民事诉讼理论与制度的法系考察——罗马法系民事诉讼和日耳曼法系民事诉讼

[日]中村英郎：民事诉讼制度和理论的法系考察——罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼(陈刚、林剑锋译)

引言

一切制度都是历史的产物，民事诉讼制度亦然。民事诉讼制度及其理论是其昨天的延续和发展。温故而知新，对民事诉讼制度及其理论进行谱系式的考察，必将有助于我们准确地把握现在，着实地展望未来。

当今世界的民事诉讼法制，大致可分为欧洲大陆法系民事诉讼法制和英美法系民事诉讼法制。两种民事诉讼法制虽然在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同，相趣生辉。但究其本源，则可以分别溯及罗马诉讼法制和日耳曼诉讼法制。

与今日有别的是，古罗马和古日尔曼的诉讼法制既没有刑事诉讼和民事诉讼之分；法本身也无实体法和诉讼法之别。尽管两种法都是以一种整体形式而存在，但两者的法均是对其各自社会状态的反映，故而两者在存在形式、思维方式上表现出截然不同的一面。在相当于今天的民事诉讼法领域，罗马法和日尔曼法不仅在相关制度、程序等形式方面表现各异；而且还在与法的表里关系方面，就诉讼本身的把握方法，即对诉讼制度的目的、诉讼标的、诉讼当事人之类实体的问题，也有着各自本质不同的观念。关于这种差异的形成原因，可谓众说纷纭。笔者根据过去的研究认为，可以将之归结为法的渊源是否属于成文法，或与此相关联，即归结为对于诉讼的认识是以法规为出发点还是以事实为出发点，抑或是说在分析诉讼或裁判的问题时，虽然两者都将事实和规范作为基本要素，但罗马的民事诉讼是以成文法为背景，从规范出发考察诉讼；与此相反，日尔曼社会不存在成文法，其民事诉讼属于从事实出发予以把握的诉讼。两者间差异的根本原因就在于此，故而生成了罗马民事诉讼和日尔曼民事诉讼这两种性质截然不同的诉讼形态。

两种诉讼制度及其思维方式连同各自产生背景的罗马法、日尔曼法一起被后世相传。概言之，罗马的民事诉讼及其思维方式为欧洲大陆的民事诉讼法（尤其是德意志民事诉讼法）所承继；日尔曼的民事诉讼及其思维方式被英国、美国民事诉讼法所接受。在民事诉讼比较法学方面，学说上一般按大陆法系民事诉讼法和英美法系民事诉讼法的划分进行研究。但是，两大法系诉讼法的源头分别在罗马法和日尔曼法。迄今为止，在各自的底流中，罗马法和日尔曼法的制度和思维方式仍在奔腾不息。现在欧洲大陆和英美的民事诉讼法是伴随历史迁移而产生发展的，当然不能与昔日的罗马法、日尔曼法同日而语。但是首先考察两者底流中仍在奔腾不息的罗马法和日尔曼法这一潜流，对于着实地理解现今的制度及其思维方式应谓是不可或缺的。因此，笔者追溯大陆法系民事诉讼法的源头为罗马法，欲将其划作罗马法系民事诉讼法；另溯及英美法系民事诉讼法的源头为日尔曼法，将其划作日尔曼法系民事诉讼法。

本文基于上述构想展开论证。首先，通过考察罗马的民事诉讼法和日尔曼的民事诉讼法究竟为何物，以阐明两者间的本质差异。其次，概观两种本质不同的制度是经过何种历程以及带着怎样的变容步入现代。最后，围绕着民事诉讼法的若干基本问题为中心，以说明罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼在思维方式上的异同。以上是本文考察的主要内容。笔者试图通过这种考察，以大致勾画出我国（日本）民事诉讼法理论应有的发展方向之轮廓。

一、罗马及日尔曼的民事诉讼

（一）罗马的民事诉讼

尽管罗马的民事诉讼制度随岁月流逝、辗转变迁，但就其本质而言，因罗马很早开始就有了成文法，故而可以将其视为以法为出发点的诉讼。进而言之，是以法所认可的诉(actio)为出发点的诉讼。

诉之一词，常被多义使用（按使用环境不同，可以理解为原告的行为、诉、辩论以及程式书等），难以为之明确定义。不过，《优士丁尼法学阶梯》的定义较为完整地概括了诉的基本含义，即“诉，意指以诉讼请求吾人应得之所在的权能。”(actio auten nihil aliud est,quam ius persequendi judicio quod sibi debetur.)在罗马法时代，实体法和诉讼法不分，因而请求权和诉权也尚未分化，诉包含着现代法意义上的请求权和诉权的双重性质。这种诉的表现形式就是依据具体的事实所作出的法的规定（事实和规范尚未分离）。因此，当已发案件符合法所规定的诉时就可以接受救济（有诉才有救济，ubi ius,ibi remedium），没有诉就不能够接受救济。

以法律规定的诉为基准认识诉讼的态度，被严格地贯彻于罗马法的初期，尤其是法律诉讼程序(Legisaktionenverfahren)时期法律诉讼程序分为在法务官面前进行的法庭(in iure)程序和在审判人面前(apud iudicem)进行的程序这两个阶段。原告应首先在法务官面前进行的法庭程序中，依据法律规定，主张自己对被告享有某诉，并申请依该诉接受审判的许可。该诉的范围仅限定于十二铜表法及其之后制定的市民法的规定；同时还要求原告在法务官面前按照极其严格的形式，运有公式化语言和象征性行为提出主张，稍有失误即有可能招致败诉。在盖尤斯的《法学阶梯》中有一段名言，即“某人就砍葡萄树一事提起诉讼，因在其诉(指诉状－原作注)中使用的是‘葡萄树’(vites)这个名词，结果招到了败诉。因为作为其诉（请求）之根据的《十二铜表法》仅仅笼统地规定了‘砍树’，故而他在诉状中应当使用‘树’(arbores)这个名词。这是关于法律诉讼特征的贴切表述。

原告必须按照法定程序提出请求，而法务官则对原告的主张是否符合法律规定的诉进行审查。法务官若认定原告的诉不具备法定要件，就宣布拒绝诉讼(denegatio actionis)，以切断诉讼；若认定具备法定要件，就开始争讼程序(litis contestatio，日译“争点决定")。据此，案件将从法务官的手中分离，随后进入当事人选择的在审判人面前进行的程序。审判人在审理诉的成立要件事实存在与否的基础上作出判决。若认定诉的成立要件事实为存在，将作出肯定该诉的判决；反之，将作出原告败诉的判决。

以上是有关法律诉讼程序的介绍。其中所进行的思考是，当案件已发生时，首先将讨论该案件是否符合法所规定的诉的要件事实，从法规出发考察诉讼。

依照法律诉讼程序，法院只对《十二铜表法》及其后来制定的若干法律所规定的案件，给予裁判上的救济。但是随着社会的发展以及生活关系日趋复杂化，这种仅对法律规定的案件进行救济的模式将难以适应社会变化的需求。另外，法律诉讼程序受严格的形式主义支配，当事人常因误及该形式而导致败诉，所以为世人所恶。因此，到了共和国中期，与法律诉讼并存，法院开始采用程式书(formula)方式，即一种承认相当自由的诉讼的程式书诉讼程序。

程式书诉讼程序(Formularverfahren)也分为在法务官面前的法庭程序和在审判人面前的审判程序两个阶段。首先在法庭程序中，原告不是通过法定的公式语言，而是以程式书形式，向法务官提示依市民法及依法类推认为自己所具有的诉，并请求给予依照程式书在审判人面前进行审判程序的许可（诉的申请Postnlatio actionis)。程式书上首先必须记载请求原因(cauas actionis)和原告主张。其次是一种以“如果上述事实清楚，审判人就进行A审判；如果不清楚，则进行B审判”形式记载的审判次序书。法务官在审查后，若认定原告存在诉时，就允许依该程式书引起审判程序。接着诉就进入争讼程序（争点决定)阶段，并与法务官相分离。此后是开始审判人面前的程序，审判人通过审理程式书上记载的事实存在与否之后，依程式书宣告判决。

程式书诉讼程序是法律诉讼程序发展的产物，在该程序中固然不须象法律诉讼程序那样严格地、形式地适用法律，但诉讼在这里也是从既存的法律出发来加以考察的，而诉就是其出发点。

其后进入了元首制时代。一种从统治者（元首及作为其代理人的官吏）的立场对被统治者（当事人）之间的纠纷进行裁判的程序（非常诉讼程序Kognition sver-fahnen）异常地发达起来。此种程序废止了法律诉讼程序和程式书诉讼程序（这两者统称为通常诉讼程序）中那种在审判人面前的程序，而采取了由法务官全面进行裁判的方式。整个程式书诉讼程序时代中，法务官受理过何种案件，并许可何种程式书，都通过每个法务官就任年度开始的告示得以明确化、公开化。而对这些告示进行体系化形成的永久告示录（edictum perpetum），其后来具有了制定法的效力。就来源于法务官告示这一意义而言，这个制定法就具有强烈的裁判规范色彩。然而，法务官是原有市民法的适用者，而且这个告示录也是以市民法为基础的，故告示录应当被看作是市民法的延伸。告示录既是一种裁判规范同时也作为一种社会规范被通用。在非常诉讼程序时代，人们通过主张该规范上的权利而提起诉讼。法务官对于一个案件，首先审理规范上的权利存在与否，然后宣告判决。现代民事诉讼程序中通用的程序在此时就得以诞生了。

此前的通常诉讼程序并未因非常诉讼程序的产生而被全面废止，而是仍然作为普通程序继续存在。这种新程序是作为通常诉讼程序以外的某种特别审理程序（cognitio extna ondinem）而形成的。但是，随着后来的中央权力的强化而逐渐发达起来，到了专制时代这种程序就成了民事诉讼中唯一的程序。

罗马法的诉制度随着时代变化而发展，初期和后来的就变化了若干种形式。但是，上述针对具体案件所规定的请求权加诉权的模型即以诉为基准来考虑诉讼的态度却是贯彻始终的。即开始的法律诉讼时代以十二铜表法及其后制定的市民法规定的诉为基准而起诉，并依此进行裁判；在后来的程式书程序中，为了满足社会的需要对从来的法律进行类推、扩张解释，以在比以前更广的范围内认可的诉（程式书）作为基准，再后来的非常诉讼程序主要是以具有制定法性质的永久告示录所认可的诉为裁判的基准。诉是由法律所规定的，故可以说罗马的民事诉讼法的出发点是由诉的规范所构成的。

（二）日尔曼的民事诉讼

日尔曼的诉讼本来具有这样一种性质，即当共同体的法的和平遭到破坏时，对此予以恢复的赎罪程序之性质，故而没有民事诉讼和刑事诉讼的明显区别。在此，笔者从现代法立场将对

仅仅相当于民事诉讼部分进行考察。

罗马自《十二铜表法》以来，很早就有了成文法。后来以古罗马帝国的权力为依靠更是形成了完备的制定法体系。而同时代的日尔曼却不存在象古罗马那样的国家，故也不存在与古罗马相比较的法律。

日尔曼人在公元前一世纪以前，以所谓的Sippe的血亲团体（氏族）为单位过着集体农耕生活。几个Sippe聚集在一起构成一个Gull(部落)，若干个Gull集中起来再构成一个Civitas(小国家)。Gull内部的小事通过Gull成员会议加以解决，而有关Civitas全体成员的大事(majores res)则由所谓的ding 及thing 或mahal,mallus的civitas 会议(Concilium civitatis)，即所谓的民会( Land sgemeinde)来决定。所谓民会就是由Civitas下Gull部落民中有武装能力的成年男子组成的会议，这个会议掌握着相当于现代国家中的立法、司法、行政三项权力。

当时日尔曼人的公共（国家）生活大概也就是以Civitas 为单位营建起来的。而这种Civitas 是其伞下的所有部落成员的集合体。Civitas和其成员是一种同等资格的关系，而并非是凌驾于成员之上的一种机构，但在罗马，两者则是一种凌驾于全体国民之上的国家与全体国民的关系。这也就是日尔曼不存在象罗马那种国家针对国民的制定法制度之缘由。

虽说如此，在日尔曼社会中依然存在着作为社会关系的法。这种法作为一种习惯法是从祖先开始代代相传的正义与和平的秩序，并在民族的法律信念中逐渐确立起来的东西。由于是从先祖传下来的东西，故对人们来说这是神圣不可侵犯的“法”（êwa ,reht,lagn）。这也不是人们意识性制定的法规，而是一种被人们发现的东西，和古代希腊法中所谓的nomos（习惯）是同样的东西。

当这种支配日尔曼社会的习惯法的主权受到侵害时，人们为了恢复秩序而提起诉讼，这和罗马法下行使法律认可的权利具有完全不同的意义。因而诉具有了防止共同体的法的和平遭到侵害，并在其遭侵害时要求恢复的意味。德语中的“诉（Klage）”之一词就含有叹息、悲伤的意思，这就形象地描述了此间的事情。

对上述诉具有管辖权的机关是百人会（Hundertschaft）。欲起诉者首先必须传唤应当成为被告的人，并共同申请法官对此纠纷做出裁决。根据原被告之间的这种诉讼契约（Streitgedinge）法院才得以开始活动。作为法官的百人会首长只是拥有形式上的裁判指挥权，而实质上的裁判权属于自治性的裁判民团体（aut onome Gerichtsgemeinde），因为这一团体对当事人进行质问，并针对该案件判断何为正义，最后对裁判进行提案。判决最后由法官来宣告。这种判决具有证据判决的性质，如果被告不能证明一个特定证据，法官可以宣告被告应当给付。

这里所说的证明并非是现代意义上所说的以澄明过去的某种事实存在与否为目的的证明。裁判是发现本案中应有规范的行为，而证明则是明确如何处置才能使受侵害的习惯法得以恢复的行为。故此处证明的目的在于作出是否承认原告或被告主张的那种纯人格性的判断。因为当事人（多数情况下是被告）只有满足该判决要求的方式时证明才得以成立，所以为了在形式上使证明的成否得以客观明了化，当事人往往在裁判外向对方（多数情况下是原告）进行证明。证明的主要内容是宣誓，在多数时候，当事人和判决所规定名数的数名宣誓辅助人一起进行宣誓。另外这一时代的裁判和宗教观念有很密切的联系，故审判、决斗作为辅助的证明方法来决定证明的成立与否。当时由于国家权力没有充分地发展，不存在法庭强制权，所

以通过裁判外的决斗来解决纠纷的方式也被认为是正当的。因此，无论是裁判上的解决还是裁判外的解决在事实上具有相同的性质，并且当事人有权选择采取何种方式来解决纠纷。

上述概观了古代日尔曼民事诉讼。简而言之，在诉讼之前客观上不存在明确的法，法是一种从案件中被发现的东西。于是，可以说此处的诉讼是以事实为出发点来加以考虑的。古代日尔曼民事诉讼的大纲原封不动地传给了中世纪的日尔曼民事诉讼，另外，这种思维方式也成为其后日尔曼法系民事诉讼的基本思维方式。

二、民事诉讼法制的发展

（一）罗马法系民事诉讼法制的谱系（大陆法）

公元前五世纪，罗马法以《十二铜表法》形式得以诞生。其后随着罗马帝国势力的不断扩张，至公元五世纪时诞生了集罗马法之大成的《优斯丁尼法典》。这部罗马法大全其后随着罗马帝国的没落曾一度消失。进入十二世纪，随着注释法学派的出现，训诂解释的兴起，使之又得以复活。紧随其后的后期注释法学派自觉到有必要将复活的罗马法适用于自己的时代，于是谋求罗马法的实用化。另一方面，当时随着民族的大迁移侵入意大利北部建立国家的日尔曼郎哥巴尔部族的部族法以及随着中世纪教会的兴盛而日益发达起来的教会法均对罗马法产生了很大的影响。教会法本是规范神职人员的宗教法，原来也是罗马法的产物，只是教会势力的扩张使教会拥有了独立的立法权，另外教会法在实务中适用的合理性之缘故，使得所谓的“Romanisch-Kanonisches Retht”教会法作为独立的体系法得以发展起来。这种法随着教会势力的扩张而开始适用于世俗法院。但总体而言，教会法还是承继了罗马法的传统。罗马法在意大利得到了上述发展，与此同时，到十二、三世纪为止，在北方的德意志固有的日尔曼法也发展起来。其具有日尔曼部落法的性质。在自然经济时代，各部落在经济上都是独立存在的。因此各个部落由于地域差别法律也存在着差别，但是随着经济圈的扩大，贸易超越了部落的界限，在数个部落间进行，于是这种法的分裂状态就日益成为贸易的阻碍。人们就开始寻求一种能共通于日尔曼民族所有部落的法，而能够满足这个需求的就是罗马法。当时的德意志皇帝为了向罗马教皇表示尽忠，接受了神圣罗马皇帝的称号，并自称德意志是罗马帝国的后继者。这样就为罗马法在德意志的推行奠定了精神基础，总之对罗马法的继受是德意志法史上的值得特书的一页。

德意志继受的罗马法并非是优士丁尼大帝的罗马法大全，而是受过朗哥巴尔法和教会法影响并经后期注释法学派注释过的实用化罗马法。在诉讼法领域，其主流则是连当时的世俗法院也适用的“Romanisch-Kanonischen”诉讼教会法。在同一时期，罗马法也进入了法兰西。但是法兰西并不处于象德意志那样王权已确立而法律处于分裂的严重状态。罗马法在法兰西仅作为学术上的研究对象，尽管个别制度也适用于实务上，但并没有发生整体性地继承罗马法。尽管如此，“Romanisch-Kanonischen"诉讼和法兰西习惯法互相融合生成了独自的诉讼制度。十九世纪初期的拿破仑民事诉讼法就属于该系列制度。就此而言，法国民事诉讼也属于罗马法系，但总体上来说，罗马法的主流还是流向了德意志，所以下面的考察是专门以德意志为中心而展开的。

“Romanisch-Kanonischen”民事诉讼在十四、五世纪逐渐被德意志受容，并占据了德意志民事诉讼的主流，即所谓的德意志普通法民事诉讼法。1495年，帝国设立了最高法院，并规定了法院的诉讼程序，该程序大体上继承了“Romanisch kanonischen”民事诉讼。因为这个诉讼程序是作为德意志帝国领域内州法院的模范程序加以适用的，所以标志着德意志的很多州内部开始适用罗马法。

一方面罗马法系的民事诉讼法就这样在德意志各地开始推行，并占据了主流地位，另一方面仍有些地域保持着日尔曼法传统。在十三世纪初的萨克森地区，埃克（Eike von Repgow）将这一地区历来的习惯法记录成一本叫做“Sach senspiegel”的书，故该地区的固有法得以完整的流传下来。因此，即使在帝国继承了罗马法之后，这一地区仍实行本地区特有的诉讼程序。这一诉讼程序法在接受罗马法的洗礼后于1622年作为萨克森法院法开始实行。其中的重要部分在稍后的1654年通过的帝国最终决议被帝国法院的诉讼程序所继受，于是成为了德意志普通法的一部分。因为该普通法民事诉讼法中也包含着日尔曼法的要素，所以究竟将其归划至哪一法系则成了问题。但是，就整体而言，德意志普通法还是吸收了罗马法，所以基本上应当属于罗马法。德意志普通法民事诉讼法以当时的德意志帝国三十年战争（1618-1648）为起点，步入了衰退的轨道，据此，在各地区的法院，其仅作为补充性的程序法，并不具有直接的效力。但是，其对后来德意志民事诉讼法制度和理论还是产生了相当大的影响。在进入18世纪后的德意志民事诉讼法制发展史中值得大书特书的是1781年制定的普鲁士弗里德里希法典（Corpus Juris Fride nicia nan von,1781）以及稍后出现的1793年一般法院法。该两部法典反映着当时专制国家的理念，其构造具有明显的职权主义的色彩，呈现出了一种与普通法民事诉讼法迥然不同的趋向。但是进入19世纪后，随着肩负着发扬自由主义精神的拿破仑法国民事诉讼法的制定，其原有的职权主义色彩也稍显逊色了。

19世纪前半期，德意志在政治上处于地方分权状态，法律也反映了这种状态，除普通法民事诉讼法外，很多州都有各自独立的诉讼法典。到了19世纪中叶，德意志统一的迹象开始出现，随之也要准备制定统一的诉讼法典。1862年，德意志同盟为起草民事诉讼法成立了专门委员会，该委员会制定了“汉诺威草案”（Hannoverscher Entnuf）其后又历经曲折，终于在1877年出台了德意志民事诉讼法（旧民事诉讼法）。现行的德意志民事诉讼法及日本的民事诉讼法可以说是以此法典为蓝本而制定的产物。

1877年德意志民事诉讼法可谓是云集当时的精英编纂而成的，故可以说是一部抛弃德意志普通法的全新的法典。虽说如此，但作为此法典基础的汉诺威草案是以1850年的汉诺威诉讼法为主体的。而且此法典也是德意志普通法民事诉讼法与以法国民事诉讼法为蓝本的1819年日内瓦诉讼法合而为一的产物，当考虑到这几方面的因素时，德意志民事诉讼法系属于罗马法系之理也就不言自明。另外值得注意的是，和民事诉讼法共同构筑德意志民事法体系的德意志民法典也是在罗马法延伸线上诞生的产物。

历经上述曲折，罗马法进入了德意志并占据了那儿的主流地位。此间诉制的变容也不得不引起我们的关注。在罗马法初期法律诉讼程序时代，诉是在十二铜表法和其它市民法中针对具体的个别的案件的一种规定（事实和规范未分离），而就每个具体的个别的案件的当事人向对方的请求权利和向法院能够提起诉的权利是作为一个整体存在的（请求权和诉权未分离）。但是，极有限的几个诉无法适应不断发展的社会，经过了程式书诉讼程序、非常诉讼程序时代，诉在数量上得到了增加，并且在内容上也趋于复杂化。而诉的集大成则是罗马法

大全的Pandekten，Pandekten是论述有关个别案件规范的学说集，故其具有案件法（Fallrecht）的性质，但是这样的案件法对于一般的人来说是难以理解的，后期注释法学派用当时盛行的经院哲学对罗马法进行了解释，并对罗马案件法进行体系化。通过这一举措，规范就从具体的个别的案件中分离出来并向抽象化方向发展（事实和规范分离）。另外，由此也促使罗马法向实体法化方向发展，进而法学家开始主张诉讼法与实体法相分离独立存在。（实体法和诉讼法、请求权和诉权分离）。诉也才逐渐开始分解。

这样刚刚开始分解的罗马诉制又被德意志所继受。这种分解即事实和规范的分离（法规范的抽象化）、实体法和诉讼法即请求权和诉权的分离经过其后时代学者们努力进一步向前推进。而促使其发展的原动力可以说是17世纪在德意志兴起的自然法思想。因为自然法学者将罗马法看作一种自然法，并对其进行理论体系化的尝试。在这一体系化过程中，事实和规范的分离更趋于激烈化，法规范也进一步抽象化了。罗马法在意大利首先通过注释法学者的努力而复兴，另一方面在德意志同样也成为学者们的研究对象。这可以说是促使罗马法（大陆法）抽象性规范体系生成和发展的重要原因。这一点，与由法官和律师在裁判实务中培育出来的日尔曼法（英美法）即以具体性案件为对象的判例法的生成过程相比具有本质性的差异。

在诉趋于这样抽象性体系化的发展进程中，与之具有并行关系的，实体法与诉讼法（请求权和诉权）的体系性分离也急速地向前推进。在制度层面，随着18世纪地方国家权力的发展、审判权扩大而形成的独立诉讼法典制定热潮则是促使其进行分离的重要原因。在1781年，普鲁士的弗里德里希法典以及奥地利一般法院法作为最初的近代诉讼法典诞生了，在1793年，普鲁士普通法院法也出台了，进入19世纪后，多数州都制定州诉讼法典。与此同时，诉内在所包含的请求权和诉权的关系逐渐地明朗化，并且两者分离的趋向也逐渐为人们所认识到。对此种认识做出决定性的贡献当属温泽肖德（Windscheid），对于两者的关系，他认为请求权是本体而诉权则是本体的影子。即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼[39]。其后的德意志民事诉讼法及民事法学基本上采用了温泽肖德上述的观点。实体法和诉讼法，请求权和诉权体系化的分离，另外，通过法规范的抽象化，使得事实和规范也分离开来。诉在这里已经完全解体了。

作为抽象性规范的体系化了的诉，作为专门的实体法规范形式为人们所认识，并且随着其后社会的发展，内容不断得到增加，最终发展成了堪称理论性精致体系的1896年德意志民法典。另外，1877年德意志制定了民事诉讼法。这两部法典奠定了德意志民事法体系的基础。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。罗马法中诉讼以前就有成文法的规定的诉。诉讼是以此为出发点来考虑的。现在虽然诉是解体了，但从诉讼以前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传了下来。

（二）日尔曼法系民事诉讼法制的系谱（英美法）

日尔曼民族随民族大迁移（4-6世纪）在各地建立了部族国家。但日尔曼法作为其部族法仍然被使用。其中的一部分是以法典形式出现的成文法，譬如Salica法典、Ribania法典、Baiuvanionum法典等。在其后进入的中世纪黑暗时代持续了一段短暂的非成文法时代。进入13世纪后，再次兴起成文化运动，出现了以“Sachsenspiegel" 为代表的法书。这样使日尔曼法得以流传。但是步入14世纪后，随着民族经济圈扩大，部族间法的差异逐渐成为贸

易的障碍。处于严重分裂状态的德意志为此全盘继受了罗马法，罗马法也发挥了统一法的作用。罗马法的继受是在15世纪中期完成的，并占据了德意志法律的主流，而固有的日尔曼法则被搁置到了一边。

于是，大陆中的日尔曼法就这样衰减下来。而进入一水之隔英国的日尔曼法因长期保持流传而逐渐发展起来。民族大迁移时，侵入英国的日尔曼族盎格鲁人、朱特人和萨克森人即所谓的盎格鲁—萨克森族，首先在此开始传播日尔曼法。1051年诺曼公爵威廉一世进入英国并建立了诺曼王朝。诺曼族也属于日尔曼民族，故诺曼王朝在英国原有的日尔曼法的延伸线发展了英国法。

威廉征服的当时，盎格鲁—萨克森各部族已在英国建立了七个王国，各个王国分别实施各自的部族法。另外，各地不同的习惯法也起着一定的支配使用。作为征服后的施政方针威廉一方面明确表示尊重从来的习惯法，但另一方面又创立了中央集权的司法制度以谋求法的统一。具体而言，设立了旨在对抗各地方原有领主法院的中央法院，并创设了地方巡回法院制度。通过这种制度，使国王法能对地方的习惯法进行选择，进而逐渐统一了英国法。至12世纪中叶到13世纪中期生成了所谓的普通法的判例法，于是就形成了真正意义上的英国法。概而言之，所谓的英国法无非是日尔曼法的一种。

日尔曼法就这样传播至英国并扎下了根。12世纪到15世纪意大利的注释法学派、后期注释法学派使罗马法得以复活，这在大陆产生了重大的影响，尤其以德意志全盘继受了罗马法为甚。而在英国，虽然也受罗马法的影响但是并没有发生继受。在英国，诺曼王朝因谋求中央集权而生成自己的统一法——普通法，所以没有必要去另寻它途。

尽管如此，还是有必要就罗马法对英国法产生的影响作一番概观。

（1）现在被称为英国的地域在古代是凯尔特族的布里顿人居住地。公元43年到410年将近三个半世纪成了罗马统治的区域。但是，在那个时代时里，罗马人并没有向英国传播罗马文化。

（2）其后随着国力的衰弱，罗马帝国对英国的影响也就更小。自5世纪盎格鲁—萨克森族入侵英国以来，日尔曼法逐渐在英国扎下了根，诺曼征服后，历代诺曼王朝的国王都尊重原有的法（日尔曼法）并以普通法的形式逐渐形成和发展起来。虽说如此，在威廉一世时代仍能见到罗马法的影响。一位名叫拉弗朗克（lanfnanc）的神学者同时也是一位精通罗马法的意大利人来到英国，向英国介绍罗马法。他后来成为坎特伯雷（Canterbuny）的大僧正（最高位僧侣——译者注）期间受到国王的重用，并对其治世产生了重大的影响。此外他的弟子也相继来英，在英国传播罗马法，相传还在12世纪的牛津大学教授罗马法讲义。12世纪末，格朗维尔（Glanville）为实务家们写了一本有名的著作《英国法律及习惯法论》这也是本受罗马法影响的著作。1256年著名的布兰克顿（Bnacton）用拉丁语写成《关于英国法律及其习惯》，书中引用了不少罗马法法理，故也是本颇受罗马法影响的书。

（3）14、15世纪是英国法不受外来影响，独立生成与发展的年代。但是，进入16世纪后又受到了罗马法的影响。这时，英国处于从封建国家向现代化国家的转换期，期间发生了一些从来的普通法不能应付的新型案件。对于这种情况罗马法却提供了解决新问题的钥匙。另外与当时发达的大陆交往也需要大陆法的知识。总之，上述理由决定了英国法必然要

受罗马法的影响。

在这一时代，来自罗马法的影响是非常强烈的。若用梅特兰德（Maitland，1850—1906）

的话来形容，当时就是“普通法的危机年代(crisis of the common law)”。但是，这也仅仅导致法的某一部分继受罗马法，而并没有发生德意志那种全盘继受的情况。英国法的主流仍然是普通法，尽管当时同受英王领导的苏格兰国家和大陆各国一样也全盘继受了罗马法。

（4）进入18世纪后英国法又受到了罗马法的影响。早在库克（coke）时代（1552-1634）就存在着英国的商习惯法引用罗马法体系的事实，到了曼斯菲尔德时代（1705-1793）这种商习惯法作为普通法的一部分得到了承认。不仅如此，商习惯法还构建了近代的判例债权。这样普通法尤其是其中合同法的商法化，就间接地就被罗马法化了。伴随着日尔曼民族一同进入英国，并在英国培育出普通法的日尔曼法和此前的日尔曼法也是不同的，因为该法是融入英国的几个特色发展起来的，这种法和其后在美国发展起来的美国法一起创立出现在所谓的“英美法”法系。其中到底融入了几个要素呢？这就是下文要论述的其中两个重要内容——判例法主义和陪审制。

（１）判例法主义

日尔曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义和和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件之中应有的法。关于日尔曼法及裁判的这种思维方式也随着民族大迁移中盎格鲁—萨克森族入侵而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。诺曼征服后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法（Common law）。

古代日尔曼社会中，祖先传下来的习惯法是支配社会的最高法规，而产生了普通法后，这一普通法就成为英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上而形成的，于是以判例为法律渊源的思维方式在此就产生了。

这种判例法主义的思维方式当然是与判例集的整理紧密相关的。开始制作笔写本的判例集始于13世纪末的爱德华一世纪时代，这一时候也开始出现判决文书引用判例集的做法。16世纪中期，伴随着印刷术的发明开始出现发行印刷判例集的活动，判决文书引用判例集也成为一种习惯做法。当同类案件存在几个同一内容的判例时，就应当遵循判例的做法也成为固定的思维方式

判例是展示就案件而言法为何物的东西，故而法存在于判决之中。但是对于何为法这一问题而言，与成文法不同的是，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着因阅读人的不同导致对法主观评价差异的问题。因此，与德意志法不同，在判例法主义下的裁判不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，然后在先例中找出已存法律的过程。总之，这儿是一种以事实为思考出发点的模式。

以事实为出发点来考虑诉讼的思维方式不消说是日尔曼诉讼的基本特征。而且这一特征是与英美法的另一个本质特征，即在陪审制下要求陪审员做出的是事实问题而不是法律问

题这一点相呼应的，因此在英美法中长期得到了保持。

（２）陪审制

进入13世纪英国开始实行陪审制审判，这对其后英美法的发展起了重大作用，并形成了英美法的一个特色。

关于陪审制的起源，见解上还存在着分歧。根据目前支配性的见解，其起源可追溯到法兰克时代的审问程序。在法兰克王国法院，当案件出现疑难时，法院就传唤当地有这方面知识的居民，法官在让其做出“真实陈述”宣誓后就开始发问，最后法院以取得的供述来对案件做出决定。这种发问被称为“inqusitio”，其后就代表了这种程序整体的意思。这种程序传到了诺曼底，后来又随着诺曼公爵征服进入了英国，并逐渐发展成为今日的陪审制。

在日尔曼，裁判过程由从案件中发现法的判决发现人和宣告判决的法官共同操作。这两种人员的关系稍加变形，就形成陪审员和法官的二元裁判制度。这种裁判制度进入英国并扎下了根。在英国，陪审首先用于判断重大刑事案件嫌疑人的裁判是否适当，也就是说是从大陪审出发的。13世纪中叶开始，陪审开始适用于审理普遍刑事案件而且也开始在民事案件中加以适用。这种陪审制的审判仅在国王法院使用，与此前的日尔曼法流的审判方式相比较，其先进性和合理性也日益为人们所认识。为此国民从领主法院的日尔曼法流审判中出来寻求陪审制的审判，这样几乎所有的诉讼都向国王法院提起。到了十四世纪，所有国王法院以外的法院都消失了，于是陪审制审判逐渐成为英国审判程序的脊骨。

在陪审制审判中，以没有法律专门知识的人为陪审员，并让其判断案件的事实关系，所以陪审的对象是不经过法律评价的已发案件的本身。从事实出发来考虑的日尔曼型诉讼的特征在此得以淋漓尽致地体现出来。

英国、美国的民事诉讼程序中长期实行陪审制，而作为陪审员的市民却牺牲了很多自己的时间，这越来越和现代社会的发展形势不相适应。为此，在英国、美国对适用陪审的案件之范围逐步地加以限制，虽说如此，陪审制毕竟是构成英美法系民事诉讼制度背脊骨的制度，并造就了与此相连的几个英美民事诉讼法特有的制度。具体如下：

（１）当事人主义

法律门外汉的陪审员很容易受法律专家法官一言一动的影响。如果法官积极地介入诉讼进行发言，那么就无法期待陪审团能作出公正的判断。于是作为一种尝试，逐渐地形成一种把诉讼主导权赋于当事人，法官采取在其背后进行控制的消极态度的诉讼习惯。至于询问证人中采取交叉询问制也是由于这个原因。英美法中实行彻底的当事人主义的原因可以说由来于陪审制。

（２）持续审理

陪审审判中，通常由12名陪审员来认定事实，所以不适合大陆流中采用期日和期日之间分开的审理方式。在答辩阶段给当事人充分的时间以做准备，等准备成熟之后就进入陪审员前的正式审理阶段，而一旦进入这一阶段，审理必须持续地进行到案件解决为止。这也正

是英美诉讼程序法强调持续审理主义的缘故。

（３）证据法则

英美诉讼程序法中证据法占有重要的地位并具有相当详细的法则。这是因为认定事实的陪审员是法律门外汉，为了不让其发生认定错误，通过法则规定了有关证据能力、证据价值的判断。而在大陆法下，法官都是法律专家，所以没必要制定这样的法则，故不存在与英美法相媲美的证据法则。

（４）上诉限制

法院的裁判，在答辩阶段就已花费大量时间、做了充分的准备，在正式审理阶段十二名陪审员（此外，还有预备的陪审员）又牺牲了相当的时间，故反复地进行这样复杂的程序就显得不妥当了，所以，和大陆法相比，上诉方面限制也是较多的。日尔曼法进入英国后，令状体制（writ system）和衡平法（equity）对于英国特有的诉讼制度的形成起了重要的作用。下面来具体地谈一下。欲在国王法院起诉的人为了让被告出庭，就必须获得以国

王名义制成的大法官令状。这种令状的形式或诉讼方式即传唤被告的方式、审理的方式、判决的形式等必须根据请求类别预先规定好，人们欲起诉时，必须要获得适合该请求的令状=诉讼方式才能接受裁判，否则就不能得到国王法院的救济。在这一点上可以看出其与罗马法初期的诉制下，没有诉就不许起诉这一点有相似之处。

国王法院的裁判权在初期并不是十分完备，令状=诉讼方式的种类也很少，所以多不能得到国王法院的救济，为此，大法官要发放新型令状以让更多人得到国王法院的救济。但是进入14世纪后，随着普通法逐步固定化法院变得保守起来，大法官即使发放了新型令状，法院仍以违反先例为由而不接受新型令状。为此，对于伴随着社会发展而产生的新型案件，人们往往向国王或大法官提出请求以获得救济。15世纪后半期产生了和原有国王法院不同体系的大法官法院。大法官开始根据案情的具体情况来做出妥善的解决，并对其作出裁判。当大法官的这种裁判不断积累后，形成了与普通法不同的新的规范体系即衡平法（equity），故这种法院被称为衡平法法院。

这样，英国就形成了由普通法法院和衡平法法院两个体系法院对民事案件进行裁判的制度，并持续了相当长的时间。但是，在这种体制下，解决一个民事案件必须经过两个法院的裁判，这就显得颇为不便。进入19世纪后统一两种法院的动向开始活跃起来，1873年及1875年的最高司法院法统一了两种法院。另外，普通法院中实行的诉讼方式制度也被废止。但是，与诉讼方式具有表里关系的令状制度，以通用于所有诉讼的统一性传唤令状的形式继续而存在。

进入英国的日尔曼法经过上述发展形成独特的英国法，而英国法又被移植到美国。发现美洲大陆是发生在17世纪的事。构成美国之基础的十数个殖民地都是由英国人建立起来的，故美国继受英国法也就顺理成章。在此英国法得到进一步发展，以至形成了独特的美国法。美国是个幅员辽阔的联邦国家，除联邦法外还有很多的州法，故很难对美国民事诉讼法作一描述。1848年，纽约州制定了对纽约州法院的诉讼程序进行成文化的菲尔德法典（Field Code）。该法典除对传统的普通法和衡平法的诉讼程序进行整理和统一外，还对从来的诉讼程序做了

很多合理性的规定。此后，其它很多州都以此法典为模型制定了讼法典。其后制定的联邦民事诉讼规则也是受此法典影响下的产物。美国法把英国法的发展向前推进了一步并形成了自己独特的法体系。然而，美国法和英国法在本质上是相同的，故把英国法和美国法统称为英美法（Anglo -Amenican Law）。而且一般都认为两者同属于一个法系。

日尔曼法经过以上变迁发展成现代的英美法。这一变迁经过了十几个世纪的漫长岁月。若要从中找出一条贯穿于从古代日尔曼法到现代英美法基本线，那就是没有成文法以及从事实出发来考虑诉讼的思维方式。

三、罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼

概说

罗马的民事诉讼和日尔曼民事诉讼在诉讼及裁判上有着截然不同的思维方式。这儿暂且把两者叫做罗型民事诉讼和日尔曼型民事诉讼。

罗马自十二铜表法以来就有了成文法。具体的案件只有符合法律规定的诉时（事实和规范结合）当事人才能获得裁判的救济。在这种诉讼制度下，发生什么案件时，首先察看法律上是否存在与之相符的诉即从规范出发来考察诉讼。

一方面与罗马法一样，日尔曼法中也存在着事实和规范结合的情况。但是，另一方面日尔曼社会中不存在象罗马法的那种成文法。法是从事实中被发现的。而裁判正是从案件中发现法的程序，因此，这儿的诉讼首先是从事实出发来考虑的。

直截了当地说，罗马、日尔曼民事诉讼间本质的差别就是前者是从规范出发——从选择规范当事人的意思出发，而后者是从事实出发。在作为其背景的罗马法整体被德意志所继受后，规范出发型的罗马民事诉讼在与本地原有日尔曼法的对立中融合，发展成德意志民事诉讼法的主流。另一方面，在民族大迁移之际进入英国的事实出发型日尔曼法在罗马法的影响下独自发展，以至形成了与大陆法相对的英美法。若对这种状况进行宏观性地考察，那么德意志民事诉讼法（以及日本民事诉讼法）属于罗马法系，故其主流观念是从规范出发的诉讼观；而英美民事诉讼法属于日尔曼法系，其受支配于从事实出发的诉讼观。当然，罗马法系的诉讼法在其后的发展中受了日尔曼法的影响，而日尔曼法系的诉讼法也受了罗马法的影响，且有互相接近融合的倾向。但是，其本质性差别的鸿沟很难在一朝一夕加以逾越。比较这种本质性的差异对于正确理解各自诉讼制度中一个个具体的问题具有极其重要的意义。

下面就两个诉讼法系中的诉讼制度目的，诉讼标的、诉讼当事人，既判力问题进行比较，以明确其本质性的差异，并正确地加以把握。

德意志民事诉讼法及以此为蓝本的日本民事诉讼法都是在罗马法基础上形成的。但是在古代的德意志实行的却是日尔曼法，故日尔曼法的思维方式仍根深蒂固地起着支配作用。为此，在民事诉讼本质的基本问题上，罗马法理和日尔曼法理互相交错形成学说上的对立。另一方面，在我国(指日本——译者注)民事诉讼法下应当如何构建民事诉讼的理论，笔者在此想谈谈对此方向性的见解。

（一）诉讼制度的目的

（1）罗马法系民事诉讼法中的诉讼制度目的

在罗马法的诉制下，只有发生的案件与某个诉相符合时，当事人才能开始诉讼程序，并请求实现该诉定的法律效果（有诉才有救济）。

在初期的法律诉讼程序时代，十二铜表法及后来制定的若干市民法规定了诉。这些法律是当时罗马市民法的社会规范中能以国家权力保障实施的部分规范。故既具社会规范又有裁判规范的性质。当符合法律规定的案件发生时，法首先起社会规范的功能，于是就产生了诉（请求权+诉权）。原告主张该诉的存在而提起诉讼。首先，在法庭程序中审查基于该诉可否形成审判程序（法在这里就起了裁判规范的功能），即在诉讼之前就存在着权利（诉），所以当事人在诉讼中去实现权利。在这种诉讼制度下，其制度的目的当然在于保护当事人的权利。

以上这种思维方式随着诉制一起进入了德意志，以至于后来占据了德意志民事诉讼法学的主流。温泽肖德（Windscheid 1817-1892) 对于诉分解后的请求权和诉权的关系问题，认为首先基于实体法的规定产生请求权，而这种请求权无法实现时就产生对国家的诉权。即首先有当事人的权利，诉讼制度是保护权利的一种工具。这种见解成了一般性的观点，直到后来纳粹取得政权为止，即法律秩序维持说成为通说之前，一直是作为唯一的学说统治着德意志民事诉讼法学界。

（2）日尔曼法系民事诉讼中的诉讼制度目的

罗马较早就有了成文法，并以成文法规定的诉（权利）为出发点来考虑诉讼。而日尔曼社会却没有与之相比的成文法。然而在代代相传的民族法信念中形成的习惯法却起着支配作用。故这种法是从案件中被发现的法。日尔曼人生活在欧洲的边境，在与严酷的自然环境和外敌的斗争中过着以“sippe”为单位的集体生活。所以，人们最渴望的事莫过于集体成员互相信任，并能过上和平的生活。“Sippe”在古语中就是“和平”或“友好”的意思。如果发生了侵害sippe 和平的事件，人们为了要求恢复和平而向法院起诉，另外破坏和平的人作为失去和平者将被逐出集体。这种状况下诉讼制度的目的当然在于维持社会的和平，或从其他角度来说，可以说成是解决纠纷。

这种“维持社会的和平”的想法在日尔曼社会中极具重要意义，即使德意志在继受了罗马法之后仍根深蒂固地残留着。纳粹取得政权后，极力鼓吹的“国家法律秩序维持说”也可以说是属于这一系统的。日尔曼法以上的这种思维随着民族大迁移进入了英国，并可以看到被对英国法发展史起重要作用的和平制度（peace）所继承。和平有各种各样的和平（例如：教会的和平，住宅的和平等等）。这儿的和平通过制裁性规定得以维持。后来，又被“国王的和平”（King's peace）所吸收，国王领土内的一般性和平通过对侵害和平者的裁判制裁得以维持。总之，国王法院的裁判是为了维持国王的和平。

以上的这种观点成为英国法其后发展中的一个基本思想。现代英美民事诉讼法学中经常出现诉讼制度目的为解决纠纷的见解，这其实可以说是日尔曼思想在现代的一种展开。

（3）日本民事诉讼法下的诉讼制度目的论

日本民事诉讼法下的诉讼制度目的论到第二次世界大战之前，一直都是跟随德意志学说而发展起来的，因此有必要先概览德意志学说的变迁。

在德意志民事诉讼法学界的初期，认为诉权是私法上请求权的影子而提倡私法性的诉权说。于是，认为民事诉讼制度的目的是保护当事人的权利。这种观点为其后的权利保护请求权说所继承，在德意志长期占据着统治地位。后来纳粹夺取了政权，以此为界，国家法律秩序维持说代替了权利保护请求权说成为通说。

在日尔曼法下，当社会和平遭到破坏时，人们为此悲叹，这就是诉（Klage），而裁判就是为了恢复和平。因此这种诉讼制度的目的首先在于解决纠纷。其次，这里的裁判是从案件中去发现应有的法，日尔曼社会虽然不存在象罗马一样的成文法，但代代相传的习惯法起着支配作用，而发现这种习惯法的活动正是裁判活动。即，裁判具有维持社会法律秩序的意义。这样，认为民事诉讼制度的目的在于维持国家法律秩序的观点，就能在日尔曼法中找到原型。因而，在对日尔曼抱有很大憧憬的纳粹时代，这种维持国家法律秩序说被意识形态所触发并成为通说的原因就在于此。

第二次世界大战后，随着纳粹主义的终结。民事诉讼制度目的观也发生了变革。“仅仅在于维持国家法律秩序”的观点消声匿迹了。而保护当事人权利的观点又再次被强调起来。即，认为维持国家法律秩序和保护当事人权利是一个事物的两个方面。这两者都是诉讼制度的目的。目前有力的见解是侧重于保护当事人权利的观点。

日本的学说在战前是追随着上述的德意志学说而展开的。即从日本大正年间到昭和年间初，保护当事人权利说占统治地位，但其后随着德意志纳粹势力的扩张，在维持法律秩序说成为支配性学说后，日本的学说中也出现了类似的学说。

第二次世界大战结束不久，日本学界隔断了与德意志学界的联系，而受到英美法的影响。此种状况下，出现了与日本旧有学说相异的新学说。纠纷解决说即是如此。这种见解认为：“权利保护说和法律秩序维持说是以诉讼前存在法为前提而构筑的理论，这是错误的，首先有解决纠纷的要求，然后才有作为解决纠纷基准的实体法的登场，故诉讼制度的目的在于解决纠纷”。这种观点由兼子一教授首先提出，其后又受到多数学者的支持而成为多数说。但是以此作为系属于罗马法系又拥有完备实体法系的日本现行民事诉讼法下之诉讼制度目的论是否妥当还是颇有疑问。

在古代日尔曼社会，诉讼在于维持社会的和平，所以法不存在于诉讼之前，而是从诉讼案件中被发现的，因此纠纷解决说的观点与此几乎同出一辙。与其说兼子一教授在反省战前其支持的法律秩序维持说过程中，回到民事诉讼制度的出发点对其进行考察，毋宁是回到古代日尔曼对其进行考察。

日本拥有完备的商法、民法等实体法体系。而且这些实体法首先不是起裁判规范的作用，而是在诉讼之前就起着社会规范的作用。系属于罗马法系的日本民事法体系下的诉讼制度目的论，必须以这些法律为出发点来考察目的论才是最合适的方法。即，实体法在诉讼前就起

着社会规范的功能，故诉讼制度存在的目的就是为了保护实体法规定的当事人权利。

当然，诉讼同时也使纠纷得以解决，并使国家的法律秩序得到维持。但是这两者起的效果是其次性的。可以说现代社会是在尊重个人意志的市民社会原理之上构筑起来的，因为在现代社会的民事诉讼中严格地贯彻当事人处分权主义。诉讼总是依当事人的意志而开始（不告不理原则），而不是依维持社会和平维持法律秩序的国家意思而开始诉讼。

（二）诉讼标的

1、罗马法系民事诉讼的诉讼标的理论

罗马法随着时代的变迁而发生变化，但是，贯彻其始终的仍是诉的制度。在早期的法律诉讼程序时代，《十二铜表法》及其他市民法针对具体的事实规定了诉。只有当发生的事件与法定的诉相符合时，才能通过诉讼方式进行解决。首先是在法务官主持的法庭程序中，审查案件是否具备法定要件，当案件备法定要件时就进入争点决定阶段。随之开始审判人面前的程序，审判人审理争点决定的诉的要件事实存在与否，并在最后作出判决。因为在诉讼中必须要审理诉（请求权+诉权）的存否，故从权利面上来说，审判对象就是使诉得以成立要件事实的存否。诉是由法律规定得以成立，从此法规出发来考虑审判对象的思维方式，在其后的程式书诉讼、非常诉讼程序时代中始终得以贯穿，并成为罗马民事诉讼法本质性的东西。另外，我们也可以看到在罗马法从规范出发来考虑诉讼的表里关系中，当事人意思之要素起着重要作用即，诉讼中审判对象不是发生的事件，而是原告依其意思选择的法律规定的诉（从权利根据面上来说，诉得以成立的要件事实）的存否。这一点在数个诉竞合于一个案件时，则表现得更加明显。到底以哪个诉为诉讼标的，这是由当事人的意思所决定的。

如同上述，在罗马法中依原告主张的诉构成诉讼标的。即，诉讼标的不是已发事件的本身，而是原告以法律为基准选择的法律事件。这种观点为德意志所继受。然而在德意志的普通法年代，诉讼理论和实务深受日尔曼法的影响，上述的观点并不占支配性地位。但是，十九世纪中叶温泽肖德（Windscheid）等对诉的研究使这种观点再次成为占据了主流地位，随着以其思想为基础的德意志民事法体系的构筑，以至于最后获得了支配性的地位。

但是到了这一时点，诉完全解体，原来结合在一起的请求权和诉权、事实和规范已分离开来。即随着实体法和诉讼法分离，实体法就形成了全书式的抽象性规范体系。在这样的法律体系下，以原来罗马法中的诉存否作为诉讼标的的观点也就相应地变成，用实体法的构成要件来评价发生的案件，并以实体法中规定的请求权的存否作为诉讼标的的见解。从权利根据面来说，由实体法构成要件评价的法的事实成为诉讼标的。这种观点支配着其后德意志的学说和判例，并长期占据着通说的地位。

2、日尔曼法系民事诉讼中的诉讼标的

如同上述，罗马民事诉讼中的诉讼标的由诉明确加以规定。而在日尔曼民事诉讼法中却不存在着这样的基准。当侵害sippe 和平的案件发生时，发现该案件中应有的法并恢复秩序便是裁判，故发生案件的本身便是诉讼标的。

日尔曼民事诉讼中上述的见解，在德意志继受了罗马法后仍然残存，并对其后的德意志

民事诉讼的发展产生了很大的影响。其中一例便是1654年的帝国最终决议受到采用日尔曼法体系的萨克森法的影响，使此前的做法明显地向日尔曼法方向变更。另外，以二战为界，首先在德意志，而且战后不久在日本也流行起一种观点，即，抛开从实体法构成要件角度，而专门从诉讼法方面来把握诉讼标的的诉讼法说诉讼标的论。（诉讼法说，日本称之为新诉讼物理论）也可以说是一种属于日尔曼法体系的见解。

然而，日尔曼民事诉讼中的上述观点的主流随同日尔曼民族进入了英国，后经过曲折发展，最后形成了英美民事诉讼诉讼标的论的基础。现在，英美民事诉讼法中，作为诉讼标的，并非原告理解的那种法的事件而是已发的事件、活生生的社会纠纷。为此，在英美民事诉讼中，对于诉讼标的问题都采取了大陆法系民事诉讼中没有的特殊对待方法。下面主要以美国民事诉讼为例来进行考察。

（a）美国的民事诉讼中，诉讼标的是撇开具体的实体法权利的一定范围内事实的集合。为此，基于同一生活关系（same transaction）产生的原告请求的诉因（cause of action）必经彻底收集准备好后一起提出。以部分诉因而另外提起的诉讼将不被承认。如果当事人以部分诉讼而提起诉讼，法院作出基于此部分诉因的判决时，那么该案件就宣告终结。当事人不能再以残余的诉因再度起诉（rule against splitting a cause of action，禁止分割原则）。总之，已发事件的本身就是诉讼标的，所以对事件的法律评价并不能区划出事件的范围。因此，把法的评价从A变到B（罗马法系民事诉讼中的诉的变更）不但对当事人来说是自由的，而且对于法院也是自由的。比方说，当事人以债务不履行为诉讼原因而提起了诉讼，只要是同一社会事实，法院可以作出不法行为（而不一定是债务不履行）的判决。

（b）罗马法系民事诉讼中，以经法的评价后的事件为诉讼标的。比如存在着一个100万日元的贷款债权案件，在诉讼中，当事人可以设定一个仅以其中50万日元为请求标的额的案件，要求法院依此做出裁判。

但是，在日尔曼法系民事诉讼中，已发事件原封不动地作为诉讼标的，所以当原告以请求支付50万日元而提起诉讼时，如果法院认定实际上存在着100万日元的债权时，可以不受原告请求的约束，可以直接作出支付一百万日元的判决。

（c）日尔曼法系民事诉讼法中，当被告存在着与原告提出事件相关联的应当主张的权利时，法院就必须对被告的主张同时作出裁判，这是因为诉讼标的就是发生纠纷的事件本身。因此，在美国法中存在着德意志法没有的强制性反诉制度（compulsory counterclaims）（美国联邦地方法院民诉规则13条a）。

3、日本民事诉讼法的诉讼标的

以上，围绕着如何来把握诉讼标的问题，概观了罗马法系民事诉讼和日尔曼法系民事诉讼不同的观点。日本民事诉讼法，和其母法德意志法一样是在罗马法的基础上形成的。因此日本的诉讼标的论的主流是罗马法理论。然而，随着日尔曼法理论得到有力地主张，也引起了学说判例的对立。日本的学说和其他问题一样几乎都追随着德国而展开的。首先来看一下德国学说的变迁。

1877年的德意志民事诉讼法是以温泽肖德提倡的私法诉权说为背景而制定的，他认为

诉权是在实体法请求权延长线上生成的。因此这儿的诉讼标的是实体法认定的请求权存否，从权利根据面上来说是经实体法构成要件评价的事件。以实体法上的请求（给付请求）为诉讼标的观点后来适用到确认之诉，创设之诉等新型诉中，统称为“诉讼上的请求”。以实体法的构成要件为基准来确定诉讼标的的观点，长期占据着德意志学说和判例的主流地位，并发挥着支配性作用。所谓的实体法说诉讼标的论（实体法说，在日本叫做旧诉讼物理论）即是此。但是从这一学说的立场出发，即使作为历史性的事实只有一个，但由于评价事件的构成要件不同，作为法律上的事件就会变成另外一个事件，这在处理具体事件时难免会出现有失妥当的场面。为了弥补这一缺陷，使诉讼标的从实体法中走出来，专门从诉讼法这一面加以考察的诉讼法说诉讼标的论（从权利根据面来说，以不经法的评价的事件本身为诉讼标的的观点（诉讼法说）在日本称为新诉讼物理论）就开始抬头。其实早在德意志普通法时代的保留着日尔曼法传统的萨克森诉讼法中就能寻觅到这种观点的痕迹。而且纳粹夺取政权后，统治者一方面鼓吹此就是日尔曼思想，另一方面扩大、强化国家的司法权以遥相呼应，成为德意志二战前一种较有力的主张。这种观点即使在战后也支持了多数的学说和判例，以至于到现在成为德国支配性的学说。

日本的学说是在德意志学说和判例的强烈影响下而发展起来的。战前唯一的学说就是以实体法的构成要件为出发点的罗马法的诉讼标的论，在实务中也应用此学说，到了战后，学说受了德意志诉讼法说的影响，开始主张与此相关的学说，但在实务中仍不接受这种观点，仅仅能在下级法院的几个判例中看到其踪影。

一方面日本民事诉讼法下的诉讼标的的学说和判例的主流还是罗马法系的理论，另一方面日尔曼法系的理论则对此进行严厉的批判，两者形成一种对立较量的状态。从实体法出发的罗马法诉讼标的论（旧诉讼物理论）中不可否认地存在着日尔曼法诉讼标的论（新诉讼物理论）的论者所指责的若干问题。而且也应当承认从事实出发的日尔曼法理能够更好地说明这若干个问题。但是，若因为解决这若干个问题，而全面地从日尔曼法理论的立场出发来把握诉讼标的，这是不是学说上的正确方法呢！疑问颇多。

首先，日本现行法是以德意志法为媒介而间接地承继了罗马法。日本民事法体系整体是构筑在罗马法理之上的。用罗马法法理来理解产生的每个问题倒是一种最直接的方法。反之，若用日尔曼法理论来解决其中的问题，无论从民事诉讼整体的理论构成来说，还是从以罗马法为背景的实体法解释论来说，都会产生很多问题。

罗马很早就有了成文法，并在此基础上构筑了成文法体系。日本也在成文的实体法和诉讼法上形成了民事法体系。而且这一实体法不但在诉讼中起了裁判规范的功能，在诉讼前还具有社会规范的机能。我们应当清楚地认识到既存的现实才能正确地构建自己的理论。在实体法的社会规范功能中产生了权利、义务的法律关系，当这一社会规范在市民社会的自律性范围内无法实行时，人们为了要求实现它而向国家提起诉讼。在现行法下，诉讼标的不是单纯的利益主张（权利根据面来说是已发事件的本身），而是依原告的意思，从法规（实体法）出发加以选择的权利主张（从权利根据面上来说是从实体法构成要件来把握的事件）。罗马法下诉讼标的是诉，这是从规范出发来把握的，系属于罗马法系的日本民事诉讼法的诉讼标的也只有从规范（实体法）出发加以把握或解释才是现行法下正确的诉讼标的观。

当站在上述立场来把握诉讼标的时，就会面临诉讼法说学者们所指责的如何处理重复诉讼，请求权竞合等难题。为了避免脱离本文的主题，笔者在此也就不做详论，不过我们若将

这些难题作为现行法的解释使用问题加以对待的话，也就不难找出妥当解决的途径。关于此笔者也考虑了几种方法（对于请求权竟合问题，笔者在他文已有所论述。其中的一种方法就是，对于限定的某些问题，我们可以吸收日尔曼法理的长处，例外地加以借鉴。但是，我们应当明确这一点，即日尔曼法理的导入必须限定于一定的范围。

诉讼是一个实体法与诉讼法综合的场。因此，抛开实体法理，专门从诉讼法的立场加以把握的诉讼法说诉讼标的论（笔者称之为日尔曼法诉讼标的论、日本所谓的新诉讼物理论），从学问的方法论上说也是欠妥当的。因为在诉讼标的论中，实体法的视点是必不可缺的。在德国，对实体法的构成要件理论进行再构建的基础上出现了新的从实体法角度来把握诉讼标的的观点，这就是所谓的新实体法说（neue mater lellne chlliche Lehnen）。在日本也出现了同样的学说，但这种见解还不明确如何对实体法的构成要件进行再构建。在此不能一下子对此作出评价，但这种学说使诉讼标的论又回到实体法观点这一点可以说是非常正确的思路。

（三）诉讼当事人

1、罗马法系民事诉讼的诉讼当事人

在罗马法下，已发的案件本身不能成为诉讼标的。而是以能够认为该案得以成立的诉（从权利根据层面分析，是指使诉得以成立的法的事实）的存否作为审判的对象。即对于已发的案件具有诉的人——原告以诉的义务人为被告向法院提起诉讼，请求裁判该诉是否存在，所以诉讼标的和诉讼当事人的确定在于原告的意思。有必要指出，在此只有原告和原告所指定的被告才能成为诉讼当事人，即使是案件的关系人，如果不行使诉或不被认作被告，都不能成为当事人，这是有关罗马民事诉讼当事人的基本观点。

因此在罗马的诉的制度下，所有的法律关系都被当作权利义务关系，所以此中的当事人是指主张权利和被主张权利的双方当事人（双方当事人主义，对造原则），并且由于诉讼是围绕着原告主张的诉存在与否而在原、被告之间展开的，所以双方必须在法院面前以相互对立的形式呈现一种对立关系（双方当事人对立原则）。

罗马法的上述构造其后随着罗马法的继承进入德意志。德意志普通法时期虽也受日尔曼法的影响，如认第三人诉讼参加（详见后述），但罗马法中有关原告和原告所指定的被告为诉讼当事人的思想却被奉为诉讼构造的基础，并且一直维持至今。另外，德意志的实体法仍将所有的法律关系作为权利人和义务人间的法律关系加以对待，这种法律关系反映到诉讼当事人上则表现为原告和被告间的两当事人对立，这就是德意志民事诉讼法的诉讼基本构造。

2、日尔曼法系民事诉讼当事人

日尔曼法与罗马法不同，在诉讼之前不存在法。一般认为法是通过裁判从案事件中发现的东西。即发生了有害于社会和平之类的事件时，关系人即可向法院提出该事件，请求对本案进行应有之法的发现。在罗马法下，法院审理的是通过诉加以把握的事件，因而只有作为诉的权利人和义务人的对立的双方当事人才能成为案件的当事人，而在日尔曼法下，是以已发生的案件本身作为诉讼标的，所以与该案有关系的人均可成为当事人。因此当事人不限于双方当事人，如果有三面争议，就可以构成三方当事人诉讼。各当事人针对案件中各自利益向法院进行主张，法院在听取当事人各自理由的基础上，向各方宣告其应得之判决。即当事人的

存在并非采取罗马法那样的双方当事人对立形式，而是采用针对法院的并列形式（并列主义）。日尔曼法诉讼当事人的原则就是以事件的所有关系人作为当事人。这种思想却被采用罗马法双方当事人主义的德意志所继承，并上升为主流且日益根深蒂固，逐渐发展为成“参加制度”。即罗马法系民事诉讼虽是围绕着原告主张权利的存否展开诉讼，只有原告和原告所主张权利之相对方（被告）这两方当事人才能成为诉讼当事人，但由于在日尔曼法中案件关系人都可以成为当事人，故而也承认对系属中的诉讼结果有利害关系第三人的参与诉讼。并且将参加诉讼分为两种形式，即将参加主张自己权利或请求并要求法院对此进行判决的情形称为主参加（Hauptinter vention）；将虽未主张自己权利但应协助一方当事人对此进行防御的情形称为从参加（Nebeninenvention）

在主参加情形下，诉讼在原告、被告和参加人三方当事人之间展开。这种诉讼形态由来于日尔曼法的传统，自德意志普通法时期开始盛行。但是在极具罗马法色彩的1877年德意志民事诉讼法中，为彻底地贯彻双方当事人主义，而没有认可这种诉讼形态（见后述）。

日尔曼法以已发事件本身（未经法的评价的事件）作为诉讼标的，并将与此有关联的人作为诉讼当事人的思想，不是被德意志法而是被英美法所维持。

英美法认为的诉讼标的基本上是指未经法的评价的事件件本身，而在当事人则表现为，以主张利益的人作为原告，以对此持反利益的人作为被告。另外，对于案件的解决，所有有利害关系人都参加诉讼就成为必要，所以就必须将这些利害关系人全部作为诉讼当事人，尤其是有共同利害关系的人。除一些特殊情形外，所有利害关系人将被强制作为原告或被告其中一方的共同参加人参与诉讼（美国联邦地方法院民事诉讼规则第19条A）另外，日尔曼法系民事诉讼，是从纠纷中发现法的裁判，故而原告、被告间的区别就没有显得象罗马法系民事诉讼那般重要。为此，当本来应当为原告方的共同诉讼人拒绝参加该诉讼时，法院也可以认定其作为被告卷入诉讼（见上引美国联邦地方法院民事诉讼规则第19条A）。

3、日本民事诉讼的诉讼当事人

日本民事诉讼法同其母法国德意志的民事诉讼法一样均属罗马法系，也采取以原告主张的权利或法律关系的存否为审判对象的原则。因此，诉讼标的和权利主张的对方（被告）依原告的意思而确定。即诉讼当事人原则上只是原告和原告指定的被告，原被告除外的案件相关人不作为诉讼当事人。另外，实体法以权利和义务的关系形式规定了法律关系，所以诉讼当事人是以主张权利人和被主张人两当事人对立的形式而登场的（二当事人主义）。

以上是有关日本民事诉讼法的诉讼当事人的基本思想。但是，几个日尔曼法系的思维方式通过德意志普通法融入了罗马法系民事诉讼中。并在1877年的德意志民事诉讼法中固定下来。而且，又原封不动地传给日本的民事诉讼法。例如，在符合固有必要共同诉讼中，即使违反原告的意思法院也必须将固有必要共同诉讼人当作共同被告或共同原告。另外，系属中诉讼当事人的一方和类似必要共同诉讼人有关联的第三人即使违反原告的意思也可以作为共同诉讼人参加诉讼（日本民诉法75条），还有与系属中的诉讼结果有利害关系的人为了辅助一方当事人作为辅助人参加诉讼（日本民诉法64条）。这些都是系属于从事实出发日尔曼法系的观念。这与依当事人（原告）的意思决定该诉讼当事人的罗马法系的思维是截然不同的。但是，即使在上述这些场合，当事人或辅助人总是站在向法院提出的权利主张或法律关系的权利人（原告）一方或义务人（被告）一方。所以罗马法系民事诉讼二当事人对立的

基本诉讼构造在此还是明显地体现出来。

现在成问题的是日本民事诉讼法第71条有关独立当事人的参加的规定。该条规定“主张因诉讼结果而使自己权利遭受损害或者主张诉讼标的的全部或一部为自己权利的第三人可以作为当事人参加诉讼。”并认可原告、被告、参加人三方当事人间成立诉讼。日本民事诉讼法以二当事人主义为原则，所以如何来理解这种诉讼构造倒是个问题，观点上也存在着分歧。

独立当事人参加可以说是继承了德意志普通法时代的主参加制度（Hauptintervention）。

如前所述，所谓主参加就是对于系属于他人间的事件，主张自己权利的第三人作为当事人参加的制度，这一制度使原告、被告、参加人三方当事人间的三面诉讼关系得以成立。但是这与罗马法系民事诉讼基本构造的二当事人主义是不相协调的。为此，1877年的德意志民事诉讼中规定，主参加人的诉与本诉相分离，并成立以系属中的诉讼当事人双方为共同被告的新诉。日本旧民事诉讼法也模仿此规定做出相应的规定（日本旧民事诉讼法51条，现行民事诉讼法60条）依据这条规定，实际上把一个案件分成两个诉讼，这在两个诉讼间的调整上就会产生问题。于是日本的民事诉讼法通过大正十五年的修改，规定了承认第三人参加系属中诉讼的独立当事人参加制度。

上述便是71条独立当事者参加规定的由来。而且也可以清楚地看出，这又继承了德意志普通法时代主参加的传统。部分学说欲以此作为二当事人主义例外的三面诉讼加以把握。但是在系属于罗马地系的日本民事诉讼法下，能否打破二当事人主义的原则，而认可这种例外呢？还是问题甚大的。

系属于罗马法系的日本民事诉讼法和同属于罗马法系法典体系的实体法体系构筑了日本民事法体系。诉讼法常常和实体法一起共同起作用，而且在这种实体法体系下所有的私法关系都以权利和义务关系的形式表现出来。因此，所有的纠纷即使呈现出是多面的，也可以被分解成法律上的权利者和义务者的对立。虽然独立当事人参加在形式上是形成原告、被告、参加人三方当事人间的三面诉讼关系，但是我们必须考虑到将这种三面诉讼的内部关系分解成权利人、义务人的二当事人对立的关系。因为，如果仅仅从形式上将独立当事人的参加当作二当事人主义的例外——三面诉讼来看待，那么这在理论分析上将是不充分的。但现在的问题是如何把它分解成二当事人对立的诉讼关系呢？尚还存在着观点上的分歧。笔者认为将三面诉讼分解成原来的原告对被告之诉和参加人对原来原、被告之诉两部分较为妥当。

另外，近年来有增加的趋势，围绕着与诉讼当事人相关的消费者纠纷，环境纠纷等大量当事人诉讼问题也需加以说明。

在这些诉讼中，都包含着许多因立法之时预料不到的多数当事人参加，致使出现了以原告一人，被告一人为基本型的现行民事诉讼法不能规制的问题。这种多数当事人的纠纷，在美国早已屡见不鲜的现象，因此设置作为其解决方策的集体代表诉讼（class action）制度（联邦民事诉讼规则第23条）。最近在该制度发展的延长线上形成的公共诉讼（public law litigation）也颇受法学界的关注。在日本，有关这种新型制度的介绍文献也很多，目前还处于能否引进的制度讨论中。

民事诉讼法形考任务五答案

形考任务五 一、单项选择题 1.二审法院根据当事人上诉和案件审理情况,对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是正确的?二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的,裁定撤销原判,发回重审 2.甲起诉乙请求离婚,一审判决不准离婚,甲不服提起上诉。二审法院审理后认为应当判决离婚本案诉讼程序应当如何进行?对离婚、子女抚养和财产问题一并进行调解,调解不成的,发回重审 3.甲某与乙某离婚一案,区人民法院判决解除婚姻关系乙不服提起上诉在二审审理过程中,乙某因病去世。下列关于本案的说法哪一个是正确的?由二审人民法院裁定终结诉讼 4.公民甲诉公民乙一案由某县人民法院审理甲败诉,甲未上诉,后甲认为该判决认定事实的主要证据是伪造的,欲申请人民法院再审,下列说法正确的是?甲可以选择某县人民法阮或某县人民法院上一级法院申请再审 5.张某诉季某人身损害赔偿一案判决生效后,张某以法院剥夺其辩论权为由申请再审,在法院审查张某再审申请期间,检察院对该案提出抗诉。关于法院的处理方式,下列哪一选项是正确的?法院直接裁定再审 6.某省高级人民法院依照审判监督程序审理某案,发现张某是必须参加诉讼的当事人,而一、二审法院将其遗漏。在这种情况下该省高级

人民法院应当如何处理?可以通知张某参加诉讼,并进行调解,调解不 成的,裁定撤销一、二审判决,发回一审法院重审 7.关于检察机关民事抗诉的表述,下列哪一选项是正确的?对于检察 机关提出抗诉的案件,法院应再审 8.民事诉讼法规定,人民检察院有权对民事审判活动进行法律监督, 下列哪一种情形属于人民检察院进行民事检察监督的范围?陪审员丁 某在市理合同纠纷案件的过程中接受当事人礼金1000元 9.居民甲与金山房地产公司签订了购买商品房一套的合同,后因甲未 按约定付款金山公司起诉至法院,要求甲付清房款并承担违约责任。 在诉讼中,甲的妻子乙向法院主张甲患有精神病,没有辨别行为的能力,要求法院认定购房合同无效。关于本案的说法,下列哪一选项是正确的?乙或金山公司可以向法院申请认定甲为无民事行为能力人,法 院应裁定诉讼中止 10.甲公司申请强制执行乙公司的财产,法院将乙公司的一处房产列 为执行标的执行中,丙银行向法院主张,乙公司已将该房产抵押贷款, 并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查,法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉,关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?内银行应当以甲公司和乙公司为共 同被告起 11.关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较,下列哪一选 项是错误的?申请异议人对法院针对异议所作裁定不服。可采取的救 济手段相同

民事诉讼法-试题及答案

专升本《民事诉讼法》 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题1分，共20分） 1．在民事诉讼中，诉讼当事人不包括（）。 A．原告 B．被告 C．第三人 D．法院 2．人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的（）。 A．三日内作出决定B．五日内作出决定 C．七日内作出决定D．十日内作出决定 3．当事人对管辖权有异议的，应当（） A．在案件受理时提出B．在提交答辩状期间提出 C．在案件开始审理前提出D．在法庭辩论终结前提出 4．诉讼标的同一种类的共同诉讼，称为（）。 A．必要的共同诉讼 B．普通的共同诉讼 C．积极的共同诉讼D．消极的共同诉讼 5．必须有委托人特别授权才能代理的事项不包括（）。 A．提供证据 B．进行和解 C．提起反诉D．提起上诉 6．适用特别程序审理的案件不包括（）。 A．选民资格案件B．宣告公民失踪案件 C．认定财产无主案件 D．债务催偿案件 7．凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证，但是（）。 A．未成年人不能作证B．有重大生理缺陷的人不能作证 C．与案件有利害关系的人不能作证D．不能正确表达意志的人不能作证 8．民事诉讼法规定，在国内民事诉讼中适用公告送达的，自公告发出之日起（） A．经过十日即视为送达 B．经过十五日即视为送达 C．经过三十日即视为送达D．经过六十日即视为送达 9．人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起（）。 A．两个月内审结B．三个月内审结 C．六个月内审结D．一年内审结 10．民事诉讼法规定，当事人申请再审，应当在判决．裁定发生法律效力后（）。 A．三个月内提出B．半年内提出 C．一年内提出D．两年内提出 11．两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,如果原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉，由何地法院管辖( ) A．被告所选择的人民法院 B．最先立案的人民法院 C．最高人民法院确定的人民法院D．被告经常居住地人民法院12．债权人申请支付令，由哪个法院管辖。（） A．中级人民法院B．债权人住所地的基层人民法院 C．标的物所在地人民法院 D．债务人住所地的基层人民法院 13．12岁小童甲在学校不慎将同学乙眼睛弄伤，双方父母因赔偿问题诉至法院。请问本案如何确定当事人（） A．乙为原告；甲为被告 B．乙父母为原告；甲父母为被告 C．乙父母为原告；甲为被告D．乙为原告；甲父母为被告 14．下列哪种诉讼文书不适用留置送达（） A．判决书B．裁定书 C．决定D．调解书 15．甲、乙两公司发生债务纠纷，甲公司向人民法院申请诉前保全，查封了已公司运输汽车一辆。但甲公司在法定期间内却未对乙公司起诉，并且因保全给乙公司造成经济损失5万元。依照民诉法，已公司应如何处理（） A．向采取诉前保全的法院申请解除保全 B．向采取诉前保全的法院的上一级法院申请解除保全 C．向采取诉前保全的法院起诉要求甲公司予以赔偿 D．向采取诉前保全的法院的上一级法院提起诉讼要求甲公司予以赔偿 16．夏麦（男）与程黎芳（女）结婚半年，因性格不合经常发生争吵，直至打架、分居。程黎芳遂向人民法院起诉要求离婚，某县法院进行判决准许离婚，并在判决中对家庭财产进行了分割处理，夏．程二人在法定期限内均未上诉。两个月后，程黎若想起她的一件祖传玉器被夏麦占有，该玉器系程黎芳结婚后其父所赠，后来程黎芳给了夏麦。程黎芳在诉讼过程中未提及玉器之事，法院判决也未涉及此物。程黎芳如想要回玉器，可以（）。 A．上诉 B．申诉 C．申请再审 D．另行起诉 17．王华向李可借用房屋一间，因借用期间房屋起火，烧毁房屋及屋内财产，李可诉至法院要求王华赔偿损失。法院受理后，在开庭前一天李可突然心脏病发作住院，医治无效于第二日死亡，法院裁定中止诉讼。事隔一个月，李可之子李斌申请要求参加诉讼，问此时法院应如何处理（） A．撤销原中止诉讼裁定，恢复原诉讼程序 B．准许李斌要求继续诉讼，不必撤销原中止诉讼裁定 C．裁定终结原诉讼，以李斌为原告另行进行诉讼 D．驳回李斌之请求 18．承租人甲、乙、丙、丁与同一房屋出租人戊发生房屋租赁纠纷，人民法院经当事人同意，将该案按普通共同诉讼合并审理，并作出了一审判决，现甲、乙就该一审判决欲提出上诉，而丙、丁没有就此上诉。对此，下列哪一说法是正确的（） A．甲．乙有权提起上诉，但必须强制追加丙．丁为上诉人 B．甲．乙有权提起上诉，不能追加丙．丁为上诉人

民事诉讼法简答题

民事纠纷的特点： 1民事纠纷主体之间法律地位平等。 2民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。 3民事纠纷具有可处分性，即纠纷主体依法拥有对发生纠纷的民事权益的处分权。 民事纠纷解决机制的种类： 自力救济、社会救济和公力救济。 民事诉讼的特点： 1民事诉讼的主体由法院、当事人、其他诉讼参与人以及检察院构成。 2民事诉讼依靠国家强制力来解决民事纠纷。 3从诉讼对象来看，民事诉讼解决的争议是有关民事权利义务的争议。 4民事诉讼应依照严格的诉讼程序和诉讼制度进行。 民事诉讼法律关系的特点： 1、民事诉讼法律关系是由审判法律关系和争讼法律关系构成的特殊的社会关体系。 2、民事诉讼法律关系体同了法院审判权与当事人诉讼权利的有机结合。 3、民事诉讼法律关系是一种既分立又统一的法律关系。民事诉讼法律关系由审判法律关系和争讼法律关系构成。民事诉讼法律关系的构成要素： 民事诉讼法律关系和其他法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素组成的。 民事诉讼上的法律事实分为两类： 一是诉讼事件，二是诉讼行为。 民事诉讼法的性质： 1、民事诉讼法是公法。 2、民事诉讼法是部门法。 3、民事诉讼是基本法。 4、民事诉讼法是程序法。 民事诉讼法的任务： 1、保护当事人行使诉讼权利。 2、保证人民法院正确行使民事审判权。 3、教育公民自觉遵守法律。 民事诉讼法的效力： 1、对事的效力 2、对人的效力 3、空间效力 4、时间效力 各种民事纠纷解决机制之间的关系？ 我国现行的民事纠纷解决机制：一是和解二是调解三是仲裁四是诉讼。我们很难笼统地说某种民事纠纷的解决方式是解决民事纠纷的最好的、最合适的方式。事实上，作为社会矛盾之一的民事纠纷是纷繁复杂的，要想使他们在社会生活中得到有效的解决，必须针对其各自不同的特点，构建与此相适应的纠纷解决机制。在现代社会，只有构建多元的纠纷解决机制，并使之形成协调发展的有机体，才能满足社会现实的需求。 民事诉讼法律关系主体之间的关系？ 民事诉讼法律关系的主体，是指在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务的国家机关、公民、法人和其他组织。在我国，人民法院、人民检察院、诉讼参加人、其他诉讼参与人都是民事诉讼法律关系的主体。在我国民事诉讼理论中，还有一个诉讼主体的概念，它与诉讼法律关系主体的概念既有区别又有联系。在特殊的情况下，诉

民事诉讼法形考四

浙江广播电视大学开放教育专科法学专业 《民事诉讼法》课程第四次形成性考核 一、名词解释（每小题5分，共25分） 1、诉权 172 2、诉讼标的 176 3、既判力 221 4、法院调解 209 5、执行和解 303 二、简答题（每小题10分，共30分） 1、简述简易程序的特点和适用范围。 232、235 2、简述二审程序与一审程序的区别。 242 3、简述法院调解的效力。 215 4、执行中止的法定事由。 304 三、论述题（每小题20分，共20分） 试述民事再审程序。 251-261 四、案例分析题：（每小题20分，共20分） 案情：家住某市甲区的潘某 ( 甲方 ) 与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决

舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题： 1 ．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么？ 2 ．如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？ 3 ．如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权为什么？ 4 ．如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审为什么杏林公司能否提出执行异议为什么？ 5 ．潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段法院准许其申请应当具备何种条件法院应当如何准许和执行？ 6 ．如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米 2500 元价格卖房的合同。该买卖合同是否构成执行和解为什么法院是否应当予以干预为什么 参考： 1. 法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书； 2. 可以起诉请求确认潘某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。 3. 不能。仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。 4. 不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。案外人可以对执行标的主张权利。 5. 可申请法院采取诉前财产保全措施。条件是潘某应当提供担保。法院准许必须在 48 个小时内作出裁定， 立即开始执行。 6. 不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干 预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为

民事诉讼法试题及答案完整版

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《民爭诉讼法》试题及答案（A）作者： 一.也选题（共10小题，每小题有4个选项.其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小題2分. 共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保. 并经申请执行人同总的.人民法院可以（B） o A.裁定暂缓执行 B.决定暂缓执行 C.裁定中止执行 D.决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。 A.平等原则B?对等原则 C.互恵原则D?互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除°某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉.在上诉后的第5 天，某甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A.由一审人民法院终结诉讼？ B.由一审人民法院驳回上诉 C.由二审人民法院终结诉讼？D ?由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6丿J 10日接到判决书,6 JJ 15日肖事人所在地发生水灾，交通断绝.6〃23日方消除障碍。6丿J 24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审査，决定准许. 顺延后的上诉期限 应截止到（C） A.7 JJ 1 El B? 7 丿J 2 B C? 7 月 3日D?7丿］4日 5、、“|爭人向人民法院申请保全 证据.不得迟于举证期限届满前 （A A.七日B?六日C?五日 D.十四日 6、、“|爭人在再审程序中提供新 的证据的.应当在（A） 提出。 A?申请再审时B.再审审理时 C.再审审理前 D.再审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、裁 定，当事人可以申请再审（A） A.对不予受理、驳回起诉的裁 定？ B.解除婚姻关系的判决 C.依照再审程序审理后维持原判 的案件 D.按照公示催告程序审理的案件 8、、"|爭人.法定代理人可以委 托（B ）作为诉讼代理人。 A.一至三人B?一至二人 C.二至三人 D.三人 9、在认定财产无主案件中,公告 期间有人对财产提出请求，人民 法院应当（C） ? A.裁定中止原特别程序? B.按再 审程序审理 C.裁定终结特别程序，告知申请 人另行起诉 D.重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A.三个丿可以延长？ B.三个月, 不得延长 C.八个丿J,不得延长?D?八个月. 可以延长 二、笫项选择题（共10小题，每 小题有4个选项，其中只有两个 或两个以上选项是正确答案，请 将正确答案的序号填在题后的括 号内。每小题2分，共20分。） 1、下列对妨吿民爭诉讼的强制措 施,应肖用决定书的是（C D ）。 A.训诫 B.拘传 C.罚款 D.拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一 案，经人民法院主持调解?双方 达成调解协议.乙公司应当在调解 书生效后7日内向甲公司支付所 拖欠的货款210万元.其余责任互 相不再追尤。该调解书经过双方 签收后.即产生以下法律效力（A C D）。 A.甲公司与乙公司之间的货款纠 纷消灭 B?甲公司与乙公司的买卖关系消 灭 C.任何一方、“I爭人不得反悔， 就该货款纠纷再行起诉 D.乙公司拒绝支付210万元货款 时，甲公司有权申请法院强制执 行 3、赵亚委托陈律师向区法院起诉 与其在德国留学多年不回的中国 籍丈夫王利离婚，王利委托江律 师代为诉讼与接受诉讼文书。在 诉讼过程中.区法院可以适用（A D ）的方式，向王利送达诉讼文 书。 A?向王利的代理人江律师送达？ B?向赵亚的代理人陈律师送 达，并转交王利 C.向赵亚送达并转交王利 D.由中国驻徳国使、领馆代为送 达 4、审判监督程序的提起，不可以 基于（B D）。 A ?当爭人申请再审 B.各级人民法院院长直接决定再 审 C.最為人民检察院对各级人民法 院的生效裁判提岀抗诉 D.地方各级人民检察院对同级人 民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D） 申请宣告债务人破产还债。 A.破产财产所在地法院 B.债务人主管部门所在地法院 C.债务人所在地法院 D?债权人会议与清算组依照法律 规定约定的法院 6.邵阳地区甲县某工厂排出的工 业废水流向乙县污染乙县农户A

民事诉讼法学形考任务四答案

民事诉讼法学形考任务 四答案 文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]

民事诉讼法学形考任务四答案： 一、单项选择题 1、对于调解制度，下列理解错误的是（）。 当事人对生效的调解书不能以任何理由申请再审 2、下列关于简易程序的表述，正确的是（）。 适用简易程序审理案件，仍应严格划分法庭调查、法庭辩论两个步骤 3、1997年6月，刘某与张某离婚，法院判决2岁的儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。2005年8月，刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决（） 可以向法院起诉，要求增加抚养费 4、关于反诉，下列哪一选项是正确的（） 某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉 5、齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的（） 法院对本案可以进行缺席判决 6、甲与乙因借款合同发生纠纷，甲向某区法院提起诉讼，法院受理案件后，准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案，建议法院适用简易程序对案件进行审理，乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的（）

甲、乙有权自愿选择适用简易程序，但须经法院同意 7、下列关于法院调解的表述，正确的是( )。 法院调解应遵循自愿原则 8、人民法院适用普通程序审理的案件（）。 在立案之日起，六个月内审结，经批准可以延长 9、当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院（）。 不予受理 10、下列关于起诉与受理的表述，正确的是( )。 当事人撤诉后，又以同一诉讼请求起诉的，人民法院不予受理 二、多项选择题 11、关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的（） 双方当事人的基本情况, 诉讼请求, 证据和证据来源 12、下列哪些案件法院审理时应当先行调解（） 诉讼标的额较小的案件, 婚姻家庭案件, 劳务合同纠纷案件 13、原告吴某因所购买商品房质量纠纷诉开发商，一审法院判决原告败诉，吴某不服准备上诉，问吴某上诉应当具备哪些形式要件( ) 上诉必须在上诉期间内提出, 必须提交上诉状 14、人民法院依照第二审程序审理的民事案件，认为依法不应由人民法院受理时，下列哪些做法是错误的( ) 裁定撤销一审判决，发回重审, 判决撤销一审判决，驳回起诉, 判决撤销一审判决，发回重审

民事诉讼法试题及答案

题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填 在括号内。每小题2分，共20 分。） 1、在生效判决执行过程中，被 执行人向人民法院提供担保，并 经申请执行人同意的，人民法院 可以（B）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓 执行 C．裁定中止执行D．决定中止 执行 2、外国法院对中华人民共和国 公民、法人和其他组织的民事诉 讼权利加以限制的，中华人民共 和国对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利实行（B ）。 A．平等原则B．对等原则C．互 惠原则D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解 除与某乙之间的收养关系，一审

法院判决不准解除。某甲不服一 审法院判决，向上一级法院提起 了上诉，在上诉后的第5天，某 甲死于车祸。此案应如何处理（C ） A．由一审人民法院终结诉讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书， 6月15日当事人所在地发生水 灾，交通断绝，6月23日方消除 障碍。6月24日当事人向人民法 院申请顺延上诉期限，经法院审 查，决定准许，顺延后的上诉期 限应截止到（C）。 A．7月1日B．7月2日C．7 月3日D．7月4日6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A）提出。 A．申请再审时B．再审审理时 C．再审审理前D．再审判决前

7、下列哪种案件的生效判决、裁定，当事人可以申请再审（A）A．对不予受理、驳回起诉的裁定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原判的案件 D．按照公示催告程序审理的案件 8、当事人、法定代理人可以委托（B ）作为诉讼代理人。A．一至三人B．一至二人C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公告期间有人对财产提出请求，人民法院应当（C）。 A．裁定中止原特别程序B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理

民事诉讼法知识点详细版

民事诉讼法知识点详细版 第一讲民事诉讼基本理论 一、多元纠纷解决机制 1、私力救济机制：私人调解、和解； 2、社会救济机制：人民调解（可诉可确）仲裁（或裁或审）； 3、公力救济：诉讼（强制执行力保障）。 二、民事诉讼法的性质和效力 1、从法律体系角度划分，属于基本法； 2、从调整的社会关系角度划分，属于部门法； 3、从内容的角度划分，属于程序法； 4、从公私法角度划分，属于公法。 三、诉讼标的（民事权利义务关系） 诉讼标的是法院的裁判对象，即当事人之间发生争议的民事权利义务关系，与诉讼请求（主张）和诉讼标的物（具体对象）相区别。 四、诉的种类（确认之诉、给付之诉、变更之诉） 1、确认之诉 原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在某种民事法律关系的诉，包括积极的确认之诉和消极的确认之诉。 2、给付之诉 给付财物之诉和给付行为之诉（积极给付之诉或消极给付之诉）。 3、变更之诉（形成之诉） 原告要求变更或消灭其与被告之间一定的法律关系的诉讼（主体变更，客体变更，内容变更）。 五、反诉（构成要件，与反驳的区别） 1、构成要件 （1）主体：反诉的原告是本诉的被告，反诉的被告是本诉的原告。 （2）目的在于抵消或者吞并本诉原告的全部或者部分诉讼请求。 （3）独立性：本诉的撤回不影响反诉的效力。 （4）程序同一：程序必须属于同一种类。 （5）管辖同一：反诉应当向受理本诉的法院提起。（6）牵连关系：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系；或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。 第二讲民事诉讼基本原则 一、当事人诉讼地位平等原则(与对等，同等相区别)

二、同等原则与对等原则 1、同等原则（常态） 2、对等原则（报复） 三、辩论原则 1、辩论原则贯穿于诉讼程序的全过程，但不适用非讼程序和执行程序 2、辩论权专属于当事人 3、包括口头辩论和书面辩论 四、处分原则（与辩论原则相区分） 1、处分原则在诉讼程序、非讼程序和执行程序中均可适用 2、处分权专属于当事人 3、当事人可以做出实体性和程序性处分 4、处分必须依法处分，诚信处分 五、民事诉讼诚实信用原则 六、民事检察监督原则（公对公） 七、支持起诉原则（与公益诉讼没有关系） 第三讲民事诉讼基本制度（贯穿始终） 一、合议制度（合议制+独任制） 1、独任制的适用范围 （1）基层法院及其派出法庭审理的简单民事案件 （2）部分特别程序案件：适用特别程序审理的非重大、疑难的宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件，认定财产无主案件，确认调解协议的案件，实现担保物权的案件 （3）公示催告程序的公示催告阶段 （4）督促程序 二、回避制度(适用对象，方式，法定事由，决定权，法律效力) 三、两审终审制度（两审终审为原则，一审终审是例外） 实行一审终审的特殊情形： 1、最高人民法院审理案件所作出的判决、裁定 2、适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件 3、确认婚姻效力的案件 4、一审以诉讼调解方式结案的：民事调解书自签收之日起生效，不得上诉 5、大多数裁定 6、小额诉讼程序

民事诉讼法学形考任务一答案

民事诉讼法学形考任务一答案： 一.单项选择题 1、A县法院对甲诉乙侵权纠纷一案未经开庭审理即作出了判决，该审判行为 直接违反了哪一项原则或者制度？（） 违反了辩论原则 2、关于民事案件的级别管辖，下列哪一选项是正确的？（） 第一审民事案件原则上由基层法院管辖 3、合同纠纷，当事人对合同履行地点.交货地点未做约定的，应当由什么地 方的人民法院管辖？（） 被告住所地 4、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告向两个以上的有管辖权的人 民法院起诉的，下列哪种表述是正确的？（） 由最先立案的人民法院管辖 5、某省甲市A区法院受理一起保管合同纠纷案件，根据被告管辖权异议，A 区法院将案件移送该省乙市B区法院审理。乙市B区法院经审查认为，A区法院移送错误，本案应归甲市A区法院管辖，发生争议。关于乙市B区法院的做法，下列哪一选项是正确的？（） 与甲市A区法院协商不成，报请该省高级法院指定管辖 6、关于合议庭评议案件，下列哪一表述是正确的？ 审判人员的不同意见均须写入笔录 7、关于回避，下列哪一说法是正确的？

法院驳回当事人的回避申请，当事人不服而申请复议，复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作 8、甲被生前工作单位申报为革命烈士，某报社对甲的事迹进行了宣传。乙四处散布言论贬损甲。对乙的行为，下列选项中谁可以向法院提起精神损害赔偿诉讼？（） 甲的子女 9、下列关于回避程序相关问题的表述，正确的是（）。 当事人对法院作出的回避决定不服的，可以申请复议一次 10、以当事人的所在地与人民法院的辖区关系为标准所确定的诉讼管辖是（）。 . 一般地域管辖 11、关于辩论原则的表述，下列正确的是（）。 督促程序不适用辩论原则 12、下列案件中属于专属管辖的是（）。 因不动产纠纷提起的诉讼 13、民事审判权中最基本和最核心的内容是（）。 民事裁判权 14、下列属于民事诉讼特有原则的是（）。 人民调解原则 15、就民事诉讼法本身的特征而言，可以将民事诉讼法的性质概括为：部门法.基本法和（）。 程序法

民事诉讼法形考四

民事诉讼法形考四 Revised as of 23 November 2020

浙江广播电视大学开放教育专科法学专业 《民事诉讼法》课程第四次形成性考核 一、名词解释（每小题5分，共25分） 1、诉权 172 2、诉讼标的 176 3、既判力 221 4、法院调解 209 5、执行和解 303 二、简答题（每小题10分，共30分） 1、简述简易程序的特点和适用范围。 232、235 2、简述二审程序与一审程序的区别。 242 3、简述法院调解的效力。 215 4、执行中止的法定事由。 304 三、论述题（每小题20分，共20分） 试述民事再审程序。 251-261

四、案例分析题：（每小题20分，共20分） 案情：家住某市甲区的潘某 ( 甲方 ) 与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处 500m2 的二层楼租给潘某经营饭馆。合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：“甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米 2000 元的价格购买，具体事项另行协商。” 潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。但因房价上涨，舒某不同意出卖。潘某将房价款 100 万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。后舒某以每平方米 2500 元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。潘某不服提出上诉。 问题： 1 ．本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定正确的做法是什么 2 ．如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济 3 ．如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权为什么 4 ．如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审为什么杏林公司能否提出执行异议为什么

《民事诉讼法》试题及答案

《民事诉讼法》试题及答案（A）作者：蔡全义*宪丰 一、单选题（共10小题，每小题有4个选项，其中只有一个是正确的，请将正确答案的序号填在括号内。每小题2分，共20分。） 1、在生效判决执行过程中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以（ B ）。 A．裁定暂缓执行B．决定暂缓执行 C．裁定中止执行D．决定中止执行 2、外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行（B ）。A．平等原则 B．对等原 则 C．互惠原则 D．互利原则 3、某甲向人民法院起诉请求解除与某乙之间的收养关系，一审法院判决不准解除。某甲不服一审法院判决，向上一级法院提起了上诉，在上诉后的第5天，某甲死于车祸。此案应如何处理？（ C ） A．由一审人民法院终结诉 讼 B．由一审人民法院驳回上诉 C．由二审人民法院终结诉 讼 D．由二审人民法院驳回上诉 4、李某于6月10日接到判决书，6月15日当事人所在地发生水灾，交通断绝，6月23日方消除障碍。6月24日当事人向人民法院申请顺延上诉期限，经法院审查，决定准许，顺延后的上诉期限应截止到（C ）。 A．7月1日 B．7月2日C．7月3日 D．7月4日 5、当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前（A ）。 A．七日B．六日C．五日D．十四日 6、当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在（A ）提出。A．申请再审时B．再 审审理时 C．再审审理前D．再 审判决前 7、下列哪种案件的生效判决、 裁定，当事人可以申请再审？（ A ） A．对不予受理、驳回起诉的裁 定 B．解除婚姻关系的判决 C．依照再审程序审理后维持原 判的案件 D．按照公示催告程序审理的案 件 8、当事人、法定代理人可以委 托（B ）作为诉讼代理人。 A．一至三人 B．一至二人 C．二至三人D．三人 9、在认定财产无主案件中，公 告期间有人对财产提出请求，人 民法院应当（ C ）。 A．裁定中止原特别程 序 B．按再审程序审理 C．裁定终结特别程序，告知申 请人另行起诉 D．重新立案，和原案合并审理 10、简易程序的审理期限为（ B ）。 A．三个月，可以延长 B．三 个月，不得延长 C．六个月，不得延长 D．六 个月，可以延长 二、多项选择题（共10小题， 每小题有4个选项，其中只有两 个或两个以上选项是正确答案， 请将正确答案的序号填在题后 的括号内。每小题2分，共20 分。） 1、下列对妨害民事诉讼的强制 措施，应当用决定书的是（ C D ）。 A．训诫B．拘传C．罚 款D．拘留 2、甲公司与乙公司货款纠纷一 案，经人民法院主持调解，双方 达成调解协议，乙公司应当在调 解书生效后7日内向甲公司支付 所拖欠的货款210万元，其余责 任互相不再追究。该调解书经过 双方签收后，即产生以下法律效 力（A C D）。 A．甲公司与乙公司之间的货款 纠纷消灭 B．甲公司与乙公司的买卖关系 消灭 C．任何一方当事人不得反悔， 就该货款纠纷再行起诉 D．乙公司拒绝支付210万元货 款时，甲公司有权申请法院强制 执行 3、赵亚委托陈律师向区法院起 诉与其在德国留学多年不回的 中国籍丈夫王利离婚，王利委托 江律师代为诉讼与接受诉讼文 书。在诉讼过程中，区法院可以 适用（A D ）的方式，向王利送 达诉讼文书。 A．向王利的代理人江律师送 达 B．向赵亚的代理人陈律师送达， 并转交王利 C．向赵亚送达并转交王利 D．由中国驻德国使、领馆代为 送达 4、审判监督程序的提起，不可 以基于（ B D ）。 A．当事人申请再审B．各 级人民法院院长直接决定再审 C．最高人民检察院对各级人民 法院的生效裁判提出抗诉 D．地方各级人民检察院对同级 人民法院的生效裁判提出抗诉 5、债权人不应向（A B D ） 申请宣告债务人破产还债。 A．破产财产所在地法院B．债 务人主管部门所在地法院 C．债务人所在地法院D．债 权人会议与清算组依照法律规 定约定的法院 6、邵阳地区甲县某工厂排出的 工业废水流向乙县污染乙县农 户A承包的农田、鱼塘，造成农 作物和鱼的死亡，A可以在（ B C ）法院起诉。 A．由中级人民法院指定B．甲 县人民法院 C．乙县人民法院D．邵 阳地区中级人民法院 7、当事人对人民法院委托的鉴 定部门作出的鉴定结论有异议 申请重新鉴定，提出证据证明存 在下列情况之一的，人民法院应 予准许：（A B C D ）。 A．鉴定机构或者鉴定人员不具 备相关的鉴定资格的 B．鉴定程序严重违法的 C．鉴定结论证明显依据不足的 D．经过质证认定不能作为证据 使用的其他情形 8、人民法院就数个证据对同一 事实的证明力，可以依照下列原 则认定：（B C）。 A．实物证据的证明力一般大于 言词证据 B．原始证据的证明力一般大于 传来证据 C．直接证据的证明力一般大于 间接证据 D．本证的证明力一般大于反证 9、下列事实，当事人无需举证 证明：（B C D ）。 A．关于回避的事实 B．自 然规律及定理 C．众所周知的事实 D．已 为有效公证文书所证明的事实 10、根据《民事诉讼法》规定， 人民法院适用普通程序审理的 案件，应当在立案之日起6个月 内审结，这6个月的计算不包括 （ B C）。 A．调解书、判决送达的期 间B．公告期间 C．审理当事人提出的管辖权异 议的期间 D．法院主动调查取证的期间 三、判断分析题。（判断正误， 并说明理由。 每小题5分，共10分。） 1、当事人超过诉讼时效期间起 诉的，人民法院不应受理。 错误。根据最高人民法院关于适 用《中华人民共和国民事诉讼 法》若干问题的意见的规定，当 事人超过诉讼时效期间起诉的， 人民法院应予受理。受理后查明 无中止、中断、延长事由的，判 决驳回其诉讼请求。 2、精神病人不能成为民事诉讼 当事人。 错误。诉讼权利能力是成为民事

国家开放大学民事诉讼法 形考任务4试题及答案.doc

国家开放大学-民事诉讼法形考任务4试题及答案 一、单项选择题（每小题2分，共20分） 题目1 不正确 获得2.00分中的0.00分 对于调解制度，下列理解错误的是（）。 选择一项： A. 当事人对生效的调解书不能以任何理由申请再审 B. 当事人对生效的调解书不能提出上诉 C. 人民法院进行调解，必须遵循自愿、合法的原则 D. 调解既可适用于一审程序，也可适用于二审及再审程序 题目2 正确 获得2.00分中的2.00分 下列关于简易程序的表述，正确的是（）。 选择一项： A. 适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制 B. 适用简易程序审理案件，仍应严格划分法庭调查、法庭辩论两个步骤 C. 适用简易程序审理案件，必须一次开庭和当庭宣判 D. 适用简易程序审理的案件为简单民事案件 题目3 正确 1997年6月，刘某与张某离婚，法院判决2岁的儿子由刘某抚养，张某每月给付200元抚养费。2005年8月，刘某觉得每月200元的抚养费根本无法维持儿子的基本生活与学习，在与张某协商无果的情况下，刘某应当通过怎样的程序加以解决？（） 选择一项： A. 可以向法院申请再审，要求增加抚养费 B. 可以向民政部门申请裁决，要求增加抚养费 C. 可以向法院起诉，要求增加抚养费 D. 可以向仲裁委员会申请仲裁，要求增加抚养费 题目4 正确 关于反诉，下列哪一选项是正确的？（） 选择一项：

A. 丙诉丁交付货物，丁聘请了律师，并出具了仅写明“全权委托”字样的授权委托书，庭审中丁的律师可以代替丁提出反诉 B. 甲诉乙侵权纠纷一案，乙提出反诉后，甲自觉理亏而撤回了本诉，法院则应当将反诉终结审理 C. 戊诉己借款纠纷案，己在庭审中对戊提出人身损害赔偿的反请求，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉 D. 某法院对自己作出的某案件的二审判决进行再审时，被告提出反诉，法院对此应当进行调解，调解不成的，告知另行起诉 题目5 正确 齐某起诉宋某要求返还借款八万元，法院适用普通程序审理并向双方当事人送达出庭传票，因被告宋某不在家，宋某的妻子代其签收了传票。开庭时，被告宋某未到庭。经查，宋某已离家出走，下落不明。关于法院对本案的处理，下列哪一选项是正确的?（） 选择一项： A. 法院对本案可以进行缺席判决 B. 法院应当对被告宋某重新适用公告方式送达传票 C. 法院应当裁定中止诉讼 D. 法院应当通知宋某的妻子以诉讼代理人的身份参加诉讼 题目6 正确 甲与乙因借款合同发生纠纷，甲向某区法院提起诉讼，法院受理案件后，准备适用普通程序进行审理。甲为了能够尽快结案，建议法院适用简易程序对案件进行审理，乙也同意适用简易程序。下列哪一选项是正确的？（） 选择一项： A. 甲、乙有权自愿选择适用简易程序，但须经法院同意 B. 普通程序审理的案件不能适用简易程序，因此，法院不可同意适用简易程序 C. 法院有权将普通程序审理转为简易程序，因此，甲、乙的意见无意义 D. 甲、乙可以自愿协商选择适用简易程序，无须经法院同意 题目7 正确 下列关于法院调解的表述，正确的是( )。 选择一项： A. 所有案件法院均可依职权进行调解

论我国民事诉讼中合意的理论基础

论文关键词：合意程序主体性原则新程序正义论文摘要：从我国的立法和司法实践看，合意已跨过私法的界限成为我国民事诉讼中一项重要的制度。笔者以为，合意在我国民事诉讼中的兴起直接导源于当事人主体性原则和新程序正义理论的推动作用，文章重点分析了两种理论中所蕴含诉讼合意的契机。一、我国民事诉讼中的合意合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示;其中必然包括两个要素:意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。编辑。从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型:(1)管辖合意;(2)诉讼上的和解;(3)证据合意:自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等;(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不起诉合意、不上诉合意、撤回起诉合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等;(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有:管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85,88.89,90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220,202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定:“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定:“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。…以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。二、程序主体性原则台湾学者邱联恭认为:“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为:“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。;ici左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点:‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，

民事诉讼法试题及答案 (1)

厦门大学网络教育2011-2012学年第二学期 《民事诉讼法》复习题 一、单项选择题 1．人民法院在受理债权人申请后，向债务人发出支付令的期间是（C ）。A．7日 B．10日 C．15日 D．30日 2．民事诉讼中，在诉讼权利义务承担的情况下，原当事人所实施的诉讼行为对承担诉讼权利义务的人（ A ）。 A．一律发生效力 B．一律不发生效力 C．发生效力与否视具体情况而定 D．发生效力与否由人民法院决定 3．本证与反证的划分标准是（C）。 A．证据的来源 B．证据与证明对象之间的关系 C．证据与证明责任的关系 D．证据的内容和含义 4．在诉讼过程中，一方当事人死亡时，需要等待继承人参加诉讼的，人民法院应当裁定诉讼（B）。 A．终结 B．中止 C．延期审理 D．继续进行 5．按照我国民事诉讼法的规定，无独立请求权的第三人不服一审判决的，（D ）。A．可以随一方当事人上诉，不能独立上诉 B．处于辅助当事人地位，不能上诉 C．可以作为上诉人提起上诉 D．第一审判决令其承担义务则可以上诉，否则不能上诉 6．民事诉讼中作为一方当事人的原法人因合并而消灭的，由合并后的法人参加诉讼，这是（C）。 A．变更当事人 B．更换当事人 C．诉讼权利义务的承担 D．追加当事人 7．在我国民事诉讼的诉讼代表人制度中，起诉或应诉的当事人一方人数众多是指（B ）。 A．五人以上 B．十人以上 C．十五人以上 D．二十人以上

8．民事特别程序实行（A）。 A．一审终审 B．两审终审 C．三审终审 D．四审终审 9．人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时（A ）。 A．应当通知人民检察院派员出席法庭 B．可以通知人民检察院派员出席法庭 C．不应通知人民检察院派员出席法庭 D．视具体情况而定 10．王某和郑某均为甲市人，双方于2008年底在乙市登记结婚，2009年2月郑某在丙市被判处有期徒刑5年，2011年2月王某将户口迁到丁市，并提出与郑某离婚之诉，对此案享有管辖权的法院是（D ）。 A．甲市 B．乙市 C．丙市 D．丁市 11．被执行人未按生效法律文书指定的期间履行除金钱给付义务以外的其他义务，应当（A ）。 A．加倍支付迟延履行期间的债务利息 B．支付迟延履行金 C．加倍偿还 D．以财产抵债 12．人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，此时支付令的效力（C）。 A．自行失效，债权人可以申请复议一次 B．自行失效，债权人即为原告人，债务人即为被告人，法院按普通程序继续审理 C．自行失效，债权人可以起诉 D．暂不生效，待法院审查书面异议后，人民法院再作出决定 13．人民法院审判民事案件的一审合议庭（C）。 A．只能由审判员、陪审员共同组成 B．必须全部由审判员组成 C．既可由审判员、陪审员组成，也可全部由审判员组成 D．应全部由陪审员组成 14．在执行过程中发现被申请执行人已被撤消、合并或分立，尚未确定权利义务承受人的，应当裁定（B ）。 A．不予执行 B．中止执行 C．继续执行 D．终结执行 15．宣告公民死亡的案件受理后，人民法院应发出寻找失踪人的公告，公告期满，失踪人仍下落不明的，人民法院应（C ）。 A．裁定案件审理终结