论专利强制许可制度

论专利强制许可制度

作者：薛正芳

来源：《法制博览》2012年第08期

【摘要】通过论述我国专利强制许可制度的发展，请求事由、适用条件和程序都发生了变化。围绕请求事由和适用程序这两个核心问题，介绍了新《专利实施强制许可制度》的修订条款。

【关键词】专利强制许可；请求事由；适用程序

一、我国专利强制许可制度的变迁

专利强制许可，又称非自愿许可，指国务院专利行政部门依照法律规定，可以不经专利权人的同意，直接允许申请人实施专利权人的发明或实用新型的一种行政措施。它是国家行政部门的行政措施之一，是对专利权人专利权的一种限制。

我国第一部1985年《专利法》规定了专利强制许可制度，其中第52条和第53条分别规定了基于未充分实施和从属专利的强制许可制度，“发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可”和“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。”

1992年我国第一次修订《专利法》，重新规定了专利实施强制许可的请求事由，将“未充分实施”的强制许可改为“无正当理由拒绝授权”，从属专利的强制许可保持不变，并新增基于“特殊情况”的强制许可，即在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

2000年我国第二次修订《专利法》，但未涉及专利强制许可制度。2003年国家知识产权局制定颁布了《专利实施强制许可办法》，详细规定了专利强制许可的授予、费用裁决和终止程序。2005年国家知识产权局又针对公共健康问题，专门制定颁布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》。

2008年我国第三次修订《专利法》，对强制许可制度做了较大修改，重新规定了专利强制许可的请求事由和条件：1.删除了拒绝授权，并新增“未充分实施专利”和“垄断行为”两项事由。2.新增基于“公共健康”的特殊事由，给予制造专利药品并将其出口到符合中国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。3.新增仅基于公共利益或救济反垄断行为给予发明创造为半导体技术的强制许可的限制事由。4.对强制许可的实施范围加以限制，除救济反垄断行为和基于公共健康目的外，强制许可的实施只能供应国内市场。

2012年3月15日国家知识产权局发布“新《专利实施强制许可办法》”(新《办法》)，取代先前关于专利强制许可制度的相关规定，对强制许可制度的申请事由、主体、审批流程和期限等实践操作问题，做出明确规定。本文将针对新《办法》的上述修订条款，探讨下列问题：一是明确专利强制许可的请求事由和条件；二是新法具体做出哪些新规定；三是强制许可在实践操作层面的未决问题。二、专利强制许可的请求事由和条件

根据新《办法》，专利强制许可制度包含下列五种请求事由：（一）未充分实施专利

即专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的①。

以专利权人未充分实施专利为由，具备实施条件的单位和个人均可作为申请人，提出强制许可申请，应提供下列证据材料：a、申请人曾向专利权人提出合理的许可申请；b、专利权人拒绝向其授予专利权；c、专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。（二）滥用专利权的垄断行为

即专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生不利影响②。

《反垄断法》对上述垄断行为进行明确定义，包含如下情形：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或可能具有排除、限制竞争效果的消费者集中。实践中，可能构成垄断的滥用专利权的行为包括：a、具有相互竞争关系的经营者之间达成有关专利的垄断性协议；b、在专利许可合同中订立不合理的限制性条款，例如，专利权人禁止被许可人对被许可专利技术进行改进创新，或强迫被许可人将对被许可的专利技术进行改进后获得的专利权以独占方式回授给专利权人等；c、以搭售方式订立专利实施许可合同，指专利权人就一项专利与被许可人订立许可合同时，违背其意愿，强迫其接受不需要的其它专利许可，或在合同中约定其只能从专利权人或其指定第三人处购买某种产品；［1］d、无正当理由拒绝许可他人实施其专利。

以专利权人实施滥用专利权的垄断行为为由，具备实施条件的单位和个人均可作为申请人，提出强制许可申请，但申请人需提供已经生效的司法机关或国务院反垄断执法机构依法将专利权人行使专利权的行为认定为垄断行为的判决或者决定作为证据③。（三）特殊情况

在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可④。特殊情况下的专利强制许可，任何单位和个人均无权提出申请，仅国务院行政专利部门享有裁量权，建议知识产权局给予具备实施条件的单位使用专利的强制许可。（四）公共健康

为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的国际条约所规定的国家或者地区的强制许可⑤。《多哈宣言》确