论商业侵权行为
目录
内容摘要 (2)
一、商业秘密的概念 (3)
二、商业秘密侵权行为的种类与认定 (3)
（一）侵权行为的种类 (3)
（二）侵权行为的认定 (3)
三、商业秘密的法律保护 (4)
（一）商业秘密法律保护的重要性 (4)
（二）商业秘密法律保护的现状 (4)
四、侵犯商业秘密的法律责任 (5)
（一）侵犯商业秘密的民事责任 (5)
（二）侵害商业秘密的行政法律责任 (5)
（三）侵害商业秘密的刑事法律责任 (6)
五、总结 (6)
参考文献 (8)
内容摘要：商业秘密作为知识产权的一种，在市场经济中具有重要的价值与使用价值，能为权利人带来一定的经济利益，但我国由于经济立法起步较晚，保护商业秘密方面的法律还在不断完善当中，一些不法分子利用法律对商业秘密保护的疏漏，千方百计地侵犯他人的商业秘密，给权利人带来了巨大的经济损失，具有严重的社会危害性。本文就商业秘密的概念、种类及认定、商业秘密的法律保护等作简单的阐述。
关键词：商业秘密法律保护法律责任
Abstract：Trade secret as a kind of intellectual property, in the market economy has important value and use value, can bring some economic interests for the right people, but our country started by the economic legislation late, the protection of trade secrets laws are still Perfect, some criminals use the law to protect the secrets of trade secrets, do everything possible to violate the business secrets of others, to the right people brought huge economic losses, with serious social harm. This article on the concept of trade secrets, types and identification, the legal protection of commercial secrets for a brief description.
Key Words：Trade secret Legal protection Legal liability
一、商业秘密的概念
商业秘密，按照中国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。
商业秘密的法律保护起源于英、美。目前主要经历了三个阶段：第一个阶段是在专利技术保护法律制度产生之前的商业秘密保护制度；第二个阶段是在专利保护制度建立之后到网络技术产生之前；第三个阶段是网络技术阶段。在这个阶段里由于通信技术的不断发展，传统的信息传递障碍被打破，各项技术在交汇融合中逐渐出现了爆发性增长的势头。到现在，许多国家对商业秘密的法律保护已形成一个较完整的体系。
二、商业秘密侵权行为的种类与认定
（一）侵权行为的种类
我国反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的行为主要是以下几种：
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。此类不正当手段实践中主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。
（二）侵权行为的认定
侵犯商业秘密行为构成侵权行为,应具备以下几个条件:
1、行为人有非法行为。非法行为指行为人采取了盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取、使用、披露或许可他人使用别人商业秘密等行为,即其行为是法律所禁止的。
2、行为人主观上出于故意或重大过失。故意是指行为人出于获得非法利益或损害商业秘密权利人利益的目的,而实施了侵犯商业秘密的行为。对于行为人因过失而导致商业秘密权被侵犯的后果是否为侵权不能一概而论,美国和日本的商业秘密法律保护均将重大过失作为商业秘密侵权行为的构成要件之一,笔者认为,这种做法是合理的,因为只有这样才能切实保护商业秘密权人的合法权益。
3、有损害事实的发生。这里的损害包括实际的损害和潜在的损害。或者是商业秘密权利人可得利益的减少,或者是竞争优势的消失,或者权利人对商业秘密的占有、使用、收益、处分的权利受到削弱和威胁。只要权利人的商业秘密受到非法的侵犯,都会不同程度上造成权利人的损失,权利人对商业秘密享有独占,排他的权利就受到
实际的损害或潜在的损害。
4、侵权人的行为与受害人损害发生有直接的因果关系。只有在权利人的损害是由侵权行为造成的时候,行为人才承担侵权责任
三、商业秘密的法律保护
（一）商业秘密法律保护的重要性
1、维护商业道德
商业秘密保护的意义不单纯局限于对商业秘密权利人合法利益的维护，更为广泛的意义在于维护商业道德，维护竞争秩序。违反诚实信用原则以及公认的商业道德的不公平竞争是法律所不容的。我国对商业秘密予以保护的《反不正当竞争法》中就鲜明表达出了立法者的道德声明：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”在商业秘密保护理论极为发达的美国也有此类规定，美国《统一商业秘密法》明确指出商业秘密法的主要目的是“维护商业道德的水准”。由此可见，一系列侵害商业秘密的不正当手段之所以遭受法律禁止，不仅因为违反了法律的规定，更深层次的原因还在于它们违反人类的道德规范和伦理价值。从根本上讲，保护商业秘密是维护经济交往中的道德准则——诚实信用原则。
2.鼓励技术进步
采用法律手段保护商业秘密，从经济学的角度来看是一种能够促使秘密持有人进行技术开发创新的有效激励方式。
对于我国来说，商业秘密的法律保护不仅是对专利法律制度的完善和重要补充还是发展市场经济、规范公平竞争的需要；既是开辟世界市场，发展国际贸易的保障，也是保护信息、发展知识经济的重要手段
（二）商业秘密法律保护的现状
对于侵犯商业秘密的行为，我国主要采取民事制裁、行事制裁以及刑事制裁的手段。
1.民事保护。
《民法通则》第118条规定：公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。《劳动法》第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项；《劳动法》第102条规定：劳动者违反劳动合同中的保密事项。对用人单位造成经济损失的，应依法承担赔偿责任等。《反不正当竞争法》第20条规定：侵权者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合
法权益的不正当竞争行为所支付的合理的费用。
2.行政保护。
侵犯商业秘密行为大多是不正当竞争行为，不符合公平竞争的市场经济规则。所以我国在行政立法和行政管制方面都对商业秘密予以大力的保护。如《反不正当竞争法》第25条：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监任检查部门应当资令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”同时，又规定了县级以上人民政府的工商行政管理部门中的监督检查部门依法对侵犯商业秘密的处罚立法。此外，国家工商行政管理局（关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确规定了职工违反合同约定或保密条款、侵犯商业秘密给用人单位造成经济损害的要承担赔偿责任。
3.刑法保护。
我国刑法第219条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
四、侵犯商业秘密的法律责任
（一）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的行为首先是一种民事侵权行为，因此应当承担民事责任。我国《民法通则》第一百三十四条规定承担民事责任的方式主要有：1、停止侵害；2、排除妨碍；3、消除危险；4、返还财产；5、恢复原状；6、修理、重作、更换；7、赔偿损失；8、支付违约金；9、消除影响、恢复名誉；10、赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。一般认为，根据民法通则的基本原理，结合侵犯商业秘密案件自身的特性，侵犯商业秘密的行为人一般应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
（二）侵害商业秘密的行政法律责任
《反不正当竞争法》第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第七条规定，违反本规定第3条的，由工商行政管理机关依照反不正当竞争法第25条规定，责令停止违法行为，并可以根据情节处以1万元以上20万元以下罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时，对侵权物品可以作如下处理：1、责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；2、监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流人市场将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、
销售等其他处理方式的除外。
国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第六条规定，对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，应权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证，工商行政管理机关可以责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。第八条规定，对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。
（三）侵害商业秘密的刑事法律责任
《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
《刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2004］19号）第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑”。
五、总结
我国的市场经济是有序的法制经济，对商品生产者和经营者的权益进行有效的法律保护是我国市场经济健康发展的基础和前提。到目前为止，我国保护商业秘密的法律体系已基本形成，但由于受立法技术和立法经验等客观条件所限，我国关于商业秘密的立法仍有很多不尽如人意的地方，现行的商业秘密法律制度存在一些缺陷，在保
护权利人合法权益方面的作用仍收效甚微。针对我国商业秘密保护的现状，我认为，进行商业秘密保护的专门立法是一种很好的选择，但目前比较现实可行，也较有实效的做法是修改《反不正当竞争法》等相关法律，使得法律制度更具有可操作性。这样，不仅能提高权利人保护商业秘密的法律意识，还能够顺应国际发展的潮流，使中国市场经济更好地与世界经济接轨。
参考文献：
[1]许海峰：《企业商业秘密保护法律实务》，机械出版社,2003。
[2]郑璇玉：《商业秘密的法律保护》，中国大学政法出版社,2009。
[3]玉冰，王傅：《完美的商业秘密管理》，武汉大学出版社,2008。
[4]祝磊：《美国商业秘密法律制度研究》，湖南人民出版社,2008。
[5]吕鹤云、徐立、徐朝贤、刘华著：《商业秘密法论》，湖北人民出版社，2000。
[6]孙红：《竞争法学》，中国政法大学出版社，2010。
我国侵权责任法的归责原则的体系及适用
试论我国的侵权责任法上的归责原则体系及适用 法学0801 王哲 40882008 摘要：在我国侵权责任法归责原则体系中，并不存在所谓的公平责任原则。但是公平原则作为民法的基本原则始终贯串整个侵权责任法。按照过错责任原则，要求有过错的人承担责任，体现了行为人为自己行为负责的正义观。按照无过错责任原则，在法律有特别规定的情况下，要求加害人承担责任，体现维护社会主义和谐社会公平正义的要求。它们都是为了维护社会公平服务的。并且，在决定具体的责任时，都要以公平原则为依据，合理的认定责任范围。 关键词：侵权责任法；归责原则体系；公平原则 在讨论问题之前，一定要把相关的概念搞清楚。 所谓归责原则就是法律确认和追究侵权责任的依据。而我国目前关于侵权责任法归责原则体系在学术界还有很大的争议，各种学说很多。 在理论上, 侵权责任法的归责原则体系到底是由几个归责原则构成的, 有不同的主张。归纳起来, 主要有五种: （ 1 ）一元论。认为我国侵权法只有一个归责原则, 就是过错责任原则, 无过错责任不是归责原则。（张佩霖: 《也论侵权损害的归责原则》, 《政法论坛》1990 年第2 期） （ 2 ）二元论。认为我国侵权法的归责原则有两个, 一个是过错责任原则, 另一个是无过错责任原则。（米键: 《现代侵权行为法归责原则探索》, 《法学研究》1985 年第5 期） （ 3 ）三元论A。认为过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则是我国侵权行为法的归责原则, 这曾经是侵权责任归责原则体系的通说, 现在的司法实践大多还是坚持这个意见。（刘淑珍: 《试论侵权损害的归责原则》, 《法学研究》1984 年第4 期） （ 4 ）三元论B。认为我国的侵权法的归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则。（王利明: 《侵权行为法归责原则研究》, 中国政
论侵权法上的因果关系
论侵权法上的因果关系 吴修政 （西南政法大学民商法学院；重庆401120） [摘要] 因果关系作为侵权法的构成要件之一，一直是侵权法领域理论研究的重点和难点问题。由于起步较晚且受前苏联必然因果关系理论的影响，我国侵权法因果关系理论研究发展缓慢。近些年来，学界开始摒弃固有因果关系理论的束缚，吸收借鉴大陆法系相当因果关系学说、法规目的说以及英美法系因果关系两分法、可预见性理论等因果关系理论学说，结合中国法制建设方面的实际情况，使得中国的侵权因果关系理论研究取得了长足的进步。 但因果关系并非一个简单的抽象的的理论问题，我们不能一味热衷于探索因果关系中一些模糊不清的公式或者标注，必须从侵权行为法所要解决的实际问题出发，既要从理论上实现因果关系概念界定的合理，又要使因果关系与个别案件做到具体的历史的统一，提高解决实际问题的效率。 [关键词] 因果关系两分法；相当因果关系；法律政策；可预见性 一、侵权法因果关系的基本原理 （一）哲学上的因果关系与法律上的因果关系 哲学上的因果关系与法律上的因果关系是一种共性与个性、一般与特殊的关系。两者的统一性表现在：1.因果关系的客观性，即不以人的主观意志为转移；2.原因和结果的相对性，即事物是普遍
联系的，原因和结果在不同条件下可以相互转化；3.因果关系的复杂性，即两者均存在一因一果、一因多果、多因一果、多果多因等复杂现象。 二者的差异性体现在：1.哲学上考察因果关系的目的在于通过现象把握因果关系的本质和一般规律，法律上考察因果关系的目的在于解决责任上的承担问题（解释性探查和规则性探查）；2.诉讼的目的不在于还原客观真实，而在于实现法律真实。诉讼中无论损害的真实原因能否被发现，都必须对因果关系问题进行认定。而哲学上研究因果关系的最终目的却是发现绝对真理，而且过程永无止境。 （二）侵权法上的原因与结果 理论界在研究因果关系的过程中似乎对结果的概念界定并无太大争议：结果即是受害人遭受的人身或财产方面的不利益。学者把更多的精力放在了原因的研究上，英国哲学家穆勒提出一个关系概念的中心内容是自然界事件间的恒常顺序，由此产生了下面的推论：1.断定一个事件是另一个事件的原因，也就间接断定若干个同类事件永远会伴随着发生若干个另一类事件。2.并非哪一种单一事件引起了其他事件；相反，这种恒常顺序的引起者是多个条件的复合体，其中可能包括事件，也包括持续状态和消极条件。3.同一结果在不同的场合可能会存在不同的原因 。穆勒的理论第一次将科学考察中对类型化事件的原因探查转移到了对社会生活中个别事件的探查，迈出了因果关系理论研究从公式化到“实用”主义的第一步。 在穆勒研究的基础上，哈特和奥诺尔提出了常识因果关系理论。
共同侵权行为的归责原则
一、共同侵权行为的归责原则 归责原则是关于侵权责任“归责”的基本规则，即行为人因为何种事由被要求承担责任。 归责原则构建了侵权类型，即过错责任、过错推定责任、严格责任类型。归责原则对应着侵权责任的基本分类。三种归责原则对应了各种侵权责任的具体类型，它们在构成要件、免责事由等方面都存在差异。过错责任、过错推定和严格责任对行为人所强加的责任是有区别的，就行为人来说，严格责任最重，过错推定次之，过错责任最轻。对受害人的保护也不相同,从受害人的角度考虑，在责任的选择上应选择对其最为有利的责任。 现代侵权法出现了一般条款和类型化相结合的模式，适应此种发展趋势，我国《侵权责任法》采取了“一般条款+类型化”的模式。所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的、成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所谓类型化，是指在一般条款之外就具体的侵权行为类型作出规定。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这就在法律上确立了过错责任的一般条款。 归责原则确定了不同的责任构成要件。例如，过错责任的构成要件是三要件或者四要件，严格责任的构成要件不能按照一般的责任构成要件来确立。 归责原则还确定了不同的减轻和免责事由。就一般侵权责任的免责事由而言，其需要符合侵权责任的一般构成要件，如果不符合构成要件，就不构成侵权责任。
如果具备了法律规定的免责事由，如受害人的故意、第三人行为、不可抗力、正当防卫、紧急避险等，既可能表明行为没有过错，也可能表明没有因果关系，所以，也可以认定为侵权责任不成立。因此，法律规定的上述免责事由，都可以成为一般侵权责任中的免责事由。但是，在特殊侵权责任中，需要具备特殊责任的构成要件和免责事由才能减轻或免除责任。 二、过错责任原则 过错责任是指行为人因过错侵害他人民事权益应当承担的侵权责任。过错责任原则是指以过错为归责的依据，并以过错作为确立责任和责任范围的基础的归责原则。 以下是几种典型的过错责任形态。 1.网络侵权，指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。具体包括两项规则：一是通知规则或提示规则，即“通知——删除”责任，指在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，只有在受害人通知网络服务提供者以后，网络服务提供者才有义务采取必要措施以避免损害的发生或扩大(《侵权责任法》第36条第2款);二是知道规则，指网络服务提供者只有在知道网络用户利用网络侵害他人民事权益时，才有义务采取必要措施，以避免损害的发生或扩大(《侵权责任法》第36条第3款)。 2.违反安全保障义务责任，指行为人依据法律规定、合同约定或先前行为等负有对他人的注意义务，因未尽到注意义务而造成他人损害的，应当承担赔偿责任(侵权责任法第37条第1款)。主要包括两种情况：一是“场所”责任，指在宾
共同侵权责任十论
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共同侵权责任十论 以责任承担为中心重塑共同侵权理论 张新宝、唐青林中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学法学院民商法专业研究生引言 我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003)20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合” 作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。 对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。 一、共同侵权行为??连带责任的模式反思 （一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说 早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。 这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典?侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条【概念】“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。” 第十六条【无主观上联系的数人侵权】“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。” 2、客观说 客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5] 客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。
论侵权责任的归责原则
论侵权责任的归责原则 论文摘要 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 关于归责原则的分类，我国法学界主要有以下三种观点：1、一元论说。认为侵权行为法只有一个归责原则，即过错责任原则。2、二元论说。认为，“在相当长的历史时期内，侵权行为法的归责原则将是二元制，即过错责任原则和无过错责任原则并存。3、三元论说。三元论说分为两派：一派认为，一般侵权适用过错责任原则，特殊侵权适用无过错责任原则和公平责任原则；一派认为，侵权行为法的归责原则分为过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则，认为无过错责任不是一种独立的归责原则.笔者认为侵权责任的归责原则为“新二元论”。“新二元论”分述：（一）、强调主观过错为构成要件的归责原则。1、过错责任原则；过错责任原则是以行为人主观过错作为承担责任构成要件的归责原则，在过错责任原则中过错、违法行为、损害事实及因果联系不可偏废，缺一不可，只有行为人在主观上具有过错，又有违法行为，且损害后果与行为人的过错及违法行为有前因后果联系的情况下，行为人才承担责任。2、过错推定原则，所谓过错推定原则，指在受害人能够证明其所受的侵害是由侵权人所致，而侵权人不能证明自己没有过错的情况下，则应该推定侵权人有过错并承担责任。我国现行民法采取了两种过错推定的方式，即一般过错推定
和特殊过错推定，两种过错推定根本区别在于抗辩事由的限定上。（二）不强调过错的归责原则。1、无过错责任原则，无过错责任指造成了他人的损害，但行为人主观上并无过错，也不能推定行为人有过错，而仍应由行为人承担的责任。2、公平责任原则，公平责任原则是指侵权行为人与受损害人均无过错，在损害事实已经产生的情况下，立足于公平的价值观，考虑双方的情况，由当事人双方合理公平分担损失的归责原则。 新二元论的意义：1、理论意义。2、历史意义。3、现实意义。 关键词：侵权; 归责; 原则 侵权行为是指应对于他人的财产或者人身损害承担民事责任的行为。归责原则是指确定行为人侵权民事责任的根据和标准。它决定着行为人是否承担民事责任及怎样承担。 一侵权行为法的概念及核心——归责原则 什么叫侵权行为法？我国法学界普遍认为：侵权行为法是关于平等民事主体之间的侵权行为的概念、种类、制裁及对侵权行为后果予以弥补的民商事法律规范的总称。侵权行为法是民法的重要组成部分，其调整的范围十分广泛，不仅仅调整发生在财产关系和人身关系领域内的侵权行为，还对环境领域、自然资源管理领域等发生的侵权行为予以调整，毫无疑问，侵权行为法是保护公民和社会组织财产和人身权利的重要法律规范。 侵权行为法的核心就是归责原则问题。据悉，在我国《民法典》（草案）起草阶段，中国人民大学民商事法律科学研究中心对《民法典》
日本侵权行为法的因果关系理论(上)
日本侵权行为法的因果关系理论(上) 李薇中国社会科学院法学研究所 一、引言 日本自本世纪50年代中期以来，伴随着经济的高速增长，出现了多种复杂的侵权行为案件，如大量的工厂事故、交通事故、环境污染、产品致损等等，导致了因果关系判断上的日趋复杂。因此，因果关系的理论研究越来越受到重视。日本侵权行为法的研究一般分为责任论和损害论两大部分，而每一部分的研究无不涉及因果关系理论。因果关系理论作为日本侵权行为法研究的一个热点已颇具成果，而这些成果有的在司法实务上已得到采纳。 我国自改革开放以来，随着经济的迅猛发展，各类侵权案件剧增，责任判断趋于复杂。在因果关系的理论研究上，受前苏联民法理论的影响，大多数学者持必然因果关系说。虽然已有学者对必然因果关系说的正确性产生了怀疑，进行了分析与批判，甚至司法实务有时已不再采纳必然因果关系说，但新的理论并未定型，司法实务除必然因果关系说之外也未公开表明其他因果关系之理论根据。因果关系的理论研究滞后于司法实务的需要，无法适应各种新型侵权行为的出现。
有鉴于此，本文拟从以下三个方面对日本侵权行为法之因果关系理论研究的法律依据、法解释背景和学说内容作一简要综述，以助于我国民法因果关系理论的研究。 二、理论的基本框架及其形成过程 (一)关于民法第709条的解释 日本民法典债权篇第709条作为对侵权行为的原则性规定，构成日本侵权行为法的核心。第709条(侵权行为的要件)规定:“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”这一规定对侵权行为设定了统一的法律要件。从条文上看，颇近似于法国民法典的第1382条。第1382条规定，“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该人员负赔偿的责任”，这一规定也属一般法上的统一的侵权行为规定。相比之下，德国民法典则分别对“侵害生命、身体、健康、自由、所有权及其他权利”(德国民法典第823条第1款)、“违反保护规定”(同条第2款)和“故意违反良俗”(第826条)三类侵权行为分别作出了规定。 关于侵权行为的构成要件，根据第709条，日本学界几一般采二元构成说，即指作为客观要件的违法性(侵权损害事实)和作为丰观要件的有责性(责任能力、故意、过朱)。(1)所谓违法性，指人的生命、身体、健康、财产，信用等权利或法益受到侵害的状态，该状态是由于人的行为或事件的发生所致。所谓有责性，近来的学说、案例对故
共同侵权行为的类型
共同侵权行为的类型 共同侵权行为是一种处在不断发展演变中的侵权形态。由于共同侵权行为本身的复杂性以及学者们对其本质的不同理解，对共同侵权行为类型的划分也就出现了更多的分歧。那么，共同侵权行为的类型有哪些呢?下面，律伴网小编详细为您介绍具体内容。 共同侵权行为的类型 有的学者将共同侵权行为分为三种类型，即典型的共同侵权行为、共同危险行为和无意思联络的共同侵权;有的学者则将其分为典型的共同侵权行为(即“共同正犯”)、教唆帮助行为、团伙行为和准共同侵权行为，准共同侵权行为即共同危险行为。还有的学者将其分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害，以及无意思联络的共同侵权。 对共同侵权行为分类时应把握其本质，将具有相同或相似特征的共同侵权行为划归一种类型。同时，由于共同侵权行为是一个不断发展的理论，随着社会的发展，共同侵权行为的类型也将随之变化，出现过去未曾有过的新类型。因此，我们不应局限于现行法律规定，而应以开放的胸怀兼顾共同侵权行为法的未来发展。笔者认为，对于共同侵权行为应根据其归责原则不同划分为一般共同侵权行为与特殊共同侵权行为两种基本类型，另加准共同侵权行为即共同危险行为。 一般共同侵权行为是指数人基于共同过错，侵害他人合法权益，并造成不可分割损害结果的侵权行为。一般共同侵权行为以过错责任原则为归责原则，其承担连带责任的基础在于数人之间存在的共同过错，包括共同故意和共同过失。特殊共同侵权行为是指数人非基于过错共同实施的、造成不可分割损害后果而由法律规定应承担连带责任的侵权行为。 特殊共同侵权行为以无过错责任原则为归责原则，不以行为人的主观过错为要件。而准共同侵权行为，也就是共同危险行为，是指数人均实施了可能致他人损害的危险行为，其中部分人的行为造成损害后果，但无法判明实际加害人而由该数人承担连带责任的侵权行为。 在上述分类中，一般共同侵权行为又可细分为共同加害行为、教唆帮助行为和团伙行为。其中，共同加害行为又称狭义的共同侵权行为，是指数人基于共同的故意或过失，侵害他人人身或财产权利，致人损害的行为。教唆帮助行为是指虽未直接实施加害行为，但对直接加害人进行教唆或帮助，从而造成损害后果的行为。团伙行为则是指部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，全体团伙成员为共同侵权人的情况。 团伙行为是共同侵权行为的一个新动向，其民事责任已为有些国家民法所确认，如《荷兰民法典》第6-166条规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这
论侵权法上的因果关系(好文)
论侵权法上的因果关系 「摘要」我国目前对于侵权行为法上因果关系的研究仍非常滞后，尚未形成任何定型的因果关系认定理论，不能适应现实司法审判实践的需要，因此，对侵权法上因果关系的研究是非常必要的。因果关系问题是民事侵权案件构成要件之一，是一个比较复杂的而且在法律上尚无明确规定的问题。尽管各国法学家对因果关系问题进行了大量卓有成效的研究，但至今仍无一方案能妥善解决问题。秉承现代民法精神的各国侵权行为法无不承认因果关系是使人对某种损害结果或不法事态承担民事责任的必备条件，而如何正确确定因果关系也因此吸引了众多学者和法官的眼球。但令人遗憾的是，因果关系问题目前仍然是一个远未解决的难题；本文从世界两大法系代表理论之比较，我国目前民法因果关系理论的现状及其发展、因果关系的证明，融会相关哲学观点论述侵权法上的因果关系。 「关键词」侵权法，因果关系，证明，认定 现代侵权法以自己责任为一般原则，该原则的核心为行为人对且仅对自己的行为所造成的损害结果负责，其基本要求之一就是侵权责任的成立必须以行为和损害之间存在因果关系为前提。侵权行为法上的因果关系乃是侵权损害中原因与结果之间的相互联系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系中的一种特殊形式。此类因果关系乃是从已经发生的损害结果出发，逆向查找损害发生的原因，具有逆反性的特点；同时此类因果关系乃是一个客观的存在，但在现实的司法实践中，对因果关系的认定又不可避免地具有司法人员的主观因素在内，这就使主观与客观这一对哲学矛盾在侵权法中的因果关系上尤为突出。 一、世界两大法系因果关系学说之比较 （一）大陆法系因果关系学说 大陆法系，以德国、法国、日本为代表。他们将因果关系区分为责任构成因果与责任范围因果关系，责任构成因果关系性质上讨论的是侵权责任的构成问题，而对于责任范围因果关系则属于损害赔偿责任范围问题。对于因果关系的判定，大陆法系国家主要有“条件说”、“原因说”、“义务射程说”、“相当因果关系说”以及“法规目的说”等，其中最为通行的是“相当因果关系说”，我国现代民法及司法实践中也倾向于此种说法。 相当因果关系说为1888年德国富莱堡大学教授Johamn .Von.Kries 提出的，后成为权威性学说性。所谓相当因果关系是由“条件关系”及“相当性”构成，即某一原因仅于现实情况发生某结果时，还不能断定有因果关系，须依一般观念，在同一条件存在就能发生同一结果时，才能认定该条件与该结果间有因果关系，也即在“条件说”的基础上再引入“相当性”对条件说进行必要的限制。诚如王伯琦所言：“无此行为，必不生此害；有此行为，通常即足以生此损害，则有因果关系。无此行为，虽必无此损害，有此行为，通常亦不生此中损害者，即无因果关系。” 判断相当性的标准有三种学说：一、主观说，此说主张应以行为人行为时所认识或所能认识的事实为标准，确定行为与结果之间是否存在因
出版社与作者共同侵权行为的认定
遇到民法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 出版社与作者共同侵权行为的认定 承德市作协主席刘英的《草叶上晶莹的露珠》涉嫌抄袭，涉及的知名学者、作家有李银河、冯其庸、李敬泽、林语堂、谢有顺等，比如书中有一篇名为《像鸟儿一样歌唱》的文章几乎照搬了李银河发表于2006年4月2日的一篇博文《鸟儿为什么叫》，只添加了不到50字的两句话。事发后内蒙古某出版社声称这本书只印了1000本，并没有进入市场流通环节，并且承德市文联只取走了一些样书。此后不久刘英主动辞去作协主席的职务，事情伴随着刘英的辞职好像已经不了了之了，但是它作为一个典型事件对出版工作者又有什么启示呢假定被侵权作者提起诉讼，《草叶上晶莹的露珠》被定性为侵权作品的话，出版社和作者应该如何承担法律责任呢 这就涉及到出版社出版侵权作品(本文所称侵权作品特指作者侵权的作品)的民事责任问题，从侵权法角度讲，出版社面临和侵权作者承担连带赔偿责任和其他侵权责任的风险，因此本文拟就出版社与作者共同侵权行为的认定及连带责任，以及如何最大限度地防范和降低此类风险做一探讨。 一、共同侵权行为的认定
作为知识产权之一种的着作权属于法律绝对保护的权益，出版社出版、发行侵权作品的行为使作者的侵权行为得以完成或扩大，也即完成或实现了对着作权人的发表权、复制权、出版权(我国着作权法上的发行权)等权利的侵害，干扰了着作权人独占权利的行使，故出版社出版侵权作品的行为因侵害法律所确认和保护的他人着作权益而构成侵权行为。内蒙古某出版社尽管只印刷了1000本涉嫌抄袭书籍，并且没有进入市场流通环节，但其出版行为已经完成，故出版社为侵权人。 依据侵权法理论，共同侵权行为的含义是指二人或二人以上共同故意或共同过失致人合法权益受损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生造成同一合法权益受到损害的不法行为。那么，出版社出版侵权作品构成侵权行为和作者抄袭、剽窃他人作品构成侵权行为是否构成共同侵权呢笔者认为根据出版社的过错状态，可以分为出版社与作者共同故意侵权、出版社与作者无意思联络的共同侵权。 1.出版社与作者共同故意侵权
论共同侵权
论共同侵权 作者：春华秋实 一、共同侵权的法律界定 共同侵权理论上有广义与狭义之分。广义的共同侵权包括有意思联络的共同侵权、行为关联的共同侵权、共同危险行为、拟制的共同侵权（教唆、帮助行为）。狭义的共同侵权涉及到对“共同性”如何理解，理论上存在四种观点：主观说认为，共同侵权以侵权人有共同的意思联络为必要，包括共同故意和共同过失。客观说认为，各加害人之间不需要有意思联络，只要数人之行为客观上发生同一结果，即成立共同侵权行为。折中说认为，应从主客观两个方面来认定共同侵权，强调数行为人的行为应当结合为一个不可分割的整体，构成导致损害发生的共同原因，即原因力不可分。兼指说认为，共同侵权的“共同”要件兼指意思关联共同及行为关联共同。 《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”该规定对共同侵权的共同性未进行明确表述，这也为司法解释预留了空间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，
应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”该解释采取了兼指说认定共同侵权，即将“共同性”要件具体化为“意思关联共同”与“行为关联共同”。2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。” 《侵权责任法》第第八条、第九条、第十条分别规定了“共同侵权行为”、“教唆、帮助行为”、“共同危险行为”，包括了广义共同侵权的三种类型。第十一条、第十二条则对二人以上分别实施侵权行为造成同一损害作出规定，分别实施意味着各行为人的行为均为独立的侵权行为，没有共同的意思联络，实际上就是对《人身损害赔偿解释》中“直接结合”、“间接结合”的具体规定。因此第八条就是对意思关联共同的共同侵权行为的规定。笔者认为，《侵权责任法》第八条坚持了《民法通则》第二条的规定，并未采纳《人身损害赔偿解释》中的兼指说，而是采取了主观说，这就是我国现行法律对共同侵权的界定。 二、共同侵权的构成要件 按照我国现行法律对共同侵权的界定，共同侵权行为的成立应当具备下列要件： 1、加害主体的复数性。加害主体必须为两人或者两人以上，而且各加害人均要具有相应的民事行为能力。即要求行为人能够辨识自己行为的性质并能认知其后果。无行为能力人不能判别是非利害，因
论侵权行为的归责原则
论侵权行为的归责原则
论侵权行为的归责原则 孔祥俊最高人民法院 我国侵权法有哪些归责原则一直歧见纷纭。作者认为，我国侵权法有过错责任原则、危险责任原则和公平章任原则等三项归责原则。作者着重论述了为我国民法理论所疏于深论的过错归责的理论根据，以此揭示出过错责任原则的功能和价值;主张“无过错责任原则”这种通行用语有悖逻辑，应以“危险责任原则”取而代之，并对其归责根据予以阐明;深入论证了公平责任原则成为独立的归责原则的理由，界定了该原则的适用范围，并指出其弊端及补救办法。 一、归责原则的涵义 我国民法著述在论述侵权行为的归责原则时，一般通称过错责任原则、无过错责任原则等，对归责原则本身的含义往往不作考究。由于缺乏对归责原则的精确考究，出现了一系列理解的偏差和提法的错误。鉴此，本文选择这一视角作为论述的起点。 颇有代表性的观点认为，“原则”就是指在它所适用的范围内，在绝大多数情况下，人们的行为所必须遵守的各种基本规范、基本精神、基本政策”(1)。此观点还对“原则”进行了量化理解，认为原则要“在绝大多数情况下适用，既不是百分之百的全部情况下，也不
纷纭，歧见有四:一是主张我国只存在过错责任原则，不存在无过错责任原则及公平责任原则;(3)二是主张过错原则和无过错原则并存，但不存在公平责任原则;(4)三是主张过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则并存;(5)四是主张除有上述三种归责原则外，尚有过错推定原则。(6)理论界的众说纷纭业已导致人们在著述及实务中的无所适从，因此诚有进一步澄清之必要。 二、过错责任原则 赔偿制度取代同态复仇后，早期的人类法律奉行根据损害事实归责的结果责任原则。随着文明程度的提高和理性观念的增强，过错责任原则终为罗马《阿奎利亚法》所确立，但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则。后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可段。17世纪法国法学家多马(Domat)在理论上确立了过错作为唯一归责原则的地位。(7)随着罗马法复兴和法典化运动的兴起，过错责任原则逐渐完成了法制化的进程。1804年法国民法典在近代法上首次正式确立了过错责任原则。德国民法典起草时社会正发生剧变，当时对究竟应采取什么归责原则已发生争议，但绝大多数人主张无过错责任原则属例外情况，不应由民法典而应由特别法调整，故1896年德国民法典仍采取了纯粹的过错责任原则。(8)英国于14世纪开始在“trespass on the case"(依个案认定的侵权行为)中引入过错要件，在1852年废除
试论侵权行为中的因果关系
[论文摘要]民法中侵权行为的因果关系，许多学者提出了：此因果关系是指违法行为与损害事实之间的因果关系，违法行为是因果关系中的原因的观点。对此，笔者存在不同看法。本文试结合此因果关系所涵盖的原因，针对学术讨论中两种对立的学说，从因果关系的确定、直接原因和间接原因以及因果关系的证明与推定多个角度，结合许多司法实际，阐明了采取因果关系的推定方法的自己的司法理念。[关键词] 侵权行为因果关系分析一、什么是侵权责任中的因果关系民法中的因果关系包括了侵权责任中的因果关系和合同责任中的因果关系，它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。此类因果关系是哲学上的因果关系的一种类型，但又不同于哲学上的因果关系。两者是一般和个别、普遍和特殊的关系。许多学者认为作为侵权责任构成要件的因果关系是旨“违法行为与损害事实之间的因果关系，违法行为是因果关系中的原因。”我不同意此种看法，其原因在于：侵权案件错综复杂，作为损害事实的原因多种多样，各种原因很难用“违法”的概念来概括。从立法和司法实践来看，以违法行为作为损害发生的原因也是不妥当的。一方面，以违法行为作为原因，容易使因果关系成为违法行为概念的一部分，其结果会使法官仅注意引起损害发生的原因是否违法的问题，而将一些很难确定为违法的导致损害发生的原因，从因果关系中舍弃，显然不得于正确确定责任。另一方面，出于损害发生的原因十分复杂，假如把一切造成损害发生的行为，都作为违法行为对待，必然不适当扩大了违法行为的概念，并以违法行为概念代替了过错的概念。还要看到，以违法行为作为损害发生的原因，不利于正确免除行人为的责任。因为如果损害的原因是违法的，就不能免除行为人的责任，即使在行为人对损害绔果作用轻微，行为人主观上过错程度较低，或从公平考虑需要免除行为人的责任等情况下，也不能作出免责的决定，显然是不妥当的。还有一种意见是“加害人的行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系，是加害人承担民事责任的条件。对他人行为造成的损害或者物所致损害承担民事责任的，他人的行为或物之危险的实现应当是损害发生的原因。”具体定义为：“侵权法中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果联系。”这种意见认为因果关系只是确定责任的一个条件，查找因果关系的目的不在于考虑行为人的行为是否违法，而在于确定行为人的行为与结果之间的联系。对这个定义具体分析如下：（一）因果关系的原因主要是指行为人的行为行为包括积极的作为和消极的不作为。在通常情况下，积极作为状态是容易确定的，而消极的不作为却难以确定。所谓不作为是指行为人在某种情况下，负有特定的法律义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为并非指行为人什么也没做，而是以行为人不履行特定义务且侵害他人权利为特征的。这种义务通常来源于法律的直接规定，职务上和业务上以及合同关系的要求。例如某个成年人带邻居家的一个未成年人去游泳，该未成年人被水淹时，成年人有能力救助而不救助则应负不作为的责任。因为该成年人在此情况下基于临时的监护关系负有保护未成年人的责任。不作为的行为人不仅在主观上具有应受非难的故意和过失状态，而且客观上违背了其应尽的义务造成损害后果，不作为的行为和损害后果之间具有直接的因果关系。[!--empirenews.page--]（二）因果关系的原因还包括引起损害发生的物件在被告所有、占有的物件致人损害的情况下，如何确定因果关系呢？按照拉伦茨的看法，被告须对动物的行为，建筑物的倒塌或危险品的逃逸负责，但如果把因果关系视为物件和损害事实之间的因果关系，则受害人举证责任就比较简单了。所有人和占有人对其物件致人损害，理所当然应负责任。对于受害人来说，只需证明所有人和占有人的物件与其损害事实之间存在着因果关系就够了，至于这个物件在致人损害的过程中，是否存在着某种外来原因，那是一个过错的确定问题，应由加害人举证证明自己没有过错。（三）因果关系是指行人的行为及其物件与损害事实之间的因果联系因果关系都具有严格的时间顺序性，即原因在前，结果在后。确定因果关系是从已经发生的损害结果出发，去查找损害发生的原因，因此具有逆反性的特点。还应看到，因果关系具有客观性，并不依人们的意志为转移。因此，认定以客观的实际情况为依据，对损害结果、行为和物件，特定环境等诸因素进行详细分析判断，从
共同侵权行为中的按份责任
一、共同侵权中的按份责任-无过错联系的共同致害 1.侵权责任按份责任存在的背景 随着现代社会经济的发展与科技的进步，侵权形态与责任日益复杂，无过错联系的共同致害的实例也越来越多，对于如何区分在无过错联系的共同致害的行为人的过错程度和份额的划分也越来越精细和复杂。随着侵权责任法的出台，从张扬权利的保护到抽象的概况的合法利益的保护，无不彰显着对受害人的充分的救济与为此种保护提供一个宽泛的法律上的依据，同样在无过错联系的共同致害的法律责任中应当强调对受害人的救济为先，责任划分弱化，以体现侵权责任法的立法精神与以人为本充分保障人的各项自由与权利的立法价值。 2.无过错联系致害的概念 无过错联系的共同致害，学者也称为无意思联络的共同致害①，是指数个行为人实现既没有共同的意思联络，也没有共同的过失，只是由于行为在客观上的联系，而共同造成同一损害结果。例如，原告何某在被告水暖卫生洁具公司购买了被告某日用电器卫生厂生产的dl-20型不锈钢淋浴器，同时购买了被告某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台，在家中安装。原告之妻于某日晚在用该沐浴器洗澡时，因沐浴器漏电和多功能漏电器保护器质量不合格，遭电击死亡。②造成这一损害结果的原因，一是不锈钢淋浴器的产品缺陷，二是多功能保护器的产品缺陷。这两个原因结合在一起，导致了原告之妻的死亡后果；但是，在被告之间，他们没有过错联系。这是典型的无过错联系的共同致害。 二、共同侵权责任中无过错联系共同致害的份额判定 1.从过失程度分析无过错联系致害的份额责任 在我看来过失程度的参照主观因素研究相当成熟的刑法中的过错体系来判断当事人的过错。故意程度大于过失，刑法中的过错中将故意分为直接故意和间接故意，直接故意为明知道结果可能发生或者必然发生而持一种希望其发生的心态。间接故意为明知道结果可能发生而采取一种放任的态度。如果两个侵害人没有共同联络都有故意，例如某一人a对受害人c 心中怀恨，他从暗中得知c将会从c下班某路口袭击c，但是该天c下班后并没有像往常一样路进该路口，a假借请c在该路口吃点心，致使b最终还是成功得袭击了c。该例子中c 只为轻伤，在这种情况下a与b并没有共同的意思联络，a只是利用了b的故意，并不构成共同侵权行为，因为行为人在过错的内容上不一致，在此种情况下，过错的内容不相同也没有预谋更没有串通，我个人觉得在此种情况下，应当应用无过错联系的共同致害来解释该案例。b是直接故意想伤害c，且不知道a知道自己的侵权行为，此为b过错的直接故意，此为损害发生的第一个原因力；a也想伤害c但是却利用了b的行为，该案例中若不是a行为的引导也不可能构成损害结果的发生，a在主观过错上应该根据其掌握的b是否一定会在那个时候和地点袭击c信息可靠性来确定其实间接故意还是直接故意，比如他所掌握的消息是b 可能在接下来的几天某一天中侵权作为，他的主观则构成间接故意，如果他所掌握的信息是b一定会再那天守候袭击c，则构成直接故意。德国学者耶林说过："使人赔偿责任的，不是因为有损害结果的存在，而是因为有过错的存在，其道理如化学上之原理，使蜡烛燃烧的不是光，而是氧气其一般的浅显道理。"③在此时如果不惩罚a的故意谋划，就无法发挥侵权法的惩罚功能，对当事人救济也会显得不公平。于是，我个人觉得此时a也构成侵权行为并没有什么异议，关键是在此种特殊的侵权行为下a和b的过错程度比例如何划分，即对a和b 对损害发生的原因力如何界定，貌似缺少一种量化与评判的标准，似乎又可以像没有a的过错事情不会发生，没有b的过错又不会发生如此损害，是否又像前个案例一样又变成平分过失。在此我保留平分责任的态度，因为个人认为侵权责任法的根本功能在于救济受害人，其惩罚功能倒是其次，在这种情况下我认为平分责任的问题可以放到救济之后受害人之后再做划分，如果非要等到责任比例划分出来才能救济的话对受害人是相当不利的，其将要承当的
共同侵权责任十论--以责任承担为中心重塑共同侵权理论(张新宝 唐青林)
共同侵权责任十论 ——以责任承担为中心重塑共同侵权理论 张新宝唐青林 上传时间:2004-10-2 引言 我国民法通则第130条虽然原则规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，但是没有对“共同侵权”的概念和构成要件做出明确规定。学界对共同侵权的构成要件存在十分激烈的冲突，有所谓“主观说”、“客观说”和“折衷说”等主要观点。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释(2003)20号）第三条试图对共同侵权责任进行官方界定，[1]这一努力对于适当扩大共同赔偿义务人承担连带赔偿责任的范围和平衡双方当事人之间的利益关系具有重要进步意义，但是其使用数个加害行为“直接结合”或“间接结合”作为区别多数加害人连带责任与按份责任的依据，又带来理解上的新问题。 对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。 一、共同侵权行为——连带责任的模式反思 （一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点 1、主观说 早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。
论侵权责任归责原则之过错推定原则
论侵权责任归责原则之过错推定原则 摘要：过错推定原则是指在因果关系存在的前提下，如侵权人就其所致的损害不能证明自己没有过错，就应当承担赔偿责任。作为风险分担原则，其在特殊侵权领域内的责任认定上有着非常重要的地位。由于立法的滞后性以及司法实践的繁杂性，我国立法中所规定的过错推定原则在司法实践中存在些许误区，同时基于该原则本身在解决特殊侵权行为、维护弱势群体以及实现社会公正方面的显著作用，应加强对该原则的理解与适用，从而对我国民主法治进程的推进和和谐社会的构建发挥其应有的作用。 关键词：过错责任原则过错推定原则举证责任倒置 所谓“推定”，顾名思义，即根据已知的事实对未知的事实所进行的推断和确定。过错推定又称过失推定，是指在因果关系存在的基础上，根据法律规定或者案件的具体需要由审判人员推定加害人具有过失，若加害人不能提出反证推翻对其过错的推定，则应负侵权责任。实行推定的基础和理由是，已知的事实和未知的事实之间存在着高度的因果关系或逻辑关系，证明未知事实很困难，而证明已知事实较容易，从而根据已知事实推断出未知事实的存在或真伪，这样可以减轻当事人的举证负担和便于法官认定事实。在司法实践中，由于理解片面所造成的对该原则的错误适用问题已不容忽视，故应重新对该原则加以审视和增强理解。 一、过错推定原则的产生及发展 过错推定原则依附于过错责任原则而产生，比过错责任原则产生的时间要晚。过错责任原则作为民事责任的一项基本原则，其基本含义就是当行为人根据自己的意志选择了一种与法律意志不相容的行为时，就必须对自己的有过错的行为造成的后果负责。过错推定原则渊源于罗马法，并在其中有着相似和零星的规定。如著名的《十二铜表法》第8条规定：“让自己的牲畜在他人田地里吃食的应负赔偿责任；但是，如果他人的果实落在了自己的田地里而被牲畜吃掉的，则不需负责任。”通说认为，过错推定理论是由17世纪的法国学者让多马创立的，多马在其《自然秩序中的民法》一书中，详细论述了代理人的责任、动物以及建筑物致人损害所致的责任，这些过错应该采用推定的方式确立。但此后该原则在司法实践以及理论研究中处于徘徊不前的状态，过错责任依然在侵权法领域内占统治地位。到了19世纪末20世纪初，随着资本主义国家向垄断资本主义的过渡，大工业获得了较大的发展。工业和交通事故的频繁发生，为资本主义国家提出了新挑战。法国率先在其司法实践中确立了过错推定原则。在《法国民法典》第1384条中规定：“任何人不仅对其自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任。” 二、过错推定原则在我国的地位