法学0801 (080404023) 李昭文献综述
燕京理工学院
NORTH COLLEGE OF BEIJING UNIVERSITY OF
CHEMICAL TECHNOLOGY
（ 2012 ）届本科生（文法、经管类）
文献综述
论文题目：犯罪预备的法学研究
学院：文法学院专业：法学
学号： 080404023 姓名：李昭
指导教师：徐磊讲师
教研室主任（负责人）：袁泉
2011 年 11 月 25 日
文献综述
前言
本人毕业设计的论题为《犯罪预备制度的法学研究》，犯罪预备，作为故意犯罪过程中的停止形态之一，是否应受到处罚及如何处罚，在刑法理论上是一个存在争议的问题。我国现行刑法主要借鉴了前苏联和东欧国家的立法例，在刑法总则设立了处罚犯罪预备的一般规定。根据该刑法第22条的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。这一立法模式与大陆法系和普通法系中关于犯罪预备的立法规定具有较大的差异，相比较而言，该种模式体现了过度犯罪化的倾向，具有明显的不合理之处，同时这一立法模式在实践中也遭遇到了虚置的尴尬。为完善我国犯罪预备的刑法理论及探索科学合理的立法建言，本文对犯罪预备展开了系统的研究。本文根据目前国内外学者对犯罪预备制度的研究成果，借鉴他们的成功经验，对完善我国犯罪预备制度提出自己的构想。这些文献给与本文很大的参考价值。本文主要查阅近几年有关犯罪预备制度的文献期刊。
随着时代的发展，刑法的人权保障功能越来越受到重视，而各国对犯罪预备制度的立法各有差异，在理论上存在一些争议，导致在司法实践中对犯罪的定罪量刑畸轻或畸重，因此，为了更好的保障公民的权利，使刑法的人权保障功能得到更充分的发挥，国内外对犯罪预备制度进行了相关的研究。
第一，通过对犯罪预备制度的概念的研究可以引起犯罪预备的构成要素，犯罪预备的种类以及犯罪预备与其他相关概念的区别等方便的内容，对概念的正确理解是解决犯罪预备相关问题的基础。所以，在犯罪预备制度概念的确定上，可与分为：
樊凤林（1987）《犯罪构成论》中论述:“犯罪预备行为是直接故意犯罪发展阶段中的一个初级形态，也是故意犯罪发展过程中，出现在犯意形成之后，着手实施犯罪行为之前的中断状态。”
张智辉（2005）《论刑法的理性》中认为刑法具有谦抑性，主要包括政策上的宽容性，立法上的非犯罪化，司法上的非犯罪化，其思想理论基础是基于这样两个理念：一个是对公民自由和权力的尊重与保护；另一个是对刑法功能有限性的认识。
马克昌（1984）《论预备犯》在1984年首次提出：“已经实施犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手犯罪的，是预备犯”。此后这种主张逐渐成为我国刑法学界的通说。
日本学者冈田庄（1998）在《刑法原论总论》中认为：“我国刑法上的预备犯可分为两大类别：一为实质上的预备犯，一为形式上的预备犯。前者指刑法未命名为预备，其性质属于预备阶段的犯罪行为；后者指命名为预备的犯罪预备行为。”
德国学者斯库拉托夫，列别捷夫《俄罗斯联邦法典释义》（2000）中指出现行俄罗斯联邦刑法典第30条规定：为实施犯罪而寻求制造或加工犯罪手段和工具，寻找共同犯罪人，进行犯罪勾结或者以其他方式故意为犯罪创造条件，如果在这种情况下由于犯罪人意志以外的情况而未将犯罪进行到底的，是预备犯罪。他们认为，新刑法典基本上是采取俄罗斯刑事立法的传统方式规定了预备犯罪的概念。同时，对这一概念又补充了一个本质的要件：犯罪行为由于犯罪人意志以外的情况而中止。同时认为，从广义上说，任何为实施犯罪创造条件的故意活动都应该认为是预备犯罪。
蔡郭铭（1984）在《刑法总则论文选辑》中认为预备犯有三个特征：须有犯
罪之决意；须有犯罪之决意进而为犯罪之准备行为；须未达到着手实行之程度。犯是缺乏客体的一种犯罪形态。
第二，科学界定犯罪预备的概念，必须分清楚犯罪预备同与之容易混淆的相关概念的界限，如犯罪预备与预备犯的辨析，犯罪预备与犯意表示的辨析等等，如不加以区分，是比会阻碍犯罪预备相关理论研究的深入和拓展，也影响到以后的立法完善。
邢志人（2001）《犯罪预备研究》中认为预备犯和未遂犯、既遂犯同样具有犯罪预备行为。如果行为人在实施预备行为时或预备行为后被迫停止下来，构成预备犯而不可能成为未遂犯或既遂犯;如果行为人在实施了预备行为后，顺利进入了着手实行阶段，则不可能再出现预备犯。先前的预备行为被后来的实行行为所吸收，不能再以预备犯来追究刑事责任。预备行为已经开始进行犯罪的准备行为而尚未到达着手实行，称为“预备实行性”。
陈一榕（1998）在《中国刑法案例与学历研究》中指出犯罪预备、预备犯、犯罪行为不是一个概念，应当加以区分。预备行为是一个上位概念，包括罪与非罪两个方面；预备犯即构成犯罪的预备行为；犯罪预备则是指预备犯罪的停止形态。我国刑法关于“为了犯罪，准备工具、制造条件，是犯罪预备”的内容，是对预备犯而不是犯罪预备所作的规定。
马克昌（1991）《犯罪通论》中认为犯罪预备与预备犯是两个既有联系又有区别的概念，前者是故意犯罪发展过程中的一个阶段，是构成预备犯的必要条件之一；后者是在犯罪预备阶段已经停顿的犯罪形态，它不可能脱离犯罪预备行为而存在，但又不是犯罪预备的同义语。因为犯罪阶段与犯罪形态毕竟不是同一个概念。总之，预备犯就是一种犯罪形态，“所谓预备犯，是指已经实施犯罪的预备行为，但由于行为人意志以外的原因，未能着手实行犯罪的犯罪形态。”
姜伟（1994）在《犯罪形态通论》中认为预备犯就是犯罪预备，如：“预备犯是未完成的犯罪的形式之一，指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件，但因意志以外的原因未能实施犯罪的形态。
德国学者李斯特（2004）《德国刑法教科书》中认为：离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断，此等关系就越难证明之，也就越不能谈及行为的客观危险性，并实施隐私安全措施。
第三，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不能构成犯罪，对于预备犯是否处罚，处罚范围的问题关系到国家刑罚权何时介入到现实领域中来即
国家刑罚权介入的时间性问题，刑罚权只有恰当而适时的介入才能实现刑罚预防犯罪保护人民的目的。所以，关于犯罪预备的处罚范围，可以分为：胡陆生(2003)《犯罪预备立法及概念比较》中认为对法益构成严重威胁时才构成预备犯，且只有某些严重的犯罪才有预备犯，这样对预备犯“即从着手实行以前，又从对完成犯罪起实质作用上加以限定，是犯罪预备的范围大为缩小”。符合了司法实践的现状，避免了立法与司法的冲突，也与世界各国的立法和理论相吻合。
陈兴良（2000）在《刑事法评论》中指出由于刑法分则中有相当一部分犯罪本身性质并不严重，因而其预备行为极少处罚，只是某些严重的犯罪，如故意杀人罪、抢劫罪的预备行为才追究刑事责任，因而刑法总则关于处罚犯罪预备行为的规定具有一定的虚设性。
张明楷（1992）在《刑事责任论》中认为犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪。严重的预备行为侵犯了刑法所保护的法益，因此预备行为是构成犯罪的。
郝守才（2002）《论犯罪预备立法之完善》中认为，犯罪预备危害程度有轻有重，通过刑事立法宣告一切犯罪预备均予处罚，必然导致刑法过于苛刻，打击面过宽，刑罚权笼罩于一切犯罪预备，而不计其危害大小，与刑法谦抑原则不符。
李海东（2000）在《刑法原理入门》中指出将所有预备行为宣告为刑事可罚，在刑法的危险递增理论看来，不仅违反刑罚的经济性原则，在实践中也无法实行，而且，也是没有理论根据的。这种撒大网式的规范方式不仅是一种立法与理论上的懒惰，而且，它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前无须如此如临大敌。
王志祥（2005）在《新编中国刑法学通论》中认为：应赋予《刑法》第13条“但书”以出罪的功能，即在预备行为构成预备犯的情况下，利用“但书”的规定，将预备犯排除在犯罪圈之外。
外国学者皮昂特科夫斯基（1984）《苏联刑法科学史》中说前苏联和东欧国家刑法是新型的社会主义性质的刑法，对于犯罪预备从原则上都是规定予以处罚的。在这一庞大的刑法典体系中，最早规定犯罪预备概念的是1919年的《苏俄刑法指导原则》，之后1926年的《苏俄刑法典》明确了犯罪预备的概念并规定犯罪预备行为要负担刑事责任。在苏联的刑事立法上，确认了犯罪预备行为的普遍的可罚性。
耶塞克（2008）《德国刑法教科书》中指出现行德国刑法在分则条文中规定了应予处罚的预备行为。第一，规定某些要求特别早地采取措施以保证实现刑罚目的，从而加以惩罚的预备行为，如第83条的叛国行为、第96条第1款的刺探国家机密、第234条绑架犯罪的预备行为或者第316条劫持飞机的预备行为等。第二，将具有典型特征和高度危险性的犯罪预备作为独立的犯罪加以规定，如第149条伪造货币的预备行为、第219条的销售堕胎药物、第265条诈骗保险金、第80条预备侵略战争等。第三，刑法第30条规定对共犯预备行为的特别危险的情况(约定犯重罪)要加以处罚。
别里亚耶夫（1987）在《预备犯的研究》中认为：任何预备行为都要负刑事责任，立法者是把犯罪预备行为看作是对社会有害的、创造了实施犯罪条件的行为，但是这并不意味着立法者认为对一切实施犯罪的预备行为都必须无例外地给予刑事处罚；对情节轻微的行为应不以犯罪论处。
第四，犯罪预备的立法与各国的国情、国策、刑法理论是紧密关联的。各国在对犯罪预备制度的立法模式上主要有如下几种观点：
高铭暄（2005）《刑法学原理》中认为对犯罪预备的立法应采取总分则结合规定式，即在总则中规定犯罪预备的概念、特征以及处罚原则的同时，在分则中明确规定对何种犯罪预备处以何种处罚。这样既以总则概括规定明确了犯罪预备的概念和处罚原则，又在分则中对处罚哪些犯罪预备作了确切具体的规定。
赵秉志（2003）的《刑法学》基于犯罪预备法益侵犯性的轻微行而提出了改进的建议，主张采总则规定与分则具体规定相结合的模式，即在总则规定犯罪预备形态的特征和对犯罪预备从宽处罚的原则，并载明处罚预备犯以分则条文有明文规定为限；再在刑法分则中结合具体犯罪性质、危害程度和司法实践之需要，择种罪条文处罚预备犯。
外国学者Simester,G R Sullivan.（2000）《Criminal Law》中认为客观主义理论下的犯罪预备不可罚在当时的环境下无疑是具有划时代的意义，对于约束封建国家刑罚权的滥用和封建皇权对人权的践踏起了重要的作用，推动了刑法理论的发展。但是把所有的犯罪预备形态皆排除在刑法的处罚范围外，从今天刑法保护法益的目的来看，则具有一定的局限性，不利于刑法目的的实现，固然不处罚犯罪预备形态从犯罪预备行为人的角度来看有利于保护他们的权益，然而犯罪预备行为的危险性纵使再小于实行行为但仍然改变不了其社会危害性的本质，只是不同的预备行为的危害性在量上有区别，对于那些主观恶性严重的预备行为
危害性较大的犯罪预备形态在刑法上不予以评价，则有放纵犯罪、漠视人权保护之嫌。
库兹涅佐娃（2002）的《俄罗斯刑法教程》中认为：刑法对预备犯的处罚应采取必减原则，分两种立法模式：一种在总则中规定：“对预备犯所处的刑期和数额不得高于刑法分则有关条款对既遂犯罪所规定最高刑种、最高刑期或者数额的1/2，同时，对预备犯不得判处死刑和终身剥夺自由。一种在刑法分则中专条规定某种犯罪的犯罪预备的法定刑，处罚标准远远低于既遂犯。
大塚仁（2003）《刑法概说》中认为作为最严厉的法律制载手段，刑罚使用时必须始终坚持最后手段性原则和谦抑思想，只有在最合理和最小限度下方可以为之，不能对一切不法行为都用刑罚加以制载，对于某种危害社会的行为，只有在运用民事、行政的法律手段不足以制载时，才能运用刑罚的方式，刑罚必须作为具有法益保护最后手段性质的补充性。“刑法不应该以所有的违法行为，所有的有责行为为当然的对象，只限于在必要的不得已的范围内才应该适用刑罚。
结论
通过以上文献综述，不难发现：
犯罪预备问题是刑法理论研究中的一个较为独特的问题，它往往与其他刑法问题联系甚至交织在一起，如有的学者把它作为未遂犯的一种形态予以阐释，有的学者把它放在共犯形态里研究。
我国刑法对犯罪预备制度的研究主要集中在犯罪预备的可罚性范围与立法完善上，以总则条文明确规定对于预备犯予以处罚。但是，相关的理论研究没有深入展开，专门性研究文章、著述也不多，但是事实上，无论是理论还是实务乃至立法本身都存在着值得探讨的问题，预备犯的研究不应囿于一隅，而应不断探索求新。
通过上述文献，总结出了预备犯的刑事责任范围与责任原则，再在此基础上，反思我国国内的刑法关于犯罪预备的规定，指出其不足，提出完善意见，并借鉴国内外学者的研究成果，认为在我国，应该对犯罪预备的处罚范围加以严格限制，只有社会危害性极其严重的犯罪才有必要规定处罚。对那些客观上仅具有日常生活意义的行为排除在犯罪预备处罚范围之外。可以改用其他行政的、民事的手段和方法予以处理。在立法上，采用刑法分则列举规定式立法。这也是本文的突破点。