1999。

[13]戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第19页，华东师范大学出版社2005。

[14]戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第21页，华东师范大学出版社2005。

[15] 参见张玉瑞：《商业秘密法学》，第10页，中国法制出版社，1999。转引自戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第20页，华东师范大学出版社2005。

[16]参见戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第24、30页，华东师范大学出版社2005。

[17] 注：四个公约公约（条约）分别是《巴黎公约》（1967），《伯尔尼公约》（1971），《罗马公约》（系指1961年10月26日在罗马通过的‘保护表演者、录音制品制作者与广播组织国际公约’），《集成电路知识产权条约》（1989）。

[18]戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，第15页，华东师范大学出版社2005。

论商业秘密的法律保护

江西广播电视大学毕业（设计论文）题目： 论商业秘密的法律保护 学生姓名： 学号： 专业名称：法学 学习层次：本科 年级：11春 指导老师： 职务： 教学点：

九江广播电视大学 【内容提要】 现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”，越来越受到人们的重视。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战，数据显示80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走的。本文主要探讨商业秘密的界定，它与竞业禁止的关系，目前相关立法的状况，并就如何避免员工跳槽时泄漏商业秘密提出建议。 在现代商业竞争中，“商业秘密”成为能给经营者带来巨大竞争优势的“秘密武器”。因而，对商业秘密进行法律保护成为人们的共识。随着人才流动的越来越频繁，给用人单位的商业秘密保护带来了极大的挑战。甚至有人认为，人才流动与商业秘密保护从来就是一对孪生兄弟。商业秘密的外泄，不仅会给企业造成无法估量的损失，而且会在行业内发生各种各样的“大战”，使同行业间产生不正当的竞争。有关统计数据显示，近年来侵犯商业秘密案急剧增多，此类案件已约占到知识产权案件的15%。其中，80%的商业秘密是被职工跳槽时“顺手牵羊”带走，特别是年底正逢员工准备跳槽的高峰，企业此时特别需要注意对商业秘密保护。广州市一间咨询有限公司的员工林生生在跳槽之后，他带走了该公司的不少客源，被“老东家”视作违反了“游戏规则”，索要经济赔偿。 目前导致企业商业秘密流失的主要有以下几种形式：一是科技人员跳槽带走原单位的科技成果、技术信息，利用其带走成果和信息为新单位服务；二是本单位工作人员在职期间私下从事“第二职业”，利用的却是工作单位的技术资源和信息资源；三是掌握单位核心秘密的技术人员或管理人员辞职后利用所知悉的秘密，另起炉灶与原单位展开竞争；四是一些企业人员离退病休离职后，利用原单位的商业秘密从事相同行业，使原单位竞争优势地位受到削弱。 一．什么是商业秘密？ 1993年,我国《反不正当竞争法》第10条中规定：所谓“商业秘密是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件： 第一，秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，

侵犯商业秘密犯罪案件的常见行为手段

商业秘密的界定应当以秘密性、价值性、实用性和保密性为要件，在侵犯商业秘密犯罪案件的立案管辖上应当注意区别经济纠纷和犯罪，自诉案件和公诉案件，侦查对策有从与被害人有竞争关系的单位或个人入手，发现犯罪嫌疑人;全面分析案情，发现犯罪线索，及时固定证据;注重运用专业部门的鉴定、意见获取定罪证据;采取适当的侦查措施，保守商业秘密，维护权利人的合法权益等。 下面来看看侵犯商业秘密犯罪案件的常见行为手段。 (一)非法获取商业秘密的行为，即刑法第219条中规定的“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的”。 所谓“盗窃”是指秘密窃取，包括直接偷窃商业秘密的文件、采用不为他人知悉的方式监听、模拟、照相、复印等手段获取他人的商业秘密。所谓“利诱”是指以给予某种利益为引诱获取商业秘密的行为手段。所谓“胁迫”是指行为人采取给予他人现实的或是将来的、精神的或是肉体的威胁、强制，使他人不得不交出商业秘密的行为手段。其他不正当手段是指在以上三种列举之外的采用非法的手段获取商业秘密的行为手段，认定的关键在于手段的“不正当性”如以暴力的方法获取权利人的商业秘密。盗窃的方式是该罪中最为常见的犯罪手段，个人以这种手段实施侵犯商业秘密的犯罪，在构成上也完全符合盗窃罪，这种情况构

成理论上的法条竞合，按照特殊法优于普通法的原则，以盗窃商业秘密罪认定，不再适用盗窃罪。 (二)滥用非法获取的商业秘密的行为，即刑法第219条规定的“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密”。 本项规定实际上是对第一种情形的必要补充。因为行为人在非法获取商业秘密后，如果不经过披露、使用或允许他人使用是难以获得利益的。所谓“披露”是指通过口头、书面或者其他方法，将商业秘密公之于众，使不该知道的人获知该秘密，从而使信息不再处于秘密的状态。所谓使用，是指行为人处于不正当竞争或营利的目的，将商业秘密运用于生产、经营活动的行为。所谓允许他人使用，是指以不正当手段获取商业秘密的人，允许他人使用其非法获取的商业秘密的行为。 (三)滥用合法获取的商业秘密的行为，即刑法第219条规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”。 根据司法实践，可能通过合法手段获知商业秘密的人主要有以下几类人员：因业务需要而了解商业秘密的职工;为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司顾问、律师、会计师等;商业秘密权利人的合作伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等;合法取得商业秘密使用权的受让人;商业秘密的出售人;以商业秘密做为投资或入股的权利人的合资、合作伙伴

商业秘密论文商业秘密法律保护论文：论商业秘密的法律保护

商业秘密论文商业秘密法律保护论文：论商业秘密的法律保护 摘要：商业秘密的经济价值和对经营者形成的竞争优势，使得侵犯商业秘密的行为越发猖獗。对商业秘密的法律保护就要求从历史上，概念界定上，权利法理基础上，正确的界定商业秘密的性质特征，并吸取英美法系大陆法系各个国家的经验，结合我国对商业秘密法律保护的现状和存在的问题，充分的完善的我国对商业秘密的法律保护。 关键词： 商业秘密；历史发展；概念；法理基础；现状；完善建议 1 商业秘密概述 1.1 商业秘密的概念、构成要件和保护范围比较 （1）英美法系。 目前各国对商业秘密的界定采取的方式主要有列举的方式和归纳的方式。 英美法系的国家主要是判例法，而对商业秘密的法律保护也更多的体现在判例当中，英美都没有形成统一的商业秘密的界定。英美法系国家认为商业秘密的构成要件有其新颖性，价值性，还有采取合理的保密措施即秘密性。新颖性，即创新性。价值性，即对于商业秘密的经营者，该商业秘密有着潜在的或实际的独立的经济价值或者竞争优势。 （2）大陆法系。 大陆法系以德国和日本为代表，德国未对商业秘密做出定义式界

定，但是按照联邦法院及学说见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。 日本《不正当竞争防止法》：“本法所称的商业秘密是指在商业活动中使用的制造方法、销售方式或者其他任何技术或经营信息，该信息作为秘密进行保持，且不为公众所知悉。” （3）我国。 我国在《反不正当竞争法》的第10条第3款规定：“本法所称的商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利热采取保密措施的技术信息和经营信息。”其构成要件有信息性，保密性，实用性，未公开性。 这里，对比英美法系，大陆法系，国际公约和我国对商业秘密构成要件的不同，笔者认为，商业秘密作为一种信息，包括技术信息和经营信息，保护商业秘密的初衷在于其价值性，及对于经营者有着独立的经济价值，所以，价值性是不可或缺，其次，商业秘密之所以为之秘密，就在于商业秘密的秘密性。 1.2 商业秘密保护的法理基础 （1）合同理论。 无论是在明示的合同还是默示的保护商业秘密的合同都限定了商业秘密的使用范围和时间，保护商业秘密的合同理论的实质在于权利人行使权利超越了这一使用范围和时间即为违约，但是合同理论有一个显而易见的缺陷，它无法对抗第三人侵犯商业秘密的不法行为，

[VIP专享]侵犯商业秘密案例分析

侵犯商业秘密行为案例分析 一、侵犯商业秘密罪案例 江西亿铂公司、中山沃德公司及余某宏等4人侵犯商业秘密罪案 【案情简介】被告人余某宏、罗某和、肖某娟、李某红原均系珠海赛纳公司员工，其中，余某宏系常务副总经理，罗某和系国际市场销售总监。2010年下半年，余某宏因与珠海赛纳公司发生分歧，即与江西商人黄某志另行成立江西亿铂公司，生产打印机用硒鼓等耗材产品，并成立中山沃德公司及香港Aster公司、美国Aster公司、欧洲Aster公司销售江西亿铂公司产品。余某宏等人将与其关系较好的原珠海赛纳公司员工肖某娟等拉入新公司，担任相应职务。 余某宏、罗某和、李某红、肖某娟等人将各自因工作关系掌握的珠海赛纳公司的客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息私自带走。李某红受余某宏指使，将其掌握的珠海赛纳公司客户信息整理后通过电子邮件提供给余某宏、罗某和；余某宏利用其掌握的珠海赛纳公司产品的成本价、警戒价、销售价等经营性信息，与罗某和共同对珠海赛纳公司的客户进行分析，并根据珠海赛纳公司的部分客户采购产品情况、销售价格体系、产品成本等信息，有针对性地制定了江西亿铂公司、中山沃德公司部分产品的美国、欧洲价格体系，价格低于珠海赛纳公司。 余某宏、罗某和、肖某娟、李某红等人利用上述价格体系，向原属于珠海赛纳公司的部分客户销售相同型号的产品，给珠海赛纳公司造成了巨大经济损失。 【法院认为】江西亿铂公司、中山沃德公司为谋取非法利益，余某宏、罗某和、李某红、肖某娟等人利用其非法窃取的珠海赛纳公司商业秘密，向珠海赛纳公司的客户销售相同型号的产品，非法经营数额7,659,235.72美元，给被害单位珠海赛纳公司造成经济损失人民币22,705,737.03元，后果特别严重，江西亿铂公司、中山沃德公司及余某宏、罗某和、李某红、肖某娟的行为均已构成侵犯商业秘密罪。

商业秘密及其法律保护

商业秘密及其法律保护 我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密就是不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施得技术信息与经营信息”。商业秘密就是国际上通用得法律术语,有得国家将它称为工业秘密,世界贸易组织《知识产权协定》将其称作未披露信息,世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护得示范规定》责称其为秘密信息。商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面得内容。经营秘密,即未公开得经营信息,就是指与企业得经营管理活动有关得秘密信息,诸如经 营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等。技术秘密,即未公开得技术信息,就是指与产品生产与制造有关得秘密信息,如技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等。 一、商业秘密得属性及其构成要件 (一)商业秘密得产权属性 在商业秘密得国际保护领域,目前主要就是给予其以产权法律保护。20世纪60年代,国际商会(ICC)率先将商业秘密视为知识产权,世界知识产权组织在其成立公约中 亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内;至90年代,《知识产权协定》专门规定“未公开信息”问题,明确其属于知识产权范围。英美系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权其立法例以英国1981年《保护秘密权利法草案》与美国1987年《统一商业秘密法》为代表,大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密,目前也在一定程度上承认商业秘密得产权性质。这意味着上述国家虽未完全接受产权理论,但已承认商业秘密包含有财产利益,给予其类似物权得保护。[1] 我国《反不正当保护法》确认商业秘密得财产属性,并规定侵权人负有赔偿责任。 这说明,商业秘密权就是一种财产权,及商业秘密得合法控制人采取保密措施,依法对其经营信息与技术信息享有得专有使用权。与有形财产相区别,商业秘密不占据空间,不易为权利人所控制,不发生有形损耗,因此其权利就是一种无形财产权。就无形财产权得各项权能来说,商业秘密得权利人与有形财产得权利所有人一样,依法享有占有、使用、收益与处分得权利,即有权对商业秘密进行控制与管理,防止她人采取不正当手段获取与使用;有权依法使用自己得商业秘密,而不受她人干涉;有权通过自己使用或者许可她人使用以至转让所有权,从而取得相应得经济利益;有权处分自己得商业秘密,包括放弃占有、无偿公开、赠与或转让等。 依多数国际公约得规定,商业秘密权归属于知识产权领域。就客体得非物质性来说,商业秘密权与其她知识产权具有相同得无形财产权本质属性,但前者却并不具备传统 [1]吴汉东,《知识产权法》,北京大学出版社,2003年版,第238页。

保护商业秘密的措施.doc

保护商业秘密的措施 商业秘密保护，是指劳动者在劳动合同期间以及解除或终止劳动合同后一段期限内不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动，非依法律的规定或者企业的允诺，不得披露、使用或允许他人使用其掌握的企业商业秘密。以下是我给大家整理的资料，欢迎大家阅读参考! 保护商业秘密的措施 第一条为保护本企业的商业秘密，维护企业的合法权益，提升企业的核心竞争力，促进企业的可持续发展，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国保密法》、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《XXX行业技术秘密保护条例》等法律法规，特制定本办法。 第二条为对商业秘密进行有效管理，成立保密组织机构，设立商业秘密管理办公室。保密组织机构由总经理办、办公室、管理部、生产部、技术部、供应部、营销部、财务部等主要部门领导组成，商业秘密管理办公室日常工作由公司办公室负责，并指定专人负责。商业秘密管理办公室负责制定公司商业秘密保护工作制度，建立和完善保密组织，确定和修改商业秘密范围，对日常工作进行指导。 第三条凡本企业(包括企业总部、分公司及各地的分支机构，下同)的员工(含合同制员工、临时工，下同)、股东以及涉及到本企业商业秘密的人员(以下简称"涉密人员" )均应遵守本规定。 第三条企业的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为本企业

带来经济利益，具有实用性并经本企业采取保密措施的技术信息和经营信息。 技术信息，是指一切与企业生产有关的设计、技术方案或技术决窍、计算机源程序、计算机程序文档、关键数据、产品配方、制作工艺、制作方法等技术知识、经验和信息，包括但不限于设计图纸(含草图)、试验结果和试验记录、工艺配方、样品、产品模型、数据、计算机程序等。 经营信息，是指一切与企业管理营销有关的管理策略、管理方法、管理制度、管理经验、人事任免等信息。包括但不限于投资计划、产销策略、销售方式、经营战略、经营计划、销售渠道、客户名单、财务资料、货源情报、招投标中的标底及标书内容等信息。 以下各项均列入本企业的商业秘密范围：1.计算机程序、源程序、可执行程序;2.开发文档、工程文档、技术建议书﹑技术诀窍、技术方案、设计构想;3.生产产品的工艺程序、生产操作的知识和经验、产品的测试方法等;4.科研技术参数、方法、产品技术性能、鉴定结果，科研成果和阶段性成果;5.重大技术的研究报告、分析报告;6.研发、测试及其实验网、生产、工程阶段的各类硬件板材;7.因企业特殊需要而经过改进的机器设备;8.记录新技术研制开发活动内容的各类文件，包括会议纪要、实验结果、仿真结果、技术改进通知等; 9.工业配方、化学配方、药品配方、化妆品配方等;10.企业开发的新产品，在既没有申请专利，又未投放市场之前，是企业的商业秘密;

侵犯商业秘密的案例分析一

侵犯商业秘密的案例分析一 案情 原告瑞博公司诉称：1998年张砚池到其公司工作，担任技术科工程师，2001年开始全面负责技术工作，还相继负责过外协加工、仓库管理及机械加工的质量验收等工作。张砚池在从事这些工作期间，均有大量机会接触原告分体式液压钻杆动力钳上各零部件的图纸，掌握了其公司大量的技术秘密。 2002年6月份，张砚池在没通知其公司任何人的情况下，私自离职。张砚池私自离职后到鲁北机械厂工作，将其掌握的分体式液压钻杆动力钳上的零部件之一牙板(又称钳牙)的图纸略加修改后，但主要技术参数和主要技术要求不变的情况下，提供给鲁北机械厂进行加工制作。 2002年10月份，当张砚池携图纸将已加工好的牙板以鲁北机械厂的名义送到山东德隆集团机床有限公司板热分厂进行渗碳淬火时，被瑞博公司的工作人员发现。瑞博公司又发现分体式液压钻杆动力钳上的滚子部件，其图纸也是在其公司图纸的基础上略加修改的。其公司与张砚池签订的劳动合同书中明确约定，张砚池应严守原告的商业秘密，在终止劳动合同后五年内不得公开或披漏公司的技术秘密，不能到与本单位有关的企业上班。 张砚池违反合同约定，披漏我公司的技术秘密，到与其公司从事相同业务的鲁北机械厂工作，而鲁北机械厂违法使用，并从中获利，两被告的行为己严重侵犯了其公司的商业秘密。请求法院依法判令两被告停止侵权，并赔偿瑞博公司经济损失五万元;诉讼费用由两被告承担。 被告张砚池辩称： 1、本案所涉牙板及滚子部件的设计不属瑞博公司独创，不属于技术秘密。本案中分体式液压钻杆动力钳及零部件早已向国家专利局申请专利，许多厂家都掌握这一技术，已不再是商业秘密。 2、其与时光技术有限责任公司签订的劳动合同应为无效合同。劳动合同没有到劳动部门进行签证，时光技术有限责任公司只要求其承担保密义务，且5年内不得到同行业单位工作，但又不给其相应的经济补偿，权利义务不相对等且违反法律规定，应为无效合同。时光技术有限责任公司至今拖欠其5个月的工资，侵犯了其的合法权益，其去其他单位工作没有违约之处。 3、本案实质上是劳动争议案件，应先裁后审，不能直接向人民法院起诉。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告鲁北机械厂答辩称： 1、我们是生产石油机械及零部件的专业厂家，生产牙板及滚子是应中原油田物资供应处配件科的要求并根据其提供的样品而为其加工定作的，相关的技术数据是根据样品测绘而来的，技术数据与原告所提供的图纸也不一样。分体式液压钻杆动力钳及零部件不是技术秘密，该技术已经被申请专利，早已公开，许多厂家都已掌握这一技术，原告不是牙板和滚子技术秘密的拥有者。 2、原告与张砚池签订劳动合同没有经劳动部门鉴证，而且只对张砚池规定了保密义务而没有给张砚池经济补偿，应为无效条款，张砚池在克扣工资的情况下离开原单位，不存在违约问题。 3、本案实质上是劳动争议案件，应先裁后审，不能直接向人民法院起诉。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 济南市中级人民法院经审理查明：1、瑞博公司于2001年5月31日成立,经营范围是石油钻采工具、仪器等，法定代表人为时永生。德州市时光技术有限责任公司于1999年3月10日核准成立，于2002年4月24日注销，经营期间法定代表人为时永生，经营范围为石油钻井工具、石油钻采配件、石油钻井助剂、家用电器、利用太阳能开发系列产品批发、零售、化工产品生产、销售; 2、张砚池于2001年1月1日与德州市时光技术有限责任公司签订劳动合同，该合同中的第三条第2项约定：严守甲方的商业秘密，在终止劳动合同后，五年内不得公开或披露甲方技术机密，不能到与本单位有关的企业(如生产石油钻井工具、添加剂等单位)上班，违者罚款贰万元。但在合同中并未约定对竞业禁止的经济补偿条款。该合同的一式两份均由瑞博公司提供到本院，其中一份瑞博公司只在合同的封面上加盖了该公司的公章，另一份在封面及合同的落款处均加盖了瑞博公司的公章。 3、张砚池曾在瑞博公司担任过仓库保管工作。瑞博公司生产的牙板部件和滚子部件在其公司的液压大钳配件价格表上看不出技术特征，瑞博公司陈述其公司生产的牙板与现有公知技术对比具有以

商业秘密保护所涉及的法律有哪些

商业秘密保护所涉及的法律有哪些 一、《反不正当竞争法》第十条经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： （一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。 本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。 第二十五条违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。 二、《民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。 三、《劳动法》第二十二条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。 第一百零二条劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。

四、《劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 五、《合同法》第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。 泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 六、《促进科学技术成果转化法》第二十七条科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化的，合作各方应当就保守技术秘密达成协议；当事人不得违反协议或者违反权利人有关保守技术秘密的要求，披露、允许他人使用该技术。 技术交易场所或者中介机构对其在从事代理或者居间服务中知悉的有关当事人的技术秘密，负有保密义务。 第二十八条企业、事业单位应当建立健全技术秘密保护制度，保护本单位的技术秘密。 职工应当遵守本单位的技术秘密保护制度。

论我国竞争法视野下的商业秘密

论我国竞争法视野下的商业秘密 摘要：商业秘密权是一种重要且个性化特征较为突出的知识产权，商业秘密与竞争法之间既有一致的一面又有冲突的一面。商业秘密的竞争法调整至少包括商业秘密的反不正当竞争法保护和商业秘密滥用行为的反垄断法规制两个层面，目前人们较为关注前者。在继续加强商业秘密保护时应注重把握好合理与适度，同时借鉴国外的相关经验，构建我国商业秘密滥用行为的反垄断法规制制 度。 关键词：商业秘密，竞争法，反不正当竞争法，反垄断法 在知识经济和信息化时代的今天，商业秘密作为一种重要的信息其价值日益凸显，其在性质上属于知识产权的观点已经为大多数国家的理论界和实务界所接受。而知识产权与竞争法之间的关系既有一致的一面，又有冲突的一面。 知识产权是民事主体对其智力成果享有的一种专有性财产权，属于私权。知识产权法可以被理解为鼓励创新、促进科技进步的激励机制和利益平衡机制，属于私法。通常认为竞争法主要包括反不正当竞争法和反垄断法两部分，前者主要是从维护诚实信用的商业道德出发，规制不正当竞争的行为；后者主要是规制垄断行为（即限制竞争行为），以保证市场竞争的充分性、有效性。可以说，竞争法的主要目的是维护自由、公平、有效的市场竞争环境，保护经营者、消费者的合法权益，兼有公法、私法的性质（其中反垄断 法的公法色彩更为浓厚）。

知识产权保护制度激励权利人不断创新，在市场经济时代，创新的智力成果（尤其是技术等）又往往会体现到具体的产品中并融入市场流通，进而接受市场的选择。换句话说，权利人及其知识产权将加入到市场竞争的行列，知识产权的保护也就相应地进入了竞争法（主要是反不正当竞争法）的视野。在知识产权法与反不正当竞争法的关系方面，郑成思先生曾做过精彩的阐述，他认为“实际上，单行的知识产权法与反不正当竞争法之间并不存在一个谁挤占了谁的位置的‘关系’问题。而是后者（或后者的一部分内容）对前者如何给与补充的问题。”[1] “对知识产权给与‘反不正当竞争的附加保护’，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补充知识产权单行法之 ‘漏’”。[2]同时，知识产权又是一种垄断权，“从本质上说，是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利”。[3]正是由于知识产权具有较浓的“垄断”色彩，它才会受到竞争法的特别关注。在市场竞争中，权利人为了追求利益的最大化，也就不可避免地存在滥用权利限制竞争的可能性，这也将进入竞争法（主要是反垄断法）的视野。反过来，竞争法又力图营造良好的竞争环境，通过维系自由、公平、有效的市场竞争环境给知识产权人以竞争的压力，有利于知识产权人智力成果的价值通过市场竞争得到实现并受到保护，也就有利于进一步激励人们进行创新，促进科技进步，这就表现出了与知识产权的一致性。此外，知识产权保护与竞争法的一致性也表现为它们均具有保护消费者的目的和

侵犯商业秘密案例分析 宋丽

侵犯商业秘密案例分析宋丽 点击数：日期：2006-12-27 作者：管理员文章来源：宝安检察院 【提要】 本案是我院审结的首起运用刑事法律保护商业秘密的案件，主要涉及商业秘密权利人使用公开的技术原理、采取口头保密措施，是否影响对商业秘密的认定等问题。作者在评析中提出了以“相对秘密性”作为评判是否符合“不为公众所知悉”标准的观点，供参考。 【主要案情】 公诉机关深圳市宝安区人民检察院。 1994年12月潘某某在深圳某区开办了某五金首饰厂（以下简称某首饰厂）生产各种型号的平底和圆底爪链。潘某某所

生产爪链产品投入市场后，获得良好的经济效益。为保护自身利益，潘曾多次要求该厂的技术工人对其掌握的技术保密，不准将该厂的技术外传，并采取了产品图纸专门管理、设立谢绝参观的警示牌以及门卫制度等措施防止其技术外泄。 上海某饰品有限公司（以下简称饰品公司）是以被告人方某某为法人代表的独资公司，以爪链为主要配件，制造、加工首饰。1997年7、8月份，方某某与被告人林某某等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到饰品公司成为该公司的一配件厂，直至2000年3月该配件厂才独立注册成为上海某五金饰品有限公司（以下简称五金公司），由方某某控股。爪链的模具生产及模具的安装、调试、维修是生产该产品的关键。股东之一的被告人林某某因某首饰厂生产爪链的技术较好，遂起意挖走该厂的技术工人。1998年初，林赶到深圳经介绍先后联系上了被告人向某某、黄某某、李某兵、李某润等人，当林了解到以上四人分别是某首饰厂生产、维修圆底、平底爪链模具的技术工人时，就许以高薪，请以上被告人去饰品公司打工，负责生产同某首饰厂同样的模具生产同样的产品。向某某、黄某某、李某兵、李某润先后到饰品公司后，被告人方某某、林某某再次以高薪、分红等方式利诱以上四被告人，要求他们开发出与某首饰厂同样的模具

商业秘密保护暂行规定

中央企业商业秘密保护暂行规定 第一章总则 第一条为加强中央企业商业秘密保护工作，保障中央企业利益不受侵害，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律法规，制定本规定。 第二条本规定所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为中央企业带来经济利益、具有实用性并经中央企业采取保密措施的经营信息和技术信息。 第三条中央企业经营信息和技术信息中属于国家秘密范围的，必须依法按照国家秘密进行保护。 第四条中央企业商业秘密中涉及知识产权内容的，按国家知识产权有关法律法规进行管理。 第五条中央企业商业秘密保护工作，实行依法规范、企业负责、预防为主、突出重点、便利工作、保障安全的方针。 第二章机构与职责 第六条中央企业商业秘密保护工作按照统一领导、分级管理的原则，实行企业法定代表人负责制。 第七条各中央企业保密委员会是商业秘密保护工作的工作机构，负责贯彻国家有关法律、法规和规章，落实上级保密机构、部门的工作要求，研究决定企业商业秘密保护工作的相关事项。 各中央企业保密办公室作为本企业保密委员会的日常办事机构，负责依法组织开展商业秘密保护教育培训、保密检查、保密技术防护和泄密事件查处等工作。 第八条中央企业保密办公室应当配备专职保密工作人员，负责商业秘密保护管理。 第九条中央企业科技、法律、知识产权等业务部门按照职责分工，负责职责范围内商业秘密的保护和管理工作。 第三章商业秘密的确定 第十条中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：战略规划、管理方法、商业模式、改制上市、并购重组、产权交易、财务信息、投融资决策、产购销策略、资源储备、客户信息、招投标事项等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。 第十一条因国家秘密范围调整，中央企业商业秘密需要变更为国家秘密的，必须依法定程序将其确定为国家秘密。 第十二条中央企业商业秘密及其密级、保密期限和知悉范围，由产生该事项的业务部门拟定，主管领导审批，保密办公室备案。 第十三条中央企业商业秘密的密级，根据泄露会使企业的经济利益遭受损害的程度，确定为核心商业秘密、普通商业秘密两级，密级标注统一为“核心商密”、“普通商密”。 第十四条中央企业自行设定商业秘密的保密期限。可以预见时限的以年、月、日计，不可以预见时限的应当定为“长期”或者“公布前”。 第十五条中央企业商业秘密的密级和保密期限一经确定，应当在秘密载体上作出明显标志。标志由权属（单位规范简称或者标识等）、密级、保密期限三部分组成。 第十六条中央企业根据工作需要严格确定商业秘密知悉范围。知悉范围应当限定到具体岗位和人员，并按照涉密程度实行分类管理。 第十七条商业秘密需变更密级、保密期限、知悉范围或者在保密期限内解密的，由业务部门拟定，主管领导审批，保密办公室备案。保密期限已满或者已公开的，自行解密。 第十八条商业秘密的密级、保密期限变更后，应当在原标明位置的附近作出新标志，原标志以明显方式废除。保密期限内解密的，应当以能够明显识别的方式标明“解密”的字样。 第四章保护措施 第十九条中央企业与员工签订的劳动合同中应当含有保密条款。 中央企业与涉密人员签订的保密协议中，应当明确保密内容和范围、双方的权利与义务、协议期限、违约责任。 中央企业应当根据涉密程度等与核心涉密人员签订竞业限制协议，协议中应当包含经济补偿条款。 第二十条中央企业因工作需要向各级国家机关，具有行政管理职能的事业单位、社会团体等提供商业秘密资料，应当以适当方式向其明示保密义务。所提供涉密资料，由业务部门拟定，主管领导审批，保密办公室备案。 第二十一条中央企业涉及商业秘密的咨询、谈判、技术评审、成果鉴定、合作开发、技术转让、合资入股、外部审计、尽职调查、清产核资等活动，应当与相关方签订保密协议。 第二十二条中央企业在涉及境内外发行证券、上市及上市公司信息披露过程中，要建立和完善商业秘密保

商业秘密保护制度

商业秘密保护制度 2014--03--01发布 2014--03--01实施 发布

目录 第一章总则 (3) 第二章商业秘密保护的责任和义务 (3) 第三章商业秘密的内容 (3) 第四章密级管理 (4) 第五章商业秘密的确定和申报 (5) 第六章商业秘密的使用权限 (6) 第七章商业秘密的约定 (7) 第八章外来人员的管理 (7) 第九章涉密区域的管理 (8) 第十章违反商业秘密保护的处罚 (8) 第十一章附则 (8)

第一章总则 第一条为维护公司的合法权益，增强企业核心竞争力，防止企业员工和社会第三人违法窃取、使用和泄露企业商业秘密的行为，根据我国《民法通则》、《反不正当竞争法》、《劳动法》、《合同法》等法律法规的规定，制定本制度。 第二条本规定适用于本公司商业秘密的管理工作。 第三条商业秘密的管理，实行积极防范、突出重点，既确保商业秘密得到有效保护，又便于各项工作的正常开展的方针。 第二章商业秘密保护的责任和义务 第四条公司总经理为商业秘密保护的第一责任人，负责确定和修改本公司的商业秘密的事项和范围，并实施有效的管理。各部门应加强对员工的保密教育，充分利用报刊、广播、会议、培训、教育等形式，大力宣传商业秘密保护的意义、作用，增强全员的保密意识。 第五条办公室在新员工入职培训时，将商业秘密的管理纳入培训内容；新员工到部门报到后，其部门负责人或入职指引人需详细说明本部门及本岗位的商业秘密内容及管理制度。 第六条知识产权部为公司保密管理工作职能部门，负责保密工作的计划、实施、检查、管理，组织有关人员对窃密、泄密、失密案件进行调查和处理。 第七条全体员工对本职工作范围内所掌握的商业秘密，均有保密的责任和义务。 （一）不得刺探非本职工作或与本身业务无关的商业秘密； （二）不得向不承担保密义务的任何第三人披露甲方的商业秘密； （三）未经公司授权和许可不得出借、赠与、出租、转让甲方商业秘密或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密； （四）如发现商业秘密被泄露或者自己过失泄露商业秘密，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并及时向公司报告。 第三章商业秘密的内容 第八条商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密保护措施

商业秘密保护措施 ? 1 ?下一篇文章 对于企业商业秘密的保护，我们应坚持以下原则： （1）积极防范原则：要未雨绸缪，防患于未然，主动把工作作在前头，尽一切努力消除可能造成泄密的隐患，堵塞可能泄密的漏洞；一旦发生泄密事件，要尽快采取补救措施，将损失减少到最低限度。（2）突出重点的原则：在保密力量不足时，要作好秘密集中的部门和单位的保密工作；作好重点商业秘密的保护和重要涉密人员的保密工作；在同一单位，要作好特定时段的秘密保护工作。 （3）要确保商业秘密又要便利各项工作的原则：要处理好宣传与保密、资料的使用与保密的关系。 在上述原则的指导下，我们有必要作好以下工作： （1）要制定规则统一、相互协调的商业秘密保护的规章制度 商业秘密虽然能为权利人带来经济利益，但其受法律保护的前提是企业已采取了保密措施。商业秘密的确定和确定程序由企业自行决定，商业秘密的保护完全是企业的事情。国家秘密同国家的安全和利益有关，其确认和保护国家有专门的规定。因此，制定企业保密规章制度时，要把商业秘密的保护作为重中之重。 在保密规章制度的制定上，要把商业秘密保护作为重点。 企业要消除规章制度中不利商业秘密保护的规定，进一步完善商业秘密保护的机制。如取消职称评定规定 中的某些不合理部分，建立岗位薪酬制度。 企业的商业秘密制度应包括以下内容：商业秘密的范围和保护期限；具体信息认定机构及程序（包括员工论文发表的审核和评估）；涉密员工的选择、保密及竞业禁止要求；泄密时所采取措施的评估，保密工作 奖惩办法等。 （2）建立认定或撤销商业秘密的机构商业秘密与企业的经营管理密切相关，且对技术性和经济性有一定的要求。如何确定商业秘密的范围和确认商业秘密，应由企业经营管理部门根据生产经营的实际情况决定。商业秘密范围的确定和具体商业秘密的确认，科技信息宜由企业科技进步奖评选委员会或技术管理部门负责决定，经营信息宜由企业管理现代化成果评审委员会或类似机构负责决定。 （3）慎重选择和采取保护措施 对于具备商业秘密构成要件的信息，在采取措施时还要考虑是否有更好的保护手段，如申请专利等。因为，与传统的知识产权保护方法如专利相比，采用商业秘密保护手段的优势是：①所保护的对象具有广泛性。专利等的保护对象可纳入商业秘密的保护范围，但商业秘密保护的部分对象如经营信息就不能寻求专利的保护；②保护期限具有优势，商业秘密的保护期是不确定的，取决于权利人的保密情况，而知识产权中其他各种权利都有保护期限；③具有地域优势，商业秘密权利人可向任何国家、任何愿意得到它的人发放许可证，其他知识产权有地域性限制，同时专利权以信息公开为前提，通过公开换取专有权以便在有限的时间内维持其价值。当然商业秘密的保护方法在具有优势的同时，也存在一些缺陷，如：①商业秘密必须依靠保密措施而实际存在，并以此为前提受法律的保护，而其他知识产权由法律直接赋予权利；②商业秘密不能对抗独立开发出同一秘密技术、知识的第三人，而其他知识产权具有排他性。因此，对于易于被第三方从"反向工程"中获取的技术信息，如具备其他知识产权的条件，应考虑采用其他知识产权的保护方法， 但这必须经过商业秘密认定部门的论证和确认。 （4）加强对涉密员工的选择和管理 无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者展开不正当竞争。因此要加强对涉密员工的选择和管理。 ①认真选择涉密人员 涉密人员一般包括：接触、知悉、掌握商业秘密的高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员；一般技术支持人员和关键岗位的技术工人；市场计划、销售人员；财会人员、秘书人员、保安人员等。 对涉密员工，不仅在选聘时要从其工作经历、财务状况、性格及嗜好等进行多方面的考察，还要在聘用期

我国商业秘密保护现状及建议

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/6c12122337.html, 我国商业秘密保护现状及建议 作者：陈佳李宇蔚 来源：《法制与社会》2018年第04期 摘要市场的健康运行必须要有公平合理的竞争体制，我国的《反不正当竞争法》主要作用是打击不正当竞争行为，维护广大消费者/经营者的合法权益不受侵害，尤其是保护商业秘密所有权人的合法权益。基于这样的状况，需要解决的问题很多，因此，相关的法律法规应进步一完善，还市场经济一个良好的秩序，促进社会主义市场经济健康良好地发展。 关键词商业秘密侵权纠纷损害赔偿数额计算 作者简介：陈佳，重庆工程学院教师，研究方向：经济法；李宇蔚，重庆工程学院学生。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/https://www.wendangku.net/doc/6c12122337.html,ki.1009-0592.2018.02.035 一、商业秘密的含义和种类 （一）概念 有很多发达国家很早以前就对商业秘密有研究，并且有专门的法律严格界定了什么是商业秘密，并且提出了一些措施去保护商业秘密。比如，在加拿大，关于商业秘密的法律法规明确指出——“该信息在所属行业和业务中不被知晓；为保守该秘密泄露已采取合理的措施；因为不被知晓，该信息具有经济价值；该信息将要用于行业之中。” 商业秘密在《布莱克法学辞典》里，被定义为一个工具、一个计划或一种方法。并且这里表明商业秘密只有被其所有人 和必须知道它的人所掌握。 （二）分类 1.依据商业秘密的等级来进行分类。有以下几个种类：关键性的商业秘密，重要性的商业秘密，一般性的商业秘密和其它情报资料。 2.依据商业秘密的不同内容来进行分类。依据商业秘密内容的不同，可以把商业秘密分为经营信息类的（比如高端客户的信息）和技术信息类（比如操作人的经验）两种商业秘密类型。 二、商业秘密的界定 （一）范畴

第三人侵犯商业秘密的常见行为(北京唐青林律师)

第三人侵犯商业秘密的常见行为 ——杭州某某科技有限公司诉陈某等侵犯商业秘密竞业限制纠纷案编者注：本文摘自北京市安理律师事务所唐青林主编的《商业秘密百案评析与保密体系建设指南》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验；曾代理多起最高人民法院审理的案件并获胜诉判决，曾在最高人民法院民一庭主编的《民事审判指导与参考》发表专业论文。 案件要旨 第三人明知或者应知他人的违法侵犯商业秘密的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。如收买目标企业员工、兼职人员、离退休人员；通过从与目标企业有合作关系处出获取；通过国家机关工作人，如海关、工商、地方税务局等部门人员，以利诱的方式获取目标企业的商业秘密信息。 基本案情 2009年4月20日、2010年3月8日，被告陈某、宋某分别与原告杭州某某科技有限公司签订劳动合同，陈某任市场部经理，宋某任行政人事部经理。被告余甲原系杭州某某科技有限公司技术部经理。陈某、宋某分别于2010年11月10日、2010年3月8日与杭州某某科技有限公司签订了保密协议。 杭州某某科技有限公司在日常经营中建有客户资料卡、客户联系日记表，其中记载有宁波天元电气集团有限公司、江苏华峰电器控制设备有限公司、广州番禺明珠电器有限责任公司、临沂鲁能超越电气制造有限责任公司，山东泰山恒信开关集团有限公司、山东新东电气有限公司、东莞市开关厂有限公司的联系人姓名、联系方式等信息。杭州某某科技有限公司与广州番禺明珠电气有限公司于2010年9月28日、10月22日、11月12日、11月18日签订有产品销售合同，杭州某某科技有限公司与东莞市开关厂有限公司于2010年2月5日、5月19日、6月18日签订有产品销售合同。 另查明，原告杭州某某科技有限公司成立于2004年2月20日，经营范围为：制造：温湿度控制器、变送器的制造；服务：温控系统、电子控制系统集成的技术开发、技术咨询、成果转让；批发、零售：机电产品、仪器仪表、水处理成套

我国商业秘密法律保护中存在的问题以及相应的对策

我国商业秘密法律保护中存在的问题以及相应的对策 我国商业秘密保护的法律体系虽已初步形成，但涉及多部法律，整体而言，整个保护体系还存在着许多问题。下面，本文将详细介绍我国商业秘密法律保护中存在的问题以及相应的对策。 商业秘密作为一种无形资产，能为企业带来巨大的竞争优势和效益，是企业在激烈的市场竞争中克敌制胜的有效武器，是企业创新能力的重要标志。商业秘密保护固然离不开企业自身的努力，但根本上与其所处的法律环境密切相关。本文从商业秘密的概念和范围出发，分析了商业秘密保护的国际国内法律环境，指出了我国商业秘密法律保护方面存在的问题，并借鉴发达国家立法的先进经验，提出了完善我国商业秘密保护法律环境的具体建议，以期对我国商业秘密保护法律环境的完善有所参考。 在我国，商业秘密的保护主要是以《反不正当竞争法》为主，涉及程序法、合同法、刑法、劳动法、行政法规、民法等，构成了一个相对完整的法律体系。 一、商业秘密法律保护的现状 1.反不正当竞争法保护。《反不正当竞争法》是保护商业秘密的核心法律，它对商业秘密的保护做出了直接的规定。该法除了第10条对商业秘密进行了明确的界定外，还有其它条款对商业秘密的构成要件、侵权种类以及相应的行政处罚方式等进行了明文规定。为了进一步实施《反不正当竞争法》，加强对商业秘密的保护，1995年由国家工商总局制定了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，该规定使商业秘密的侵权范围得到了进一步扩大，有关商业秘密侵权的认定依据和处罚程序也有了更加详细的规定。 2.程序法保护。程序法有关商业秘密的保护主要体现在民事诉讼法及其司法解释、仲裁法中。《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理;商业秘密作为证据应当保密，需要开庭出示的，不得在公开开庭时出示等。这些规定从诉讼法的角度建立了商业秘密在诉讼过程中的保全制度。 3.合同法保护。《合同法》第43条规定了当事人在订立、履行合同过程中保守商业秘密的义务以及应当承担的法律责任。合同法分则对承揽合同、技术开发合同、技术转让合同所涉及的保密义务亦做了相应的规定，对违反合同规定的保密义务的，合同法规定应当承担违约责任或侵权责任。 4.刑法保护。《刑法》在“侵犯知识产权罪”一节，第219条中规定了侵犯商业秘密罪，即实施侵犯商业秘密的行为，给商业秘密权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金;造成特别严重后果的，处 3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这从刑法的角度对商业秘密进行了保护。