我国刑事附带搜查制度的重构

论我国刑事附带搜查制度的重构

摘要刑事附带搜查是现代刑事搜查制度中无证搜查体系的一个重要环节，以世界法治国家关于附带搜查的立法及判例为参考，在构建我国附带搜查制度时，需要协调我国现行刑事附带搜查法律规定的粗疏与司法实践较广泛适用之间的冲突，在附带搜查的前提条件，搜查的时空范围等方面进行细化，并设置非法证据排除规则等一系列救济措施来配套附带搜查制度的实施。

关键词《刑事诉讼法》第111条合法逮捕正当理由立即可控原则作者简介：原旷怡，西南政法大学法学院。

逮捕、搜查及扣押在整个刑事司法中占据了非常重要的位置，涉及人身自由被限制、有罪证据被搜查及财产权被剥夺，西方法治国家的搜查行为一般通过司法令状主义来规范，我国也采取类似措施，实行有证搜查。而刑事附带搜查作为无证搜查的一种，更容易对公民的合法权益造成侵害。因此，强调正当程序或合理的警察行为就显得至关重要，而如何对附带搜查进行合理规制，也成为我国现代法治建设关注的焦点。

一、刑事附带搜查概述

刑事附带搜查又称为逮捕附带搜查，我国《刑事诉讼法》第111条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，可见在我国，“逮捕”既包括执法人员持逮捕证进行的有证逮捕，也包括侦查人员在紧急情况下不经

事前签发令状而依法临时剥夺现行犯、重大嫌疑分子人身自由的拘留、羁押等强制措施。这与“逮捕”在英美及日本等国家包括警察持法官签发的令状进行的有证逮捕与警察根据自己对实际情况的判断进行的无证逮捕相一致。因此，基于保护执法人员以及其他相关人员的安全和避免证据毁损和灭失的目的，虽无搜查证，在必要情况下可以搜查其身体，随身携带的物品、所使用的交通工具、住所或其他处所的制度。

二、刑事附带搜查的理论基础

对于刑事附带搜查这一无证搜查制度的正当性基础，日本学界有“合理说”与“限制说”两种观点。“合理说”注重证据的发现与收集，认为只要在犯罪现场依合理性推断可能收集到证明犯罪的证据，则可以进行无证搜查。而“限制说”更强调保证逮捕等强制措施的顺利实施及执法人员的安全，即在紧急情况下，为了防止犯罪嫌疑人毁灭证据，抗拒抓捕或可能对执法人员及他人人身造成伤害是，警察有权在逮捕后同时进行无证搜查。基于两者的理论基础不同，二者在逮捕搜查范围上存在主要区别。笔者认为就刑事附带搜查的理论基础而言，“限定说”更为合适，理由有三。首先，令状主义的产生是正当法律程序践行的标志，是对公民基本权益保护、对国家权力滥用限制的利剑。附带搜查这一无证搜查制度只能是令状主义的例外。“合理说”否认搜查应构建在令状主义原则之下，仅以“合理的必要性”为实施基础，有悖法治精神。其次，附带搜

查的目的不但在于收集犯罪证据，同时也要保证逮捕等强制措施的顺利实施，“合理说”仅以收集证据为目的显然脱离了这一特征。最后，“合理说”对搜查的范围及条件界定模糊，对执法人员的能力与判断力提出较高的要求，容易造成造成司法实践中的标准不一以及权利的滥用。综上所述，采取“限定说”

三、我国现行刑事附带搜查的立法现状

我国关于刑事附带搜查规定主要见于《刑事诉讼法》第111条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，并于公安部《公安机关办理刑事诉讼规则》（简称《公安规则》）第207条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（简称《检查规则》）第179条对“紧急情况”和“事后监督”进行了细化规定。但结合我国司法实践，笔者认为我国现行法律中对逮捕附带搜查制度的规定仍然存在诸多问题：（一）对逮捕附带搜查的要件规定过严

学界对111条第二款有两种理解。第一种“并列式”理解认为该条一并规定了紧急搜查行为和附带搜查行为，即在执行逮捕、拘留或在紧急情况下可无证搜查。第二种“重叠式”理解认为无证搜查的条件必须同时满足：一、是在执行逮捕或拘留期间；二、必须是在紧急情况下。笔者认为，根据我国立法的语言表达方式，采用后者的理解更为合适，这无疑导致对附带搜查制度的规定限制过严。（二）对附带搜查的对象和范围规定模糊

我国并未规定附带搜查的对对象和范围，使得执法人员在搜查时不清楚搜查要针对谁，在我国司法实践中，由于本条规定的模糊性，侦查人员经常避开直接使用本条规定，选择以《调取证据通知书》的方式取得证据，或采用“提取”的措施，以致卷宗中出现的多为提取笔录而非搜查笔录。

（三）对附带搜查“补办手续”的规定违背基本法理

在《人民检察院刑事诉讼规则》第179条中规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不适用搜查证也可以进行搜查。”但“搜查结束后应及时向检察长报告，及时补办有关手续”。笔者认为，这一规定存在两点问题。其一，赋予合法逮捕的搜查本身与具备了合法性，属于令状主义的例外，则没有必要在补办搜查证以证明其合法性。其二，如果将此规定看成是关于附带搜查的司法确认制度，在相关附带搜查制度完备的情况下，则大可不必进行规定。

四、域外刑事附带搜查制度及比较分析

对美国、日本及我国台湾地区刑事诉讼法中有关附带搜查的规定对行综合分析比较，就刑事附带搜查的主体而言，均有执行符合附带搜查的前提条件的强制措施主体实施；在实施的前提条件方面，美国仅适用于拘禁逮捕，而其他导致逮捕但并不导致羁押的情况下一般不适用附带搜查。但在日本和台湾地区，附带搜查适用的情况比较灵活，除逮捕外，还是用于拘留、拘提、羁押等强制措施；在时间条件方面，几个国家和地区都强调了搜查应与逮捕、拘留及羁

押同步，这不仅是出于附带搜查制度及时收集犯罪证据并保障执法人员及其他人员安全的目的，也是基于在令状主义例外的情况下对犯罪嫌疑人、被告或现行犯合法权益的保护；最后在搜查的范围方面，几个国家和地区都进行了不同的规定，其中美国法以判例的方式对搜查范围的规定更为详尽，可为我国参考。

五、我国逮捕附带搜查制度的重构

（一）完善附带搜查的构成要件

我国《刑事诉讼法》及《公安规定》和《检查规定》对逮捕附带搜查的相关规定和解释反映出我国对附带搜查甚至是无证搜查制

度的法理确实。一方面对附带搜查制度的构成要件规定过严，导致该规则司法实务中不被适用，侦查人员变相搜查情况增多，影响了搜查权利的应有效能；另一方面，该制度对附带搜查的对象及范围规定模糊又导致侦查人员的自由裁量权过大，导致搜查权利的滥用，损害公民的正当权利。因此，对附带搜查以及无证搜查制度的重构势所必然主要体现在以下几方面。

1.放宽逮捕附带搜查适用的前提条件

根据前文对我国刑事附带搜查的立法现状的分析可知，我国构成附带搜查件必须同时满足：一是在执行逮捕或拘留期间；二是必须是在紧急情况下。而《公安规则》第207条采用了列举四项具体情（可能携带凶器的；可能隐藏爆炸、剧毒等危险物品的；可能隐匿、毁弃、转移犯罪证据的；可能隐匿其他犯罪嫌疑人的）以及概括的

规定一种“其他突然发生的紧急情况”的方式对附带搜查进行了规定。因为逮捕和拘留的合法性，附于其后的无证搜查行为也因此具有了合法性，因此对紧急情况的规定便显得多余。

2.明确附带搜查的时间要件：搜查与逮捕的同步

刑事附带搜查的制度是为了防止证据的毁损和灭失及现场执法人员及其他人员的人身安全而设置的，如果不能同步，可能会造成执法人员滥用权力，随意对犯罪嫌疑人人身、住宅等进行搜索，造成对其合法权益的损害。

（二）规定逮捕附带搜查的对象及范围

从《刑事诉讼法》第109条，《公安规定》第205条及《检查规定》175条规定所体现的立法目的及精神来看，附带搜查的对象、范围与搜查证的有证搜查的范围一致，这其实是变相的扩大了搜查范围。对人身的搜查通常被分为对外部的侵犯和内部的侵犯，一般的规则对人身外部的侵犯通常不需要搜查证。

其次，对于住宅，交通工具等其他设施实施刑事附带搜查的具体范围我国《形式的诉讼法》中未作规定，这必然会导致执法中标准的不一及权力的滥用。笔者认为在搜查人身以外的的其他设施及处所方面，可借鉴美国法建立的搜查嫌疑人能够立即控制的区域的制度。即chimel规则。chimel规则认为：立即可控的区域指逮捕者能够获取武器或毁灭证据的区域。在司法实践中法院还给出了更灵

活的解释，包括：

1.对被捕者住宅的搜查

联邦最高法院对于“只有在与逮捕同时发生并局限于紧邻的空间”的判决补充道：“警方要主张对房屋进行的搜查属于附带搜查，则逮捕必须发生在住宅内，而不在屋外——不管两街区外，20英尺外，还是在门前台阶旁的人行道上。”确定了对被捕者住宅搜查的前提条件，但关于住宅内哪些范围属于立即可控区域，联邦最高法院并未作明确的界定，一般认为该区域限制在被捕者在被逮捕后能够触及到的区域。

2.对被捕者使用的交通工具的搜查

当逮捕涉及机动车辆时，根据联邦最高法院对贝盾诉纽约一案的裁决，警察对车主进行逮捕后可以对车辆的整个乘客室（前座与后座）进行附带搜查，并可以打开在其中找到的任何容器。唯一的限制是有适当理由相信车上有警察有权扣押的东西，即存在某些危害警察安全的物品或藏有能证明涉嫌犯罪成立的证据。

最后，我国还可引进美国法中的一览无余原则，即在执法人员视力范围内无心发现并认为应当扣押的物品进行扣押。如果说某一物品可以被合法扣押并带离现场，却不能移动作进一步检查是很荒谬的，在司法实践中，一览无余原则也被扩展到附带搜查中，即基于合理怀疑，警方对其视野内的一些物品的附带搜查是合法的。（三）刑事附带搜查制度的救济措施

在构建附带搜查制度的同时应完善相应的救济措施，以限制执法人员滥用职权，保障被搜查者的合法权益，更好的保障附带搜查制度的有效实施。

1.制定监督及事后审查制度

执法人员在执行逮捕或拘留后的附带搜查时应制作笔录即适当拍照，以记录实施的原因及现场具体的状况及结果。搜查犯罪嫌疑人、被告人的住所等其他设施时，应有被搜查人的近亲属或其他证人在场。笔录应有被搜查人或其被捕时现场证人签字确认。后执法人员应将笔录交检察官及法官审查，已确认实施附带搜查是否满足必要构成要件及搜查对象及范围的合法性，对执法人员的行为进行有效监督。

2.完善非法证据排除规则

我国非法证据规则并不完善，其范围仅限于言词证据，实物证据不与排除。但在附带搜查制度中，不符合搜查构成要件或超出了法定范围进行搜查所获得的实物证据应为非法证据予以排除。

3.完善惩罚及赔偿制度

首先应制定对于执法人员超越职权、滥用职权及其他违法搜查行为的处罚，明确其应承担的刑事责任及行政责任，以警示并监督执法人员权力的行使，敦促执法人员对自身素质及能力的提高。其次，在《国家赔偿法》中应制定相关的赔偿制度，应规定相关的因非法搜查造成公民人身、财产损失的赔偿制度。另外，还应明确执法人

员对附带搜查的必要性及合法性承担的举证责任。值得一体的是，如果非合法主体实施搜查而造成公民合法权益的损害，可借助民事或刑事诉讼途径予以救济。

参考文献：

[1]刘世兴．附带搜索要见范围及范围之比较研究．台北：台北大学．2002．

[2]valev.louisiana,399u.s.30．1970．

加拿大刑事法律制度略谈

加拿大刑事法律制度略谈 加拿大是英联邦国家，英语和法语是其国家语言。加拿大的法律以英国普通法和成文法为基础。法院制度主要仿效英国司法制度，省府和联邦政府共同参与办理法院司法系统。各省将法院体系按两个级别划分：省法院和高级法院，高级法院又分为审判级法院和上诉级法院。联邦法院也分为审判级法院和上诉法院，其管辖范围与省级法院不同，国家最高法院审理省及联邦上诉法院判决的上诉案件，其裁决是终局的。就刑事犯罪而言，犯罪被视做是对全社会的侵犯，因此启动刑事程序是国家而非个人。 加拿大的刑事犯罪分为简单判罪犯罪和可指控犯罪，属于哪种犯罪由皇家检控官来决定。一个被诉简单犯罪的人将由法院法官审理，审判程序一般简化，刑期较短。皇家检控官指控的案件是更严重的案件，绝大多数案件被告人可选择由省法院法官，高级法院法官或高级法院法官和陪审团来审理。如果是作为可指控犯罪起诉，首先要有一个预备庭审。这一期间，法官检查案件决定是否有足够的证据进行审理程序。如果法官认定没有足够证据，案件将被驳回，否则，将要安排一个完整的庭审。 一、司法独立性

加拿大刑事案件查处首先由警察进行，没有单独的检查系统，皇家检控官接受警察移送的案件，决定是否可以起诉。皇家检控官是女王的执行官，其办公室设在法院内。皇家检控官的职责是使法官100%相信被指控人有罪，无其他理由，举证标准是100%的，排除合理怀疑，在评判刑事案件时，法官对证据不能有任何怀疑。这与民事案件标准不同，民事案件中法官可以对证据有一定怀疑，只要证明有可能是即可。法官在听取皇家检控官和辩护律师的意见后，决定被指控人是否有罪。加拿大刑事案件有90%事先通过辩诉交易解决了，只有10%的案件经过庭审。而在这些案件中，绝大部分是由法官审判，只有少部分会有陪审团参加。陪审团一般由12人组成，随机选择，其作用是基于皇家检控官和辩护律师提出的事实、证据作出各自评判，给法官提出他们的看法和意见，法官无权推翻陪审团的有罪或无罪意见。加拿大法律没有明确规定何种情况可用或不用陪审团，被起诉人可以提出要求有陪审团，但大部分情况被起诉人不希望有陪审团，因为大多数情况陪审团会评判有罪。其原因是法官和陪审团的评判标准不同，法官是基于法律评判，陪审团则有感情等其他因素影响其评判，陪审团很多时候认为法律是错误的。 要想成为皇家检控官或辩护律师首先要拿到一个学位，

中国地质大学(北京)《法律基础》第三章 刑事法律制度 期末考试拓展学习

地大《法律基础》（三） 第三章刑事法律制度 一、[案情] 被告人马某，男，36岁，某运输公司大卡车司机。马某与同车队同事段某积怨颇深，某日清晨，马某溜进车队停车场，将段某开的大卡车的刹车装置破坏，企图制造行车事故，陷害段某。当日上午，段某去某厂拉货物，途中发现刹车失灵，多亏路面较宽，未造成交通事故。 [问题] 马某的行为构成什么罪?如何处罚? [分析] 破坏交通工具罪，是指破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或者已造成严重后果的行为。本罪的构成特征如下： 1．本罪侵犯的客体是交通运输安全。 2．本罪的客观方面必须具有对法定的五种交通工具实施破坏足以使其发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果或者已经造成严重后果的行为。(1)行为人破坏的须是正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具。“正在使用”，包括正在行驶和准备行驶的待用状态。(2)行为人的破坏行为足以使上述交通工具发生倾覆、毁坏危险。“足以”，是指破坏程度应能够影响交通工具的正常行驶或飞行，如果破坏行为所造成的危险状态不被排除，交通工具就有发生倾覆、毁坏的危险。对足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的认定，应结合以下三个方面进行综合分析和判断：一是交通工具是否正在营运使用之中；二是实施破坏所采用的手段；三是所破坏的交通工具的部位是否是重要和关键的部位。 3．本罪的主体，是一般主体。 4．本罪在主观上是故意。 [结论] 本案中，马某主观上出于直接故意，客观上故意破坏正在使用中的卡车的刹车装置，足以使汽车发生倾覆、毁坏的危险，其行为已构成破坏交通工具罪，应依法惩处。 二、[案情] 被告人张某，男，41岁，某厂汽车司机。1997年12月21日晚，张某酒后开车，在开往城郊自己家的途中，张某将一骑自行车的妇女撞成重伤。张某下车看到被害人血肉模糊，心中十分害怕，当即开车返回厂中没有回家。被害人因未得及时救治，失血过多死亡。

中国刑事司法制度 主要问题(一)

中国刑事司法制度主要问题(一) 一、问题的提出 1996年3月16日，中国立法机构对颁行于“文革”后的第一部刑事诉讼法作出了大规模的修改。伴随着修订后的刑事诉讼法的施行，一场影响深远的刑事司法改革在中国发生了。作为这次改革的主要成果，无罪推定、审判公开、辩护等基本诉讼原则得到了一定的贯彻，被告人、被害人、辩护人的诉讼权利也有了不同程度的改善。因此，人们几乎普遍对这次改革作出了积极的评价，并将其视为中国在刑事法律中加强法治原则的重要标志。1] 如果对1996刑事诉讼法的修改作一简要回顾的话，那么，中国立法机构为推进刑事司法改革所作的努力之大还是令人赞叹的。例如，为防止法官在审判前对案件形成先入为主的预断，避免法庭审判流于形式，同时也最大限度地发挥控辩双方在证据调查和事实发现方面的作用，立法机构对刑事审判方式作出了大幅度的改革，引入了源于英美的对抗式审判模式。2]又如，为增强被告人的防御能力，立法机构改革了刑事辩护制度，使辩护律师有机会在侦查阶段为嫌疑人提供法律帮助，并且使那些无力委托辩护人的被告人获得法律援助的范围得到了扩大。再如，为维护嫌疑人的人身自由不受任意侵犯，有效地约束检警机构的强制性侦查权力，修改后的刑事诉讼法对刑事拘留、逮捕的条件作出了改革，建立了财产保释制度，使得“收容审查”措施得到废止。当然，新的刑事诉讼法还确立了疑罪从无原则，对一审法院严重违反诉讼程

序的行为规定了消极的法律后果…… 然而，修订后的刑事诉讼法实施后不久，由于面临来自各方面的压力，立法机构和司法机构即通过法律解释的形式，对该法律作出了一些修改和补充。此后，中国的最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继对刑事诉讼法作出了独立的解释，制定了各自的执行规则。于是，一些旨在应对刑事司法改革的“变通之策”大行其道，大量体现刑事法治理念的制度在不同程度上被架空和闲置。刑事诉讼法的施行逐渐出现了危机，刑事司法改革也开始陷入困境。1999年11月，全国人大常委会就刑事诉讼法的实施情况组织了一次“执法大检查”，就社会各界非议颇多的刑讯逼供、超期羁押、辩护律师权益保障以及刑罚执行中的实体变更等重要问题，展开了全面的调研活动。在这次“执法大检查”之后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部相继以“通知”、“批复”等方式，对纠正和制止超期羁押、刑讯逼供问题提出一些行政化的要求。与此同时，鉴于刑事诉讼法确立的证据规则极为简单，根本不足以发挥维持控辩双方公平游戏的作用，而法官在证据适用上又存在着普遍的混乱现象，因此，中国立法机构在法学界的支持下，开始了制定刑事证据法的努力。一时间，诸如沉默权、证据展示、证人出庭作证、非法证据排除之类规则的确立，又成为人们所致力实现的改革目标。 毫无疑问，中国刑事诉讼法的修改在整体上并没有达到立法机构和法学者所预期的目标。中国司法实践的现状表明，立法机构在审判方式、辩护制度、强制措施制度等方面所进行的改革，相对于整个刑事司法

关于我国刑事诉讼制度的发展历程

关于我国刑事诉讼制度的发展历程，我们一般分为前30年和后30年。 前30年特别是文革十年，如果说我们国家刑事诉讼法的颁布实施，对我们国家刑事诉讼制度构建有影响的话，主要是以下两点： 一是为什么十年动乱之后，作为国家颁布的七部法律里，最重要的刑法和刑诉法，为什么这么快能够出来，就是文革的前30年的基础。 二是我们前30年的司法实践，尤其是十年动乱期间，给人们留下了惨痛的教训。小平同志提出十六个字：有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。 在新中国的法治史上有一个重要的领导人，那就是彭真同志。刑法和刑诉法都是在他直接领导下起草的，现行的基本思想都是他最后敲定的。 79年的刑事诉讼法有一些时代的烙印，有一些中国的特色，这一直影响着我们现在的制度，也影响着这次正在进行的对刑事诉讼法的修改活动。主要有以下几个特点，决定了我们现在诉讼制度就是和别人不一样: 第一就特征，是借鉴了十年动乱之后，为什么第一批把刑法和刑事诉讼法颁布制定出来的经验，重要的原因是统治阶级的需要。 第二个特征，是如何看待实体法和程序法的关系。 第三个特征，在国家公权力行使方面，我们有一个中国特色，就是办案机制，公安司法机关实行分工配合，互相制约。 第四个特征，是如何看待被告人，如何看待辩护人。 第五个特征，主要反映在我们对客观案件事实查明的要求上，或者说是在我们证据的标准上。 第二阶段是96年对刑事诉讼法做了比较大的修改。修改可以从两方面来描述，一个是立法取得的辉煌成就，这是我们引以自豪的，健全了我们的基本原则，特别是增加了三个重要原则；一个是人民法院、人民检察院依法独立行使审查权、检察权，有点独立行使职权的意思。人民检察院对司法活动进行监督。非经法院判决，任何人不得确认有罪。第三个成就，是强化了辩护制。除此之外，我们还改革了刑事审判程序，特别是把审判的程序吸收进来了。我们的起诉制度也做了一些调整。针对公检法和侦查起诉阶段，各自解决了一个96年不得不解决的问题，而且为此立法付出了很大的代价。第一就是取消了公安机关的收容审查。第二是扩大了拘留的对象，延长了拘留的时间。另外我们还改革了取保候审和监视居住制度。第三，在上一个五年规划，刑诉法再修改进入了立法规划，正在进行当中。这次修改立法，和上次相比而言，一个是关于立法的背景，一个是关注的热点问题。 立法的背景方面，和96年刑诉法修改相比而言，我们国家的经济社会发生了很大的变化，法治也在不断的健全。在96年修改刑诉法之后，我们加入了两个重要的人权公约，其中一个现在已经完全批准了，另一个正在批准之中。这两个人权公约，对于我国刑事诉讼法的修改意义重大。 热点问题，尽管现在刑事诉讼法动静不大，但是上一个五年计划，经过立法机关、实务部门和专家学者的努力，把要改的问题都心中有数了。第一是关于犯罪嫌疑人、被告人权利保障的问题，要不要有沉默权和反对自我规制的权利，要不要取消讯问应如实回答的规定。第二是强化律师的作用，这个很多，会见权、阅卷权等，大家可以看看已经有的律师法。第三就是规范侦查机关的取证行为，杜绝非法取证。 修改后的刑事诉讼法自1997年1月1日实施至今，从中得到了贯彻和有效的实施，基本解决了原刑事诉讼法出现的问题，引起国际国内社会的良好反应，从实践的角度证明了这次修改是成功的。但是在实施过程中又出现了不少问题，有待于我们进一步分析研究并逐步克服和改进。我们应当从中国国情出发，参考刑事司法国际标准，发现我国立法和实践中存

论我国刑事附带搜查制度的重构

论我国刑事附带搜查制度的重构 逮捕、搜查及扣押在整个刑事司法中占据了非常重要的位置，涉及人身自由被限制、有罪证据被搜查及财产权被剥夺，西方法治国家的搜查行为一般通过司法令状主义来规范，我国也采取类似措施，实行有证搜查。而刑事附带搜查作为无证搜查的一种，更容易对公民的合法权益造成侵害。因此，强调正当程序或合理的警察行为就显得至关重要，而如何对附带搜查进行合理规制，也成为我国现代法治建设关注的焦点。 一、刑事附带搜查概述刑事附带搜查又称为逮捕附带搜查，我 国《刑事诉讼法》第 111 条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，可见在我国，“逮捕” 既包括执法人员持逮捕证进行的有证逮捕，也包括侦查人员在紧急情况下不经事前签发令状而依法临时剥夺现行犯、重大嫌疑分子人身自由的拘留、羁押等强制措施。这与“逮捕”在英美及日本等国家包括警察持法官签发的令状进行的有证逮捕与警察根据自己对实际情况的判断进行的无证逮捕相一致。因此，基于保护执法人员以及其他相关人员的安全和避免证据毁损和灭失的目的，虽无搜查证，在必要情况下可以搜查其身体，随身携带的物品、所使用的交通工具、住所或其他处所的制度。 二、刑事附带搜查的理论基础

对于刑事附带搜查这一无证搜查制度的正当性基础，日本学界有“合理说”与“限制说”两种观点。“合理说”注重证据的发现与收集，认为只要在犯罪现场依合理性推断可能收集到证明犯罪的证据，则可以进行无证搜查。而“限制说”更强调保证逮捕等强制措施的顺利实施及执法人员的安全，即在紧急情况下，为了防止犯罪嫌疑人毁灭证据，抗拒抓捕或可能对执法人员及他人人身造成伤害是，警察有权在逮捕后同时进行无证搜查。基于两者的理论基础不同，二者在逮捕搜查范围上存在主要区别。笔者认为就刑事附带搜查的理论基础而言，“限定说”更为合适，理由有三。首先，令状主义的产生是正当法律程序践行的标志，是对公民基本权益保护、对国家权力滥用限制的利剑。附带搜查这一无证搜查制度只能是令状主义的例外。“合理说”否认搜查应构建在令状主义原则之下，仅以“合理的必要性”为实施基础，有悖法治精神。其次，附带搜查的目的不但在于收集犯罪证据，同时也要保证逮捕等强制措施的顺利实施，“合理说”仅以收集证据为目的显然脱离了这一特征。最后，“合理说”对搜查的范围及条件界定模糊，对执法人员的能力与判断力提出较高的要求，容易造成造成司法实践中的标准不一以及权利的滥用。综上所述，采取“限定说” 三、我国现行刑事附带搜查的立法现状我国关于刑事附带搜查 规定主要见于《刑事诉讼法》第111 条第二款，该条规定“在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况， 不另用搜查证也可以进行搜查”，并于公安部《公安机关办理刑事

论我国刑事诉讼制度改革的目标模式(一)

论我国刑事诉讼制度改革的目标模式(一) 我国现行刑事诉讼法的修改工作已列入国家的立法规划；关于应当如何修改与完善我国刑事诉讼法，也早已引起法学界和司法实务工作者的普遍关注，并就各项诉讼原则、制度及具体程序的设计提出了完善立法的建议。本文不揣冒昧，拟通过分析一些有代表性的国家在刑事诉讼制度变革中呈现出的规律性，就我国刑事诉讼制度变革的目标模式略陈管见。 一 纵观世界各国刑事诉讼制度的变革，尽管程度不同，却都表现出某些共同的特点，呈现出共同的发展趋势。主要有以下几方面： 1、追求在最大程度上实现惩罚犯罪与保障人权的统一。刑事诉讼的实践表明，过分偏重案件实体或对犯罪的惩罚，或者过分关注被告人的人权而置其他利益于不顾，都不利于法律秩序的维护。鉴于此，世界各国均不断地调整本国刑事程序在惩治犯罪和保障人权上的价值目标，以求在协调两者利益的冲突中谋求更多的利益。譬如，美国实行排除规则的目的之一，在于保障被告人的权利。然而，由于实行该规则，使许多罪犯因证据收集程序不合法而被无罪释放，这就极大地抑制了刑事诉讼在惩治犯罪方面的功能。针对这种情况，美国联邦最高法院终于在1984年对该规则增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。据此，虽然系非法收集，但只要起诉方可以证明即使没有非法收集，该证据最终也会以合法手段取得，或者虽然查明系非法收集，但在收集当时警察的行为是出于善意的证据，都可以作为定罪的根据，从而大大限制了排除规则的适用范围，增强了刑事程序惩治犯罪的功能。联邦德国在50年代之前，原则上并不排除非法取得的证据，60年代，联邦最高法院在两个判例中强调侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用。①追求惩罚犯罪与保障人权的统一，有的国家还在立法上明确设立条文予以规定。如日本刑诉法典第1 条就明确规定了刑事诉讼目的旨在追求正当程序与实体真实、惩罚犯罪与保障人权的统一。 2、职权主义与当事人主义相互融合。惩罚犯罪与保障人权的目的要通过一定的诉讼构造来实现。由于历史传统文化等方面的差异，在刑事诉讼构造上分别形成了大陆法系的职权主义与英美法系的当事人主义。不过，由于两大法系国家均在不断地寻求刑事程序中惩罚犯罪与保障人权的统一，故与此相适应，使得其各自的诉讼构造在不同程度上吸收了对方构造的因素。即原来强调专门机关职权在控制犯罪方面的作用的国家，采取了一些限制国家司法权滥用和保障被告人权利的措施；而对专门机关职权作用重视不够的国家，则对发挥职权作用以更有效地追诉犯罪给予了关注。譬如，日本刑事程序原属大陆法系，“二战”后，其以美国刑事程序为样本，对刑事诉讼制度进行了革命性变革，形成了以当事人主义为基调，以职权主义为补充的刑诉构造。意大利在“二战”后即开始关注对英美当事人主义的引进，并于1988年颁布了以英美国家诉讼构造为范本重新设计的新刑诉法典。在具体程序上，大陆法系国家吸收当事人主义因素的突出表现，是确认了嫌疑人在侦查阶段的辩护人依赖权和沉默权，废止或大大弱化职权主义的预审程序以增强审判前程序中的当事人抗辩因素，弱化或废止卷宗移送主义；在审判程序中，日本、意大利均采取了英、美国家的交叉询问的方式，并以法官职权调查证据为补充，还采用了英美法中排斥传闻证据的法则，从而保障了被告一方询问证人权利。 在英美当事人主义诉讼中，同样也有吸收职权主义因素的情形。依英美传统诉讼理论，刑事诉讼与民事诉讼无严格区别，在制度上并没有侦查程序，庭审中法官也无需主动探明事实的

公共基础法律知识考试《中国刑事法律制度》部分模拟题及答案(一)

|贵州事业单位考试网 贵州事业单位考试辅导课程汇总： https://www.wendangku.net/doc/74460755.html,/guizhou/train/ 一、判断题 1.对于危害国家安全的和故意杀人、强*、放火、爆炸、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。√ 2.没收财产在判决指定的期限内一次或分期缴纳，期满不缴纳的，分期缴纳。╳ 3.判处死缓的，在二年的缓期执行期间如果没有故意犯罪且有立功表现的，二年期满后减为无期徒刑。╳ 4.在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一至二天，参加劳动的，应当酌量发给报酬。√ 5.对于犯罪分子减刑，由执行机关向中级法院提出减刑建议书，人民法院应组成合议庭进行审理。√ 6.死缓是我国刑罚中主刑的一种。╳ 7.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内如果未犯新罪，考验期满，视为原判刑罚已经执行完毕。╳ 8.对危害国家安全的犯罪和累犯不适用缓刑。√ 9.二人以上共同过失犯罪，比照共同犯罪论处。╳ 10.犯罪既遂和犯罪未遂的区别在于行为人实施的行为是否发生了预期的犯罪结果。╳ 11.首要分子肯定是主犯，主犯不一定是首要分子。√ 12.在国家机关，国有公司企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人财产，以公共财产论。√ 13.犯罪的追溯期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。√ 14.犯罪以后自动投案如实供述自己罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。√ 15.被判处拘役的犯罪分子由公安机关就近执行。√ 16.假释考验期内没有犯罪，就认为原判刑罚已执行完毕。√ 17.民族自治地方不能全部适用刑法的规定的，可以由自治区、自治州、自治县等民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治经济文化特点及刑法的基本原则制定变通或补充的规定。╳ 18.我国现行刑法是(本文来源于贵州学习网https://www.wendangku.net/doc/74460755.html,]在1997年修订的。√ 19减轻处罚是由司法机关根据刑法的规定，在法定刑以下判处刑罚。√ 20.犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或免除处罚。√ 21.刑法是有关犯罪和刑事责任的法律。╳ 22.只有犯罪结果发生在我国领域内才适用我国刑法。╳ 23.刑法的属人管辖是指外国人在外国对中国国家或中国公民犯罪，中国刑法有

刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革

刑事诉讼发展的世界性趋势与中国刑事诉讼制度的改革 在刑事诉讼制度日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。在国际标准的作用下，刑事诉讼发展的世界性趋势表现为：职权主义与当事人主义刑事诉讼模式开始相互吸收与接近，被告人权利保护的扩大和加强，被害人程序保护的提出与强化，日益追求诉讼效率等。顺应世界性趋势，我国《刑事诉讼法》在1996年3月作了重大修改，在许多方面已与国际刑事司法标准趋同。但是，由于受国家制度、文化传统、司法水平等因素影响，修改后的《刑事诉讼法》在诉讼结构、被告人地位、证据规则等方面与刑事司法国际标准差距尚存。 ＊＊＊ 刑事司法制度，是人类文明发展到一定阶段的产物。伴随着人类文明的进步，刑事司法经历了从司法行政不分到司法独立、从“不告不理”到国家追诉、从诉审合一到诉审分离、从有罪推定到无罪推定、从程序粗糙简单到精细复杂等变迁的历程。可以说，刑事诉讼民主化和科学化的历史，也是刑事诉讼活动内在规律普遍化、全球化的历史。1996年3月17日，我国颁布了新修改的《刑事诉讼法》，使我国刑事司法制度步入了一个崭新的历史时期。在这一历史背景下，探讨刑事诉讼发展的世界性趋势，无疑有利于我们正确认识修改《刑事诉讼法》的重要意义，有利于我们在国际刑事司法标准下对修改后的《刑事诉讼法》进行客观定位，以及在今后的刑事诉讼法学研究中

明确主攻方向。 一、刑事司法国际标准与世界性趋势 在刑事诉讼机制日趋成熟的现代社会，刑事诉讼的国际标准开始确立与推行。联合国及其下属的预防犯罪与罪犯待遇大会、犯罪的防止及控制委员会、刑事司法公正研究会等机构非常关心刑事诉讼标准的国际化和各国刑事诉讼法的改革问题，致力于总结、归纳现代国家刑事诉讼的一般准则，并把这些准则推广到各个国家之中。通过这些组织和参加这些组织活动的各国及各国专家的共同努力，达成一系列关于刑事诉讼的共识，或者以书面文件（如宣言、计划、建议等等）形式规定下来，或者以联合国及联合国下属国际性组织非规范性的法律文件形式表现出来，从而成为国际社会共同应当遵循的约束性准则。近几十年间，联合国及相关国际组织通过了不少与刑事程序有关的规范性国际法律文件。这些文件总结了各国刑事诉讼已遵守、应遵守的一些原则，进一步将刑事程序的国际化标准加以强化。刑事诉讼的国际标准逐步为世界多数国家采纳并推行于国内法领域。从整体上看，许多国家对刑事诉讼国际标准的确立与采纳有一个发展过程。基本趋势是认同与采纳的国家越来越多，最早以欧洲国家（特别是西欧）最积极，后为拉美、亚洲国家逐渐承认并采纳。在国际标准影响下，各国刑事诉讼出现了趋同性，其突出表现在： （一）推行职权主义与当事人主义的各国对既定刑事诉讼模式不断修

我国预防未成年人犯罪法律制度及对策浅析

我国预防未成年人犯罪法律制度浅析 根据我国国情和未成年人犯罪现状,为了减少、遏止未成年人犯罪,应对未成年人犯罪实行综合治理,完善未成年人立法,全社会都要关心和教育青少年,家庭教育、学校教育、社会教育三个方面必须紧密配合,注重加强对青少年的理想、道德、纪律和法制教育。 一、完善与未成年人相关的法体法规 1、我国未成年人犯罪的刑法立法现状及缺陷 (1目前,我国没有独立的少年刑法与刑事诉讼法,有关未成年人犯罪的定罪量刑以及程序规定与成年人犯罪一起置于统一的刑事法律下,仅是在个别法条中对未成年人做了些特殊规定。而我国现行《刑法》中涉及未成年人犯罪的条款较少,只有第17条和第49条,内容也过于单薄,不成体系。致使现实生活中缺少适应法律的依据。 (2刑法的具体条文上,存在缺陷,生涩难以理解,并容易产生歧义。如《刑法》总则中的第17条,第二款规定的14至16周岁的未成年人承担的8种罪,是指8种具体的犯罪还是抽象的犯罪行为,表述的不明确,导致实践中适应起来出现问题. (3关于未成年人能否被判处无期徒刑的问题。我国刑法明确规定,未满18周岁的公民,不适用死刑。但对无期徒刑却没有明确规定,也就等于对未成年人判处无期徒刑是默认的态度。 (4非刑罚处罚方式过于单一。我国现行《刑法》规定适用于未成年人犯罪的非刑罚处罚措施主要有以下5种:训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、建议予以行政处分或行政处罚。 2、刑事立法完善 (1根据对未成年人罪犯保护和区别对待的精神,我国应在

适时出台未成年人刑法,和与之相应的未成年人刑事诉讼法,系统规定未成年人犯罪的处罚原则、罪名以及审判方式和规则等。或者在现行刑法中,专门设立一章未成年人犯罪,系统的规定的未成年人犯罪的定罪量刑以及相关的处罚方式。 (2具体法律条文的完善。《刑法》第17条第2款的完善。《刑法》第17条第2款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该条款规定的8种犯罪,到底是指具体犯罪行为还是指具体罪名,这个条文没有说清楚,理论界也一直存在争议。 (3在我国《刑法》中明确规定未成年罪犯不得适用无期徒刑,以切实体现对未成年人的特殊保护。无期徒刑作为严厉程度仅次于死刑的刑种,笔者认为不适应于未成年罪犯。这既是正确贯彻我国刑法对待未成年人犯罪的刑事政策和法律原则的需要,也是基于我国承担的国际义务,贯彻有关国际公约的需要.对未成年人犯罪应当采取以教育和挽救为主、以惩罚为辅的方针,尽量对其做出宽大处理,这是我国一贯的刑事政策,我们应坚持并发扬下去。 (4关于未成年人犯罪非刑罚处罚方法的完善。非刑罚的处罚方法是针对犯罪情节轻微可以免于刑事处罚的人,以及根据其犯罪的罪行虽可处以刑罚,但因其人身危险性较小,从教育、感化、挽救出发,对其放弃刑罚处罚而采取的宽松的处分方式。对未成年罪犯,其目的主要是教育改造而非单纯的惩罚报应。因此,现代国家大多淡化对未成年人犯罪适用刑罚的观念,而代之以保安处分和教育处分等非刑罚处理措施。 二、家庭预防 家庭是社会的细胞,是一个人走向社会化过程的起点。预防 未成年人犯罪,家庭可以说是“第一道防线”。 “子不教,父之过”,孩子能否成材和家长有很大关系,孩子身上能依稀看到家长的影子。大多未成年人犯罪的发生都与家庭环境有关。家长的言谈举止、文化素养以

刑事搜查制度的一般原理

刑事搜查制度的一般原理 摘要：侦查期间的搜查是指侦查机关为发现犯罪证据、查获犯罪人，对嫌疑人以及可隐藏犯罪证据或嫌疑人的其他人的身体、物品和其他有关场所进行搜索、查看的一种侦查行为。［1］ 各国的侦查机关最常用的侦查取证手段，但它本身也具有人身侵犯性。例如，对物品的搜查和扣押直接妨碍了持有人对物品使用权的实现，对住宅的搜查侵犯了公民的居住安宁权，人身检查不仅侵犯了公民的隐私，［2］ ［3］ 关键词：刑事；搜查；侦查取证 随着技术侦查能力的提升，辅之以高科技的搜查行为具有更严重的人身侵犯性以及更高的隐秘性。［4］ 体现了公民人权和政府控制犯罪的利益二者尖锐对抗的紧张关系。而搜查制度则是各国的立法者在控制犯罪与保障人权的双重目的之间进行艰难平衡的结果。一方面必须保证政府足够的取证能力，另一方面还应当防止政府恣意侵犯公民的合法权利。 尽管大陆和英美两大法系国家刑事诉讼法中搜查行为的外延并不完全一致，［5］ 一、确立了司法审查原则 各国刑事诉讼中的搜查普遍以有证搜查为原则，无证搜查为例外和补充。但无论是有证搜查还是无证搜查均需接受司法审查，这是

两大法系国家搜查制度最主要的共同点。司法权对行政权的控制主要通过两次司法审查来实现。搜查令状的签发程序是对搜查行为的第一次司法审查，又称为事前审查机制，它属于司法授权性质的司法审查；而对搜查行为进行的第二次司法审查，又被称为事后审查机制，它是司法救济性质的审查。详言之，事前审查为搜查行为设定了第一道“门槛”，将不符合实体要求的强制搜查申请淘汰出局，以此抑止侦查权。它主要体现在有证搜查行为当中。事后审查是搜查行为实施完毕后，对搜查令状的合法性、搜查行为的合法性等问题再次进行的司法审查。无证搜查不存在事前审查机制，因此主要依靠事后的审查来控制侦查权。事前审查与事后审查处于互补的关系，二者不能完全取代对方。换言之，缺乏任何一种审查方式，司法审查的效果都会丧失殆尽。例如，令状的书面记录为法院的事后审查提供了依据，确定了事后审查的范围，如果没有令状的书面记录，事后司法审查的效果则值得怀疑。［6］ 决定发动强制侦查的监督机制，但是，纵使完备的事前审查，也无法有效监督“执行”的合法性问题，因为“执行”毕竟在审查之后，基于此，必须以事后审查机制来弥补事前审查机制的漏洞与缺失。［7］ 其中，事前的审查是整个令状制度的重点。这不仅体现在立法上各国强调司法授权的重要性，在司法实践中，负责事后审查的法官通常也会对事前审查的决定持充分尊重态度，事前审查的结果在很大

关于中国刑事诉讼模式的本土构建

关于中国刑事诉讼模式的本土构建

中国刑事诉讼模式的本土构建中 其二，当下中国的刑事诉讼模式实质上不具备英美的当事人主义因素。在笔者看来，当事人主义之实质内涵主要体现在两个方面：一是当事人主义庭审，二是当事人主义协商。当事人主义协商在英美法系主要表现为辩诉交易，中国并不存在这种协商式的当事人主义。至于当事人主义庭审主要是指对抗式的庭审模式，按照斯蒂芬·兰德斯曼(Stephan Landsman)的观点，其特征在于事实发现者中立与被动、当事人展示证据、法庭程序高度结构化。 [23]显然，中国刑事诉讼实践中控辩双方不享有英美法系那样主导庭审的殊荣，法官远不被动，事实上也不够中立，更遑论有高度发达的证据规则与审判规则。尽管我们在1996年刑事诉讼立法中尝试了控辩双方的举证，但实证研究显示，这种当事人举证缺乏对抗性——单方举证而非双方举证，控方举证而非辩方举证，正面举证而无反方质证，控方举证在形式上只是宣读先前的书面材料而不是口头言辞的举证，在内容上只是简单概括列举式而不是全面详细的问答式举证。尤其是，交叉询问这一对抗式审判精髓，在中国庭审中极

为少见。对于他方证人，除了对书面证言偶有异议外，几乎未有对证人的攻击性询问从而无法产生对抗火花。 [24]在立法上，被追诉方作为可能的举证方却在证据收集手段方面极为匮乏，偶有收集却在实务中常冒有“伪证”之嫌。然而，实践中的法官却进行着大量的庭外阅卷和讨论工作。对抗制下当事人活动应具有的主导性、广泛性、充分性、事实性、中心性与集中性都未体现在中国刑事诉讼中，相反，国家活动的主导性、广泛性、积极性通过控诉方、审判方活动而体现，审判决策通过但不唯一通过庭审而达致。这是一场国家主导的定罪仪式，而非作为当事人双方主宰的竞争与游戏。另外，中国法庭审判乃至诉讼都有操作规范不够周密、可以变动的柔性面相。这些都使得1996年修订刑事诉讼法所增添的当事人主义因素在中国实际的刑事诉讼运行机制中几乎荡然无存。 其三，当下中国的刑事诉讼模式也不是所谓的“混合式”。在笔者看来，所谓“混合式”有两种’：一种是传统的“混合式”，即在纠问式的基础上，借鉴当事人主义而形成的现代职权主义，这一制度本身被法国人称为混合式， [25]且盛行于欧陆法系。另‘种为现代的“混合式”，即现代职权主义国家在职权主义基础上吸收对抗制因素，兼采当事人主义和职权主义诉讼模式的因素而形成。日本、意大利某种程度上即是实行第二

中国刑事法律体系构成

何谓刑法体系？这是首先应明确的问题。对此，学界主要有三种观点：一种观点认为，刑法体系是由刑法典、单行刑事法律、附属刑法三大部分组成的体系，是一个以刑法典为核心的庞大的体系；（注：何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第105页。）另一种观点认为，刑法体系是由《中华人民共和国刑法》和单行刑事法律、其他刑事规范组成的；（注：金凯、章道全主编：《中华人民共和国刑法简明教程》，山东人民出版社1987年版，第16～17页。）再一种观点认为，刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系。（注：张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第29页。）如何看待这三种观点呢？笔者认为，在回答这个问题之前，应先明确何为概念。所谓概念，是“思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征”。（注：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年9月修订第3版，第404页。）可见，概念应反映事物的一般的、本质的特征。而刑法体系的本质特征在于“体系”。所谓体系，是指“若干有关事物相互联系和相互制约而构成的一个整体”。（注：《辞海》（修订稿）词语分册（上），上海人民出版社，第200页。）据此，举凡体系都有如下特征：一是由若干事物构成；二是事物之间是相互联系和相互制约的关系；三是体系是一个有机整体，而不是各事物的简单相加和机械凑合。据此特征来衡量上述有关刑法体系的三种概念，就会发现，第一种观点有两点不足：一是犯了循环定义的错误，即以体系来定义刑法体系；二是只是表明了刑法体系的组成要素，但没有显示出它们相互之间的关系。第二种观点除了具有第一种观点的第二点不足外，还没有说明体系是一个有机的整体。第三种观点虽然注意到了刑法体系各要素之间的相互关系，但却没有表明它们是一个有机的整体。故此，上述三种概念都不准确。 笔者认为，所谓刑法体系，是指刑法各种渊源之间相互联系和相互作用而构成的一个有机整体。它有三个特征：第一，刑法体系是由各种刑法渊源构成的。目前，这些渊源即是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是国家最高权力机关经过系统整理或重新创制按照一定体系集中规定的刑事法律文件；单行刑法是指国家权力机关制定的、独立于刑法典之外的、规定某一种或某一类犯罪及其刑事责任的刑事法律文件；附属刑法是指国家权力机关制定的民事、行政、经济等非刑事法律中所包含的修改或补充刑法典的有关犯罪和刑事责任的条款。第二，各种渊源之间是相互联系和相互制约的关系。第三，刑法体系是各种渊源之间相互联系和相互制约而构成的一个有机整体。 刑法体系与刑法学体系既有联系又有区别。刑法学体系是指由各种刑法理论而构成的一个有机的整体。它既依照刑法体系，又不限于刑法体系，而是按照刑法理论的内在联系，照顾到叙述的方便而排列起来的。一国刑法体系的范围一般是本国的全部现行法，而一国刑法学体系的范围却可以包括古今中外一切刑法、刑法思想以及国际刑法、比较刑法等等。 刑法体系与刑法体例不同。“所谓刑法体例，是指刑法的外部表现形式，即刑法的渊源。”（注：赵秉志主编：《刑法修改研究综述》中国人民公安大学出版社1990年版，第36页。）这实际上只相当于是刑法体系的组成要素的统称，其含义比刑法体系窄得多。 刑法体系与刑法的外部体例也不同。按有关论著的表述，刑法的外部体例是指刑法的外在表现形式，如唐朝的律、令、格、敕、例；现今的刑法典、单行刑事法律和附属刑法条款，等等。（注：赵国强：《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版，第40、257、258页。）而刑法体系的组成要素虽然也是刑法典、单行刑事法律和附属刑法，但它更强调是由这些要素相互联系、相互制约而构成的一个有机整体。

论我国刑事诉讼制度改革的目标模式-宋英辉.doc

论我国刑事诉讼制度改革的目标模式/宋英 辉- 再次，应当对程序性法律后果作出具有可操作性的规定。违反法律程序的行为所引起的法律后果大体有两类：一类是实体法上的后果；一类是程序上的后果。对违反法律程序所进行的诉讼行为规定程序性法律后果，旨在强调法定程序同实体法一样必须遵守。这方面应予完善的内容包括：（1）对原无程序性法律后果规定的，予以增设该方面的规定。如超期羁押、违法搜查、扣押、证人不出庭作证等，会引起怎样的程序性后果；（2）对原已有规定但操作性差的条文予以修改，使其与违反程序的具体情况相适应，更具针对性和可操作性。因违反法律程序的性质、程度、危害后果不同，其所引起的程序性后果也应有所区别。如果划一地作出规定，势必影响其可操作性和条文的实际效果。譬如，刑诉法第138条对一审违反法律程序的程序性后果作了划一规定， 即此种违法“可能影响正确判决的时候”，方可撤销原判。实际上，程序违法有的其本身性质已很严重，例如采纳了以刑讯手段取得的证据，剥夺了被告人的辩护权等，即使不影响正确判决，也应撤销原判；有的其本身性质和后果不严重，则可通过一定的弥补措施补救；有的则需考虑其引起的危害后果，规定相应

的程序后果。 此外，随着修改后的刑诉法的实施，人大常委会已经颁布的补充规定就相应废止。不过，由于犯罪情况的复杂性和进行刑事诉讼的实际需要，即使新刑诉法实施后，对某类犯罪或者在某一时期就某一制度、程序再作特别规定也是正常的。只是在作出此类特别规定时，应当坚持实体与程序、惩罚与保障并重的原则。 如上所述，在修改与完善刑诉法的过程中，应将不偏废实体与程序、惩罚与保障任何一个方面作为一项原则。尽管如此，由于案件的复杂性，在司法实践中，实体与程序、惩罚与保障的冲突也是难免的。对此，立法亦应在相关条文中作出如何进行处理的规定。作为处理冲突的一般原则，应当是利益的比较与权衡，这是坚持实体与程序、惩罚与保障并重原则在处理利益冲突中的具体体现。在刑事诉讼中涉及的利益主要有：个案中惩罚犯罪与保障诉讼参与人权利的利益；刑诉法确立的制度、程序等整体性利益；通过维护上述利益而实现的维护宪法制度的根本性利益。由于维护刑诉法的制度、程序的整体性利益与个案中保障个人权

宋朝法律制度——刑事法律制度概述

宋朝法律制度——刑事法律制度概述 一．《宋刑统》 宋朝建立不久，宋太祖赵匡胤制定并颁布了《宋建隆重详订刑统》，简称《宋刑统》，《宋刑统》是对《显德刑统》的详订，该法典成为中国历史第一部刊版印行的法典。 二、刑事立法 1、折杖法 折杖法为宋太祖建隆四年（963年）创立，太祖为“洗五代之苛”，故订立。此法将笞刑、杖刑折成臀杖；徒刑折成脊杖，杖后流放；流刑折为脊杖，并于本地配役一年；加役流，脊杖后就地配役三年。但是，死刑、以及反逆、强盗等重罪不适用此法。徽宗时又对徒以下罪的折杖刑数重作调整。实行笞杖徒流刑的折杖法，使“流罪得免远徙，徒罪得免役年，笞杖得减决数”，体现了宋初在刑罚制度上的慎刑思想。 注：加役流不是流刑，是死刑的减刑，即流3000里，劳役3年，它是唐太宗贞观时期增加的刑种，作为对某些死刑的宽宥处理，一般流刑，到配所皆服劳役1年，而加役流则增加服役2年，故称“加役流”。 2、刺配 刺配是将杖刑、刺面和配役三刑同时施于一人的复合刑罚。宋朝初年设定此刑的初衷，原是宽贷死刑之意，后来逐渐滥加施用。刺配既复活肉刑，又没有配地远近之限，成为影响恶劣的酷刑。实际上，随着社会治安形势的恶化，凡是犯贼盗罪被流放的罪犯，都要决杖、刺面、流配、刺配成为一种加重惩治盗贼的刑罚。 3、凌迟 凌迟首用于五代，到宋（一说辽）立为法定刑。北宋仁宗时，增设凌迟，用以惩治荆湖之地使用使用妖术杀人祭鬼的犯罪。 4、重点惩治的犯罪 一是对“盗贼”加强打击，扩大“重地法”范围，加重刑罚。 宋朝“不抑兼并”，贫富分化严重，社会矛盾激化。统治者认为“外忧不过边事，皆可预防。惟奸邪无状，若为内患，深可惧也”。奸邪指的就是贼盗，为惩治贼盗的体现就是重法地法的产生。 重法地法是对特定地区特定犯罪判处重刑的法律制度，该特定地区称为“重法地”。北宋中期，社会治安混乱，宋仁宗时首立《窝藏重法》，严惩窝藏盗贼的犯罪，清除贼盗的社会基础。神宗时，颁布《重法地法》，扩大了重法地的范围。 只要是第三次犯盗罪，不论前科刑名以及赃物多少，一概处死。重法地区的劫盗罪犯及其家属、窝藏犯都要加重刑罚，武装反抗者被称为“重法人”，不仅要处死本人，而且株连家属。免死的强盗在额头上刺“强盗”二字，有些还要配役边州。 二是严惩影响生产和资源的犯罪，代表性的如“盗剥桑柘罪”。 北宋时期，北方地区出现传统燃料危机。历史记载“村人寒月盗伐桑枝以为柴薪”。 然而，类似于桑树、枣树、柘树等对于养蚕、水果等经济活动影响甚大，故早在宋太祖时就有诏令“禁民伐桑枣为薪”。然而现实中砍伐桑枣的现象极多，甚至连军队也出现这种现象。这不仅反映了北方地区传统燃料危机极其严重而致无法令行禁止，也导致了北方地区蚕桑产业的衰败。 注：由于中原、开封地区历史悠久，人口太多，常年砍伐薪柴本就少，加上北宋时期开封连年雪灾，导致地方的百姓没有足够的柴火取暖。最严重的的时候，甚至连官员的薪炭供应都采取严格的供给制。不少百姓为了生存，不得已砍伐桑树枣树等经济作物。更有甚者，连帝王陵墓的绿植也没有放过。北宋沈括《梦溪笔谈》中曾感叹：“今齐、鲁间松林尽矣，渐至太行、京西、江南，松山太半皆童矣。”

2021年《中国刑事法律制度》知识竞赛题库附答案(精华版)

2021年《中国刑事法律制度》知识竞赛题库 附答案（精华版） 一、判断题 1.对于危害国家安全的和故意杀人、强奸、放火、爆炸、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子应当附加剥夺政治权利。√ 2.没收财产在判决指定的期限内一次或分期缴纳，期满不缴纳的，分期缴纳。╳ 3.判处死缓的，在二年的缓期执行期间如果没有故意犯罪且有立功表现的，二年期满后减为无期徒刑。╳ 4.在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一至二天，参加劳动的，应当酌量发给报酬。√ 5.对于犯罪分子减刑，由执行机关向中级法院提出减刑建议书，人民法院应组成合议庭进行审理。√ 6.死缓是我国刑罚中主刑的一种。╳ 7.被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内如果未犯新罪，考验期满，视为原判刑罚已经执行完毕。╳ 8.对危害国家安全的犯罪和累犯不适用缓刑。√ 9.二人以上共同过失犯罪，比照共同犯罪论处。╳ 10.犯罪既遂和犯罪未遂的区别在于行为人实施的行为是否发生了预期的犯罪结果。╳ 11.首要分子肯定是主犯，主犯不一定是首要分子。√ 12.在国家机关，国有公司企业、集体企业和人民团体管理、使用、

运输中的私人财产，以公共财产论。√ 13.犯罪的追溯期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。√ 14.犯罪以后自动投案如实供述自己罪行的，是自首。对自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可以免除处罚。√ 15.被判处拘役的犯罪分子由公安机关就近执行。√ 16.假释考验期内没有犯罪，就认为原判刑罚已执行完毕。√ 17.民族自治地方不能全部适用刑法的规定的，可以由自治区、自治州、自治县等民族自治地方的人民代表大会根据当地民族政治经济文化特点及刑法的基本原则制定变通或补充的规定。╳ 18.我国现行刑法是在1997年修订的。√ 19.减轻处罚是由司法机关根据刑法的规定，在法定刑以下判处刑罚。√ 20.犯罪后自首又有立功表现的，应当减轻或免除处罚。√ 21.刑法是有关犯罪和刑事责任的法律。╳ 22.只有犯罪结果发生在我国领域内才适用我国刑法。╳ 23.刑法的属人管辖是指外国人在外国对中国国家或中国公民犯罪，中国刑法有权管辖。√ 24.刑法的保护管辖是指中国人在中国领域外犯刑法规定之罪，适用中国刑法。╳ 25.我国刑法在溯及力问题上采用从旧原则。╳ 26.我国刑法在溯及力问题上采用从新兼从轻原则。╳

唐代刑事诉讼制度考

唐代刑事诉讼制度考 周一 (无锡南洋职业技术学院院长办公室，江苏无锡214081) [摘要] 唐代法律作为中华法系的基本核心内容，不仅是封建法制的代表，而且对于现代的立法仍有许多可以借鉴学习的地方。本文拟从唐代的刑事诉讼制度入手，从现代法学的角度来分析这一制度。 [关键词] 唐律疏议；三司会审；死刑三复奏 一、唐代刑事诉讼制度概述 隋朝统治后期，社会阶级矛盾激化，中国社会陷入混战状态。公元618年，李渊称帝，建立唐朝。在这种情况下，统治阶级意识到要缓和阶级矛盾并推出了大量的安民举措。在唐前期的几十年间，统治集团形成了重法、慎罚的重要思想，并制定了《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《开元律》等一系列的法律。其中以《唐律疏议》为典型。在刑事诉讼方面，唐朝确立了“三司会审”、“死刑三复奏”等一系列的原则。本文将从刑事诉讼制度来分析这些现象。 二、唐代刑事诉讼的强制措施 《唐律疏议》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。唐代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《唐律疏议》中的卷二十八捕亡律规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。唐代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖而有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果(《唐律疏议》454条)。 三、唐代的刑事司法机构 唐代的司法机构包括各级审判机构、复核机构、司法监察机构。唐代形成了从中央到地方一整套完整的审判体系，确立了基层初审、节级判决制度。 1、唐代的中央审判机构。大理寺是全国最高审判机关，始设于北齐，唐朝沿用。大理寺负责审 理朝廷文武百官犯罪以及京城徒刑以上的案件。对于徒、流刑案件的判决，必须经由刑部复 核后，方能生效；对于死刑罪的判决，尚需奏请皇帝批准。同时，对刑部移送的死刑与疑难 案件有重审权。[1] 唐代的中央监察机构为御史台，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏 狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。[2] 2、唐代的地方审判机构。由于唐代在地方上并没有设立专门的审判机构，所以审判权由行政机 关代为行使。在州一级，设立司法参军事；在府一级，设立法曹参军事。他们的职责在于“掌 律令格式、鞫狱定刑、督捕盗贼、纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法，赦从重而罚其 轻，使人知所避而迁善远罪”。在审级管辖上，唐代采取基层初审，节级判决制度。所有刑事 案件，不论其重要程度，均首先由基层司法机构立案、审理。经基层司法机构审理后，根据 罪、刑轻重，分别由不同级别的司法机构作出生效判决。在京城，基层司法机构为各部所属