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国际私法笔记整理

第一编总论

国际私法的概念

国际私法的调整对象

一、国际私法的产生

1、各国人民之间的交往越来越频繁,是的涉外民商事法律关系变得越来越复杂。

2、各国民商事立法存在差异;

3、各国在一定范围内要适用外国法。

二、国际私法的调整对象

国际民商事(法律)关系/涉外民商事(法律)关系

或:含有国际因素的民商事法律关系

【附】民事法律关系:是指平等主体相互之间的财产关系以及同财产有联系的人身关系,包

括物权关系、知识产权关系、债权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。

国际私法所指的国际民商事法律关系,既包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识

产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外继承关系,也包括涉外公司法关系、涉外票据法关

系、涉外海商法关系、涉外保险法关系和涉外破产法关系等。

国际民商事关系的特点:1、国际民商事关系具有国际性或涉外性。2、是平等主体之间的司法关系。3、是广义上的民商事法律关系。

国际私法的实用价值:解决涉外民商事法律冲突,促进国际民商事交往的发展;保护本国公民和国家利益;实现国家对外政策。

国际民商事关系的调整方法

间接调整方法:通过冲突规范来进行调整。即指出适用哪国法律,而并不直接规定

当事人的权利和义务。

2、直接调整方法:通过实体法的方式来进行调整。即通过实体规范直接规定当事人的

权利和义务。(明确,具有可预见性)(公约、国际惯例)

【两种方法并列,目前主要用间接方式,但以后会慢慢由直接占主流】

【思考】如何评价两种调整方法?

国际私法的范围和定义

一、国际私法的范围(即:法律规范的范畴)

1、小国际私法(德、日)

主张国际私法仅仅包括涉外民商事法律关系的冲突规范。

2、中国际私法(英、美)

主张国际私法应以冲突规范为主,但同时还应该包括涉外案件的管辖权规范和外国法院判决的承认与执行规范。(法国学者多认为国际私法包括国籍法规范、外国人法律地位规范、管辖权规范、法律适用规范。详见巴蒂福尔、拉加德合著《国际私法》。)

3、大国际私法(前苏联、中国、台湾地区)主张国际私法应该由外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成。

【韩德培教授“一机两翼”理论】

国际私法如同一架飞机,其内涵是飞机机身,其外延是飞机的两翼。

机身:冲突法、统一实体法、国家直接应用于涉外民事关系的法律。

机翼2:解决纠纷的国际民事诉讼和仲裁程序。(管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行)

【重点】如何看待国际私法的范围:

1、冲突规范应该属于国际私法的最基本的范围。

2、国籍规范与外国人法律地位规范与法律冲突的解决密不可分,故也是国际私法规范的构成部分。

3、对于国际私法的范围,我们应该用发展的眼光来看。对于统一实体法规范是否是国际私法的范围,我们

不能绝对化,应该结合国际私法的历史发展来看。从国际司法

的调整方法和发展趋势来看,统一实体法应该属于国际私法的范围。

国际私法的组成规范(P7)

1、外国人的民事法律地位规范;

2、冲突规范;

3、统一实体规范;

4、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。

三、国际私法的定义

1、[德]努斯鲍姆:国际私法即涉外关系法。

2、[美]斯托雷:~~是关于不同国家法律适用于现代商业交往中所发生冲突的法学。

3、[中]李浩培:~~是在世界各国民法和商法互相歧义的情况下,对含有涉外因素的民

法关系解决应适用哪国法律的法律。

乔雄兵老师:~~是以涉外民商事关系为调整对象,以解决法律冲突为其核心内容,由外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼和国际商事仲裁规范组成的一个独立的法律部门。

国际私法的性质

国际私法性质设计的主要问题

1、公法or 私法?(太简单)

2、程序法or 实体法?(太难了)

3、国际法or 国内法?(重点)

二、关于国际私法性质的不同主张

1、国际法学派(世界主义学派)

理由:国际私法产生于国际社会;国际私法所调整的社会关系在本质上与国际公法没什么不同;国际私法与国际公法的渊源具有同一性。

国内法学派(民族主义学派)

理由:从调整对象和体系来看,国际私法与国内法具有同一性。从渊源来看,国际私法以国内法渊源为主。从国际私法的制定和实施来看,离不开一国。从争议的解决来看,国际私法离不开一个国家。

综合论([德]齐特尔曼)

理由:调整对象具有双重性;法律渊源具有双重性;基本原则来自国际法,而体系

来自国内法。

【重点】结论:国际私法既不是淡村的国际法,也非完全是国内法。国际私法现阶段主要以国内法为主,但是随着国际私法的发展,其国际性将会越来越强。

国际私法与相邻部门法的关系

1、国际私法与国际公法

联系:调整的水管洗都跨越一国国境;一些基本原则是相同的;解决纠纷时都需考

虑国家对外政策。

区别:主体不同;法律渊源不尽相同;解决争议的机关方法不相同。

国际私法与国内民法

联系:主体基本相同;调整的都是民事关系。

区别:调整的社会关系的领域不同;法律渊源不同;解决争议的机构方法不同。

国际私法的名称

冲突法Conflicts Law (英美法系)

私国际法Private International Law (大陆法系)

国际私法International Private Law

法律适用法Application of Laws (台湾地区)

国际私法的体系

国际私法的立法体系

1、依据本国民法对法律适用问题作出规定。(泰国、奥地利)

2、将冲突规范、国际民事诉讼规范结合起来。(匈牙利、土耳其、南斯拉夫)

3、将冲突规范、外国民事法律地位规范、国际民事诉讼规范合并予以规定。(捷克)

4、瑞士模式:1989年《瑞士联邦国际私法法规》(典范之作)

5、英美模式:美国《第二次冲突法重述》(序则、住所、管辖权、判决)

6、中国《涉外民事关系法律适用法》

一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债券、知识产权、附则。

理论体系

小国际私法体系、中国际私法体系、大国际私法体系、英美体系

【本章问题与思考】

如何看待两种调整方法在国际私法中的地位?

论述国际私法的组成规范及相互关系。

如何正确看待国际私法的性质?

国际私法的渊源

第一节

当代国际私法的发展趋势

1、法典化的发展趋势。

2、对象的扩大化趋势。

3、弹性链接因素的广泛运用。

4、政策定向和结果选择方法在立法中得到体现。

(例:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条:扶养,适用一方当事人

经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益

的法律。)

我国国际私法立法(P55)

司法判例(P23)

判例是国际私法的重要渊源

1、在英美法系国家,权威的判例是国际私法的主要渊源。([英]戴西《法律冲突法》)

2、在大陆法系国家,国际私法的主要渊源是成文法,但判例也起着不可忽视的作用。

(德国、日本越发重视判例)

判例在中国(P24)

在我国司法实践中,司法判例主要通过三种方式来发挥作用:

最高人民法院中街我国涉外民事审判的实践经验,对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出现的具体问题所作出的“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等司法解释,

对法院和其他有关机关、个人具有约束力。

最高人民法院针对地方各级人民法院的个案请示所做出的各种“答复”、“批复”等,虽不具有普遍意义,但由于这类批复反映了我国最高审判机关对个案审判中具体问题的看法、意见,对下级人民法院审理同类案件五一具有指导和借鉴作用。

最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布的一些典型案例,其中不乏国际私法方面的案例。这些案例表明最高人民法院对其审判处理结果的认可态度,对司法审判有重要的指导作用和影响力。

其他途径发布的典型案例。

学说或法理作为国际私法渊源的问题(P32)

学说不能作为国际私法的渊源,但权威学者的学说对国际私法发展起到了重要的推动作用。

法理。少数国家吧一般法理作为国际私法的渊源。(例:《泰国国际私法》)

国际条约

国际条约的含义

国际条约是由两个或两个以上国际法主体地接的调整其相互间权利义务关系的协议。

作为国际私法渊源的国际条约,是指那些含有国际私法规范的条约,其中包括:

统一冲突法条约&统一实体法条约;民事诉讼程序条约&国际商事仲裁条约;

专门规定国际私法规范的条约&部分内容涉及国际司法规范的条约;

双边条约&多边条约

国际条约与国际私法的统一化

国联→联合国1958《承认和执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)

【重点】2、海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法(主要是冲突法)的常设政府间国际组织。

主要:民事诉讼、冲突法(中国1987年7月3日加入)

美洲国家组织(了解即可)

国际私法统一协会(了解即可)主要涉及实体法方面

国际条约的主要内容(P28)

1、关于外国人民事法律地位的国际条约——1951年《关于难民地位的公约》

2、关于冲突法的国际条约——1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》

3、关于实体法的国际条约——1883年《巴黎公约》(全称《保护工业产权巴黎公约》)

1929年《华沙公约》(全称《统一国际航空运输某些规则的公约》)

1995年《吉隆坡协议》(全称《国际航空运输协会关于旅客责任的承运人间协议》)

【案例】“陆红案”《吉隆坡协议》中的“特别提款权”

关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的条约

1954年《民事诉讼程序公约》2005年海牙《法院协议公约》

条约在国内的适用

1、转化方式(转化为国内法)

2、并入方式(条约与国内法有同等效力,可直接适用,如美国)

3、混合方式(针对不同性质条约)

五、我国缔结或加入的有关条约(P29)

(冲突法方面几乎没有,实体法方面几乎都加入了,重点在知识产权保护和国际经济贸易。)

【重点】条约在我国的适用:

《民法通则》第142条第2款:中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

2012年《司法解释》第9条:当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的,人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务,但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。

国际惯例

概念:是指在国际交往中逐渐形成的具有相对固定内容并为国际社会所普遍接受的不成

文法律规范。

△国际私法的惯例主要涉及:1、外国人民商事法律地位方面。2、国际民事诉讼程序。3、国际商业惯例。(最多的)

△国际私法惯例适用的途径:1、通过当事人的协议选择而适用。2、通过国内立法或国际条约的规定而适用。

【扩展】CIF 成本+保险费+运费FOB(Free on Board)离岸价

国际惯例与中国

《民法通则》第142条(立法规定适用)国际惯例的地位低于国际条约和国内立法

【本章问题与思考】

1、如何从国际私法的立法演变看当代国际私法的发展趋势?

2、如何理解国际私法条约在国内的适用?

3、论我国国际私法的渊源形式及它们之间的相互关系。

国际私法的历史

法则区别说时期

一、意大利的法则区别说

1、背景:A、经济贸易的发展,城市共和国的兴起。B、不同城邦共和国之间在法律适用方面产生了冲突。

C、注释法学派的出现。

代表人物及观点

意大利法学家巴托鲁斯Bartolus(1314-1357)“国际私法之父”

A、基础:提出法律冲突的根本是法则的域内效力与域外效力的冲突。

B、核心:主张将一国法律分为“关于人的法则”与“关于物的法则”及“混合法

则”三大类。

a、“物的法则”必须且只能在制定者管辖领域内适用,适用于所有物的法律关系。

b、“人的法则”则是可以随人之所至而适用于域外。

c、关于行为,则适用“混合法则”。

C、提出很多冲突法规则。

3、影响和评价

A、纠正了绝对属地主义的弊端,为国际私法的产生奠定了基础。

B、有利于对外贸易的发展。

C、它所创立的一些冲突规范,对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响。

D、但它把一切法律都机械地划分为人法、物法是十分牵强的,且很难真正适用。

【举例:巴托鲁斯观点的漏洞】

富翁死后:1、其遗产由长子继承。(主语是物)

2、其长子继承遗产。(主语是人)

两句话含义虽然一样,但适用法则分别是物的法则和人的法则。

“巴托鲁斯对罗马法在欧洲的命运比任何其他思想家都给予了更大的影响,他在国际

私法方面的攻击可能稍稍被估计高了,他的先驱者替他做的不仅是开路工作。巴托鲁

斯揭示了冲突法中所含有的许多潜在的问题,并且为一些问题及其解决方法开辟了新

的道路。”——马丁·沃尔夫

法国的法则区别说(意思自治)

背景:法国南北不统一;资本主义工商经济的发展;意大利的人文主义思想传入法国,法则区别说随之而入。

2、代表人物及观点

杜摩兰Charles Dumoulin (另有达让特莱,与杜摩兰观点相反,是倒退,略过)

A、将法分为人法、物法、行为法。

但只有在不依据当事人意思自治,而取决于法律的强制性时,才作此划分。

B、物法从物,人法从人。扩大人法(域外性增强),缩小物法适用范围。

C、“意思自治”原则。(进步、核心)

主张契约法律关系,应适用当事人自主选择的习惯法,即使当事人未做明示选择,

也应推定其默示的意思。

影响和评价

A、杜摩兰的学说代表了新兴商人阶级的利益,在客观上有利于促进贸易的发展和

统一市场的形成。

B、杜摩兰的“意思自治”原则,现已发展成为国际社会普遍接受的确定契约准据

法的首要原则,对国际私法的理论和实践产生了重大的影响。

荷兰的法则区别说(国际礼让)

1、背景:荷兰刚刚摆脱西班牙的殖民统治,但革命很不彻底,每个省区都有相当大的

独立权,有自己的习惯法体系,法律冲突现象普遍存在;

荷兰要捍卫自己的独立,保证资本主义制度顺利发展。

2、代表人物及观点

学说核心思想:主权国家适用外国法,不是因为玩过发或其他什么超国家法律使其

承担了法律上的义务,而是基于礼让。

胡伯三原则:A、任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民,但在境外

无效。

B、凡居住在其境内的人,包括常住的与临时的,都可视为主权者的

臣民。

C、每一国家的法律已在其本国的领域内实施,根据礼让,行使主权

权力者也应让它在自己境内保持其效力,只要这样做不致损害自

己的主权权力及臣民的利益。(核心)

影响及评价

国际礼让说把国家主权思想引入法则区别说,把适用外国法的问题放在国家关系和国家利益的基础上来考察,这是国际私法理论的进步。它对国际私法的发展产生了深远影响,有的学者甚至认为它奠定了现代国际私法学的基础。但另一方面,它也促进了殖民主义的扩张。

【总评法则区别说】

所谓法则区别说,实际上并不是一个具有单一确定内容的学说。实际上,它们之间

是存在很大差别的。但其也有共性。它们都研究个别的法律规则本身,并思考这些规则

是仅在制定它的国家适用还是在域外也可以适用。

近代国际私法

德国学派(法律关系本座说)

弗里德里西·卡尔·萨维尼Savigny 近代国际私法奠基人

1、学说核心内容:

A、解决国际私法问题时,不需要对法则进行分类,而是对法律关系进行分类。

B、每一个法律关系在逻辑上必然与某一特定的法律制度相联系;每一个法律关系

都有一个确定的“本座”,即一个它在性质上必须归属的法域。因此,法院在进

行法律选择时,应根据有关法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地,而该

本座的所在地法律就是所应适用的法律。

C、把涉外关系分为人、物、债、行为、程序等几大类,并指出了每种关系的本座。

D、认为存在一个相互交往的国际法律共同体,并且存在普遍适用的各种冲突规则。

影响和评价

A、它在法则区别说统治国际私法理论数百年之后,在国际私法的方法论上实现了

根本性变革。

B、它在新的基础上回归到国际私法的普遍性主义,大大推动了欧洲国际私法成文

立法的发展。

C、萨维尼的学说统治德国四五十年之久,对其他国家的理论也有重要意义。后来

的“法律关系重心说”,“最密切联系说”都收到了“法律关系本座说”的影响。

D、但他所说的法律关系本座,把复杂的法律关系过于简单化。“本座”一词也过于

模糊。

意大利学派(国籍主义)

孟西尼Mancini (1817-1888)

学说核心内容(三个原则)

A、国籍原则(民族主义原则)

关于人的身份能力、亲属关系等都适用当事人本国法。

B、公共秩序原则(属地法原则)

即一国与本国公共利益有关的法律适用于其境内一切人。

C、意思自治原则

在债权关系中,应适用当事人协商选择的法律。

2、影响和评价

A、反映了意大利资产阶级同一国家和维护民族主权的愿望,以及保护居住于外国

的本国移民的思想。

B、他的学说在19世纪的意大利占了统治地位,对欧洲其他国家的国际私法也产生

了较大影响。

C、1865年《意大利民法典》、1889年《西班牙民法典》、1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》都采用了孟西尼的国籍原则,许多公约也采用了这个原则。英国学派(既得权说)

戴西Dicey

学说核心内容

A、严格讲,英国法院从不执行外国法,如果说有时执行外国法,那么所执行的并

不是外国法本身,而是依据外国法所取得的权利。

B、对外国法所取得的权利,只有在英国法院看来是按照任何文明国家法律而正当

取得的,英国法院才予以承认和执行。如果承认外国法与英国成文法的规定、公

共政策等相抵触,则也可不予承认。

2、影响和评价

A、对维护国际民商事关系的稳定,起到了一定作用。

B、反映了英国殖民主义的利益。一方面他不承认外国法的域外效力,但又企图使

根据外国法取得的及的权利受到保护,这是一种自相矛盾的理论。

美国学派

斯托雷Story (1779-1845)《冲突法评论》

背景:1826年,美国法学家肯特《美国法论》讨论很多冲突法问题。

1828年,利弗莫尔出版了第一本冲突法专著《不同州和不同国家实体法对立

产生的问题研究》

内容:A、每个国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权,一国法律只在该

国领域内才有效力。

B、每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力。

C、一个国家的法律能在另一个国家发生效力,完全取决于另一国家适应的

法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。

影响和评价

A、虽然缺少理论的创造性,但其提出的“只要在内国法不特别禁止适用外国法的

场合,根据国际礼让,法院便可以适用外国法”促进了国际贸易的发展。

B、斯托雷把他的学说建立在分析美国各州州际冲突的丰富判例基础之上,形成了独特的判例分析法,这对以后的国际私法理论产生了很大影响。

C、斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人,其著作仍为英美冲突法著作的经典之一,他将欧洲大陆有关国际私法的理论介绍到英美。

当代国际私法

英美国家

1、库克——本地法说(P48)

内容:A、法院只适用法院地法,不适用外国法。

B、在某些时候法院可以适用外国法,但此时只能将其纳入本国法。

评价:彻底批判了“既得权说”,但过分夸大了法律的属地性;是美国保守主义思潮的产物。

【重点】2、柯里——政府利益分析说(P49)

内容:A、反对通过冲突规范来选择法律,主张政府的利益是适用法律的唯一标准。

B、任何州或国家的法律规范的背后隐含着这个州或国家的政府利益,而这

种利益是通过适用其法律来实现的。

C、冲突法的核心问题实际上就在于如何调和或解决不同州之间的利益冲突。

当两个或两个以上州或国家的法律发生冲突时,就必须了解和分析法律背

后政策和精神,并在此基础上,确定何州或何国利益应当让位。

D、提出了真实冲突和虚假冲突的概念。

E、法院地法优先适用的原则。

评价:合理性:体现国家/政府利益,符合实际。

不足:他认为解决所有问题都不用冲突规范,只适用分析。

政府利益冲突↓

法律冲突虚假冲突

一个国家有利益

→适用该国的法律

真实冲突

两个法院国以外的国家都有利益

→由法院地国决定

两个国家有利益,其中一个是法院地国

→适用法院地法

【案例】政府利益分析说的运用

一位来自墨西哥的无住所外国人,他在旧金山受雇到阿拉斯加参加大马哈鱼季节的工作,后在那里因事故受伤,到加利福尼亚法院请求赔偿。法官Stone在该案中没有适用事故发生地(阿拉斯加州)法律,而是适用了雇佣契约缔结地(加利福尼亚州)的法律,理由是加州对该案具有政府利益。Stone还认为这样做符合美国宪法中的“正当程序条款”和“充分善意和信任条款”的精神。

3、卡弗斯——优先选择原则(P48)(了解即可)

4、里斯——最密切联系说(了解即可)

【对美国当代国际私法理论的总评】

1、主张采取分析的方法。

2、主张在法律适用方面抛弃传统的、机械的方法,采取更灵活的方式。

3、主张追求个案的公正。

4、带有明显的法院地法优势。

大陆法系国家

1、直接适用的法(强制性规则的适用)

弗朗西斯卡基斯(希腊学者)内容:为保护国家和社会利益,国家所指定的那些具有强制性的法律规范,在调整涉外民商事法律关系是,可以绕过国家制定的法律选择规范,直接适用于该民商事法律关系。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条:“中华人民共和国法律对涉外

民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”

【案例】强制性规定适用的案例

在某涉外案件中,当事人约定适用1936年《美国海上货物运输法》和《美国

提单法》。而依据美国的这些法律,承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单

上记名的收货人。在向记名收货人交付货物时,承运人不负有要求记名人出示或提

交记名提单的义务。由于当事人的约定违反了《海商法》第四章第71条的强制性

规定,根据该规定,承运人必须凭提单交付货物且不区分记名提单和不记名提单。

据此,该案二审法院认为,依据《海商法》第44条的规定,海上货物运输合同和

作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款不得违反《海商法》第四章的规定。

法院指出,根据《涉外民事法律关系适用法》第4条的规定,本案应适用中国法。

问题:你对法院的处理如何评价?

其他国家国际私法的发展(P52)

苏东国家——对外政策需要说认为国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础,一个国家国际私法规则的内容

是基于该国对外政策的任务的,解决国际私法问题,必须从和平共处与国际合作出发,

国际私法的作用正是为这种合作服务的。

中国国际私法的历史发展(P54)

唐《永徽律》我国最早的关于国际私法的规定

1918年北洋政府中国历史上第一个国际私法规范《法律适用条例》

【本章问题与思考】

1、如何评价法则区别说?

2、比较法则区别说与法律关系本座说。

3、如何评价柯里的政府利益分析说?

4、评书直接适用的法及其在我国的运用。

5、你觉得一国法院适用外国法的主要理由是什么?

第二编冲突法基本理论

冲突法的基本概念

法律冲突

法律冲突(conflict of laws)含义(P83)

1、英美:法律冲突只是在法官头脑中的一个矛盾的反映。

2、德国:法律冲突包括当事人法律义务的矛盾、法律义务或法律规范的不一致或不平等

以及各国实体法之间存在空缺等。

3、中国:法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的社会关系而在这

些法律之间产生矛盾的社会现象。

法律冲突的分类(P84)

1、公法冲突、私法冲突

2、积极的法律冲突、消极的法律冲突、无法律冲突

3、空间上的法律冲突、实际法律冲突、人际法律冲突

4、立法冲突、司法冲突、守法冲突

5、平面的法律冲突、垂直的法律冲突

法律冲突的解决

不同领域公法冲突→一般适用法院地法私法冲突→两种调整方式

不同性质空间冲突→运用不同规则时际冲突→新法优于旧法人际冲突→无统一规则

发生阶段立法冲突→统一立法权限司法冲突→统一管辖权规则守法冲突→无统一规则

不同效力垂直冲突→上位法优于下位法平面冲突→不同解决方式

国际民事法律冲突

产生原因:1、各国民事法律制度互不相同。2、各国之间存在着正常的民事交往,发生大量的国际民事关系。3、各国承认外国人在内国的民事法律地位。4、各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。

冲突规范

冲突规范的概念

1、概念:冲突规范是由国内法或国内条约规定的,指明某一国际民商事关系应适用何种

法律的规范。【例】:侵权行为适用侵权行为地法。《民法通则》第144条:“不动产所有权,适用不动产所在地法律。”

2、特征:

A、冲突规范不同于一般的实体法规范,它是法律适用规范。

B、冲突规范不同于一般的诉讼法规范,它是法律选择规范。

C、冲突规范是一种间接规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。

D、冲突规范的结构不同于一般的法律规范。

冲突规范的作用

1、是一国调整涉外民商事关系的重要工具。

2、是法院处理涉外案件时决定何种法律适用的重要依据。

冲突规范的结构

1、范围:又称连结对象、起作用的事实、是指冲突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。

2、系属:是规定冲突规范中“范围”所适用的法律。

【例】侵权行为适用侵权行为法。

↓↓

范围系属

冲突规范的类型(P92)

1、单边冲突规范:是用来直接规定的适用某国法律的规范。它既可以明确规定适用国内

法,也可以明确规定适用外国法,还可以明确规定使用某一特定国家的法律。

特点:简单、明确、容易适用、附条件、法律适用上留有空缺。

【例】夫妻财产制,在结婚时丈夫为德国人的,依德国法。若丈夫不是德国人,则不知道用何种法律。2、双边冲突规范:(最主要、最常用)

特点:普遍适用性,可以分解为两条单边冲突规范。

3、重叠适用的冲突规范

特点:必须同时适用两个以上国家的法律,其中一个为法院地法。

4、选择适用的冲突规范

特点:其系属中有两个或两个以上的连结点,但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。冲突规范的发展趋势

1、用开放系属取代封闭系属。

2、增加连接点数量。

3、对同类法律关系进行分割。

4、对一个法律关系的不同方面进行分割。

连结点(P97)

含义:又称连结因素。是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的依据。

分类:

1、主观连结点——当事人的意思自治等。

客观连结点——国籍、住所、居所、物之所在地、法院地等。

2、静态连结点——主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或时间的连结点。

如:婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地等。

动态连结点——国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地等。

3、单纯的事实——主要包括物之所在地、法院地。

法律概念——国籍、住所、法律行为所在地等。

连结点在国际私法中的地位

1、连结点为决定准据法的根本因素。

2、连结点为涉外案件与各国实体法之间的桥梁。

3、有连结点的存在,法院才有可能适用外国法。

【案例】日本人开中国牌照的汽车在北京撞到菲律宾人,该受害人后乘飞机赴新加坡,因车

祸伤死于新加坡。日本人在北京有住处。菲律宾人的家人在北京对日本人提起诉讼。

问:应适用何种法律?

此案相关连结点:侵权行为实施地(北京)、侵权结果发生地(新加坡)、侵害人国籍国(日本)、受害人国籍国(菲律宾)、侵害人住所地(北京)、法院地(北京)。

【案例】2014年3月,一个伊朗人用意大利护照在泰国用中国南航网站买了马航由马来西

亚飞往北京的票,准备偷渡德国,最后消失在太平洋。假如最后证实是空难,此案

应如何适用法律?

连结点的选择

1、一个新的连结因素的形成与发展有其客观依据,它与一国政治、经济,特别是国际经

济活动的发展密切相连。

2、一国对某一法律关系的连结因素的选择不是一成不变的,而是随着客观情况的变化而

变化的。

3、一国对某一法律关系选择哪一连结点,往往要考虑多种因素,如法律问题的性质、连

结点与法律关系的联系紧密程度、是否容易改变、连结点的国际认可度等。

【注意】现常用连结点为:居住地、经常居住地。

【思考】比较我国《民法通则》第八章与《涉外民事关系法律适用法》,看看我国立法对连结点有何变化?为什么会有这种变化?

连结点的发展方向

僵硬→灵活、简单→复杂、连结点含义的多样化。

系属公式

含义:又称“准据法的表述公式”。

所谓系属公式,就是把一些解决法律冲突的规则固定化,使它成为国际上公认的

或为大多数国家所采用的处理原则,以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

几种常见的系属公式

1、属人法:是以法律关系当事人的国籍、住所或官场居所作为连结点的系属公式。

2、物之所在地法:是民事法律关系的客体物所在国家的法律,它常用来解决有关物权,

特别是不动产物权的法律冲突问题。

3、行为地法:是指法律行为发生地所属法域的法律,它起源于“场所支配行为”这一法

律古谚。

4、当事人合意选择的法律:是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。

5、法院地法:是审理国际民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决国际民事

诉讼程序方面的法律冲突问题。

6、旗国法:就是旗帜所属国家的法律,他常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠

纷时的法律冲突问题。

7、最密切联系地法:是与国际民商事关系有最密切联系的国家的法律。

【本章问题与思考】

1、分析各国对冲突规范的选择来看国际私法的发展趋势。

2、论述连结点的选择及其在冲突规范中的作用。

3、简述几种主要的系属公式。

准据法的确定

概述(P108)

概念:是指按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利义务的特定实体法。

特点:

1、准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。

我国学术界现在基本上都认为国际统一实体法也可以成为准据法。

2、准据法必须是经过冲突规范指引所援用的实体法。

3、准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分,它必须结合具体的案情事实才能确定。

4、准据法不是笼统的法律制度或法律体系,而是一项项具体的“法”,即具体的实体法

规则或法律文件。

准据法的选择方法(P110)

(与前文历史部分类似,不细讲)

准据法选择的法院地法趋势:

主观优位观念的影响。2、法官更熟悉本国法。

实质问题与程序问题(P114)

如果一个问题被识别为程序问题,就适用法院地法;如果被识别为实质问题,要根据冲突规范选择所适用的法律。

程序问题适用法院地法的理由

1、法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行,这是现代法治国家的普遍要求。

2、程序问题适用法院地法是正义的要求。

3、法官更熟悉本国法律。

区分实质问题与程序问题的标准

1、实质影响说

确认什么事实质问题,什么事程序问题由法院根据自身的标准决定,一般实质上影响

案件结果的为实质问题,否则为程序问题。

2、具体问题具体分析

认为两者的区分没有明确的答案,而应该对具体问题以及法律背景进行分析后再决定

哪是程序问题,哪是实质问题。

3、其他主张

大陆法国家学者:当事人之间→实质问题;当事人与法院之间→程序问题。

一些特殊事项的区分(P116)

1、时效问题:在以前,发露法系国家吧时效识别为实体法问题,在涉外民事案件中适用准据法;英美法系国家把诉讼时效识别为程序法问题,一律适用法院地法,而不管准据法把这个问题识别为程序法还是实体法。后来,英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题,而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。如果英国的冲突法规则规定要适用一个外国的国内法时,包括适用该外国法关于时效的规定,并排除适用英国法关于时效的规定。在美国,许多州为了适用外州或外国的时效法,都通过了“借用”法规,就是把外州或外国的诉讼时效法规识别为实体法问题,在涉外民事案件中予以适用。最高院1988年“涉外民事法律关系的诉讼时效,依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。”表明我国把时效识别为实体法问题。

【案例】涉外时效案例:

2000年11月,美国甲公司与中国乙公司签订了一份生姜买卖合同,合同约定未尽事

宜适用CISG,合同签订后买方支付了大部分货款,但是在2001年1月货物到达美国后,

发现生姜已经变质,所以被当做垃圾处理。2003年8月,甲公司向中国某法院提起诉讼要

求返还货款及利息。但是,乙公司主张已经超过了CISG规定两年的抗辩期限。

问题:你觉得此案应如何处理?

2、证据问题:

一般而言,证据的规则是程序性的。

3、推定问题:

A、事实的推定:是指根据一些已知的事实而进行的推断。

事实的推定可以提出反证予以推翻。

B、法律的推定:是指根据法律的规定而进行的推断,它又分为可反驳的法律推定和

不可反驳的法律推定。(如:法律规定失踪人员失踪满四年后推定其死亡。)

英美法系国家一般把事实的推定视为程序法问题,在涉外民事诉讼中,适用法院地法。

至于法律的推定到底是实体法问题,还是程序法问题,学者们有不同的观点。

【案例】1929年的费茨帕特里克诉国际铁路公司案

该案原告是宾夕法尼亚大学的学生,他利用暑假到加拿大安大略省的尼亚加拉峡

谷铁路公司的旅游车上临时工作。他宣称,由于被告(国际铁路公司是一家纽约公司)

的过失使他受了重伤(原告也有小部分过失,所以是共同过失)。他向纽约州法院起诉,

要求被告赔偿损失。根据纽约州的法律,如果是共同损失,原告不能起诉,也无权得

到赔偿;根据安大略省的法律,共同过失仅仅是分配赔偿的依据。因此,如果把共同

过失的举证责任识别为程序法问题,就应适用法院地法,即纽约州法律,原告不能得

到赔偿;如果把它识别为实体法问题,应适用案件的准据法,即安大略省的法律,原

告就可以得到赔偿。

【案例】1945年科恩夫人财产继承案

科恩夫妇是住所在德国的德国人。1918年,他们在德国用德文立了一个共同遗嘱,

指定互为继承人,并宣布他们二人都死后,他们的财产平分给他们的子女(一子两女)。

科恩先死。1940年科恩夫人和她的一个女儿奥本海默夫人(住所在德国的德国人)在

伦敦的一次空袭中被同一枚炸弹炸死。科恩夫人留下一笔动产在英国。她和奥本海默

夫人谁先死的问题与她的遗产继承有关。对于谁先死的问题,只能根据法律推定。英

国法院定年长者先死,这样,奥本海默夫人对她母亲的遗产有权继承。

如果把这个推定问题视为程序法问题,应适用法院地法,即英国法;如果把这个

推定视为实体法问题,就应适用案件的准据法,该案的准据法是被继承人的住所地法,

即德国法。而德国民法典规定数人因共同危难死亡者,推定为同时死亡。

英国法院认为,这个推定是对案件的结果作出结论的推定,是实体法问题,应适

用德国法。结果,科恩夫妇的儿子和另一个女儿得到科恩夫人的这笔遗产。

4、赔偿问题:

大陆法系国家:赔偿是与当事人的权力与义务直接有关的问题,因此是实体法问题,在国际民事诉讼中应适用案件的准据法。

英国:过去把赔偿问题视为程序法问题,在国际民事诉讼中适用法院地法。后来1952年戚希尔《国际私法》把赔偿分为两个问题:一个是哪一类损失可以得到赔偿,即赔偿的项目问题;另一个是赔偿的计算问题,如是一次付清,还是分期偿付等。他认为,前者是实体法问题,后者是程序法问题。这种区分为后来的英国法院和加拿大法院所支持。美国:《第二次冲突法重述》倾向于把赔偿问题识别为实体法问题。

5、优先权问题:就是优先受偿问题。英:程序问题;中:实体问题。中《海商法》第272条:船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。

先决问题(准据法的确定)(P119)

概念:又称附带问题。是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题成为“本问题”或“主要问题”,而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。

先决问题的构成要件

判断是否是先决问题:先决性;独立性;涉外性。

需要先行解决的问题具有独立性。

有独立的冲突规则。

法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同。

先决问题准据法的确定

1、法院地法主义;

2、主要问题准据法主义。

我国2012《司法解释》第12条:涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为

前提时,人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

特殊情况下的准据法的确定

时际法律冲突与准据法的确定

1、时际冲突产生的原因

A、法院地国冲突规则发生了变化。

B、法院地国冲突规则未变,但是当事人的国籍、住所等发生了变化。

C、法院地国的冲突规则未变,但是其指定的准据法发生了变化。

2、时际冲突的解决(P123)

A、法院地国冲突规则发生变化时,一般依据修改过的国际私法典的规定。

B、在连结点发生变化时,立法和实践没有形成统一的做法,各国一般根据不同的法

律关系采取不同的做法,形成了所谓的可变原则与不可变原则。

可变原则:指某些国际民商事关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。不可变原则:指准据法不因连结点的变更而改变。

C、冲突规则发生的准据法发生变化时,一般应区别对待。

a、因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规不同的场合,一般应依准据

法国的法律来确定。

b、国际合同当事人依意思自治选择的准据法发生变更时,理论与实践有不同做法。

区际法律冲突与准据法的确定

1、以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。

2、按多法域国家的区际私法确定准据法。

3、适用与案件有最密切联系的地区的法律。

我国《涉外法》第6条规定:涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

人际法律冲突与准据法的确定

一般由该外国的人际冲突法来决定,如无,则适用与案件有最密切联系的法律。

1966年《葡萄牙民法典》第20条。

【本章问题与思考】

1、简述准据法的概念以及特点。

2、评述各种准据法的选择方法。

3、简述先决问题的构成以及准据法的确定。

法律适用的一般问题

识别(P126)

识别的概念

又称为“定性”,指解决涉外民商事法律纠纷时,依据一定的法律制度对涉外民商事关系中的事实构成进行定性或分类,把它纳入特定的法律范畴,从而确定应适用哪一种冲突规范的过程。

△解决涉外民商事法律冲突的三部曲:定性→确定冲突规范→确定准据法

识别的内容

1、对法律事实和问题进行识别。(如:合同问题or侵权问题)

2、对冲突规范中的法律概念和法律术语进行识别。

(如“不动产适用不动产所在地法”中,对“不动产”的识别。)

识别的原因

1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质,因而可能原因不同的冲突规范。

2、不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去。

3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。

4、不同国家有时有独特的法律概念。

△常见的需要识别的问题

事实或问题分类准据法

父母对未成年子女结婚之同意结婚能力问题或结婚形式问题属人法或行为地法

时效问题程序事项或实体事项法院地法或法律关系准据法

遗嘱作成方式行为方式或行为能力问题行为地法或属人法

四分之一不动产夫妻财产问题或继承问题共同住所地法或不动产所在地法识别的依据

1、法院地法说

原因:A、冲突规范是国内法,因此其中的名词等也只能依据法院地法识别。

B、法官熟悉自己国家的法律。

我国《涉外法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。”

评价:完全依照法院地法进行识别有时候过于武断、机械,不利于案件的合理处理。

2、准据法说

原因:准据法是支配法律关系的法律……

评价:存在循环论的矛盾,识别既是确定准据法之前要解决的问题,就不能依据所谓

准据法来进行识别。(其他观点了解即可)

二级识别问题

第二次识别并不是真正的识别,只是一种解释。

反致(P132)

反致的含义与种类

1、反致(甲→乙→甲)

又称为一级反致或直接反致,指一个涉外案件,加过根据本国冲突规范指向适用乙国

法调整,而乙国根据其冲突规范指向适用甲国法,结果甲国法院适用本国法来处理。2、转致(甲→乙→丙)

是指对于某一国际私法案件,甲国按照本国的冲突规范本应适用乙国法,一国的冲突

规范又指向适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。

转致在法文中称为“二级转致”(renvoi au second degre)

3、间接反致(甲→乙→丙→甲)

是指对于某一国际私法案件,甲国法院依本国的冲突规范应适用乙国法,依乙国法的

冲突规范又应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用

本国的实体法作为准据法。(只是学者设想,无实际判例)

4、外国法院说

主要适用于遗赠的有效性、婚姻的形式及实质的有效性问题。……

(英国式遗嘱可以处分自己的全部财产)

【案例】安妮勒斯夫人遗嘱案

反致的产生条件

1、法院地指向适用外国法,并且认为外国法既包括实体法也包括冲突法。

2、各国冲突规则不一致。

3、致送关系没有中断。

反致的理论分歧(P134)

1. 赞成反致的观点:

(1)反致在一定程度上可以使判决取得一致的结果。

(2)反致是维护外国法律完整性的体现。

(3)反致是国际礼让的表示。

(4)反致可以使得判决的结果更加合理。

2. 反对反致的观点:

(1)采用反致违背了法院地国主权原则,使得法院地国冲突规范诿之于外国冲突法。(2)采用反致增加了法官和当事人的负担。

(3)采用反致有背法律的稳定性。

(4)采用反致会导致恶性循环。

各国对于反致的理论与实践

我国立法对反致的态度——不承认

《民法通则》无明确规定;

《涉外法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”

原《民法》草案第九编第2条——有条件适用。

公共秩序得到的保留(P140)

一、含义(我国目前多称“公共利益”)

是指一国法院依冲突规范应该适用外国法时,或者依法应该承认与执行外国法院判决或仲裁裁决时,或者依法应该提供司法协助时,因这种适用、承认与执行或者提供司法协助会与法院地国的重大利益、基本政策、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而有权排除和拒绝的保留制度。

△公共秩序保留一般用于以下情形:

1、根据内国冲突规则本应该适用外国法,如果适用将与内国的道德、社会、经济、文化

或意识形态等相抵触,则不适用外国法。

2、一国的某些法律规则具有绝对效力,从而不考虑外国法。

3、依照内国冲突规则应适用外国法,但是如果适用将违反国际法的强行规则、内国所负

有的条约义务时部予以适用。

二、公共秩序保留的理论

1、主观论

认为只要外国法本身的内容与法院地国公共秩序相抵触,即可排除外国法的适用,而

不问具体案件适用该外国法的结果如何。

2、客观论

不重视外国法本身是否不妥,而是注重个案是否违反法院地国的公共秩序。

A.联系说。

不但要看外国法内容是否违背法院地国公共秩序,还要看个案与法院地国是否有实

质联系。如果案件与法院地国有实质联系,则应排除外国法的适用,否则,不应排除。

B.结果说。

公共秩序保留的立法形式

1、直接限制的立法形式指在国际私法立法中明确指出,外国法的内容不得违背内国的公共秩序,否则,不予适用。(如1896年《德国民法施行法》第30条规定,外国法的适用,如违背善良风俗或德国法的目的时,不予适用。)

2、间接限制的立法形式只指出内国某些法律具有绝对强制性,从而间接排除外国法适用的可能性。

(如1804年《法国民法典》第3条规定,有关警察与公共治安的法律,对居住在法国境内的居民均具有强制力。)

3、合并限制的立法形式指在同一法典中兼采直接限制和间接限制两种方式。

(如《意大利民法典》第28条规定:“刑法、警察法和公共安全法,对在意大利领土内的一切人均有强行力”。第31条又规定:“……在任何情况下,外国的法律和法规,……如果违反公共秩序或善良风俗,在意大利领土无效”。)

公共秩序保留的司法运作

1、公共秩序保留能否作为拒绝外国公法效力的依据。

2、公共秩序保留能否排除未被承认国家的法律。

实践上有两种不同的做法。

3、公共秩序保留能否排除条约中的冲突规范。

目前,几乎所有的条约都允许缔约国作出保留,当适用外国法违背其公共秩序时,援

引保留条款来排除公约的规定。

4、依据公共秩序保留条款排除应适用的外国法后,可否代之适用法院地国的内国法。

各国存在不同主张。

我国的立法规定

总体:立法上有规定,司法实践上肯定。

1986年《中华人民共和国民法通则》第一次在冲突法中全面规定了公共秩序保留制度,该法第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”此外,《民诉法》等单行法规中也都有类似的规定。

《涉外民事关系法律适用法》第5条规定,外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。

△这一规定表明:

1、我国采取了直接限制的立法方式,适用起来比较灵活。

2、对于确定违反公共秩序的实际标准,我国采取了“结果说”,这有利于适当限制公共秩

序制度的滥用。

3、我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律,还指向国际惯例,这是我国所特有的。

△我国的公共秩序具体体现的内容:

从我国的实际情况出发,在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用:

1、如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则,有损于我国国家统一和民族团结,就应排除。

2、如果使用外国法有损于我国主权和安全,就应排除。

3、如果使用外国法违反有关部门法的基本准则,就应排除。

4、如果使用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务,或违反国际上工人的

公平正义原则,应予排除。

5、对等原则。如果外国以公共秩序为由对拒绝承认我国法的效力,我国采取对等原则。

法律规避

法律规避的含义

法律规避又称欺诈规避,指涉外民事关系当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,

故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的一种逃法或脱

法行为。(1878年的鲍富莱蒙离婚案)

法律规避的构成要件

1、主观要件:出于主观故意。

2、客观要件:当事人实施了规避法律的行为,改变了构成连结点的具体事实,或取消了

法律中的连结点。

3、法律规避必须是规避了强行性法律而非任意性法律。

4、从规避结果来看,当事人规避法律的目的已经实现,规避法律必须是既遂。

【法律规避的案例】

鲍福莱蒙王子为法国人,其妻(鲍福莱蒙王妃)原系比利时人,因结婚取得法国国籍。

两人于1874年经法国法院判决别居。法国当时的法律禁止离婚,只允许别居。别居后,

妻子有权设立自己单独的住所。王妃借此在德国萨克斯-阿登堡公国设立住所并在次年取得该国国籍。该国法律认为天主教徒的别居等同于离婚,王妃因而在该国恢复了婚姻自由,于是在1875年和罗马尼亚比贝斯科王子结婚。鲍福莱蒙王子迅速向塞纳民事法庭起诉请

求撤销王妃在未经其同意的条件下所取得的德国国籍以及王妃在德国所缔结的婚姻。

该法庭1876年3月判决王子胜诉,理由是妻子未经丈夫许可不能有效地取得外国国

籍,王妃再婚时仍为法国人;而且王妃的行为违反了善良道德,“法律所赋予的自由不得

滥用”。王妃上诉至巴黎上诉法院,该法院1876年7月驳回上诉。

王妃继续上诉,法国最高法院1878年3月作出终审判决,驳回上诉。该判决的理由

之一是王妃申请取得德国国籍的行为目的是为了规避法国关于禁止离婚的规定,其行为对鲍福莱蒙王子无对抗力。

法律规避与公共秩序的比较

相同:1、通过冲突规范援引的实体法都没有适用。

2、都是为了维护某种利益和实现某种利益。

不同:1、原因不同。

2、使用的方法不同。

3、行为性质不同

4、法律后果不同。

法律规避的效力

1、全面否定法律规避的效力。(实践中欧洲大陆法系国家采用。)

2、肯定规避外国法的效力。(法国法院审理的佛莱案就采用了这种立场。)

3、仅仅否定规避内国法的效力。(大多数国家持有此主张。)

我国法律规定

1988年最高院《意见》第194条规定,当事人规避我国强制性或禁止性法律,不发生适用外国法的效力法。《涉外民事关系法律适用法》中并没有相关规定。

2012年最高院《司法解释》第12条,一番当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

但对于规避外国法是否有效,司法解释也没有规定。

△我国学者观点:

法律规避包括规避一切法律在内,既包括规避本国法,也包括规避外国法。

规避本国法一律无效,规避外国法则要具体分析、区别对待。

【思考】比较公共秩序保留、法律规避与直接适用的法。

外国法内容的查明

外国法的查明概念

又称外国法的证明(ascertainment of foreign law),指一国法院在审理涉外民事案件时,

根据冲突规范的指引应适用外国法作为准据法,在这种情况下如何查明外国法的存在与

否及怎样确定外国法的内容。

外国法查明的原因

1、法官不可能知晓世界各国的法律。

2、由于西方国家对外国法存在事实和法律的区分。

对于外国法的性质,英美法系国家认为是事实;而意大利、法国等国认为是法律;

德国、日本等认为既非单纯事实,也非单纯法律。

三、外国法查明的方法

1、将外国法看作是事实,由当事人负责查明并向法院举证。(英美法系国家)

(如《戴西和莫里斯论冲突法》指出,外国法的查明应该按照如下方式:(1)用专家

证明或其他方式作为实事,向法官提供并加以评定;(2)如无法证实,则法官将适

用英格兰法。)

2、将外国法看作是法律,由法官负责举证。(奥地利、意大利等国)

(如1995年《意大利国际私法》第14条第1款任规定,法院应依职权查明外国法。)

3、原则上外国法视为法律,由法官负责查明,法官不能查明时,当事人、法律专家及知

道外国法内容的人可以提供。(瑞士、德国、土耳其等)

(如《瑞士联邦国际私法法规》第16条规定,应当适用的外国法,法官应依职权查

明。为此,也可以要求当事人予以协助。)

外国法不能查明时的解决方法

1、以法院地法代替应适用的外国法。(大多数国家的法律作了如此规定)

2、类推适用内国法。(英美等国)

英国法院视外国法为事实问题, 须由证据证明。反之,若证据不足, 就推定它与英国

法相同。

3、驳回当事人的诉讼请求或抗辩。(德国、美国等国)

在外国法无法查明时, 美国大部分的州法院尽量避免因驳回诉讼请求而造成的不良

后果。但是,美国联邦法院在应当适用的外国法不是普通法系国家的法律,且该外国

法的内容不能查明时,常常驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

例如,Walton v. Arabian American Oil Co. 案。

4、适用一般法理。(日本学者和判例的主张)