《WTO协定》中“shall”“should”词义实证研究

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/711622160.html,

《WTO协定》中“shall”/“should”词义实证研究

作者：冯寿波

来源：《西南政法大学学报》2013年第05期

摘要：条约用语的意义模糊并非一个独立问题。通过对WTO案例的实证研究可知，“shall”与“should”在权威的公共英语词典和法律英语词典中都有多义性特征，由此导致成员方和争端解决机构对WTO诸协定中“shall”与“should”具有强制性抑或劝告性意义产生分歧，影响了WTO相关规则的法律确定性和可预见性。产生这种分歧的原因较为复杂，主要包括国际法本身的局限性、条约用语的含义可能会随上下文而变化、成员依据其利益对国际法规则作不断变化和不一致的解读、语言模糊性等。采用规范分析方法、语义分析方法、实证研究、系统分析等方法，可以根据《维也纳条约法公约》第31、32条规定的习惯法解释规则合理、准确地选择“shall”与“should”的恰当含义。二者既具有强制性含义又具有劝告性含义，如何在具体语境下确定其具体含义，尚未被不充分的条约实践和条约法规则所证实。

关键词：WTO协定；“shall”和“should”的含义；条约解释

中图分类号：DF96文献标识码：A

囿于法律文化和法律制度的差异以及法律英语、公共英语中情态动词自身的模糊性，“shall”与“should”在不同语境中可能具有不同的含义，其究竟表示义务还是仅为修辞，会导致人们对法律条款理解和翻译中的困惑，增加了WTO成员基于自身利益解读涵盖协定的任意性以及争端解决机构专家解读的自由裁量空间，损害了WTO法应有的确定性和可预见性。在法律英语中，使用频率最高的情态动词依次是“shall”、“may”、“must”、“should”，就翻译而言最困难的是“shall”。但是，“shall”在法律英语中的重要性不可忽视，它是构成独特的英文法律文体的一个最主要的辞汇[1]。“在乌拉圭回合协议中，…shall?一词可谓俯拾即是，多达3000余个……考虑到…shall?一词出现的频率极高，因此需要找到一个统一和固定的译法，……。”[2]

还曾有人统计过，“shall”在美国《联邦宪法》中出现了304次，在我国《民法通则》中出现了310次。学者Frederick Bowers指出：情态动词“shall”被广泛运用于法律英语的主要原因是“shall”被看作是具有法律权威的一种象征。参见：Frederick Bowers.Linguistic Aspects of Legislative Expression[M].New York：Macmillan，1989；施蕾.法律英语中的情态动词shall及其翻译[J].工会论坛，2008，（2）：122.

笔者在对《WTO协定》文本及相关判例的研究中发现，“shall”在法律英语中的含义及其

在具体语境中的选择问题，不仅涉及到语言哲学对语言模糊性问题的研究和争论、（法律）英语语言学领域学者间的分歧，还直接涉及涵盖协定中相关规范内容的法律效力问题——任意性规范还是强制性规范问题。迄今为止，WTO专家组/上诉机构相关案例尚未澄清如何确定“shall”和“should ”间的联系与区别，其多义性常导致对相关协定的含义在理解时出现分歧。条