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合同法2

要约和承诺

1承诺的方式。

《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”

(1)通知的方式。承诺的方式应当符合法律的规定或者要约的规定。要约没有规定承诺方式的,应依交易习惯、交易的性质确定承诺的方式。在一般情况下,受要约人接受要约应当向要约人发出承诺通知。承诺通知应为明示方式,沉默或者不作为本身一般不构成承诺。所谓特定情况有两种:一是受要约人接受了履行(如接受现物要约)或实际履行了要约提出的行为,根据上述行为,可以推定当事人承诺的真实意思;二是根据交易习惯,使受要约人可以用沉默表示承诺。这种习惯,通常是指有相对固定联络的交易伙伴之间的习惯。在实践中,有的当事人在要约中规定沉默视为承诺。这种规定对受要约人不具有约束力。比如甲方向乙方以信函方式提出要约:“……如不同意,请在7天内答复,否则视为接受。”对含有这种规定的要约,受要约人保持沉默,仍构成拒绝。理由很明确:要约人不能把自己的意志强加给受要约人。

(2)行为可以构成承诺。比如,某建筑公司急需水泥,向甲、乙两个水泥厂发出要约,要求购买300吨水泥,甲水泥厂回电报承诺,乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急,将水泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲水泥厂成立合同为由拒收。此案中,乙水泥厂的行为构成有效承诺,双方成立了合同,建筑公司无权拒收。以行为为承诺,被称为“意思实现”。

5.承诺的生效。

《合同法》第26条规定:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。”《合同法》第26条第1款是对该法第22条的

6.承诺的撤回:是阻止承诺发生效力的意思表示。《合同法》第27条规定:“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”承诺可以撤回,但不能撤销。也就是说承诺尚未生效时,可以取消承诺;承诺于到达

要约人时生效,如果承诺已经生效,则不能取消,即不能撤销。因为承诺生效,合同成立,如果允许撤销承诺,等于赋予承诺人任意撕毁合同的权利。如此,要约人的利益就得不到实现,交易安全就得不到保护。

7. 迟发的承诺和迟到的承诺。

A、迟发的承诺。《合同法》第28条规定:“受要约人(超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。”承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达,否则不能构成承诺,而只能构成新要约。但是,要约人希望成立合同,及时发出了对“迟发承诺”的承认通知,则迟发的承诺取得与承诺相同的效果。这样符合双方的利益。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括:以新要约为原则,以承诺为例外。——发出承认通知,承诺才有效。对迟发的承诺,要约人有两次机会,一次是及时发出承认通知;另外一次是在合理的时期内对新要约予以承诺。

B、迟到的承诺。迟到的承诺又称为承诺迟延,是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延,但由于传递故障等原因,到达要约人时超过了承诺的期限。迟到的承诺与迟发的承诺不同。迟发的承诺,发出承诺的意思表示时就已经超过了期限;迟到的承诺在发出承诺时尚未超过规定的期限。《合同法》第29条规定:“受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。”比如,一般信件异地的传递时间是3天。甲方以信件向乙方发出要约的时间是1月1日,承诺期限是10天,乙方接到要约的时间是1月4日,经过考虑,乙方于14日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天,即1月16日到达甲方,但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误,1月17日承诺才送达甲方。那末,甲方如果不接受迟到的承诺,必须发出否认通知,否则承诺生效、合同成立。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括:以承诺生效为原则,以承诺不生效为例外。——发出否认通知或迟延通知,承诺才无效。为什么要发否认通知呢?因为受要约人不知道承诺陷于迟延。

C、迟发的承诺和迟到的承诺之间的空白点。《合同法》第28条、第29条之间有一个立法的空白点。即当受要约人没有迟发,但必然迟到的承诺应当如何认定效力?比如甲方在要约中确定的承诺期限是

15天,受要约人在第14天以平信或挂号信件方式承诺,通常情形不能按时到达,应如何处理?应认定为新要约,除非要约人发出承认通知(参照《合同法》第28条处理)。因为只有这样,才符合法律规定承诺期限的原意。

承诺出现迟延有两种情况,一是超过要约规定的承诺期限作出,因而出现了迟延,二是在要约规定的承诺期限内作出,但由于邮政等其他原因,没有及时到达要约人。在第一种情况下,由于承诺本应在承诺期限内作出,超过有效的承诺期限,要约已经失效,对于失效的要约发出承诺,不能发生承诺的效力,应视为新要约。对于第二种情况,受要约人在要约的有效期限内发出承诺通知,依通常情形可于有效期限内到达要约人而迟到的。对这样的承诺,如果要约人不愿意接受,即负有对承诺人发迟到通知的义务。要约人及时发出迟到通知后,该迟到的承诺不生效力、合同不成立。如果要约人怠于发迟到通知,则该迟到的承诺视为未迟到的承诺,具有承诺的效力,合同成立。

8. 承诺的内容。

(1)对承诺内容的要求。

承诺的内容应当与要约的内容一致,即承诺应当是对要约的接受。承诺与要约相一致的要求,在英美法系中被称为镜像规则。镜像规则要求承诺就像对着镜子反射一样与要约取得一致。这种规则,不能适应现代市场条件下的交易需要。《联合国国际货物销售合同公约》采用了较为灵活的做法。该公约第19条规定:“(1)对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复,即视为拒绝该项发价,并构成还价。(2)对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复,如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件,除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面反对其间的差异外,仍构成接受。如果发价人不做出这种反对,合同的条件就以项发价的条件以及接受通知内所载的更改为准。(3)有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件,均视为在实质上变更发价的条件。”简要地说,这种变通可以归结为两点:其一,承诺人只对要约作了非实质性的改变;其二,要约人在要约中没有限制这种改变,在收到承诺后也没有对这种改变表示反对。我国《合同法》第31条规定:“承诺对要

约的内容作出非实质性变更的,除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外,该承诺有效,合同的内容以承诺的内容为准。”

(2)实质性变更。

所谓变更,是指受要约人在对要约的答复中对要约的内容作出了扩大、限制或者增删。所谓实质性变更,是指这种变更提出了不同于要约的权利义务。《合同法》第30条规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的,为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更,是对要约内容的实质性变更。”上述规定采用列举的方式指明了哪些是实质性变更,失之于宽泛。由于列举的事项过多、过于原则,使受要约人提出的任何改变都可能“触雷”,都可能被疑为是改变了实质性条款。最具有实益的标准应当是:增加要约人义务的,为实质性变更。改变了合同成立的时间、地点、条件的为实质性变更。”

2-4甲公司向乙公司发出要约,乙公司回信表示接收甲公司的一切条件,但提出双方须签订确认书。请问:是实质性变更,还是非实质性变更。显然是实质性变更。因为改变了合同成立的时间(第33条)。

(3)非实质性变更。非实质性变更,是指虽有表面上变更,但这种变更没有实质改变要约的内容,即没有提出新的权利义务的设计或者虽有变更但没有增加要约人的负担。

非实质性的变更主要有以下几项:

1)在承诺中提出了要约人的法定义务。法定义务,在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。在承诺中提出或者强调了要约人的法定义务,并没有实际上改变要约的内容,并没有增加要约人的义务。法定义务本来就是要约人必须遵守的。比如,受要约人在承诺中加了这样一句话:贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物。这就是一种非实质性的变更,因为,如果出卖的是抵押物,出卖人应当告知买受人,如果没有告知,那末出卖人就应担保该物是没有设定抵押的物(权利瑕疵担保义务)。这种担保是出卖人的法定义务。受要约人在要约中强调了要约人的法定义务,并没有增加要约人的额外负担。尽管如此,要约人也可以表示反对,要约人及时通知受要约人自己将要出卖的标的物已经设立了抵押,那末受要约人这种非实质性变更的承诺就不构成有效的承诺。

2)在承诺中增加了说明性条款。说明性条款使当事人之间的权利义务关系更加明确,但不会改变要约人意图创立的权利义务关系,更不会增加要约人的负担,因此是非实质性变更。要约人对这种说明性条款不能认同,也必须及时表示反对,否则承诺产生预期的效力。

3)承诺在授权范围内对要约作了修改。这种修改仍然在要约人设计的权利义务关系的范围之内,因此也是非实质性的变更。要约人认为这种修改违反了自己的意图,仍可及时表示反对,阻止这种承诺的生效。如果受要约人确实是在授权的范围内作了修改,要约人的反对应为无效。

2-5 甲公司给乙公司发出要约,要卖给乙公司50吨枣庄小枣。要约中条款齐全,乙公司表示接受,同时提出,甲公司发货时应附有产地证明书。请问:乙公司在表示接受的同时,增加了附产地证明书的要求是实质性变更,还是非实质性变更?

附产地证明书是甲公司应当承担的义务,此要求也未增加甲公司的负担,因此,乙公司的变更,是非实质性变更,甲公司必须及时表示反对,否则以承诺的内容为准成立合同

合同

可撤销合同的撤销

1、撤销权的归属及对可撤销合同的救济方法

对可撤销的合同,当事人可以向人民法院或仲裁机关请求变更或撤销。任何一方当事人认为合同是因重大误解订立的,或者是显失公平的,都可以向法院提出变更或撤销的请求。而以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同,请求变更、撤销权专属于受损害方。也就是说,这种权利属于被欺诈、被胁迫和危难被乘的一方。

对可撤销的合同,有变更和撤销两种救济方法。

(1)当事人请求变更的,人民法院或者仲裁机构不得撤销。(2)当事人请求撤销的,人民法院可以变更。这种规则,体现了《合同法》尽量保护交易关系的思想。

2、撤销权的性质

在民法、合同法教材中,多认为针对可撤销合同的撤销权是一种形成权。撤销权不是典型的形成权,是必须经过诉讼的形成权,因而可以称为形成诉权。

3、撤销权的消灭

撤销权不能永久存续。有下列情形之一的,撤销权消灭:

1.除斥期间经过。具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权,则撤销权消灭。比如,因欺诈订立的合同,在知道或者应当知道自己被欺诈的情况后,应当在1年之内向法院或仲裁机关提出变更或撤销的请求,超过了1年的期间,则撤销权就丧失了。再如,对乘人之危订立的合同,在合同成立之日起1年内就应当向法院或仲裁机关提出变更或撤销合同。因为危难被乘的人在订立合同时就知道了撤销事由。有人认为,《合同法》规定撤销权应当在1年内行使,没有规定变更权在1年内行使。这里强调一句:撤销权包括变更权,变更权也要在1年内行使。

2.明示或者默示放弃撤销权。具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表示放弃撤销权。如被欺诈的一方当事人在知道被欺诈的真相后,仍然表示要履行合同,这是明示放弃撤销权;再如被欺诈的一方是卖方,在知道欺诈的真相后,又收取对方货款、给对方发货,这是默示放弃撤销权。

4、合同被撤销后财产后果的处理

合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

乙双方订立了买卖1000万吨水泥的合同,合同规定甲方(卖方)在1年内分4次交货,但对交货的季度、月份和具体日期都没有规定。甲方发货1次以后,水泥的价格上扬。甲方就停止发货。乙方催告,甲方表示将在最后一个季度内分3次交货,并声称,如乙方拒绝接受,将追究其违约责任。双方发生争议。

结合本案的情况,乙方提出,自己用料是一个连续、渐进的过程,且工地仓库的容量有限,这些情况甲方也都了解。根据诚实信用原则,交货的时间应当确定为在1年中均匀地交货,即应当按季度分4次发货。甲方引用《合同法》第62条第(四)项的规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。”据此,甲方认为自己可以随时履行,即可以在一个季度内分4次交货。乙方的观点,实际上是要按照《合同法》第61条的规定进行补缺,

根据已有的条款(1年内分4次交货)确认合同应当按季度分4 次交货。甲方的观点是适用《合同法》第62条自己有权随时交货。应当指出,按照《合同法》第61条,依据已有的条款,在诚实信用原则指导下是能够推定出当事人意图的。第一步骤能够完成补缺的任务,即能够推定出当事人的意图。另外,本案适用《合同法》第62条第4项,有违诚实信用原则,——这是检验规则适用是否正确的一个标准依照推定的意图补缺,是法院、仲裁机关根据合同的其他条款、交易习惯推定空缺条款应具有的内容。该内容视为合同的内容,即推定的意思为当事人的意思。

五、履行抗辩权

履行抗辩权是债务人对债权人要求履行的权利。履行抗辩权的行为表现,是拒绝履行合同义务,即保留自己的给付。这种保留,是一时的,不是永久的。

履行抗辩权与留置权不同。留置是他物权,是留置他人的财产;履行抗辩权是保留自己的给付。

履行抗辩权是债务人的权利,因此履行抗辩权不是为确保债务的履行而设,而主要是为了保护交易安全。

履行抗辩权的类型:

同时履行抗辩权

(一)概念同时履行抗辩权,是指无先后履行顺序的双务合同债务人在对方未履行或者未提出履行之前,拒绝履行的权利。

(二)成立要件

1.基于同一双务合同。单务合同不存在履行抗辩的问题。

2.没有先后履行顺序。没有先后履行顺序,就意味着双方应当同时履行,同时履行有几种情况:(1)法定的同时履行。如《合同法》第 161 条规定:“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”再如《合同法》第263 条规定:“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。”(2)约定的同时履行。如双方约定即时清结的买卖。

(3)按照交易习惯产生的同时履行。如一手交钱、一手交货的零售买卖。

(4)推定的同时履行。如合同只规定了一方履行义务的时间,没有规定另一方履行义务的时间,依照《合同法》第61条应当解释为双方同时履行。

3.对方当事人没有履行、没有提出履行或者瑕疵履行。

没有履行无须解释。提出履行是作好履行的准备,只要对方受领就可以完成交付的状态。对未提出履行自然可以行使同时履行抗辩权。瑕疵履行是指履行债务不符合约定。最简单的例子是张某卖给李某一筐桃。李某一看,是烂桃,李某自然有权拒绝付款。

(三)效力,同时履行抗辩权不是永久的抗辩权,可以产生阻却对方请求权的效力。当对方履行或者提出履行时,行使抗辩权者应当恢复履行。双方都行使同时履行抗辩权,可导致合同的自然终止。

先履行抗辩权

(一)概念

先履行抗辩权是双务合同的后履行义务人针对先履行义务人的先期违约的抗辩。先期违约是违约在先的意思,不同于预期违约。

(二)成立要件

1.合同有先后履行顺序。

从《合同法》第67条的规定来看,可以不基于同一双务合同。如一方不交付定金,另一方自然可以不履行合同。先履行义务人由于不可抗力不履行,后履行义务人有无抗辩权?当然有,合同是商品交换的法律形式。商品交换最基本的规则是,“你不给我,我就不给你”。你不给我发货,我就不给你货款,尽管你不发货是因不可抗力造成的。你不发货是因不可抗力造成的,我可以免除你的违约责任(免除违约金、赔偿金等),于我的履行抗辩权并无影响。

2.先履行义务人不履行合同义务或者履行义务不符合约定。

当事人可以针对对方不履行进行抗辩,也可以针对对方履行合同

不符合约定进行抗辩,还可以针对合同的权利瑕疵进行抗辩。具体地说,先履行抗辩权可以针对以下几种情况:其一,针对不履行、部分不履行进行抗辩;其二,针对迟延履行进行抗辩;其三,针对瑕疵履行进行抗辩;其四,针对权利瑕疵进行抗辩(参见《合同法》第152条、第228条)。针对对方当事人的部分履行,相对人可以行使的抗辩权。最简单的例子是甲方应当发货10批,但只发货5批,乙方自然只支付5批的货款。

甲方2001年1月将建搂工程发包给乙方,在建设工程合同中约定:甲方负责“三通一平”(通水、通电、通路,工地上住户迁走),“三通一平”于2001年6月完成。乙方2002年8月交工。但甲方“三通一平”的工作,至2001年9月才完成,乙方公司此时得以进入工地。至2002年8月,乙方不能交工。请问,乙方是否承担违约责任。

乙方不承担责任。乙方有权顺延工期(行使履行抗辩权)。《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”顺延工程日期,是行使履行抗辩权的一种方式。行使履行抗辩权,不影响追究对方违约责任的权利。

(三)效力

行使先履行抗辩权,阻却了对方的请求权。但先履行抗辩权并不消灭合同的效力。行使先履行抗辩权没有促使对方履行,或者没有促使对方对瑕疵履行采用救济措施,当事人还可以根据《合同法》第94条的规定通知对方解除合同。

不安抗辩权

(一)概念

不安抗辩权是先履行合同的一方当事人因对方当事人欠缺履行债务的能力或者欠缺信用,拒绝履行合同的权利。“不安”,表面上是对心理状态的描述,但实际上是对履行因果关系的抽象,反映了因果关系的逻辑。

(二)成立条件

1.行使不安抗辩权的一方是先履行义务人。

不安抗辩权产生于有先后履行顺序的双务合同,该抗辩权属于先履行义务人。

A给B公司发货,标的额为100万元,由C公司提供支付货款的保证担保。标的物质量有重大瑕疵。B公司找C公司支付。C公司可以拒付,C公司的理由何在?

根据《担保法》第20条的规定,保证人可以行使债务人的抗辩权。那么C公司行使的是何种抗辩权呢?在存在担保的情况下,被担保人(债务人)是后履行义务人。因此,C公司行使的绝不是不安抗辩权,而是先履行抗辩权。C公司以B公司拒付的理由,为自己拒付的理由。

2.后履行义务人欠缺履行能力或者欠缺信用。

《合同法》第68条第1款规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”条文中所说的四种情形构成预期重大违约时,先履行义务人可以根据《合同法》第94条的规定解除合同。

甲方、乙方在1月20日签订了合同,由甲方卖给乙方一台价款为620万元的机器,交货时间为1月23日,付款时间为2月25日。1月25日甲方交货后,乙方认为机器质量很好,又于25日与乙方签订合同,再购买一台机器。发货日期为3月25日。至3月25日,甲方公司可以乙方公司未支付第一份合同的货款为由拒绝第二份合同的发货,因为乙方欠缺信用。

(三)行使

1.举证责任。

中止履行的一方,即行使履行抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”(《合同法》第68条第2款)。如果没有上述规定,交易安全将被破坏殆尽。

2.通知义务、恢复履行及解除。

《合同法》第69条中规定:“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”

(1)通知义务的履行,使对方有寻找担保或者证明自己有信誉、有履行能力的机会。

(2)从条文来看,中止履行似乎是解除的前置性条件。其实,后履行义务人构成预期重大违约时,先履行义务人可以直接通知其解除合同(参见合同法》第94条第2项)。

(四)效力

1.行使不安抗辩权只是“冻结”履行效力,不是终止履行合同效力。“中止”与“终止”有重要区别。

2.行使不安抗辩权后,对方提供了可靠的担保或者恢复了履行能力,先履行义务人应当恢复履行。不安抗辩权与其他履行抗辩权一样,是一时的抗辩,不是永久的抗辩。

(一)、代位权

1、代位权的含义和意义

(1).代位权的含义。

代位权,是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权,而有害于债权人的债权时,债权人为保障自己的债权而以自己的名义行使债务人对次债务人的债权的权利。《合同法》第73条规定:“因债务人怠于行使其到期债对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。”具体地说,债权人行使代位权,是以自己作为原告,以次债务人为被告要求次债务人对债务人履行到期债务,直接向自己履行。

我国《合同法》颁布之前,在《民事诉讼法》的解释中,有类似于代位权的规定。这种规定,被称为执行程序的代位权,它体现的仍然是当事人的实体权利,只不过在执行程序中得以行使。

(2).代位权的意义。

债权人可以越过债务人以原告名义直接起诉次债务人,获得债权的清偿。因此,代位权对解决三角债、连环债,避免当事人的诉累,维护债权人的利益,维护交易安全具有重要的作用。

甲方为工程的发包人,乙方为承包人,乙方经甲方同意,将土方工程(挖坑)分包给工头张某,张某雇佣了97个农民完成了土方工程。邻近春节,该97个农民找工头索要工钱,张某找乙方索要,乙方以甲方不给为由拒绝。张某无法支付工钱,又怕农民打他,就躲了起来。请问,农民还可以向谁索要。

——可以提起代位权诉讼,向乙方索要,分包合同是否有效,不影响代位权的成立。当前的理论认为,不能向甲方索要。

(二)代位权的特征

1.代位权行使的结果,使债权人直接获得清偿。

传统理论认为,代位权的基本功能是保全债务人的财产,增加债权的担保力。我国《合同法》和有关司法解释,对代位权制度进行改革,使债权人可以直接向次债务人要求清偿。因此,我国《合同法》代位权的功能不是增加债务人的担保力,而是使债权人直接获得清偿。这种设计,可以减少连环债的履行环节。

2.代位权是主体的代位,债权人以自己的名义来行使代位权。

代位权是债权人代债务人之位向次债务人主张权利,债权人是以自己的名义、以自己为原告,以次债务人为被告提起诉讼。债权人与次债务人之间的关系是以债务人的存在为纽带,由法律直接规定产生的。

3.代位权行使的具体方式,是裁判方式。

从国外的立法例来看,代位权的行使方式,无非是两种:一种是裁判方式,一种是直接行使方式。我国采取了裁判方式,这种裁判方式是指法院的判决方式,不包括仲裁方式。

(三)代位权行使的效力

1.代位权行使对当事人的效力。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第20条规定:“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”代位权的行使涉及三个法律关系。一是债权人与债务人之间的法律关系,二是债务人与次债务人之间的法律关系,同时代位权依法在债权人与次债务人之间形成的法律关系。代位权经人民法院认定成立并作出判决后,那么次债务人向债权人清偿。在相应的数额内,次债务人不再向债务人清偿,债务人不再向债权人清偿,即不能双重清偿。代位权成立后,债务人对相应债务免责,因为该债务已经转移给次债务人了。

2.代位权行使对其他债权人的效力。

当债权人行使代位权被人民法院认定成立,作出判决以后,其他债权人能否分一杯羹?很多学者认为,债权是平等的,其他债权人当然可以按照比例清偿。应当指出,严格意义上的债权平等,是指债务人资不抵债的情况下,并进入破产程序时,对债权的公平清偿。当债务人不存在资不抵债的情况时,第三人的债权并没有被剥夺,债权平等权也没有被剥夺,他可以再起诉债务人,或者再起诉此债务人(行使代位权)以获得清偿。如果债务人资不抵债,而债权人又行使了代位权,其他债权人想获得公平清偿,只有一条路可走,就是提起破产程序。提起破产程序后,债权人(代位权人)请求强制执行的程序应当中止。经法院审理,认定债务人资不抵债,就债务人的财产(包括对次债务人的债权)由各债权人公平地受偿。

(四)代位权成立的条件

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第11条规定:“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”①

1.债权人对债务人的债权合法。债权人对债务人的债权合法,这个条件应当是不言而喻的。前已述及,不论是合同之债,还是不当得利之债、无因管理之债、侵权之债等,都可以提起代位权诉讼,行使代位权,即不论债的发生原因,只要合法即可。同时,债权人对债务人的债权应当到期。

甲方向乙方提供了200万元的借款,丙方又欠乙方300万元工程款。甲不是金融企业,无权放贷,按照目前的规定,甲乙之间的合同是无效的,利息应当给予追缴,但乙方对于本金是应当返还的。甲方对乙方200万元的本金是合法的。这样,甲方行使代位权就有了前提。甲方可以起诉丙方,要求丙方直接向自己清偿200万元

(二)、撤销权

1、撤销权的概念

这里所说的撤销权,是保全权的一种,为区别合同撤销权,可称为保全撤销权。保全撤销权,是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为,得请求法院予以撤销的权利。《合同法》第 74 条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为

限。债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”(债权人,原告)

甲乙(债务人,被告)财产或财产权利回归乙丙 (受赠人、受益人、受让人,第三人)保全撤销权与合同撤销权有重要区别。

其一,保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人(受益人、受赠人、买受人等)之间已经生效的法律关系。保全撤销权是债效力扩张的表现,债的效力及于第三人。合同撤销权,是合同当事人的一方请求法院或者仲裁机关撤销已经生效的合同,不涉及第三人。

其二,保全撤销权是为了维护债务清偿债权的资力,保持其清偿力。合同撤销权则是为了消弭当事人意思表示有瑕疵造成的危害。

2、撤销权行使的效果

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第 25 条第1款规定:“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼,请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为,人民法院应当就债权人主张的部分进行审理,依法撤销的,该行为自始无效。”撤销权的效果,在于债务人财产的回归,债权人并不直接获得财产,这一点与代位权有明显不同。债务人的财产回归之后,不仅行使代位权的债权人享有利益,其他债权人,都可以因此享有利益。因债务人的总财产是其总债务的担保。但基于公平原则,行使撤销权的原告,应就在诉讼上所支出的必要费用,优先受偿。

3、撤销权的成立要件

(1)债权人须以自己的名义行使撤销权。

债权人通过保全债务人的财产而保全自己的财产,其行使撤销权,须以自己的名义,即以自己为原告,以债务人为被告。

(2)债权人对债务人存在有效债权。

A、债权人对债务人存在有效债权,才能发生债的效力,也才能将债的效力扩张至第三人。无效的债权、已被消灭的债权、超过诉讼时效的债权,自然不能发生撤销权。

B、债权人对债务人的债权,不限于金钱债权,非金钱债权也可以成立撤销权。

C、债权人对债务人的债权,可以到期,也可以不到期。因为,撤销权的效果,直接归属于债务人,债权人对债务人的债权不到期,不影响撤销权的成立。

(3).债务人实施了减少财产的处分行为。

A、处分财产有事实上的处分和法律上的处分。债权人的撤销权,是针对债务人法律上的处分行为。

B、债权人的撤销权,针对的是债务人生效的法律行为。无效则无须撤销。

C、处分财产的行为在债权人债权发生之后。债权人取得债权在债务人处分财产之后,债权人不能成立撤销权。因为债权发生时,债务人的一般财产为责任财产、一般财产。如果债权人债权发生之后,溯及既往地否定债务人在此之前的处分行为,对交易安全破坏过剧,也是不公平的。

(4).债务人减少财产的处分行为须有害于债权人的债权。

债务人的财产,是对债权的一般担保,或者说是对债权的责任财产。债务人减少财产的处分行为,导致对债权人的清偿无资力或者资力减弱,即有害于债权。甲方欠乙方1000万元,甲方有3000万元资产,甲方向丙方低价处分了1000万元的财产,就不能认为是造成对债权人的侵害。但在实践中,债务人的债权人往往不只一个,这就需要将总债务与总财产相比较。债务人减少财产的处分行为,使其总债务小于总财产(实有资产),就应当认定为有害于债权人的债权。这种情况可以称为债务超过。如果债务人处分财产,但其剩余财产仍大于债务,债权人能否行使撤销权?此点不但法律上没有规定,理论上也很少有人研究。考试中必然要采取模糊处理的方式。“有害”,不一定是剩余财产小于债务,剩余财产大于债务,仍可成立撤销权。

(5).债务人有偿转让财产时,第三人须有过错。

债务人向第三人有偿低价转让财产时与第三人成立了交易关系,为保证交易关系,第三人有过错,债权人才能行使撤销权。第三人的过错是故意,不是过失。

4、可行使撤销权的几种情况

(1).放弃到期债权,对债权人造成损害。

放弃到期债权,称为债务的免除。可能是债务人与第三人(次债务人)达成免除的协议,也可能是债务认单方通知次债务人免除其债务,免除,可能是部分免除,也可能是全部免除。只要危害了债权

人的债权,债权人就可以行使撤销权。

(2).无偿转让财产,对债权人造成损害。

无偿转让财产是一种赠与行为。根据《合同法》第186条的精神,赠与合同是诺成合同。行使保全撤销权,是撤销已经生效的法律关系,如果把赠与合同看作是实践合同,那么,在赠与的标的物交付之前,就无须撤销了。除了赠与合同,其他无偿转让财产的合同也可以撤销。

甲公司需要装修办公大楼,乙公司与之洽商,提出预算:装修工程需要100万元的报酬,粉刷材料(油漆等)需要100万。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出:只要100万元的报酬,自己仓库里有价值100万元的油漆等粉刷材料无偿奉送。甲公司欣然允诺,与乙公司签订了装修合同。装修完工,验收合格,但甲公司一分钱不给。乙公司曾通过黑社会势力(某法律事务所)要钱未果。在甲、乙订立合同之前,乙公司欠丙方公司货款200万元,现乙公司无力偿还。请问,丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益。

——甲公司欠乙公司200万元。其中100万元报酬,丙公司可以行使代位权;另外100万元材料费,丙公司可以行使撤销权。

(3).以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形。

受让人知道该情形,说明受让人有过错。受让人没有过错的,不得撤销。知道该情形,一是知道价格是不合理的低价,二是知道不合理的低价损害了债权人的利益。

(4).以抵押物折价对后顺序担保物权人的利益造成侵害。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第57条第2款规定:“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时,抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是,损害顺序在后的担保权人和其他债权人利益的,人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”

5.恶意串通产生的抵押对其他债权人的利益产生损害。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条规定:“债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”——该规定并没有明确指出适用《合同法》第74条的规定,但该规定所说的撤销权是撤销债务人与第三人的关系,体现了债的对外效力,故不是合同撤销权(撤销双方当事人的关系),而应当是保全撤销权的一种。

5、撤销权的行使

(1).撤销权的主体。

撤销权的主体,是因债务人不当处分财产而受其害的债权人。债权人为数人时,可以共同行使此权利。

(2).行使的方式及当事人的诉讼地位。

由受害债权人以自己的名义通过诉讼程序行使该权利。债权人为原告,债务人为被告,受益人或者受让人为诉讼上的第三人。如果债权人提起代位权诉讼,未将受益人或者受让人列为第三人的,人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。

(3).除斥期间。

《合同法》第75条规定:“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。”

“一年”和“五年”的性质。

《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国合同〉若干问题的解释(一)》第8条指出:“合同法第五十五条规定的‘一年’、第七十五条和第一百零四条第二款规定的‘五年’为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。”该条只是指出《合同法》第75条规定的“五年”是不变期间,没有指出第75条规定的“一年”是不变期间,言下之意,“一年”是诉讼时效。实际上,《合同法》第75条规定的“一年”和“五年”都是不变期间,都是除斥期间。①例如,债权人知道债务人有害处分行为时,已经距该行为四年半,则债权人行使撤销权的期限只有半年了。

规定时间限制的意义。

为保证债务人与第三人财产关系的稳定性,《合同法》规定了行使撤销权的时间限制。有的人提出为

什么代位权没有时间限制的特殊规定?因代位权本身有债权人对债务人的诉讼时效和债务人对次债务人诉讼时效的限制,所以法律没有必要再对代位权的行使给予时间上的限制。而撤销权制度中的债务人对第三人是积极、主动放弃权利或者给予利益的行为。在没有权利受侵害和没有权利需要行使时,债务人对第三人也就没有诉讼时效和除斥期间的问题。因此,法律为了防止债权人的撤销权保留时间过长,规定了“一年”和“五年”的限制。

(一)债权转让的含义

债权转让,是债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人是转让人,第三人又称为受让人。债权转让须债权人与受让人达成合意,即须成立债权让与合同。

(二)对债权转让的限制

1.根据合同性质不得转让的权利。

(1)根据特殊信任关系而发生的债权。如雇佣合同中雇主对雇工产生的债权,房屋租赁合同中承租人对房主产生的债权,等等。有的学者认为“定作人对于承揽人的债权是性质上不得转让的债权”。这恐怕是一种误解。因为,承揽合同是要求承揽人有特定的履约能力,而不是要求定作人有特定的履约能力。根据特殊信任关系发生的债权,经过债务人同意后,也可以转让。

(2)根据特殊目的而发生的债权。如对公益事业的赠与合同,受赠人不能将债权转让。

(3)从权利。从权利不得与主债权相分离而单独转让。

(4)非金钱债权。债权不一定是金钱之债,金钱之债的转让一般不会加重债务人的负担,非金钱之债的转让加重债务人负担的机会就多一些。如果债权转让加重了债务人的负担,就属于根据性质不得转让的权利。根据性质不得转让的权利,不是绝对不能转让,而是转让应当取得债务人的同意。

2.根据当事人约定不得转让的权利。

当事人约定不得转让的权利,不能对抗善意的第三人(受让人)。第三人可以善意取得让与人的债权。

3.法律规定禁止转让的合同权利。

如《担保法》第50条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”

(三)通知及撤销通知的禁止

《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不产生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”

1.债权人转让权利的,不以债务人的同意为必要,但应当通知债务人,未经通知该转让对债务人不发生效力,债务人无向受让人履行的义务。

《合同法》规定,债权人转让权利的,应当通知债务人,但没有规定债权人要亲自通知债务人。代理人通知自无问题,关键是受让人通知是否产生效力。笔者认为,如果受让人通知债务人时,提出债权证据(转让公证书、转让合同等)应当视为债权人通知,对债务人产生效力。债务人不得以债权人未通知为理由拒绝向受让人履行。债务人认为有欺诈嫌疑的,应当向债权人核实。

2.债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。这是为了保护受让人利益作出的规定。债权人甲方通知债务人乙方:“我的100万元债权已经转让给丙方,请向丙方履行。”第二天,甲方又通知乙方,要求乙方仍向自己履行,乙方可以提出权利已消灭的抗辩。乙方的理由是:“你甲方已经不是我的债权人了。”

(四)从权利的转移

从权利是附随于主权利的权利。《合同法》第81条规定:“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人的除外。”也就是说,在一般情况下,债权人转让权利,受让人取得主权利和从权利。比如《担保法》 22 条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”按照上述规定,债权人将债权转让给第三人(受让人),该第三人不但取得主债权,还取得从权利(保证合同的权利)有些从权利是专属于债权人自身的权利,在债权人转让债权时,该从权利不发生转移。例如:甲方租给乙方房屋2 年,租金按年预付。甲方把租金债权转让给丙方,但解除权并不随着债权转移给丙方,当乙方不向丙方租金的时候,由甲方决定是否解除租赁合同。

(五)债务人的抗辩权和抵销权

1.债务人的抗辩权

《合同法》第 82 条规定:“债务人接到债权转让通知后,

债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。”比如,甲方卖给乙方价值 10 万元的电器,乙方收货后,发现该批货物没有安全认证标志,即以甲方违反国家强制性规定为由拒绝付款,并准备退货,而甲方已将债权转让给丙方。在这种情况下,乙方对甲方的抗辩权,可以对丙方主张。

2 债务人的抵销权。

《合同法》第 83 条规定:“债务人接到债权转让通知时,债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。”

甲公司卖给乙公司 1 万双棉鞋,价款为100 万元甲公司与丙公司协商,将该100万元债权转让给丙公司,甲公司将转让的事实通知丙公司。后丙公司向乙公司主张100 万元的债权,乙公司对丙公司发出书面抵销通知,书面通知指出:甲公司尚欠乙公司60 万元煤炭

货款,在甲公司转让债权之前就已经到期, 因此只能给丙公司40 万元。丙公司表示反对,指出甲乙之间是另一纠纷,另—法律关系,与己无关,不得抵销。

——丙公司的观点是错误的。依据《合同法》第 83 条的规定,乙公司主张抵销的通知是发生效力的。

(一)债务转移的含义

债务转移是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。如甲欠乙3 万元货款,经乙同意,甲将债务转移给丙,丙为乙的债务人,负担清偿债务的责任。再如,甲收乙货款10 万元,经乙的同意,将发货的义务转移给丙,这也是债务移转。

债务的转移分为全部义务转移和部分义务的转移,前者,第三人代替原债务人承担全部债务,原债务人完全解脱出来。第三人是新债务人,又称为承担人。后者,是债务作了分割,即第三人加入债的关系与原债务人分别负担合同债务。应当指出:全部债务的转移和部分债务的转移,都是免责的债务承担,债务人就转让出去的全部或者部分债务免责,对新债务人是否履行债务,并不承担担保责任。

(二)债务转移的条件

债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当取得债权人的同意。这与债权转让不同,前者是“通知”,后者是“同意”。债务转让未经债权人同意的,不发生转让的效力。债务的转移关系到债权人的利益,既然债权人同意,法律无必要加以干涉,

只有乐观其成,维护司法自治。

(三)债务转移的效力

债务转移的效力,主要体现在第三人成为债务人,除此之外,效力还表现在以下几个方面。 1、抗辩权的移转。

债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权的抗辩。

甲、乙双方订立承揽合同,约定甲方4月1日交付工作成果,乙方同年5月5日付款7万元。甲方履行义务后,乙方经甲方同意在4月2日将债务转让给丙方,乙方在4月3日又将检验结果通知丙方,说明接受的工作成果基本不符合要求。丙方可以向甲方行使履行抗辩权,在甲方修理或重作之前,拒绝支付7万元。 2.从债务的移转。

债务人转移义务的,新的债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务人专属于原债务人的除外。

5-3

甲、乙双方约定,甲方借给乙方100万元人民币,乙方除到期返还100万本金外,还要给甲画一幅肖像充抵利息。乙方是著名画家。当100万本金债务转移时,乙方给甲画一幅画的从债不发生转移。

3.债务转移与保证。

《担保法》第23条规定:“保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人的书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。”如果债权人许可债务人转让了部分债务,而未取得保证人的书面同意,则对转让的债务,保证人不再承担保证责任,没有转让的那部分债务,

保证人继续承担保证责任。

(一)概括转让的含义

概括转让又称为概括承受,是指合同一方当事人将自己在合同中的权利一并转让。概括转移,可以分为意定概括承受和法定概括承受。“意定”,取决于当事人的意思;“法定”取决于法律的规定。(二)意定概括转移

1.意定概括转移的含义。

意定概括转移又称为概括承受、合同承受,是基于转让人和受让人(第三人)之间的合同产生的。《合同法》第88条规定:“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”概括转移包含了债务转移,因此必须取得对方当事人的同意。甲果品公司与乙经销公司在2000年1月10日约定,甲方在2000年10月5日发货,乙方同年10月28日付款。在同年9月1日,乙方经甲方同意将收货的权利和付款的义务一并转让给丙方,丙方成了原买卖合同的买方,乙方退出了合同。此处所说的转让,就是合同的概括转让。

时装公司用自己的布料,按清誉百货公司提供的样品为其制作服装;清誉公司交付预付款10万元,余款40万元在交货后1周内支付。合同签订后,时装公司提出要将所有服装制作工作移交给被服公司,自己退出合同,所收的10万元预付款也全部移交给被服公司,余款40万元也于清誉公司收货时支付给被服公司。清誉公司考虑到被服公司的实力更强,就表示同意。后被服公司违约,清誉公司认为被服公司和时装公司是共同承揽人,要求两家公司共同承担责任。

——共同承揽是两个以上的承揽人共同完成合同约定的工作任务,共同承揽人之间承担连带责任。本案中,时装公司已经退出了合同,实施了合同的概括转让行为。时装公司退出了合同,已不再是承揽合同的承揽人。被服公司作为承揽人违反合同,应当由其自己承担责任。

2.意定概括转让的条件。

(1)当事人一方将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人,除与第三人达成合意之外,还应当取得对方当事人的同意。

(2)对债权转让的限制,适用于概括转让。如按合同性质、当事人约定和法律规定不得转让的债权,当事人不得转让,当然,也就不能将债权债务一并转让。

(3)被转让的合同应为双务合同,对于单务合同,一方当事人是债权人,不兼有债务人的身份,另一方是债务人,不兼有债权人的身份,不可能发生概括转让。

3.从权利和从债务的转移。

在概括转让的情况下,新的合同当事人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外;新的合同当事人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。

4.抗辩权的移转。

在概括转让的情况下,债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张;债务人抵销权可以向受让人行使。

(三)法定概括转让(合并、分立后的债权、债务)

1.法定概括转让的含义。

法定概括转让,又称为法定概括承受。这种转让是直接依据法律规定产生的。法定概括转移的原因,主要是当事人的合并和分立。

2.合并、分立的含义。

合并是指两个和两个以上的组织合并为一个组织的行为,合并,不特指企业的合并,合并也可能是其他组织的合并,比如事业法人的合并、团体法人的合并、机关法人的合并,等等。合并可以是新设合并,也可以是吸收合并。比如,甲吸收了乙,甲存在,乙不复存在,这就是吸收合并。再如,甲与乙合并成立丙,甲乙不复存在,这就是新设合并。分立是一个组织分立成两个以上组织的行为。比如,甲分立成甲、乙,或者分立成乙、丙等。分立也不是特指企业的分立。合并、分立引起债权债务、债务的概括移转,并非是基于当事人的合意,而是基于法律的直接规定,因此,它是一种法定移转。合并与分立,属于合同主体地位继承的问题,当然,也是债权债务的承继问题。

3.合并、分立后的债权债务。

(1)当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,承担合同义务。当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的

权利义务享有连带债权、承担连带债务。例如,甲、乙双方订立买卖合同后,买方甲与丙合并为丁,丁有权要求乙方履行买卖合同约定的发货义务。再如,乙方欠甲方货款80万,乙方分立成丙、丁两个企业,丙、丁对甲的债务有连带清偿的责任。

(2)《合同法》第70条规定:“债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人,致使履行债务发生困难的,债务人可以中止履行或者将标的物提存。”提存后,自不发生迟延利息,但债务人对于履行债务发生困难有举证义务。

(二)违约责任的构成要件

不同的归责原则,有不同的要件。归责原则,是确定当事人责任所依据要件的原则。对我国《合同法》确立的归责原则,可以这样概括:以严格责任为基础;以过错责任为补充。严格责任原则要求:当事人违约即构成违约责任,除非有免责的事由。据此,其构成要件有两个:其一,有违约行为;其二,无免责事由。

1.有违约行为。

违约行为包括不履行和履行不符合约定。违约行为可以是预期违约(参见《合同法》第94条第2项和第108条的规定),也可以是届期违约。

2.无免责事由。

未按合同履行,但有免责事由,则不承担违约责任;未按合同履行,无免责事由则要承担违约责任。有无免责事由,由违约人举证。过错责任原则要求:当事人因过错违约始构成违约责任。据此,其构成要件有两个:其一,有违约行为;其二,有过错。有违约行为,此点与严格责任原则的要求相同。这里主要谈一下过错。过错是指违约人有违约的故意或者过失。过错是构成违约责任的前提条件。我国《合同法》主要适用严格责任原则,但《合同法》中有具体规定时,适用过错责任原则。例如:1.《合同法》第189条规定:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”因赠与是无偿付出,因此故意或者重大过失致使赠与财产灭失的,赠与人才承担责任。这种责任多为嗣后履行不能产生的违约责任。

2.《合同法》第222条规定:“承租人应当妥善保管租赁物,因保管不善造成租赁物毁损、灭失的,应当承租损害赔偿责任。”保管不善是过错责任,说明承租人未尽必要的注意义务。

3.《合同法》第265条规定:“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果,因保管不善造成毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。”此点与保管合同的要求相同。

4.《合同法》第303条第1款规定:“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失,承运人有过错的,应当承担损害赔偿责任。”在运输过程中,旅客随身携带的物品是由旅客自己保管的,毁损或者丢失让承运人承担责任显然不公平。旅客自带物品的灭失,是指按自然法则的灭失、事实上的灭失,如被烧成灰。如果旅客随身携带的钱、物被偷窃、被抢劫,应参照《合同法》第303条第2款的规定1.法律不能。法律上不能履行主要有以下几种情况:

(1)特定的标的物已经被他人善意取得。

如卖方一物双卖或预期违约,其所有的标的物已经被一买受人善意取得,此时要求卖方继续履行合同则会侵犯第三人的合法权益。故实际履行属法律上不能。

(2)强制实际履行侵害债务人的人身自由。

当继续履行涉及当事人的人身自由时,法院不能判决合同继续履行。对于雇佣合同、演出合同、科研合同、无偿保管合同等,均不得强制实际履行。

(3)债务人破产。

当债务人进入破产程序,若强制债务人实际履行,则等于授予债权人以优先权。这对于债务人的其他债权人是不公平的,也违反了法律关于破产的规定。

(4)债务为自然债务。

如果经过诉讼时效,债务人的债务转化为自然债务。自然债务是不能强制执行的债务,因此,不能强制实际履行。

(5)实践合同约定的债务。

对于实践合同约定的债务,一方当事人强制实际履行的要求不能支持。因为实践合同通常是无偿合

同,法律给无偿付出的一方以反悔权。这种反悔权是通过不交付标的物或不履行合同约定的其他义务体现的。在交付标的物或履行合同约定的其他义务之前,实践合同约定的义务,还没有发生履行效力,因此不能强制实际履行。否则,就等于否定了法律赋予当事人的反悔权。比如,2001年5月1日黄某答应在同年5月6日借给李某一辆汽车用至5月6日,黄某并不提供汽车,李某向法院提起诉讼,要求黄某提供汽车,对李某的诉讼请求,法院不能予以支持。因为,借用合同是实践合同,黄某有反悔权。

2.事实不能。

事实不能主要是基于自然法则的不能。比如一幅古画已经被火烧成灰烬或已经丢失。这幅古画是独一无二的,无法替代的。因而,强制实际履行在事实上不能。

3.债务的标的不适于强制履行。

如合伙合同不仅需合伙人的投资,还需要合伙人的主观努力。因而合伙合同不适于强制实际履行。再如,履行期限过长的合同,也是不适于强制实际履行的合同。

4.履行费用过高。

继续履行费用过高,不合理、不必要地加大了违约成本。违约成本是因违约而付出的代价。实际履行应当着眼于对被违约人的救济,而不能把它当成对违约的惩罚手段。如果继续履行只是为了惩罚违约人,此时继续履行属于不合理。如果可以选择数种方法弥补被违约人的损失,而继续履行的成本最大,此时不宜采取继续履行的方法。当标的物为种类物,很容易在市场上买到或可以替代时,一般不宜采用实际履行的救济方法;

履行费用过高应当如何衡量?如履行费用比赔偿金、违约金还高,则可以认为是履行费用过高。

甲应当卖给乙普通红砖5000块,甲违约,乙向法院要求强制甲履行。但甲已经停炉烧砖,若甲对乙赔偿,则赔偿50万元(包括了可得利益),如甲实际履行,重新开炉烧砖,则需花费150万元。普通红砖

在市场上可以轻易买到,此时应当判决赔偿,而不应当判决强制实际履行。这种情况下,也不宜判决甲方买来普通红砖送给乙方,因为这样仍然增加费用。

合同法习题(二)

《合同法》习题(二) 第一章合同的概念和分类 (一)单项选择题 1.下列观点是正确的()。 A.合同是双方法律行为 B.技术发明是单方法律行为 C.发现埋藏物是单方法律行为 D.拾得遗失物是单方法律行为 2.遗赠扶养协议抚养()。 A.只能适用《继承法》,不能适用《合同法》 B.是身份合同 C.不是平等主体之间的合同 D.是债权合同,适用《合同法》 (二)多项选择题 1.主合同与从合同是两个不同的法律关系,两个不同的合同()。 A.主合同无效,从合同有效,但可以有例外 B.主合同无效,从合同必然无效 C.主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D.主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2.丰起商场给张某无偿保管一辆自行车;张某借给李某500元钱不要利息;李某把2万元柑桔交给铁路部门运输;铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅,以上四种合同()。 A.第一个合同是实践合同 B.第二个合同是实践合同

C.第三个合同是实践合同 D.第四个合同是实践合同 3.下列适用合同法的规定()。 A.婚姻协议 B.婚前财产协议 C.婚后财产协议 D.分家财产协议 4.甲与乙订立买卖合同,甲与乙之间的债权债务关系()。 A.属于法定之债 B.属于意定之债 C.属于诺成合同 D.具有相对性 5.下列合同适用《合同法》()。 A.政府采购合同 B.以悬赏广告为要约订立的合同 C.以招标、投标方式订立的合同 D.以拍卖方式订立的合同 6.下列合同中,既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些()? A.保管合同 B.委托合同 C.借款合同 D.互易合同

E.租赁合同 7.下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同()? A.买卖合同 B.两个自然人之间的借款合同 C.租赁合同 D.支付保管费的保管合同 第二章合同的订立 (一)单项选择题 1.赠与合同与无偿委托合同属于()。 A.双方法律行为、诺成法律行为 B.双方法律行为、实践法律行为 C.单方法律行为、实践法律行为 D.双方法律行为、无偿法律行为、诺成法律行为 2.甲公司于2月5日以普通信件向乙公司发出要约,要约中表示以2000元一吨的价格卖给乙公司某种型号钢材100吨,甲公司随即又发了一封快件给乙公司,表示原要约中的价格作废,现改为2100元一吨,其他条件不变。普通信件2月8日到达,快信2月7日到达,乙公司两封信均已收到,但秘书忘了把第2封信交给董事长,乙公司董事长回信对普通信件发出的要约予以承诺。请问,甲、乙之间的合同是否成立,为什么?() A、合同未成立,原要约被撤 B、合同未成立,原要约被新要约撤回 C、合同成立,快件的意思表示未生效 D、合同成立,要约与承诺承得了一致 3.甲公司4月11日以信件方式向乙公司发出采购100吨钢材的要约,4月14日信件寄至乙。乙于5月1日寄出承诺信件,5月8日信件寄至甲,时逢其董事长旷工,5月9日董事长知悉了该信内容,遂于5月10日打电话告知乙收到

中华人民共和国合同法97条释义

中华人民共和国合同法释义:第97条 第九十七条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。 【释义】本条是关于合同解除的效力的规定。 合同解除后债权债务如何处理?我国法学界有不同认识。一种观点认为,合同解除具有湖及既往的效力。既合同解除后与自始没有合同相同,已履行的部分恢复原状,未履行的部分不再履行。另一种观点认为,合同解除并未使合同关系消灭而只是阻止其发生作用,因此,合同解除原则上只能对将来发生效力,未履行的不再履行,已履行的部分,产生返还请求权。还有一种观点认为,合同解除一般溯及既往,但不能一刀切。因为如果不溯及既往,已经履行的部分只能基于不当得利之债提出返还请求权,而溯及既往可以基于所有权请求恢复原状,所有权的效力优于债权,当违约方有数个债权人的情况下,基于所有权请求返还财产更能保护非违约方的利益。不仅如此,因不当得利返还,往往以受领人的现存利益为限,而因恢复原状返还,即使受领人现有财产减少,也不能免除返还义务,对非违约方有利。但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能,某些合同从其性质和履行情况看,就不适于溯及既往。 英美法系认为,合同因违约而解除,违约一方在解除前应付的款项仍须支付,已付的款项不得收回。无辜一方付给违约一方的款项,可按一般原则收回,并可收回已支付的订金。合同解除后,双方未来的义务不再履行。合同因意外受挫而解除,在意外发生前应支付的款项,假如未付不必付,假如已付则可收回。假如应收或已收款项的一方,在意外发生之前根据或者为了履行合同支付或欠下费用,法庭在考虑所有情况后认为公平的话,可允许他保留对方已付的部分款项,或者追收应支付的部分款项,最高额不得超越他实际所支付或欠下的费用。 我国合同法从实际出发,借鉴国外经验,遵循经济活动高效的原则,对合同解除的效力作了比较灵活的规定,即合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。 所谓根据履行情况,指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护,不一定采用恢复原状。当然如果债务人已经履行的部分,对债权人根本无意义,可以请求恢复原状。

合同法经典试题二(答案)【精】

合同法试题(二)及答案 一、单项选择题(每小题1分,共10分,在每小题的四个备选答案选出一个正 确的答案,请将正确答案的序号填在括号内) 1 ?我国《合同法》规定属于实践合同的有()。 A ?买卖合同 B ?委托合同 C ?保管合同 D ?借贷合同 2 .采取格式条款订立合同的,若格式条款和非格式条款不一致的,应当米用: ()。 A .格式条款 B .诚信原则 C.非格式条款 D.法律规定 3 .在合同成立时,采用数据电文形式订立合同的,合同的成立地点为 ()。 A .承诺生效的地点 B.经常居住地 C.收件人的主营业 地 D .合同签订地 4. 具有撤销权的当 事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权,1年的性质为()。 A.诉讼时效 B.除斥期间 C.履行期间 D .以上都不是 5. 违约行为是当事人()。 A.违反法律规定的行为 B .违反合同约定的行为 C.应当对合同 不能成立负有责任的行为 D .给对方当事人造成人身和其他财产损失的 行为 6. 买卖合同标的 物的毁损、灭失的风险在标的物交付之前由()。 A.买受人承担 B .出卖人承担 C.担保人承担 D .第三人承 担 7 .当借款合同双方当事人不能确定支付利息期限时,借款期间不满() 的,应当在退还借款时一并支付。 A . 3个月 B . 6个月 C . 12个月 D . 24个月

8 .共同承担人对定作人()。 A.不承担连带责任 B.承担连带 责任 C.谁的过错谁承担责任 D.由法律作出规定 9.委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于()。 A.研究开发人所有 B.委托开发人所有 C.研究开发人与委托开 发人共同所有 D ?国家所有 10 ?行纪人依行纪合同从事行纪业务时可能与第三人订立买卖合同,在该买卖合同关系中,行纪人属于()。 A ?当事人 B.代理人 C.居间人 D.利害关系人 二、多项选择题(每小题2分,共10分。在每小题的五个备选答案中,选出二个以上的正确答案,将其序号填在括号内。正确答案未选全或选错的,该小题不得分) 1 ?合同法的基本原则有()。 A.平等、自愿原则 B.公平原则 C.合法原则 D .诚实信用原 则 E.保护公序良俗原则 2?下列合同中,可撤销的情形是()。 A.因重大误解而订立 B ?因显失公平而订立 C.因一方受欺诈 而订立 D ?损害国家利益的行为 E.恶意串通损害第三人利益的 3 ?我国合同法律制度规定当事人承担的违约责任主要有()。 A ?支付定金 B ?赔偿损失 C.中止履行合同n继续履行合 同 E.采取补救措施 4?借款合同抵押担保中不得抵押的财产有()。 A. 土地所有权 B ?国有土地使用权 C.宅基地土地使用 权 D ?某大学校舍 E ?夫妻离婚涉及有争议的财产 5 ?仓储合同的法律特征有()。 A.保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的民事主体 B ?其保管 的对象是动产 C.其保管的对象是不动产 D ?为诺成、双务合 同 E.为有偿、不要式合同

合同法第二讲

合同责任专题 ?张某在中山公园附近有一栋高级别墅,徐汇区的李某有意购买,两人缔约磋商。 1、李某去张某家查看房屋时,因楼梯有瑕疵,张某疏于告知,致使李某跌落地上受伤。问:李某有权请求张某赔偿损失么?请求权的基础是什么? 2、甲与乙多次谈判商议,定于某日下午在某律师事务所订立契约,并即付款办理登记。甲于该日上午电告乙,不拟出售该房。乙为购买该房,多次支出费用,往返路费,为支付价金,并向银行贷款支出利息。乙能否请求甲损害赔偿? 缔约过失责任 ?含义:当事人在缔约过程中违背基于诚信原则而应负担的注意义务,并给善意相对人造成损失的,应赔偿其因信赖所受到的损害。 ?理论基础:基于诚信原则,缔约当事人之间应对彼此负担一定限度的注意义务。否则交易关系将暴露在外,不受法律保护。如果因一方过失导致契约不成立、无效的,仅指契约不发生履行效力,并非无任何效力。此时,应发生善意信赖的保护效力。 故有缔约过失责任的发生。另外,需要注意的是,缔约过失本基于诚信原则而生,属于广义的附随义务。但是,近世立法多对缔约过失责任加以规定,此义务已转化为一项法定义务。 缔约过失的构成要件 ◆责任发生在缔约过程之中 ◆当事人违反基于诚信原则的注意义务: 如保护、照顾、通知、协助等注意义务。 ◆造成他方信赖利益的损失(包括订约费用,准备履行所需费用或者丧失订约机会的 损失。) ◆义务违反与损害之间具有因果关系 缔约过失责任类型 1、假借订立合同,恶意磋商 2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。 3、泄露或不正当地使用商业秘密。 4、其他违背诚实信用的情况。如违反保护义务,致侵害相对人的人身或所有权。还有任意中断缔约。 ?损害赔偿请求权: 赔偿信赖利益的损失,包括缔约费用、准备履行所需费用、丧失缔约机会的损失等。因契约履行可得利益不在赔偿范围(即所谓履行利益,系违约责任之范 违约责任 ?概念:合同当事人因违反合同义务所承担的民事责任。 ?特征: 1、以当事人不履行合同义务为前提。 2、具有相对性(合同的相对性) 3、主要具有补偿性(即填补受害人实际损失为己任。) 4、可以由当事人约定。 违约责任形态 ?预期违约 1、明示违约(指一方当事人无正当理由,明确肯定的向另一方表示在履行期限到来时将不履行合同。) 2、默示违约(一方以自己的行为表明在履行期限到来后不履行合同。)

合同法解释二(精选多篇)

合同法解释二(精选多篇) 第一篇:合同法解释(二)全文 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二) (法释〔20xx〕5号,20xx年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,20xx年5月13日起施行) 目录 一、合同的订立 二、合同的效力 三、合同的履行 四、合同的权利义务终止 五、违约责任 六、附则 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于20xx年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,现予公布,自20xx年5月13日起施行。 二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释: 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人

名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当

中华人民共和国合同法释义新

《中华人民共和国合同法》释义 全国人大常委会法制工作委员会编写 主编:胡康生 副主编:王胜明孙礼海 撰稿人:姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣 贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫 目录 总则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的变更和转让 第六章合同的权利义务终止 第七章违约责任 第八章其他规定 分则 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章租赁合同 第十四章融资租赁合同 第十五章承揽合同 第十六章建设工程合同 第十七章运输合同 第十八章技术合同 第十九章保管合同 第二十章仓储合同 第二十一章委托合同 第二十二章行纪合同 第二十三章居间合同 附则

总则第一章一般规定 本章共八条,对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。 第一条为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。 【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。 合同法是民商法的重要组成部分,是规范市场交易的基本法律,它涉及到生产、生活领域的方方面面,与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计,每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件,大约300万件。因此,制定一部统一的、较为完备的合同法,规范各类合同,能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要,对于及时解决经济纠纷,保护当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,具有十分重要的作用。 党的十一届三中全会以来,我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展,保障社会主义建设事业的顺利进行,发挥了重要作用。但是,随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展,这三部合同法的一些规定不能完全适应了,存在的主要问题是:第一,国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法,有些共性的问题不统一,某些规定较为原则,有的规定不尽一致;第二,近年来,在市场交易中利用合同形式搞欺诈,损害国家、集体和他人利益的情况较为突出,在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面,需要作出补充规定;第三,调整范围不能完全适应,同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类,委托、行纪等合同也日益增多,需要相应作出规定。 制定合同法的原则是:第一,制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法,不是不要搞统一的合同法,制定统一合同法的条件还不成熟,如果等成熟了再制定,又不能适应市场对法律的迫切需要,为了加快立法步伐,成熟的先制定,这样做是完全正确的。现在情况不同了,经过10多年的实践经验,已积累了大量经验,有条件制定一部统一的、比较完备的合同法,对有关合同的共性问题作出统一规定,把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定,尽量吸收进来。这个问题,在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求,1 993年对经济合同法进行了修改,同时开始着手研究起草统一的合同法。第二,以三个合同法为基础,总结实践经验,加以补充完善。实践证明,三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法,不是将现有的合同法律推倒重来,而是在总结实践经验的基础上,结合新的情况,进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性,对于现行有效的制度和原则要继续保留,不适应的予以修改,不够的予以补充完善。第三,从我国实际出发,充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的,相对来讲共性问题要多些,我们要开展对外经济、技术、贸易,不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然,借鉴国外经验,要从我国实际出发,不能离开我国实际。例如,我国是以公有制经济为主,这一点与西方资本主义国家是不同的。 第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。 【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。

合同法名词解释

合同:合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同法:合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。 诺成合同:是指当事人意思表示一致便告成立的合同。 实践合同:又称为要物合同,指除了当事人双方意思表示一致外,尚需交付标的物才能成立的合同。 格式合同:是指合同必要条款的内容直接由法律规定的合同,又称标准合同。 合同法基本原则:对合同关系的本质和规律进行集中抽象和反映、其效力贯穿于合同法始终的根本规则。要约:要约是希望和他人订立合同的意思表示。 要约邀请:又称为要约引诱,是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 要约的撤回:是指在要约发出以后,尚未到达受要约人之前,也就是在要约发生效力之前,要约人使其失去法律效力的意思表示。 承诺迟延:是指受要约人在承诺期限届满后才发出的承诺。 承诺撤回:是指受要约人再发出承诺通知以后,在承诺正式生效之前而将其撤回。 拍卖:拍卖是以公开竞价的方式,将特定物品或者财产权利等拍卖标的转让给最高应价者的买卖方式。拍定:拍卖人在竞买人所有应价中选择最高那一个予以接受的意思表示,在法律性质上它其实就是承诺。强制缔约:是指就某一类合同而言,作为合同一方当事人的个人或企业负有应对方的请求与其订立合同的法定义务。这也就是说,此方合同当事人在对方提出要约的时候,非有正当理由不得拒绝承诺。 附合缔约:是指合同条款由当事人一方预先拟定,对方只有附合该条款表示出来的意思,方能成立合同的缔约方式。 缔约过失责任:是指在合同缔结过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务,而致使另一方的信赖利益遭受损失时,所应承担的民事责任。 附条件的合同:是指合同当事人约定某种事实状态,并以其将来发生或不发生作为该合同生效或者解除依据的合同。 附期限的合同:是指以将来确定到来的期限作为合同的条款,并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。 合同无效:指合同已经具备成立要件,但欠缺一定的生效要件,因而自始、确定、当然地不发生法律力。可撤销的合同:是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志,违反自愿原则而可由一方当事人请求撤销的合同。 效力未定合同:是指已成立的合同因欠缺一定的生效要件,其生效与否尚未确定,须由第三人作出承诺或者拒绝的意思表示才能确定自身效力的合同。 表见代理:是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义进行民事行为。 合同的履行:是指合同的当事人按照合同的约定,全面完成各自承担的合同义务,使合同关系得以全部终止的整个行为过程。 全面履行原则:又称正确履行原则或适当履行原则,是指合同的当事人必须按照合同关于标的、数量、质量、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式等的约定,正确而完整地履行自己的合同义务。 协作履行原则:是指当事人在合同的履行中不仅要适当、全面履行合同的约定,还要基于诚实信用原则,对对方当事人的履行债务行为给予协助,使之能够更好地、更方便地履行合同。 同时履行抗辩权:是指在未约定先后履行顺序的双务合同中,当事人一方在对方未为对待给付以前,有拒绝自己给付的权利。 不安抗辩权:是双务合同中有先为给付义务的当事人,因他方财产显著减少或资力明显减弱,有难为对待给付的情形时,在他方未为对待给付或提供担保前,有拒绝自己给付的权利。 先履行抗辩权:是指在有先后履行顺序的双务合同中,后履行的一方有权要求应该先履行的一方先行履行自己的义务,如果应该先履行的一方未履行或者履行不符合约定,后履行的一方有权拒绝应先履行方的履行请求或拒绝其相应的履行请求。 撤销权:指债权人在债务人放弃对第三者的到期债权、实施无偿处分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时,依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。 合同的变更:所谓合同的变更,在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前,由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。 合同的转让:是指在合同的内容与客体保持不变的情形下,将合同由原来的主体转移给别的主体的一种法律行为。 合同权利和义务的概括移转:是指债权债务一并转移给第三人,由其完全代替出让人的法律地位,成为

第10讲 第二部分合同法(二)(2012年新版)

3、承诺的生效 (1)承诺生效时刻的确认 《合同法》规定:承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。 采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。 承诺生效时合同成立。 【例】如果法律和当事人双方对合同的形式、订立程序均没有特殊要求时,()时合同成立。 A、要约生效 B、承诺生效 C、双方当事人签字或者盖章 D、附生效期限的合同期限界至 【参考答案】B (2)承诺期限的计算 要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 要约没有确定承诺期限的,承诺应当依照下列规定到达: 1)要约以对话方式作出的,应当即时作出承诺,但当事人另有约定的除外; 2)要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达。 4、承诺超期与承诺延误 (1)承诺超期 是指受要约人主观上超过承诺期限而发出承诺导致承诺迟延到达要约人。 除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。 (2)承诺延误 是指受要约人发出的承诺由于外界原因而延迟到达要约人。 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。 【例】2009年2月10日,某装修公司向某建材公司发出一份购买地砖的要约,要约中明确规定承诺

期限为2009年2月20日9:00。为了保证工作的快捷,要约中同时约定了采用特定的电子邮件方式作出承诺。某建材公司接到要约后经研究,同意出售地砖,且于2009年2月20日8:30给装修公司发出了同意出售地砖的电子邮件,但是装修公司所在地区的网络出现故障,直到当天下午13:00才收到邮件,此承诺()。 A、有效 B、无效 C、视为有效 D、若要约人未及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺,则该承诺有效 【参考答案】D 5、承诺的撤回 承诺的撤回是指承诺发出之后,生效之前,承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。 承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。注意:要约可以撤回,也可以撤销。但是承诺却只可以撤回,而不可以撤销。 【例】下列关于要约和承诺的说法错误的是()。 A、要约可以撤回,承诺可以撤销 B、若要约指定了有效期,则应在该有效期内作出承诺 C、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 D、要约以非对话方式作出的,承诺应当在合理期限内到达 【参考答案】A (三)掌握合同的一般条款 合同的一般条款包括:当事人名称,标的,数量,质量,价款或酬金,履行期限、地点和方式,违约责任,解决争议的方法。注意理解各种合同标的的类型,数量和质量的区别,价款和酬金的区别。【例】下列各项中不可以成为合同标的的是()。 A、合同当事人可以有效支配的物质财富 B、合同当事人提供的服务 C、土地所有权 D、合同当事人提供的智力成果 【参考答案】C (四)掌握合同的形式

中华人民共和国合同法释义

中华人民共和国合同法释义-分则第十五章承揽合同 时间:2008-04-16 10:33 来源:中国人大网 本章共十八条,对承揽合同的方式、材料的提供、履行期限、支付报酬、保管责任、留置权等承揽人与定作人之间的权利义务作了规定。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 【释义】本条规定了承揽合同的定义和承揽合同的主要种类。 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,并将工作成果交付给定作人,定作人接受该工作成果并按照约定向承揽人给付报酬的合同。承揽合同的主体是承揽人和定作人。承揽人就是按照定作人指示完成特定工作并向定作人交付该工作成果的人。定作人是要求承揽人完成承揽工作并接受承揽工作成果、支付报酬的人。承揽人和定作人可以是法人或者其他组织,也可以是自然人。这比经济合同法的主体范围扩大了,经济合同法中加工承揽合同的主体只是法人和其他经济组织等,不包括自然人。承揽合同的客体是完成特定的工作。承揽合同的对象为承揽标的,承揽标的是有体物的,合同的标的物又可以称为承揽物或者定作物。承揽工作具有特定化性,如修理汽车、裁剪制作衣服。承揽人完成的承揽工作需有承揽工作成果,该工作成果可以是有形的,如加工的零部件、印刷的图书、录制的磁带、检验的结论,也可以是无形的,如测试仪器的运行。 承揽合同具有下列特征: 1.承揽合同以完成一定工作为目的 承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作,定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在承揽合同中,定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务,而是其物化的劳务成果。也就是说,承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上,只有与工作成果相结合,才能满足定作人的需要。 2.承揽合同的标的具有特定性 承揽合同的标的是定作人所要求的,由承揽人所完成工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果,也可以是脑力劳动成果;可以是物,也可以是其他财产。但其必须具有特定性,是按照定作人特定要求,只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。 3.承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。 承揽合同的定作人需要的是具有特定性的标的物。这种特定的标的物只能通过承揽人完成的工作来取得。因此,定作人是根据承揽人的条件认定承揽人能够完成工作来选择承揽人的,定作人注重的是特定承揽人的工作条件和技能,承揽人应当以自己的劳力、设备和技术,独立完成承揽工作,经定作人同意将承揽工作的一部分转由第三人完成的,承揽人对第三人的工作向定作人承担责任。承揽人应承担取得工作成果的风险,对工作成果的完成负全部责任。承揽人不能完成工作而取得定作人所指定的工作成果,就不能向定作人要求报酬。 承揽合同是一大类合同的总称,传统民法中承揽合同包括加工承揽合同

《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》详细解读

合同法司法解释二解读 合同法颁布之初,最高人民法院制定了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》。经过近10年司法实践的检验,证明该解释完全符合审判实践需要。随着社会环境的变化、形势的发展,新情况新问题不断涌现。特别是当前,受国际金融危机影响,各类合同纠纷呈现数量多、增速快、类型多、法律关系复杂、处理难度大等特点,已经给人民法院的审判工作尤其是合同纠纷案件的审判工作带来巨大的压力和新的挑战。” 针对当前民事审判工作所面临的经济形势,最高人民法院以做好国际金融危机司法应对工作为重点。讨论通过了《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》。 该司法解释自2000年初开始起草,经过四级法院论证,征求学界、实务界的意见,数次讨论方出台本解释。注重解决司法实践中碰到的问题,使司法解释条款确保针对性和可操作性。总结各级人民法院审理合同纠纷案件的经验,吸收以往行之有效的司法解释的成果,避免了条文抽象、笼统、原则,力求严谨、明确、具体可行。 5月13日起施行的《中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》,被誉为是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。 解释包括六个部分共30条,涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容。 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 【解读】合同成立只要具备当事人名称或者姓名、标的和数量,就可以认定合同成立,但书除外。对于未约定或者约定不明的事项可以采取相应的补救措施。 在合同欠缺其他条款的情况下,应按如下规则进行补救: (1)由当事人协议补充,这是填补合同漏洞的首选,凸显当事人的意思自治; (2)当事人不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定; (3)根据前两项规则仍不能确定合同条款的,按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理。 (4)如果当事人对原有合同条款的理解有争议,按照《合同法》第125条进行解释。 解释二的第一条对合同成立的认定采取了扩大的态度,只要具备当事人、标的和数量原则上就可以认定合同成立,因此,在项目中如果双方所谈的条件还未达到己方目的,那么就要特别注意在协议中是否具备了上述三个合同成立的必备要素,如果具备了,就有可能促成合同成立。因此要求项目人员进行注意,如果不想合同成立,可以在协议中进行说明。对于拟正式签定的合同则要尽量完善合同条款,避免合同法律风险。 《合同法》第六十一条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。 《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定: (一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 (二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

第11讲_合同法(2)

大题精讲 【大题5】(2015年) 2005年3月,甲公司与乙公司签订的租赁合同约定:甲公司将其面积为500平方米的办公用房出租给乙公司,租期25年,租金每月1万元,以每年官方公布的通货膨胀率为标准逐年调整,乙公司应一次性支付两年的租金。合同签订后,乙公司依约支付租金,甲公司依约交付了该房屋。2010年6月,乙公司为改善条件,未经甲公司同意,在该房屋内改建一间休息室,并安装了整体橱柜等设施。甲公司得知后要求乙公司拆除该休息室及设施,乙公司拒绝。

其后该地区房屋价格飙升,租金大涨,甲公司要求提高租金,乙公司拒绝。甲公司遂欲出售该房屋,并通知了乙公司,乙公司表示不购买。甲公司于2012年9月将该房屋出售给丙公司,并办理了所有权转移登记手续。

要求: 根据上述资料,回答下列问题。 【问题1】租赁合同约定的25年租期效力如何?简要说明理由。 【答案】20年之内的部分有效,超过的5年无效。根据规定,租赁合同的期限超过20年的,超过部分无效。 【问题2】甲公司是否有权要求乙公司拆除休息室及设施?简要说明理由。 【答案】甲公司有权要求乙公司拆除休息室及设施。根据规定,承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物;如未经出租人同意,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 【问题3】甲公司将房屋出售给丙公司后,租赁合同是否继续有效?简要说明理由。 【答案】租赁合同继续有效。根据规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。 【大题6】(2014年) 甲有限责任公司2013年5月发生下列事实: (1)5月8日,甲公司向乙公司购买一批钢材,双方签订的合同约定:钢材总价款100万元;甲公司在合同签订后10日内支付定金20万元作为履行合同的担保;乙公司于合同签订后1个月内交付全部货物;甲公司于乙公司交付货物后10日内支付全部货款。5月16日,甲公司支付给乙公司10万元定金,乙公司接受并未提出异议。

合同法114条释义

合同法114条释义 篇一:《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解 上周五到中院学习时,曾有人提出违约金过高应如何调整,现就《合同法》第114条、《合同法解释二》第29条如何理解的问题,笔者不揣浅薄,谈一下自己的管窥之见。 1999年10月施行的《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”司法实践中,对“过高”、“过低”的标准,各地法院乃至同一法院的不同法官掌握尺度都不尽一致。经过十年审判实践的探索和调研,最高法院于XX年4月出台了《合同法解释二》,该解释第29条第2款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。据此,有观点认为约定的违约金过分高于造成的损失,人民法院降低后的违约金不得超过实际损失的倍。 笔者认为,上述观点值得商榷。《合同法》第114条第2款表述的“适当减少”所对应的参照系是当事人合同中约定的违约金或根据约定的办法计算出来的违约金,只不过对“过高”没有一个明确的标准而已。《合同法解释二》第29

条第2款针对此问题,对何为“过高”作了一个明确的解释,即把当事人所受损失的倍作为一个红线,低于此红线,不属于“过高”;高于此红线,则属于“过高”。当事人请求降低,可以“适当减少”。这里的“适当减少”是相比原约定的违约金标准而言的,并没有说必须减少到当事人所受损失的倍以下。换言之,当事人所受损失的倍仅作为“过高”、“过低”的标准,而不能作为调整后的违约金的上限。理由是:针对违约金过低如何调整,《合同法解释二》第28条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。”此条明确规定了增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。如果约定的违约金过高,降低后的违约金也要以实际损失额的倍为上限,为何《合同法解释二》第29条不作出明示的规定?对法律条文解释最基本的方法就是文义解释,而通过该方法,得不出“降低后的违约金要以实际损失额的倍为上限”的结论。XX年7月,最高人民法院下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第6条规定:“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,

合同法律关系--高等教育自学考试辅导《合同法》第一章第二节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL) 自考365 中国权威专业的自考辅导网站 官方网站:https://www.wendangku.net/doc/782285424.html, 高等教育自学考试辅导《合同法》第一章第二节讲义 合同法律关系 一、合同关系的主体、内容、客体 合同法律关系,又称合同关系,是依法成立生效合同所产生的法律后果。该法律关系的三要素为合同的主体、合同的内容、合同的客体。 (一)合同主体 合同主体是享有合同权利、承担合同义务的人。 依据我国《合同法》第2条规定,合同主体可以是自然人、法人、其他组织。无论合同主体为何种形态,合同当事人法律地位平等。 (二)合同内容 合同关系的内容为合同权利和合同义务。 1.合同权利 合同权利为债权的一种,指合同权利人受领、请求合同义务人为特定给付的权利。 (1)合同权利的内容 合同权利具有两个主要内容,一是受领给付的权能,即债务人向债权人基于债的履行而为给付时,债权人有权受领,例如出借人有权接受借用人返还的借用物;二是请求给付的权能,即债权人依据合同的约定向债务人提出履行合同义务的请求,例如当承租人不依约履行租金支付义务时,出租人有权请求承租人履行租金支付义务。 (2)合同两项权能的关系 受领给付的权能是合同权利的核心、根本。 请求给付的权能是为使合同权利处于圆满状态而存在,是合同义务人不履行合同义务时的救济性权能。 请求给付的权能是诉讼时效的客体。诉讼时效期间届满后,合同义务人行使诉讼时效抗辩权的,将导致请求权能消灭。合同权利丧失请求权后,成了自然债权,虽然还有受领合同义务人之给付的权能,但没有请求合同义务人为给付的权能,只能坐待受领给付而不能请求给付。 (3)合同权利的效力 ①受领力 ②保持力 ③请求力——请求力具有执行力,即请求法院依诉讼程序强制合同义务人履行合同义务或承担合同责任。 ④处分力 处分合同权利的形式有三种:让渡合同权利、在合同权利上设定负担、抛弃合同权利。除法律规定、当事人约定、合同权利性质决定不能使合同权利转让外,合同权利均可被处分。例如,张三将对于李四的合同权利让与王五,由王五享有对李四的合同权利;又如,张三将对于李四的合同权利质押给王五,使王五拥有合同权利上的质权(债权质权);再如,张三免除李四的合同债务,抛弃对李四的合同债权。法律规定、当事人约定、合同权利性质决定不能转让的合同权利,并不影响权利人抛弃权利。这说明某些合同权利的处分力受到限制,但并不意味该合同权利无处分力。 ⑤保全力。保全债权的行为有两种。 其一,通过行使债权达到保全债权的目的。 其二,通过自力救济维护合同权利。 2.合同义务 合同义务是合同义务人为满足合同权利人的权利和实现合同权利人的意志而应为特定行为之约束。合同义务有主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务四种。

电大合同法第2次任务

[摘要]合同法基本原则的确立,对合同法立法、执法、司法及其研究都有重要意义。如此,将什么原则确立为合同法基本原则本身即成了一个重要的问题。从我国合同法的规定以及市场经济的内在要求来看,合同自由、诚实信用、鼓励交易应是我国合同法的基本原则,该三原则构成一个有机的整体。 [关键词]合同法基本原则合同自由诚实信用鼓励交易一、合同法基本原则的确立 (一)合同法基本原则的概念及内涵 法律原则指包括立法、司法、执法和守法在内的整个法制活动的总的指导思想和根本法律准则。它是储存于法律规定中的价值准则,不是法律规定本身,不直接涵摄案件事实,须被法律规定或法条承载。但这种承载并非明白无误地直接宣示。直接宣示只是部份法律原则的确定方式,但多数法律原则必须从法律规定中借助整体类推或回归立法理由的办法推求出来。那些贯穿于某一类法中的最高层次的共同性价值准则,可称为该类法律的基本原则。具体到合同法的基本原则,是指贯穿于整个合同法制度和规范中的价值准则,是合同法的主旨和基本精神的集中体现,是制定、解释、执行和研究合同法的出发点。(二)合同法基本原则的确立合同法基本原则既然是合同法的最高层次的价值准则,就应该能与整个合同法的内容和功能结合起来,既要适用于整个合同法规范,又能体现出合同法的基本价值;既不能将其他法律、特别是其上位法民法的基本原则当作合同法的基本原则,那样便体现不出其特殊性,同时,也不能将适用于某一合同制度的具体法律原则作为合同法的基本原则,如此便丧失了其价值承载功能。 为此,我认为,合同法的基本原则应为合同自由原则、诚实信用原则和鼓励交易原则。三、基本原则之间的关系(一)合同自由是前提 合同既是当事人意思一致的结果,这种意思的表示就必须是自由的,不受非法干涉与强制的,才能体现主体的真实意思,才符合正义的要求。合同是当事人之间的法律,当事人须受自己意思表示的约束,如果这种意思表示不自由,将导致非正义的发生。(二)诚实信用矫正合同自由 资本主义发展到现代,人类经济生活发生了深刻变化,原先完全竞争的自由市场不复存在。随着垄断的出现,劳动者与雇主、大企业与消费者、出租者与租借者之间地位的不对等日益明显,彼此之间的矛盾开始激化;反映在民法领域,传统民法所推崇的合同自由原则受到怀疑。对合同正义的追求,成了现代合同法矫正合同自由的一把锐利武器,这种矫正主要体现在诚实信用原则的确立。合同自由原则以个人为本位,诚实信用原则则以社会为本位。诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志,其有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。 (三)鼓励交易是目的 法是一定经济基础的反映,它必须为其所赖以建立的经济基础服务。合同法是规制市场交易的基本法,交易的繁荣是市场繁荣的体现,鼓励交易是市场经济的必然要求。为此,也要求合同法以鼓励交易为目的。合同自由是为了创造更多的交易机会,使更多的交易能够成功;诚实信用在一定程度上也保证了市场主体交易机会的获得,并同时保证了交易的公平,公平的实现会激励人们进行更多的交易,从而同样起到了鼓励交易的目的。 [参考文献] [1]查士丁尼著,张企泰译《法学总论——法学阶梯》,商务印书馆1989年12月第1版 [2]周枏著《罗马法原论》,商务印书馆1996年版 [3]龙卫球著《民法总论》,中国法制出版社2002年12月第2版 [4]李永军著《合同法》,法律出版社,2005年7月第2版 [5]王利明、崔建远著《合同法新论—总则》,中国政法大学出版社2000年3月修订版 [6]王利明主编《民法》,中国人民大学出版社2000年6月第1版 [7]彭万林主编《民法学》,中国政法大学出版社1999年8月第2次修订版 [8]黄名述、张玉敏主编《罗马契约制度与现代合同法研究》,中国检察出版社2006年5月第一版

第二章合同法作业 2

[合同法案例练习] 第1题、 被告为原告运送一批白糖到甲港,被告没有按原定航道走,而是绕了个弯,先去了乙港,再驰往甲港,航期延误10天,白糖价格猛跌,原告损失4000英镑。 问:被告对原告的损失是否承担责任?为什么? 第2题、 加拿大某公司与英国某公司洽谈出售某初级产品2000公吨。加方公司发出电报称:“确认售与你方……200公吨,……请汇5000英镑。”英方公司复电:“确认你方电报的规定……已汇交你方银行5000英镑,该款在交货前由银行代你方保管……请确认在本电日期30天内交货。”加方未回电,以高价将该产品售与第三方。 问:加方公司是否违约?为什么? 第3题、 我某进出口公司向西欧一厂商发价,出售麻制品一批,发价限对方接受于5月底前复到有效,5月10日我公司接该商电传称“你5月8日电悉,报价太高无法接受,请考虑降低价格,再行商议”半月后麻制品的市价明显趋涨。5月26日,该商再次发来电传:“你5月8日电接受,请速寄销售确认书,以便会签后开证。”此时,我公司也已获悉麻制品行市看好,以高价卖给他人。 问:我公司是否违约?为什么? 第4题、 某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为是酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费,关某拒付。请问,关某是否可以拒付,为什么? 第5题、 甲为一乘客,乙为一小商贩。乙在火车车厢叫卖:红塔山香烟,50元一条。甲欣然买之。经查,该烟为假烟。 问:甲与乙之间的行为该如何认定?为什么? 答案:C [解析]:本题考察的是民事行为的效力问题。依据《民法通则》第56条规定:下列民事行为无效:(一)无民事行为能力人实施的;(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的;(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的;(四)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;(五)违反法律或者社会公共利益的;(六)经济合同违反国家指令性计划的;(七)以合法形式掩盖非法目的的。在《合同法》第52条中规定:有下列形式之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违法法律、行政法规的强制执行规定。因此,无论是《民法通则》还是《合同法》都有关于违反法律的民事行为或者合同无效的规定。在本案中,甲和乙虽然就关于买烟达成协议,并且双方都是真实的意思表示,没有欺诈的情况,但是在该买卖中,标的物是假烟,并且该假烟是假冒红塔山的商标,因此买卖假冒商品是违法的,所以该行为是无效的民事行为。 第6题、 甲、乙订立买卖合同,乙已付款,甲尚未交货。甲、乙约定:由丙代甲向乙交货。后丙如期向乙交货,但出现数量短少的情况。问:乙应追究谁的违约责任?为什么?

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