专利权的域外效力问题及法律漏洞如何填补(下)

专利权的域外效力问题及法律漏洞如何填补(下)

(三)各级法院对本案争点二的判决比较

1地区法院的观点

对在国外复制得到的软件盘是否可被认定为从美国提

供的这个问题，地区法院持肯定回答。其判决主要内容如下。

微软在答辩状中坚持认为在国外复制的侵权软件复制

盘不能被认定是从美国提供的组成部分，因此并未触犯271条(f)款。地区法院在听取了AT&T的口头答辩之后，同意AT&T的观点。

微软坚持认为最终装入国外计算机中的目标代码是在

国外复制的，那么这些复制件就不能认为是从美国提供的组成部分。微软特别强调这些复制件甚至连美国的土地都未从接触过，因此不能认为是从美国提供的。从根本上来说，微软的目的是希望将这些在国外复制的目标代码等同于在国

外制造或提供的目标代码。

微软的争辩忽略了一个不争的事实，那就是目标代码最初在美国制造，然后从美国提供给国外的计算机制造商以及获得微软授权的国外复制者，目的就在于将这些软件安装在国外组装的计算机中。事实是，微软将含有侵权目标代码的主盘运送到国外或将这些目标代码以电子加密方式发送给

国外计算机制造商，它并不是为了提高效率的目的为每台计算机提供一张光盘，因此其行为无论是从271条(f)款的字面意思出发还是从立法目的出发，都不能使微软免受271条(f)规定的侵权责任。

事实上，微软在口头辩论中也承认，如果将含有侵权目标代码的Windows操作系统光盘运送到国外，并将这些光盘直接安装到国外组装的计算机中(而不是将含有这些代码的

主盘运送到国外，在国外复制后再把复制盘安装在国外制造的计算机中)，那么微软的行为要承担271条(f)款规定的直接侵权责任。

由此可见，地区法院认为国外制造商利用微软从美国提供的Windows操作系统软件主盘得到的复制盘可以被认定

为是符合《美国专利法》271条(f)款意义下的从美国提供的。

2CAFC的观点

CAFC同样对这个问题持肯定回答。其判决主要内容如下。

在解释法律条款的时候，法院通常首先对其中的词语以其“普通的、日常生活中的，该词在当代使用时具有的含义”进行解释，并“不考虑国会有意赋予这些词语某些不同的含义”[参见Williams v.Taylor,529 U.S.420，431，146 L.Ed.2d 435，120 S.Ct.1479(2000)一案]。

本案中法院就应以“普通的、日常生活中的、该词在当

代使用时具有的含义”对“提供”(supplied)一词进行解释，且必须联系上下文语境进行解释。本案中，271条(f)款是在讨论软件分发时被援引的，因此为了正确解释“从美国境内提供或使他人从美国境内提供”的含义，法院必须弄清典型的提供软件的方式。

考虑到技术特性，提供软件通常包括生成一份复制件。例如，当用户通过网络在服务器上下载软件时，服务器就以传输软件复制件的方式将软件提供给用户的计算机。将软件上传到服务器中，可供任意数量的用户下载该软件，即提供该软件。因此复制软件是分发软件的一部分。相应的，对软件组成部分而言，复制行为包含在提供行为中，因此，以在国外进行复制的目的将软件盘运送到国外的行为会导致这

些在国外得到的复制盘要承担271条(f)款规定的侵权责任。

实际上，微软充分利用了软件可被复制的特性在世界范围内有效地分发Windows操作系统软件。然而微软坚持认为只有当主盘本身被运往国外并且被安装在国外组装的计算

机中时，才需要承担271条(f)款规定的侵权责任。我们不同意微软的这一观点，因为它并未考虑软件分发的事实。“上诉过程不仅仅是学术讨论”[参见Rosemount，Inc.v Beckman Instruments，Inc.，727 F.2d 1540，1543(Fed.Cir.1984)一案]，而且法院不能无视与本诉讼密切相关的技术和商业行为的

特性。可充分利用软件可被复制的特性，将一张软件主盘运

往国外用于复制即可――为节省制造材料，降低运输和储存成本，无需将所有软件复制盘运往国外进行安装。因此所有这些在国外复制出来的软件复制盘实质上就是从美国提供的。所以如果对法条的解读仅仅限制在当一方当事人做出某种不切实际的行为时，才需要承担侵权责任，这是不正确的。“我们必须避免照字面意思解读法条而导致的荒谬结果”[参见Haggar Co.v.Helvering，308U.S.389，394，84 L.Ed.340，60 S.Ct.337，1940-1C.B.237(1940)一案]，因此法院不同意微软对271条(f)款中“提供”一词的解读。

法院同样不同意微软以Pellegriniv.Analog Devices，Inc.，375 F.3d 1113(Fed.Cir.2004)一案的判决进行抗辩。该案判决认为，271条(f)款规定的侵权责任适用于从美国境内提供或使他人从美国境内提供组成部分，而并不针对用于制造组成部分或管理监督的指令。本案中，被提供到国外的Windows 操作系统软件即是实在的组成部分，用于安装在计算机中从而形成侵权装置，它们并不是用于指导软件工程师编写代码的指令，因此Pellegrini一案判决不适用于本案。

此外，法院不接受微软提出的，以电子加密方式发送的软件应该与运送到国外的主盘中含有的软件区别适用271条(f)款规定的侵权责任的论点。是否应当承担271条(f)款规定的侵权责任并不取决于用于出口的介质是什么：光盘仅仅是载有软件从而使对软件的操作非常便利的“容器”，它与盛

放液体或天然气的器具非常类似。正如法院在Eolas，399 F.3d at 1339一案中所强调的，271条(f)款并不仅限于只适用于有实际结构的或有形的组成部分，所有发明的任何形式的组成部分都应该得到271条(f)款的保护。因此无论是以电子加密形式发送到国外的软件，还是装载在主盘中运送到国外的软件，在是否适用271条(f)款规定的侵权责任时没有区别。271条(f)款规定的侵权责任针对的是运往国外的事实，而不是运输方式。

法院对“从美国境内提供或使他人从美国境内提供”软件的解读与国会制定271条(f)款的立法目的一致。“在解释法条时，我们，必须弄清该法条在整部法律中的含义，以及制定该法条的目的和政策”，这是众所周知的原则[参见United States v.Heirs ofBoisdore，49 u S.(8 How，)113，122，12 L.Ed.1009(1850)一案]。

在Deep south Packing Co，V，Laiitram Corp。406

U.S.518，32 L.Ed，2d 273，92 s.Ct.1700(1972)一案中，最高法院认识到当时的专利法存在漏洞，使得复制者可以利用这个漏洞通过在美国境外复制产品从而逃避责任，因为按照当时的法律在美国境内生产已获专利权的发明的组成部分，然后将这些部分在美国境外进行组装的行为不是“制造”(making)行为，并不触犯271条(a)款。国会因此在1984年制定了271条(f)款以防止侵权者利用这个漏洞实施侵权行为。

“如果没有这些具有针对性的措施，专利体系将无法应对不断变化的世界的挑战，公众也不会从这些发明创造中受益。”[参见《美国专利法修正案(1984年)》。]因此从立法史可以很清楚地知道用于填补漏洞的271条(f)款实质上是具有补救性质的法条，因此“应该对该法条进行扩大解释从而达到其立法目的”[参见Tcherepnin v.Knight，389 U.S.332，336，19 L.Ed.2d 564，88 S.Ct.548(1967)一案]。很明显，国会制定该法条的目的在于赋予其域外效力，因此本案中争讼的源于美国境内的行为可以被理解成与本法条的含义很近似。

如果法院判决微软将Windows操作系统软件主盘提供

给国外的行为(尤其是以在国外进行复制为目的)并不构成侵权，那么该判决破坏了271条(f)款本应具有的补救性质，使行为人可以利用在该条款制定后发展的技术进步逃避法律

制裁。那么这种对于制定初哀在于通过填补漏洞从而鼓励技术发展的法条的解读是不正确的。因此为了确立该法条的效力，必须以与本案所涉技术特性相适应的方式进行解释。

因此，CAFC判决认为国外制造商利用微软从美国提供的Windows操作系统软件主盘得到的复制盘可以被认定为

是符合271条(f)款意义下的从美国提供的。

3美国最高法院的观点

美国最高法院对第二个争议问题同样持与地区法院及CAFC相反的观点，其判决主要内容如下。

本案第二个问题是，微软是否从美国向境外提供了本案涉及的计算机的组成部分7如果依照习惯来解读271条(f)款，法院的回答是“不包含”。因为安装在国外制造的计算机中的Windows操作系统软件的复制盘是在国外生产的，而不是微软从美国提供的软件母盘。而CAFC审理该案的3位法官(CAFC通常由3名法官组成合议庭审理案件)中有2位认为就软件组成部分而言，软件复制行为应当被归入提供软件的行为中。他们对此评论道，运往美国境外的软件主盘和以该主盘复制而成的复制盘没有任何区别，对主盘的复制过程不仅简单易行成本低，而且耗时还非常短，因此他们认为如果向国外提供的软件主盘是用来在美国境外进行复制的，那么该软件主盘的提供者就应该对国外电脑制造商在美国境外复制该软件母盘的行为承担271条(f)款规定的侵权责任。

但是CAFC的雷德(Rader)法官却对此持不同观点，他强调说，人们通常对提供行为的理解是与之后一连串的复制、制造，再生产(实际上也是一种制造行为)等行为截然不同的一种独立行为。他在意见书中写道：“复制行为和提供行为是两个产生不同后果、彼此完全独立的行为，尤其当提供行为发生在美国境外，而复制行为发生在杜塞尔多夫或者东京的时候。从逻辑上来说，没有复制软件行为在先，自然就不会有供应软件的行为发生。”他进一步评论道“提供和复制

电脑软件和(其他专利产品的)组成部分唯一的实质不同在于，复制电脑软件相较于制造和运输电脑软件更简单。”[不过Rader法官强调，从271条(f)款的规定中并不能看出，复制软件这一行为的简单可行性并不能成为承担侵权责任的

因素之一，更不是决定性因素。]法院对此表示同意。

271条(f)款禁止从美国向境外提供专利产品的组成部分，并在境外将这些组成部分组装成专利产品的行为。根据这一规定，只有从美国向境外提供的用于在国外组装成案件涉及的专利产品的组成部分才可能触犯该条款定义下的侵

犯责任，而不是这些组成部分的复制件。正如法院再三强调的，安装在国外生产的计算机上的Windows操作系统软件的复制件本身并不是微软从美国供应的。实际上，这些复制件直到美国境外的第三方将其制造出来才出现。大概所有人都知道，在国外复制软件非常简单而且价格低廉。

对此判决持不同意见者将微软从美国向境外提供Windows操作系统安装盘的行为，与出口库存小刀并将其放入仓库中，用于安装侵权机器的行为进行类比。但是法院一再强调，在此案中讨论的是，在美国境外生产的Windows

操作系统软件的复制盘是否构成侵权，而非微软向境外提供的Windows操作系统安装母盘本身。因此更简单的比喻是，将微软从美国向境外提供Windows操作系统安装盘的行为，与出口库存小刀并放入仓库中，将这些小刀的复制品用于安

装侵权机器的行为进行类比。为避免不适当地扩大国会在制定271条(f)款时的立法本意，法院应当认为本案中所讨论的这些完完全全在美国境外复制的软件并不符合271条(f)款规定的“从美国向境外提供的专利产品组成部分”的定义。

任何对微软的行为是否不在271条(f)款规定范围内的疑问，可从域外效力的推定中得到解释，这个问题法院已经讨论过。美国的法律只在境内产生效力而不能扩展至全世界的原则对《美国专利法》尤为适用。人们对专利法律体系传统的理解是“其效力仅适用于美国境内，而不能延展至境外”，这个观点在《美国专利法》中得到了贯彻。因此《美国专利法》只将专利排他权的范围限定在美国境内。《美国专利法》154条(a)款第(1)项规定专利权人有权排除他人在美国境内制造、使用、许诺销售或者销售该专利产品，并且有权禁止他人将专利产品出口到美国境内。正如审理Deepsouth，406 U.S.，at 531，92 S.Ct.1700，32 L.Ed，2d 273一案的最高法院法官在判决书中所写，“我们的专利制度无域外效力；我们的法律体系(现在)没有、(将来)也无意将法律效力扩展至境外；因此相应的，我们也拒绝他国试图将其法律效力扩展至我们国家的要求。”

法院再次声明，法官在运用法律条款审判案件时遵守的一般性原则是，应当认为立法者在制定美国法律的时候，将其他国家的合理利益也考虑在内。因此美国政府向本院提交

的关于此案的意见书中写道，“在国外发生的行为由国外法规制”，尤其是在本案中，不同的国外法“对于发明者、竞争对手和与此专利发明相关的社会公众可能会产生不同的

判决结果”。因此，将271条(f)款的立法规定运用到本案中，对专利产品组成部分的理解就只能是有形的软件盘，而不能是无形的编码；从美国向境外提供专利产品组成部分的行为就只能是出口软件盘这一行为，而不应将国外的复制行为包含在内。

但是AT&T却反对法院对271条(f)款的这种理解，它认为国会制定271条(f)款的目的就是要将《美国专利法》的效力范围延展至能将某些发生在国外的特定行为包含在内。但是正如最高法院在审理Smith v.UnitedStates，507 U.S，197，204，113 S.Ct.1178，122 L.Ed.2d 548(1993)一案的判决书中所写：“不能仅仅因为271条(f)款特别规定了域外效力的条款，就否定《美国专利法》效力范围的一般原则，这一原则对于确定《美国专利法》立法例外在何时适用时仍然具有指导性作用。”AT&T还认为，如果271条(f)款只能对发生在国内的侵权行为产生效力，如将专利产品的组成部分出口至国外的行为，那么《美国专利法》就不能有效地规制侵权行为。简而言之，法院认为只有国外法才可以对在国外生产和销售专利产品的行为进行规制，而美国法不可以。因此如果AT&T 想要禁止他人在国外复制其专利产品，就必须在国外拥有专

利权(AT&T在加拿大、法国、德国、英国、日本和瑞典等国就其语音处理系统申请了专利权。但是AT&T在本案中并未说明在上述几国中，其专利权保护范围大小以及受到侵犯时获得赔偿数目的多少)。

AT&T竭力主张法院如果将271条(f)款的规定解释为，本案中涉及的专利产品的组成部分只包含软件的复制件在内，这对软件制造者而言是立法上的漏洞。AT&T认为，正如微软被控侵权行为所示；只要从美国境内提供软件母盘，在国外进行复制，这种做法不仅简单易行成本低，而且可以规避专利侵权责任。CAFC采纳了AT&T的上诉意见，该法院在判决书中写道：“如果我们认为微软将Windows操作系统母盘运往美国境外的行为――尤其当这些母盘运至国外是用于复制时――不属于侵权行为，那么271条(f)款对侵权行为进行赔偿的功能将被破坏。要使271条(f)款发挥效力，必须对其以合乎本案中争议的专利技术基本特性的方式进行解释。”

法院尽管能够理解CAFC法官们的担心，但是应当由国会在必要的时候通过立法填补漏洞。法院再次强调，271条(f)款对于设计图、示意图、模板和原型不适用，尽管这些设计工具对于在国外组装专利产品可能会提供必要信息。

如前所述，271条(f)款是国会为了填补在Deepsouth一案中显露出来的法律漏洞而制定的。在该案中，运往国外的

物品都是案件中涉及的有形的，可快速组装的专利产品的组成部分，而不是无形的计算机编码，而且这些专利产品的组成部分是由国外买主在境外进行组装的。但是这一条款是针对Deepsouth案暴露出来的明显的法律漏洞而制定的(只适用于这一类型的案子)，它并不适用于其他有争议的立法漏洞，如它不能规制在美国境外制造专利产品部件的行为，也不能控制或组织向美国境外供应如信息、指令等用于在国外进行复制。

国会在确认无误地意识到复制软件或者其他电子介质

是件轻而易举的事情之后并未对此置之不理。它在1998年制订了《数字千年版权法案》，对版权权利人希望通过密码保护等“数字墙”方式对其作品进行保护的行为提供法律支持。如果需要对专利法进行修订从而更好地应对与软件分发相关的各种问题，那么这种修订必须在国会对此进行立法修订的考量之后进行，而不是通过法院判决进行。

因此，美国最高法院推翻了CAFC的判决，认为微软将Windows操作系统主盘提供给国外计算机制造商用以复制的行为不构成侵权。

案例分析及启示

(一)专利权的域外效力

众所周知，专有性(也称排他性、独占性)、时间性和地域性是知识产权的三性。地域性是指各国只保护根据本国法律产生的知识产权，而不保护依他国法律产生的知识产权。即根据一国法律产生的知识产权只在该国范围内有效，在其他国家得不到承认。知识产权地域性的产生和存在主要基于历史、法律和经济等方面的原因。

正如郑成思在《知识产权论》一书中所言，中外知识产权保护制度的雏形都是封建君主或者地方官员通过敕令等

形式授予的一种特权，这种特权只能在发敕令的君主或官员权力所及地域内有效。尽管封建社会早已被资本主义社会或社会主义社会所替代，知识产权的性质也发生了根本变化，但其地域性这一特性仍被保留了下来。即知识产权是经有关国家的政府主管部门按照其本国法律授予或注册而获得，这种权利一般只在授权或注册国家的范围内有效。各国专利法原则上只对在本国授权的专利给予保护。

因此发明人为了使其发明创造能够在尽可能大的范围

内得到应有的法律保护或者同时获取更多的经济利益，往往会选择向多个国家申请专利，如我们熟知的国际申请，申请人在请求书中可以记载一个或多个《专利合作条约》缔约国，要求这些国家(即指定国)在国际申请的基础上对其发明给予保护。

回到本案中，《美国专利法》和其他各国专利法一样，

只保护依据本国专利法授权的专利权。正如上文美国最高法院声明，法官在运用法律条款审判案件时遵守的一般性原则是，应当认为立法者在制定美国法律的时候，将其他国家的合理利益也考虑在内。美国政府向最高法院提交的关于此案的意见书中也写道，“在国外发生的行为由国外法规制”，尤其是在本案中，不同的国外法“对于发明者、竞争对手和与此专利发明相关的社会公众可能会产生不同的判决结果”。

由此我们可从美国最高法院的判决中看出，如果原告AT&T希望阻止他人发生在国外的侵权行为。应通过在希望得到保护的国家申请专利的方式进行保护及救济，而不是通过随意扩大解释国内法来遏制发生在国外的侵权行为。美国最高法院追求的国家主权和自治原则由此也可见一斑。对此笔者表示赞同。

(二)立法漏洞只能通过立法填补

从上文各级法院判决的比较分析可看出，本案中。原告AT&T和地区法院以及CAFC的大多数法官都坚持将271条(f)款进行扩大解释，其主要理由在于：如果被告微软以在国外出口Windows操作系统软件主盘的提供行为(而且微软向国外提供的目的即在于在国外复制该主盘)不构成侵权，那么不能对软件生产者尽到必要保护。但是法院却无权对271条(f)款进行扩大解释以填补漏洞，理由是：无论是在美国还是中国，立法权和司法权都是两种性质完全不同的权力，立法

机关在综合考虑本国国情的前提下制定或修改法律，而司法机关的主要作用在于依据现行法执行法律。法律始终是落后于生活的，因此由于社会政治、经济、科技等各方面的进步发展而导致出现现行法律无法规制的情形时，法律漏洞就不可避免地出现了，这也是任何一个国家在任何时期都必然会遇到的问题。此时，这种法律漏洞该如何填补呢?很显然，不应当由不具有立法权的司法机关越俎代庖在审判过程中对现行法进行任何改变或者随意解释，而仍应由立法机关在适当时机对法律进行修改。即法律漏洞只能通过立法进行填补，这也是本案中值得引起大家思考的地方。

(三)美国最高法院终审判决产生的巨大影响

作为一个判例法国家，美国法院的判决尤其是美国最高法院的判决，必定对今后类似案件产生深远影响，因此美国最高法院在推翻地区法院和CAFC的判决时，肯定是综合各方面因素而作出的决定，以期使其判决产生的重大影响能够更好地为本国的政治、经济、技术等各方面的发展服务。尤其对于美国这个软件业极为发达的国家，试想，美国最高法院怎么可能会作出损害本国软件业发展的判决呢。对此笔者同样表示赞同，因为无论是从微观还是宏观角度来看，本案的最终判决更多的是从美国软件业的全局性利益着眼而作出的，以使美国软件业能够继续在全球保持领先势头。

管理办法 法律效力

管理办法法律效力 管理办法法律效力,对其它部门是否有约束力。 确定法律法规法律效力的高低 确定法律法规法律效力的高低，不是看名称，而是看制定颁布法律法规的机关。 1、全国人大及其常委会制定颁布的法律处于金字塔的顶部，其中宪法是一切法律法规的基本法，具有最高的法律效力。 2、其次就是各种法律。 除法律以外，国务院制定的行政法规居于法律效力等级的第二等级，效力仅次于法律。 再往下是省级人大及其常委会制定的地方性法规以及民族区域自治地区的自治条例和单行条例， 3、再次是国务院各部委制定的部门规章和省级人民政府制定的政府规章。 4、然后是有立法权的较大市人大制定的地方性法规， 5、最后是有立法权的较大市人民政府制定的政府规章。 具体表述如下： 1、宪法：具有最高法律效力，根本大法，由全国人民代表大会制定和修改。 2、法律：地位及效力仅次于宪法，由全国人民代表大会及其常务委员会制定。

据《中华人民共和国立法法》第七条“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。 3、行政法规：地位和效力次于宪法和法律，一般是国务院制定的规范性文件，一般由总理签署以国务院令公布。 常表述为“条例”或“规定”(由几个部门联合制定，然后以国务院的名义转发或颁布);有时也可见“通知”、“问题”等形式。 4、地方性法规：只在本地区适用，是地方人大及常务委员会制定的规范性文件，一般以条例或规定来命名。 5、规章：分部门规章和地方政府规章，一般由部门首长签署，命令予以公布;常见的名称一般是“办法”、“规定”、“意见”，但规章是不能以“条例”相称的; 如果专业性较强或需要强调说明的，一般用如会计“制度”、实施“细则””、若干问题的“意见”等;至于“方案”，似乎比较少见; 6、另外还有最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性文件和法律解释，一般也称“意见”、“解释”、“问题”、“批复”、“规定”、“通知”; 7、国际“条约”或“协定”，及谅解“备忘录”。

《宪法具有最高的法律效力》教案

《宪法具有最高的法律效力》教案 简阳市寨子九义校王善友 教学目标 ――知识与能力： 通过教学，帮助学生了解我国宪法关于国家根本制度和根本任务的规定是什么；对宪法是国家的根本大法有充分、准确的认识；知道我国现行宪法是1982年宪法。 ――过程与方法： 能从内容规定、法律效力、制定和修改程序上，说明宪法是国家的根本大法；能在宪法和普通法律的对比中、在对问题的探究中，理解宪法具有最高的法律效力；在充分理解和认识了宪法规定国家生活中的根本问题和宪法具有最高的法律效力的基础上，能正确理解为什么宪法在制定和修改程序上比普通法律更为严格。 ――情感、态度与价值观： 通过对宪法为什么是国家的根本大法这个问题的初步探究，在思想上能树立依法治国首先是依宪治国，依法治国的核心是依宪治国的观念。进而能产生进一步学习宪法的愿望，增强宪法至上的观念。 本课地位： 第三单元的内容是对第二单元内容的具体化，更好地了解第三单元的内容，有利于更深刻地理解第二单元的内容。同时，第三单元对于学生了解现阶段全面建设小康社会的宏伟目标，确立共同理想，把个人的前途命运与祖国的前途命运统一起来，具有基础性的作用。如果说，本书四个单元是一个有机的整体，第三单元就是其中一个有机的组成部分；如果说全书是一根完整的链条，第三单元就是其中重要的一环。把握好这一环，是引导学生走向社会、服务社会重要基石。本课是第三单元的一个重要内容，与第七第八课组成一个统一的整体。 教学重点和难点： 重点：宪法规定国家生活中的根本问题 难点：宪法与其他法律的关系，宪法与我们生活的关系 课时安排：1课时 教材分析： 1、宪法是国家的根本大法，这是本框的重点，也是本课的重点。同时，也是一个教学的难点。只有准确认识与充分理解此观点，才能使学生树立宪法至上的观念。严格遵守宪法，勇于维护宪法的尊严。进而，才能真正理解后面的问题。 同时，由于学生是首次接触宪法的相关知识，理论性又很强、有点枯燥，理解上较困难。教师在教法上有一定难度，所以这也是一个难点。 2、宪法规定国家生活中的根本问题。 此问题是第一框的起点，也是一个重点。因为只有充分理解了关于宪法所规定的内容，领会了宪法内容的特殊性，知道了宪法在内容规定方面与普通法律不同时，才能进一步、正确理解“为什么宪法具有最高的法律效力”等问题。 教学方法：讲练结合法 1、教师充分利用教材中拟人手法介绍的“一次隆重的法律家族聚会” 采用多种形式，让学生在情景中感受宪法与普通法律的不同。比如：让学生进行角色扮演的活动，或者以动画形式展示出来，并加入更详实的资料与案例，对比理解“宪法规定国家生活中的根本问题”。 2、在讲解“宪法具有最高的法律效力”时，为帮助学生深刻理解。既可借助教材中设置的一些小栏目——名言与法律体系金字塔，也可在讲解时，设计一些活动。比如采用“排座位”的小游戏（可同时借助多媒体手段），让学生在为具有不同法律效力的法规排位子的同时，自然而然地理解这个知识点。

香港基本法解释制度的漏洞及填补

香港基本法解释制度的漏洞及填补 ——居港权案的再思考与刚果金案的新启示 曹旭东 2012-09-07 22:49:11 来源：《云南大学学报法学版》2012年第1期摘要:基本法第158条规定了其解释制度的构造，这种“一元双重”的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞：对于香港法院应当提请解释而未提请的，没有有效的制约途径。香港法院居港权案中“不厚道”的解释，正是利用了这个漏洞。本文分析了“主动释法”模式、“事后责任”模式和“当事人”模式后，建议借鉴“当事人”模式，设立当事人启动程序，以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的，其司法权是完整的，但是其基本法解释权却并不完整。因此，“当事人”模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待，在过渡时期需要政治方法的补充。 关键词:提请解释判断权；“主动释法”模式；“事后责任”模式；“当事人”模式；政治压力 一、基本法解释制度的构造 香港基本法第158条规定了基本法解释制度，其内容如下： “本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。 全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。” 从该条规定可以解读出基本法解释制度的构造： 1．在解释体制方面[1]，有以下几点：(1)人大常委会和香港特区法院均可行使基本法解释权。(2)不同的是，人大常委会的解释权是原始解释权和普遍解释权；香港法院的解释权是授权解释权和有限解释权。香港法院的解释权源自人大常委会的授权，这一点基本法第2条也可以印证，第2条规定：“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。”这也就是说，基本法解释权的权源是一元的，即只有人大常委会是解释权的所有者，香港法院的解释权并非固有的，不是解释权的所有者而是权力的行使者。(3)既然是授权解释，香港法院所作解释的效力必然低于人大常委会所作解释的效力。正如法条所说，“如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”(4)另外，香港法院的解释权相较人大常委会的原始解释权是有限的，其关系可以类比于所有权和用益物权的关系。人大常委会的

论合同漏洞的填补(王利明)

论合同漏洞的填补（上） 王利明中国人民大学法学院教授，博士生导师 上传时间:2002-3-15 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同条款没有约定或者约定不明确的现象[1]。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有作出规定，例如合同中缺少对质量条款的约定。二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有规定填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，则不能视为合同漏洞。例如，当事人在买卖合同订立时，因为考虑到市场价格在交货时会急剧波动，因此在合同中并没有规定明确的价格，而只是规定价格随行就市，这就是我们通常所说的"活价条款"。活价条款虽未设定具体的价格，但实际上当事人在缔约时已经意识到这种情况，且约定了确定价格的方法，此种情况并不属于合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。按照王泽鉴先生的观点，"此多属契约非必要之点"[2]，如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未作出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，法院可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范作出解释，从而填补合同的漏洞。当然，对必要的条款可以从严解释，也就是说该条款必须是依照合同的性质而直接决定合同的成立的条款，即如果缺少该条款，或者该条款约定不明确，则该合同将不能成立。 合同是当事人通过合意对于其未来事务所作的安排，然而，由于当事人在订立合同时，不能对未来发生的各种情况都作出充分的完全的预见，当事人即使具有丰富的交易经验和雄厚的法律知识，也不可能在合同中将其未来的各种事务安排得十分周全，所以在合同中出现某些漏洞，甚至某些条款的规定不明确是在所难免的。还要看到订约当事人需要通过一定的用语表达合同的内容，但由于各方面的原因，缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识，从而也难免发生争议。正如美国学者凯纳普所指出的"文字都是用来表达人们的思想的符号，但文字作为人们表达思想的工具并非是十分完美的，因为某人使用某个用语可能并未表达其真实的用意，甚至人们使用相同的用语所表达的意思截然不同，对合同来说同样如此。"这就需要对合同进行解释[3]。更何况，在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识，也欠缺合同法的有关知识，因此难免在合同中出现一些疏漏，这就会发生合同解释方面的争议，因此需要确立合同解释方面的规则，来解决这个问题。 长期以来，对于合同条款本身的争议，大多通过一种简单的办法，即宣告该合同无效的方法来解决，这种方式尽管简单，但根本不符合市场经济所要求的合同法应具有的鼓励交易的原则。鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法中所必须具有的方针和规范功能。在合同的条款存在漏洞或者约定不明确的情况下，简单宣告合同无效，将使得许多交易被不合理地消灭。从经济上看，此种做法是低效率的，不符合市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神。更何况简单地宣告合同无效也会造成财产的大量损失和浪费。根据市场经济的客观要求，在合同存在漏洞的情况下，法官的职责应当是通过依据一定的填补漏洞的方法和合同解释的

论法律漏洞弥补

论法律漏洞及其弥补 【摘要】我国为大陆法系国家，从传统意义上来说，法官审判案件要严格依照实体法和程序法的相关规定，遵循“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，对案件予以裁定。但随着我国社会快速发展与进步，法律滞后性的特点也凸显出来，一些新型的社会纠纷的处理，缺乏相应的法律依据，由此产生了法律漏洞。那么何为法律漏洞，对其如何予以弥补，都是值得关注的问题。 【关键词】法律漏洞;自由裁量权;制度完善;漏洞弥补 一、法律漏洞的定性及产生的相关因素 法律漏洞，德国学者认为其是“法律体系上之违反计划的不圆满状态”。所谓不圆满，即对法律应当对某种社会关系制定法律予以调节而未制定的状态。因此，法律漏洞是指法律上的不圆满状态。学者黄茂荣将法律漏洞归纳为三类：(1)法漏洞;(2)无据式体系违反，指由于立法者的疏忽，法律上有意义应当予以规而未规定，致使法官的漏洞填补没有任何现行法上的根据;(3)有据式体系违反，指由于社会的变迁和进步所产生的新事物所引起的矛盾，其应当是法律上有意义的事，只因立法者无法预见而在其出现一段时间后法律上没有规的情形。笔者认为，法律漏洞是指由于存在立法上的缺陷或者法律规定的相互矛盾等原因，使得法律从容到适用产生各种问题的因素。 法律漏洞的产生与以下几个因素相关：

(一)社会的进步与发展 有立法权的国家机关制定法律，往往是根据当时经济发展水平来制定的。正所谓经济基础决定上层建筑，随着经济的发展，社会也在进步，同时不断产生新型的社会关系与纠纷，这些新型的社会关系本应当属于法律的调整围，但是由于法律的滞后性，使得司法机关在裁判相关纠纷时无明确的法律规可以借鉴，这时候就产生了法律漏洞。 (二)立法者立法水平的高低 法律所调整的围是既有限又相对广泛的，立法者立法水平的高低直接决定着法律能否得到有效的适用。如果立法者的立法水平较低，制定出的法律规适用性较差或者对于应当适用法律进行调整的社会关系未 能及时制定相关法律规，那么就会使得法律的适用出现问题，同时法律的公信力也会降低。 (三)法律规的抽象性 为了能够制定出具有普遍适用价值的法律规，立法机关在制定法律时，往往采取较为抽象的法律规定，而不会予以详细阐述，由此来维护法律的稳定性。而法律条文过于抽象和笼统，会导致适用过程量的问题。如不同的主体根据其价值观念对抽象性的法律有着不同的理解，由此在法律适用方面产生诸多不便。 (四)立法过程的繁杂性

浅析法律效力的概念及其效力依据(DOC)

浅析法律效力的概念及其效力依据 摘要 法律效力是法律权威的根本来源，也是西方法学家一直争论不休的法理学核心问题。探讨这个问题，其中最值得我们研究的就是法律为什么有效的问题，即法的效力依据。各个法学派也都提出了自己独特的效力来源观，这三种观点又各自有所局限和不足，并且相互联系，相互补充。其中凯尔森的纯粹法学的法律效力论最具有典型意义。 关键词：法律效力概念法的实效效力依据凯尔森

目录 一、法律效力的概念及区分 (2) （一）法律效力的概念 (2) （二）法的实效 (3) 二、法的效力依据 (3) （一）法律实证主义的逻辑效力观及其不足 (5) （二）自然法学派的伦理效力观及其不足 (6) （三）社会主义法学派的事实效力观及其不足 (7) （四）三种效力的区分与联系 (7) 三、结语 (8)

一、法律效力的概念及区分 说到法律效力，我们就不得不提到这两类主体，一个是法律规范的颁布者，一个是对法律规范的接受者。法律效力是从颁布者的角度去理解的，对于接受者来讲则是服从的问题。这也是我们所要区分的法的效力与实效的问题。 （一）法律效力的概念 凯尔森代表的实证主义法学派认为，法律效力就是指法律规范具有约束力，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当适用和服从法律规范。1体现的是法律效力的应然性，法律规范由国家制定并由国家实施，是具有普遍约束性的。法律效力是法律的本质性力量，规定着我们的行为模式。（二）法的实效 从接受者的角度来看，通常，只有在公民的行为受到法律否定的评价的时候，他们才能最真切地感受到法律规范的效力。对于接受者来讲是服从的问题。每个公民服从法律的原因都不尽相同。有的基于宗教信仰，有的肯定法律的内在价值，并基于对法律的尊重，有的不认可法律的内在价值，甚至希望作出违法的事，但基于法律的威慑力而服从法律。2立法者们期待的，是法律能够现实地为人们所遵守，这就是法的现实效力，即法的实效。凯尔森在法学史上第一次提出了法律效力不同于法律实效的观点。两者之间有着质的不同,这也是正确理解凯尔森法律效力概念的重要一环。 1摘自凯尔森《法与国家的一般理论》 2

简述解决法律效力冲突的一般原则

简述解决法律效力冲突的一般原则 我国法律、法规及规章等对同一事项的规定不一致，发生冲突时，一般按照以下原则明确应当适用的法律。 （一）上位法优于下位法原则（详见《立法法》第78～80条） 上位法优于下位法原则，是指效力位阶较高的规范性法律文件与效力位阶较低的规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，适用效力位阶较高的规范性法律文件的规定，如：宪法优于法律，法律优于行政法规，行政法规优于部门规章和地方性法规、规章，地方性法规优于本级政府规章和较大的市法规、规章等。 （二）新法优于旧法原则（详见《立法法》第83条） 新法优于旧法原则，是指同一机关制定的效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在新法与旧法对同一事项的规定不一致时，适用新法的规定，如：《劳动法》第82条规定当事人申请仲裁的时效期间为60日，《劳动争议调解仲裁法》第27条却规定为1年，两部法律都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，但我们应当按照“新法优于旧法”的原则，适用新法《劳动争议调解仲裁法》关于申请仲裁的时效规定。 （三）特别法优于一般法原则（详见《立法法》第83条） 特别法优于一般法原则，是指同一机关制定的，效力位阶相同且现行有效的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等，在特别法与一般法对同一事项的规定不一致时，适用特别法的规定，如：《劳动法》、《劳动合同法》都是全国人大常委会制定的现行有效的法律，其效力位阶相同，都有关于劳动合同的规定，但有关劳动合同的法律问题，应当优先适用特别法《劳动合同法》的规定；在《劳动合同法》没有规定时，才适用一般法《劳动法》关于劳动合同的规定。 （四）特殊法优于普通法原则（详见《立法法》第81条） 特殊法优于普通法原则，是指经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本经济特区适用经济特区法规的规定；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在变通规定与其他普通规范性法律文件对同一事项的规定不一致时，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 （五）法律文本优于法律解释原则（详见《关于加强法律解释工作的决议》，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第3条，《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》第3条） 法律文本优于法律解释原则，是指法律解释机关对法律、法规、规章等的解释与被解释的法律、法规、规章对同一事项的规定不一致时，适用法律文本的规定，如：《民法通则》的规定优于《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》的规定。

论述我国刑法对人的效力

论述我国刑法对人的效力 刑法对人的效力，即刑法对人的适用范围。刑法对人的适用范围，是指一国的刑法对哪些人适用，包括对本国公民的效力和对外国人的效力。我国《刑法》第7条，第8条对属人的管辖作了规定。 (一)对中华人民共和国公民的适用。 中国公民，是指已取得中华人民共和国国籍的自然人，包括外国血统但已取得中国国籍的自然人，刑法对中国公民的适用有两种情况 1 在我国领域内的适用。《刑法》第6条规定：中国公民在中华共和国领域内犯罪，一律适用我国的刑法。这是属人原则的要求，与属地原则也不矛盾 2、在我国领域外的适用。刑法第７条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”凡在我国领域外犯罪，依照我国《刑法》应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依我国《刑法》追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。 根据国际法的一般原则，具有一国国籍的人无论何时何地，都与国籍所在国存在着法律上的联系，享受国籍所在国法律规定的权利，承担本国法律规定的义务，侨居在国外的中国公民，都受中国法律的保护。同样，他们也有义务遵守国外的法律，他们在国外犯了罪，可根据属人原则对其进行刑事追诉。国家工作人员和军人因其身份特殊，代表了国家和军队的形象，他们如在国外犯罪，

其危害性更大，所以他们在国外犯罪，一律适用我国刑法。 （二）对外国人的适用 外国人，是指具有外国国籍的自然人和无国籍的自然人。 1 在我国领域内的适用。外国人在我国领域内犯罪，除刑法第１１条规定的享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决外，其他外国人犯罪的一律适用我国刑法。 2 在我国领域外的适用。刑法第８条规定了外国人在我国领域外犯罪的刑法适用。《刑法》第8条规定，外国人在我国领域外针对我国国家或者公民实施犯罪，按刑法规定最低刑为3年以上的有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。对于我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，也适用我国《刑法》。 对外国人在我国领域外触犯我国刑法的行为，规定适用我国刑法，主要目的是为了保护国家利益和我国公民的合法利益。

宪法效力问题研究(一)

宪法效力问题研究(一) 内容摘要]宪法效力及对宪法效力的研究具有重要的实践和理论意义。认为宪法效力具有直接法律效力或间接法律效力都不科学，宪法具有效力即意味着宪法可以被直接适用或宪法具有“直接”法律效力，不存在宪法具有间接法律效力问题。宪法效力具有最高性、权威性、稳定性、全面性以及保障制度专门化与多元化的特点。宪法遵守和宪法适用是宪法效力实现的两种基本方式，而宪法效力的充分实现有赖于优化宪法实施的环境和完善宪法自身内容。关键词]宪法效力宪法遵守宪法适用前言：宪法效力的意义宪法的效力，是指宪法的法律强制性和约束力，是宪法作为国家根本法对整个国家生活和社会生活进行调整所具有的最高法律效力。具体而言，它是指宪法在属时、属地、属人、属事四维度中的国家强制作用力1]。宪法效力问题，是宪政实践和理论的核心问题之一，也是立宪和行宪所面临的首要问题。其意义在于：第一，宪法具有法律效力是立宪主义理念即限制政府权力、保障人权的基本假定，也是制宪、行宪的正当性基础。宪法没有效力，则立宪主义理念不能实现，制宪沦为政治标签，行宪则只是政治与权力获得合宪性的工具。第二，宪法的效力是宪法规范与社会现实相统一的表现。宪法效力是宪法的普适性价值落实到社会实际的桥梁，是纸上的宪法转化为实际规范（活的宪法）的中介。宪法规范与社会现实处于动态平衡之中，一方面社会现实的发展要求宪法规范与之相适应，另一方面宪法规范又要规范社会现实，校正“越轨”行为。因此，宪法效力

既体现了宪法的适应性，又体现了宪法的权威性。第三，宪法具有普遍效力，是宪政国家、法治社会的基本前提和重要特征。一切宪政国家、法治社会的制度措施的落实都最终依赖于宪法效力。宪法具有效力，是现代国家的道德基础和合法性源泉，也是现代社会生活方式或生存状态的理性根据。第四，法律效力的实质是国家强制作用力的实现，宪法是国家根本大法，其效力自然是国家强制作用力的根本实现形式。因此，宪法有无效力以及其效力的实现程度反映了国家强制力的实现程度，宪法效力关乎国家安危和社会稳定。对宪法效力的研究也具有极为重要的意义。研究宪法效力的目的是更好地、更充分地实现宪法的效力。由于种种原因，我国宪法学界对宪法效力的研究尚不深入，鲜有系统而专门的论述，当前通行的宪法学教材也几乎都不涉及宪法效力问题。本文拟就宪法效力问题作一些基础性探讨，以期引起学界进一步深入的研究。一、直接效力与间接效力之争及评述宪法的直接效力与间接效力之争起源于德国。其背景是欧洲大陆公法与私法划分传统。宪法直接效力说的代表人物是尼伯泰。直接效力说认为，宪法的约束对象不仅仅指国家权力，而且也应涉及到公民间的私人法律关系的领域，要把传统的私法领域纳入宪法的直接约束范围之内，以便切实维护公民的基本权益。直接效力说产生的社会根源在于，20世纪以来特别是第二次世界大战后，各种民间组织规模扩大，影响力增大并成为公民生活中第一依赖因素，其对公民基本权利的压抑和侵犯之可能性及现实性大为增加。但是，这种观点受到质疑，将公法（宪

法律实施日期及原则汇总

实施日期 《矿山安全法》实施：1993.5.1 （首部有关安全生产的法律，有里程碑意义。此法即覆盖了职业病危害内容，又覆盖了生产安全内容）《劳动法》实施：1995.01.01 《行政处罚法》实施：1996.10.1 《刑法》实施：1997.10.1（刑法修正案（六）2006年6月29） 《消防法》实施：1998.9.1 新法2009.5.1 《煤矿安全监察条例》实施：2000.12.1 《国务院关于特大安全事故行政责任追究的规定》实施：2001.4.21 《职业病防治法》实施：2002.5.1 《危险化学品安全管理条例》实施：2002.3.15 《安全生产法》实施：2002年11月1日起 《特种设备安全监察条例》实施：2003.6.1 《工伤保险条例》实施：2004.1.1 《安全生产许可证条例》实施：2004.1.13 《建设工程安全生产管理条例》实施：2004.2.1 《道路交通安全法》实施：2004.5.1 《国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定》实施：2005.8.31 《劳动防护用品监督管理规定》实施：2005.9.1 《烟花爆竹安全管理条例》实施：2006.1.21 《民用爆炸物品安全管理条例》实施：2006.9.1 《安全生产监测检验机构管理规定》实施：2007.4.1 《生产安全事故报告和调查处理条例（493号令）实施：2007.6.1 《安全生产违法行为行政处罚办法》实施：2008.1.1 《注册安全工程师执业资格制度暂行规定》实施：2002.10.3 （二OO二年九月三日发布，本规定自发布之日30日后施行） 《注册安全工程师管理规定》实施：2007.3.1

对试婚及其法律问题的思考

黑龙江大学法学院 本科学生学年论文论文题目：对试婚及其法律问题的思考 学院：法学院 年级：2006级 专业：法学 姓名：于群 学号：20065704 指导教师：李连祺 2009年12月15日

摘要 试婚问题在我国法律中是一个盲点，但是现实中却经常出现该问题。对于在试婚中所产生的一些法律问题，尤其是涉及人身关系及财产关系的等问题，值得我们关注与思考。本文通过对试婚中的法律问题的思考引发全社会的关注，希望立法者在制定法律时考虑到该问题。只有真正纳入法制轨道，在处理该问题时才于法有据，从而更好地维护当事人的合法权益。 关键词 试婚；事实婚姻；法律问题

目录 摘要 ............................................................................................................................................ I 一、试婚的含义 (1) （一）何为试婚 (1) （二）试婚与事实婚姻的区分 (1) 二、试婚产生的法律问题 (2) （一）试婚中的财产关系 (2) （二）试婚中的人身关系 (3) （三）试婚中的损害赔偿 (4) 三、试婚在我国立法中的完善 (5) 参考文献 (7)

21世纪，随着改革开放的深入和市场经济的发展，人们的经济生活及思想观念都发生了重大改变。人们的思想前所未有的开放，在婚姻家庭观念方面表现得尤为突出。试婚不但成为了一种普遍现象甚至成为了一种时尚。然而在我国的法律中并没有关于试婚的相关规定。本文试图从试婚过程中可能产生的法律问题进行分析，希望通过对试婚问题的思考引起社会广泛的关注，引起立法者对试婚问题的重视，使得试婚能够真正纳入法制轨道，从而更好的维护当事人都合法权益。 一、试婚的含义 试婚的起因各不相同，有的因为目睹了父母失败的婚姻而对婚姻充满惧怕感而选择了试婚；有的因为有过失败婚姻的痛苦经历对再婚顾虑重重而进行试婚；有的纯是为了试验双方在各方面是否和谐而试婚。面对现代爱情与婚姻的诸多不确定因素，在婚姻这座“围城”外徘徊的男女也越来越多。他们既想享受婚姻与家庭所带来的幸福与快乐，又不想承担婚姻家庭所产生的约束与责任，于是试婚便成了一种越发普遍的社会现象。 （一）何为试婚 广义的试婚是指单身男女双方在办理结婚登记手续前基于恋爱而共同居住和生活在一起的行为（包含发生性行为），是尝试婚姻、实验婚姻，不是正式的婚姻；狭义的试婚则仅指双方之间发生婚前性行为，而不共同居住生活。 （二）试婚与事实婚姻的区分 试婚在符合一定的条件下便会转化为事实婚姻，事实婚姻与试婚之间有着较大的区别，我们知道根据婚姻法的规定事实婚姻是受《婚姻法》保护的，而试婚却不能适用《婚姻法》的有关规定。所以试婚与事实婚姻之间的界定就显得尤为重要了。 试婚与事实婚姻的区别如下： 1. 后果不同。 试婚的后果有两种：一为双方经过一段共同夫妻生活均很满意，那么去办理结婚登记手续，形成合法的夫妻关系。二为双方或任一方不满意这种生活，便分道扬镳，互不干涉。即双方可自行解除这种同居关系。事实婚姻的当事人具有夫妻的权利义务关系，他们的婚姻受法律保护。而且他们不能自行解除事实婚姻关系，也不得与他人结婚。同时要责令事实婚姻的当事人去补办结婚登记手续。 也就是说，试婚双方当事人可以比较自由的决定是否采取婚姻的方式继续维系双方

法律中的时间

【法律中的时间】 一、刑期 1.管制：3月-2年1=2 2.拘役：1月-6月1=1 3.有期徒刑：6月-15年≤25年1=1 4.死刑：死缓2年无故意犯罪减为无期 有重大立功表现减为25年有期徒刑 二、剥夺政治权利的期限 1.1-5年 2.管制+剥则管制=剥 3.死刑减为有期徒刑或无期徒刑减为有期徒刑剥改为3≤≤10 三、累犯 1.不满十八周岁的不构成累犯 2.一般累犯：前后都是故意犯罪执行完毕5年内 特别累犯：前后都是危恐黑前罪被处以刑罚 四、数罪并罚 1、管制≤3年 2、拘役≤1年 3、有期徒刑≤35 20 ≥35 25 五、缓刑 1.条件：拘役OR有期徒刑（≤3年）18 75 怀孕 2.缓刑考验期： 拘役：2月≤≤1年 有期徒刑：1≤≤5年 六、减刑 1.管制拘役有期徒刑1/2 2.无期徒刑13年 3.限制减刑的死缓执行期满后依法减为无期徒刑的≥25 25年有期徒刑≥20 七、假释 1.有期徒刑（实际执行1/2以上）无期徒刑（实际执行13年以上） 2.累犯故意杀人强奸抢劫绑架放火爆炸投放危险物质有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子不得假释。 3.有期徒刑的假释考验期限为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为10年 八、追诉时效 犯罪经过下列期限不再追诉 1.法定最高刑不满5年有期徒刑的5年 2.法定最高刑在5年以上10年以下有期徒刑的经过10年 3.法定最高刑为10年以上有期徒刑的15年 4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的20年 5.以上以下以内包括本数 6.追诉期限从犯罪之日起计；犯罪行为有连续或者继续状态的从犯罪行为终了之日起结算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

【毕业论文选题】合同法毕业论文题目

合同法毕业论文题目 合同法律是关于市场交易规则的法律，不仅与经营者的经营活动密切相关，也与人民群众的生活密切相关，因而是“适用频率最高”的法律之一。在法律院校、系的教学计划中，基本没有不设合同法课程的。在非法律院校、系的教学计划中，也经常设置合同法课程。合同法律是民事法律制度的组成部分，将其作为独立的课程来设置，说明了合同法律的重要性。以下是合同法毕业论文题目，供大家参考。 合同法毕业论文题目一： 1、加强政府合同管理严防合同法律风险 2、企业用工管理面临的法律风险分析 3、民法分则合同编立法研究 4、股权转让合同解除权的司法判断与法理研究 5、我国劳动关系解雇制度的自治与管制之辨 6、未约定经济补偿金条款对离职竞业限制协议生效的影响 7、论债权人的代位权--从合同法的角度 8、服务期违约金的适用范围和法律定性 9、以社会法价值理念指导劳动合同法修改 10、论国际货物买卖合同中的预期违约制度 11、认缴制下诚实信用原则在股东出资义务中的适用 12、经济补偿金制度修改的制度替代及方案设计 13、经济学范式视角下我国《劳动合同法》之争议研究 14、典型合同与合同法分则的完善 15、民法典之典型合同类型扩增的体系性思考 16、关于民法典合同法分则的立法建议 1

17、无民事行为能力人订立合同的效力--以法定代理为视角 18、涉犯罪合同效力问题研究 19、《合同法》对违约金的适用原则及制度完善 20、《合同法》中诚信原则问题研究 21、关于高校非在编用工管理现状、存在问题及对策研究 22、关于合同法中信赖利益保护的价值分析 23、签订和未签订劳动合同农民工的劳动报酬差异 24、论劳动合同法的立法依据和法律定位 25、浅议小微企业合同法律风险及防范 26、保险人合同解除权的特殊性探究 27、政府采购合同不是纯粹的民事合同 28、论商品房预售合同的效力 29、中英合同法预期违约制度司法实践中的若干问题解析 30、劳动合同解除制度的制度价值 31、我国电子商务合同法律问题探析 32、试论中华人民共和国劳动合同法实施后的经济补偿金问题 33、对修订《劳动合同法》的三点建议 合同法毕业论文题目二： 34、论网络购物合同的成立 35、论社交型C2C跨境代购的法律规制 36、债务不履行归责原则之对立与融合 37、基本原则及制度本质乃解释的基点 38、合同法与侵权法的内在关系 39、完善我国无固定期限劳动合同制度的若干思考 2

法律的效力等级

法律的效力等级 法律体系是以宪法（或根本法）为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体，在这个整体中，宪法（或根本法）属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。 在法学理论中，法的效力层次有时也被称为法的效力等级，或法的效力位阶。影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。 法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。 法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。 法的效力层次就是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中，由于其制定主体、程序、时间、适用范围等不同，导致各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。 由于法律本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。我们都有一个基本的共识，那就是一个国家或地区的法律如果是地方性的法律，则其效力范围施于其所辖地方范围内。全国性法律的效力层次高于地方性法律的效力层次。 我国法律的效力层次是多层次性的结构体系。在法律效力层次结构体系中，各种法律的效力既有层次之分，又有相互联系，从而构成一个庞大的我国法律效力体系。对于法律效力层次的具体划分，尚有不同看法，但大致可以概括为四个层次。 最高层次：宪法具有最高法律效力。 第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。

审计报告法律效力

浅议建设项目审计的法律效力问题 (2009-02-25 20:46:10) 转载 标签：工作经验 杂谈 一、问题的提出 案件简介：1999年11月，某承包商与某建设单位签订了工程建设施工合同，工程竣工 后，双方对工程进行了结算。但2003年国家审计局对该工程进行了审计，对工程的漏项、变 更及取费都进行了审减，审减额度达457万元。按审计结果进行支付的话，承包商将形成巨 额亏损，且双方已经结算完毕，因此承包商没有认同审计结果。在多次交涉未果的情况下， 承包商将建设单位诉讼至法院，要求对方按结算金额支付工程款和利息。法院在审理过程中 认定审计结论对施工单位不构成约束力，后经过调解建设单位同意在审计结论的基础上增加 人民币280万元作为双方的最终结算金额，施工单位免受巨额损失，维护了合法权益。 在施工过程中，我们经常遇到类似的问题，建设单位往往以审计为由想少付工程款或拖 延支付，面对强势的审计机关和业主，施工单叫苦不迭，那么国家审计局的审计结论到底对 承包商有没有约束力？工程造价的最终结算应以何为依据？承包商又该如何维护自己的合法 权益？ 二、关于国家审计机关审计结论的效力 审计是独立检查会计账目，监督财政、财务收支真实、合法、效益的行为。不同审计主 体的职责和权限是不同的，其审计结论的效力和作用也不同。本文主要讨论国家审计的审计 结论的效力问题。 所谓审计结论，《审计法》第四十条的规定是指“审计机关审定审计报告，对审 计事项作出评价，出具审计意见书；对违反国家规定的财政收支、财务收支行为，需要 依法给予处理、处罚的，在法定职权范围内作出审计决定或者向有关主管机关提出处理、处 罚意见。” 那么，哪些部门和单位必须接受国家审计机关的审计监督，受审计决定的约束呢？《审 计法》第2条规定“国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融 机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收 支，依照本法规定接受审计监督。”这里《审计法》是结合审计事项来规定被审计单位的。 对于国家建设项目审计，《审计法》第23条规定：“审计机关对国家建设项目预算的执行 情况和决算，进行审计监督。”注意这里只提到了决算而没有提到“结算”，也就是说，审计 的是建设单位上报的“决算”，而不是建设单位和施工单位之间的“结算”。 由于施工单位作为建设项目的参与者不存在《审计法》所规定的审计范围内的审计事项， 所以施工单位不是国家审计的“被审计单位”。这一点也可从《审计机关国家建设项目审计准 则》第3条的规定中得到佐证：“审计机关在安排国家建设项目审计时，应当确定建设单位（含 项目法人，下同）为被审计单位。必要时，可以依照法定审计程序对勘察、设计、施工、监 理、采购、供货等单位与国家建设项目有关的财务收支进行审计监督。” 证明材料的法定义务。 但审计结论并不等于对施工单位没有影响，而是有很大的影响。因为审计机关在审计过 程中发现的问题或对有关工程造价的审减，如果确实是违反建筑工程合同约定的，或审计机 关能够举证证明工程结算价款的非真实性或违法性，业主(建设单位)在得知有关情况后是可 以就发现的事实与承包商(施工单位)按照合同规定加以解决的，而且审计机关也可以向有关 部门反映情况，只是业主(建设单位)不能单纯以审计决定为由单方面对承包商(施工单位)采 取扣罚手段。 其实，最高人民法院（2001民—他字第2号2001年4月2日）在答复河南省高级人民

关于法律漏洞

法律漏洞的研究 1、问题的提出 我国法律在改革开放以后发展到现在，从整体上来说法律的体系已经比较完善。但是同发达国家相比，我国很多部门法之中还存在很多不尽不意的地方，同时法律体系自身所具备的开放性特点，也是的法律自身存在着不完善的情况，而且法律制定人员在制定法律时的知识和认知水平，使得法律条文本身存在对事物的规定的欠缺，使得法律在产生之初就广泛地存在漏洞。我国的法律部门和法律部门之间还存在很多法律漏洞，而且我国从传统的人治社会向现代的法治型社会的转变过程中，还需要很长的路要走。因此，法律漏洞的存在，是我国现阶段法律向前发展中不可避免的问题。法律漏洞的问题是任何法治社会都必须充分重视并解决的理论与司法实践问题。法律上的漏洞为我国百姓的日常生活和执法部门的日常工作带来了很多的不便。如何发现法律存在的各种类型的漏洞以及采用何种方法对法律的漏洞进行填补，是我国目前阶段法律制定者急需解决的关键问题，因此对法律的漏洞进行分类定性并且制定相应的补救措施，是一个十分值得研究的方向，本文正是在这种情况下进行研究的。 2法律漏洞的相关概述 在阐述法律漏洞的概念之前，需要对法律漏洞和法外窨的概念进行必要的区分。法外空间指的是不需要法律所调整的社会感情，这种社会感情是根据人的自然行为而产生的。比如每个人的所产生的亲情或者每个人的恋爱关系等。人类产生的这些行为本身没有被法律所规定，而且在这些行为内产生的相关纠纷不能按照法律的规定进行调整，而只能按照人类对事物的认知以及惯有的方式进行。综上所述，法律在这类方面的确实就不能称之为法律漏洞，而只能看成是法外空间。 那究竟法律漏洞的概念到底如何，不同的学者相关的阐述也不同。刘士国指出，法律漏洞指的是法律体系上违反计划的不圆满状态；胡向阳指出，法律漏洞也可以成为“法律的局限性”或者“成文法的局限性”，指的是由于不同的主观因素的影响而使得法律规定的内容出现的不完善而使得法律在使用上形成了一定的困难。综上所述，法律漏洞可以阐述为法律在制定时由于受不同原因影响而行的条文规定内容上的局限性，需要强调的是，本文所指出的法律漏洞指的是实在法律内容上的缺陷而不是自然法学层面上的内容的不完备性。 3法律漏洞形成原因分析 法律漏洞的产生原因来自于主观和客观，主观方面就是法律制定者

国家赔偿法的时间效力

国家赔偿法的时间效力 时刻效力要紧指的是法的生效时刻及溯及力咨询题。我国国家赔偿法于1994年5月报2日第八届全国人大常委会第七次会议通过，自1995年1月1日起施行。也确实是讲，国家赔偿法生效的时刻是自1995年1月1日。 国家赔偿法的溯及力是指国家赔偿法对其生效前的国家 赔偿案件是否适用的咨询题。 案情：1993年5月的一天深夜，侯马市公安局下属的高村乡派出所怀疑常可生有盗窃行为，未办理任何法律手续，派人将常可生抓到派出所，经讯咨询没有结果，就将常铐在乡政府大门上，近一个小时里，引来近百名群众围观、议论。后常可生带铐逃回家，不久显现精神失常现象。其父常全义一边为亲小孩寻诊治疗，一边到有关部门申诉。侯马市检察院立案查处。1997年9月14日经北京市精神病医学鉴定委员会鉴定，结论为：“被鉴定人常可生临床诊断为精神分裂症，1993年5月被非法拘禁、铐、打是起病的诱发因素。”1997年10月本案的直截了当责任人马××、韩××因犯有非法拘禁罪，被追究了刑事责任。在刑事诉讼期间，经法院裁定驳回了被害人常可生之父常全义提起的刑事附带民事诉讼。1998年元月5日，常可生向侯马市公安局递交了《赔偿申请书》，侯马市公安局分两次给付常可生人民币6000元，后双方未能就赔偿咨询题达成协议，侯马市公安局遂于1998年3月4日出具了《国家赔偿事件协议不成立证明书》。常可生不服，向临汾地区中级人民法院提起行政赔偿诉讼，要求法院判令被告按国家赔偿法

的规定，赔偿被害人各种费用共计人民币97万余元。被告侯马市公安局辩称：致害行为不是具体行政行为，不属行政诉讼法的调整范畴，国家赔偿法对本案无溯及力，即使能够起诉，也已超过诉讼时效。 咨询题：（1）本案能否适用国家赔偿法予以处理（《国家赔偿法》对本案有无溯及力）？ （2）本案派出所人员的行为性质如何确定？ 最高人民法院《关于＜中华人民共和国国家赔偿法＞溯及力和人民法院赔偿委员会受案范畴咨询题的批复＝规定：“《国家赔偿法》不溯及既往。即：国家机关及其工作人员行使职权的行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为，发生在１９９４年１２月３１日往常的，按照往常的有关规定处理。发生在１９９５年１月１日以后，并经依法确认的，适用《国家赔偿法》予以赔偿。发生在１９９４年１２月３１日往常，但连续至１９９５年１月１日以后，并经依法确认的，属于１９９５年１月１日以后应予赔偿的部分，适用《国家赔偿法》予以赔偿；属于１９９４年１２月３１日往常应予赔偿部分，适用当时的规定予以赔偿；当时没有规定的，参照《国家赔偿法》的规定予以赔偿。” 按照该项批复，发生在《国家赔偿法》实施往常的违法侵权行为，只有在连续到1995年1月1日之后，才有可能参照《国家赔偿法》予以赔偿。对违法侵权行为未连续到1995年1月1日以后，但确认违法在1995年１月１日之后，按照国家赔偿程序要求国家赔偿的，是否也能够参照《国家赔偿法》