浅论预告登记制度的学理与实践意义浅论预告登记制度修订稿

浅论预告登记制度的学理与实践意义浅论预告

登记制度

集团标准化工作小组 [Q8QX9QT-X8QQB8Q8-NQ8QJ8-M8QMN]

浅论预告登记制度的学理与实践意义

殷元红

[摘要] 不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，赋予债权请求权以物权的对抗效力。其制度价值在于保护不动产债权请求权，平衡不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平衡。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。

[关键词] 预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义

前言

预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够帮助期待不动产物权变动的权利人免受“二重买卖”这样的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法率先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。1[1]可以预见，我国未来的民事立法也会吸收、借鉴这一制度。

近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 31 条）

1[1] 参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000 年版，第 169 页。

及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。

相比较而言，一些地方立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如 2003 年5 月 1 日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第 49—60 条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范围、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的发展和人民生活的需要使然。

毫无疑问，预告登记制度具有重大的学理意义与实践意义，这也正是本文的主旨所在。为了论述这一问题，首先需要对预告登记制度的性质和法律效力进行分析。

一、预告登记的性质

所谓预告登记，是指在当事人所期特的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全未来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。

预告登记在不同方面可以表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下：

（一）功能上的债权物权化

这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。该请求权属债权性质。原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的计划性，对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此，法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。2[2]人们把这种

2[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社 1998 年版，第 71 页。

情况称为“债权的物权化”。预告登记就有这样一种功能。其功能是这样实现的：“土地所有权人在登记后所为处分如损害或妨害该债权的效力时无效，并且，对所有权人实施的强制执行也不得损害或妨碍该债权。在所有权人破产时，破产管理人必须清偿这些被保全的债权（德国法上预告登记）”。3[3]对债权人的保护，即不许债务人，亦即土地所有人进行有害于债权的处分，以及在所有人破产的情况下仍使债权人的债权得到满足，显然，使债权人具有某种只有在绝对权的情况下才有的权利，这就是所谓的“债权物权化”。

值得注意的是预告登记的“债权物权化”程度问题。不动产物权变动请

求权这样的权利尽管因预告登记而有一定程度的物权效力，但终究不同于物权，其表现在这几方面：

第一，建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供物权性质的保障，并不改变请求权本来的法律关系，被保全的债权依旧归属于债权。要发生请求权指向的物权变动，预告登记权利人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，义务人仍然有义务协助完成物权变动。如果义务人对请求权人享有抗辩权，该项抗辩权亦不因预告登记而消除。而且，预告登记也没有提供一个对物直接发生作用的权能4[4]。在完成本登记之前，请求权人对标的物占有、使用和收益只是基于债权而为。此外，进行了预告登记的债权，其让与仍需依债权让与的一般方法为之。

第二，租赁权物权化与预告登记的债权物权化哪一个更强即物权化的租赁权与预告登记的请求权冲突时哪一个更有优先性例如，甲出卖某地与乙，为预告登记后，甲将该屋出租与丙并交付之。乙于办理登记取得该屋所有权后，丙能够主张其租赁关系对乙仍继续存在吗坚持“买卖不破租赁”原则的国家和地区（如德国、我国台湾地区），为贯彻买卖不

3[3] [德]卡尔·拉伦茨着，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社 2003年版，第 302 页。

4[4] 参见[德]卡尔·拉伦茨着，王晓晔等译：《德国民法通论》（上册），法律出版社2003 年版，第 302 页。

破租赁、保护承租人的社会原则，认为租赁应该优先于预告登记而受保护，其效力不因预告登记而受影响，此为德国通说。5[5]

第三，在不同的国家和地区，预告登记的债权物权化程度不尽一致。在德国，预告登记可排除有害或妨碍请求权的强制执行或假扣押及破产管理人所为之处分（第 883 条第2 款）；但在台湾地区，则对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，预告登记无排除效力（“土地法”第 79 条第 3 项）；在日本，假登记无排除国家征收的效力。6[6]

（二）效力和适用范围的法定性

预告登记固然以保全债权（在日本包括未登记物权）为目的，但对于债权与物权之间原则上的区分，当事人却不能为了目的实现而凭其约定任意超越，只能依赖于法律明确规定赋予债权以一定程度的绝对性，实现债权“物权化”。另外，以何种形式取得该绝对性，或者说实现物权化，是“禁止登记”，还是“禁止处分”，或者“相对无效”，以及“物权化”至何种程度，也全凭法律基于政策考量而定，当事人不能任意约定。在适用范围上，因预告登记毕竟是使债权物权化的保全方法，容许何种债权通过此种方法予以保全，必须由法律斟酌其必要性而明定加以限制。这是各个国家和地区的预告登记制度的共同原则，也是物权法定主义的基本要求。7[7]

（三）设立的非强制性

设立的非强制性是指，权利人对其权利是否通过预告登记加以保全，由其自己衡量，法律不作强行规定。预告登记只是许多风险对抗方法之一种。风险有无与大小，以及选择何种方法保护自己，权利人自我决定，成本既低，效率又高。法律强行做主，“一刀切”

5[5] 参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001 年版，第130 页。

6[6] 参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社 2001 年版，第 180 页。

7[7] 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社 2001 年版，第 356 页。

地要求不动产物权变动请求权为预告登记，既无必要，也无益处。有必要指出的是，此处所谓非强制性是从权利人角度而言，与义务人拒绝协同预告登记而权利人申请强制进行，涵义自有不同。

（四）对其保全对象的从属性

为了贯彻预告登记的保全功能，确保手段与目的的均衡，预告登记需要从属于其保全对象，其设立以保全对象的存在为前提，并因保全对象的移转而移转，同时亦因保全对象的消灭而消灭，此即预告登记的从属性。也可进一步称为设立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性。“只有存在请求权，才可以进行预告登记。只要有请求权存在，即可进行预告登记。”8[8]作为预告登记存在前提的保全对象，为已经成立生效的请求权，或为附条件、附期限等将来请求权均无不可。

二、预告登记的效力

（一）预告登记的效力规范模式

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。预告登记的风险防范能否实现，权利能否得到保全，完全取决于预告登记具有何种效力。如何定其效力，在立法政策的考量上有如下几种可能的规范模式：9[9]

1、禁止登记型

8[8] [德]曼弗雷德·沃尔夫着，吴越、李大雪译：《物权法》，法律出版社 2002 年版，第 274 页。

9[9] 参见王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001 年版，第130 页。

禁止登记型，是指禁止预告登记后出现的中间处分行为进行登记。在此类型，权利人完成预告登记后，登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权，并申请办理登记时，登记机关应拒绝受理。在这种情况下，由于中间处分不能取得登记，则中间处分行为不发生效力，且为“完全无效”。因此，也可称之为“完全无效型”。

2、禁止处分型

“禁止处分”与“禁止登记”不同。禁止处分类型下，权利人为预告登记后，尽管义务人与第三人的中间处分行为能够取得登记，但是义务人的处分权限已受到限制，已完成的中间处分行为属“效力未定”，如果不能取得权利人的追认，则处分无效。此种类型又可称为“效力待定型”。

3、相对无效型

“相对无效”是指，违反预告登记的处分只是相对于预告登记权利人无效，而对于所有其他的人而言是有效的；并且只在保全目的范围之内无效，不妨碍预告登记之权利的处分仍然有效。10[10]例如，甲出卖土地于乙，而为移转请求权的预告登记后，仍可将其所有权让与丙，预告登记并不构成登记阻碍，丙还是可以作为所有权人在土地登记簿中登记，并因此而成为相对于乙以外之其他人的所有权人，即对乙而言，甲依旧是所有权人，甲对丙的所有权转让对他来说是无效的。如果预告登记是用于保全乙设定抵押权的请求权，则甲仍然可以将他的土地所有权有效转让给丙，丙相对于乙也是所有权人，不过其所有权上被设定有预告登记的负担。因此，所谓的相对无效，为一双重要件性的无效，即一方面为对人的相对无效；另一方面为内容上的相对无效。

10[10] 此处所谓“相对无效”，是指德国民法理论中不同于可撤销法律行为之效力形态的另外一种无效类型，它根据法律关系主体的范围来界定。但是，在我国民法理论上，所谓“相对无效”则指可变更或可撤销的法律行为的无效性。我国有学者为区别起见，将前一种意义上的“相对无效”迳称为“对特定人无效”。参见龙卫球：《民法总论》（第二版），中国法制出版社 2003 年版，第 528 页。

上述三种规范模式，从预告登记权利人角度看，均能实现预告登记的保全目的，但是从第三人及义务人角度看，“禁止登记型”与“禁止处分型”未免忽视太多可能性，有时会造成“防卫过当”的后果，即让丝毫不妨碍保全对象的处分也同样无效，比如仅仅为保全抵押权设定请求权，便禁止所有权转让，牺牲了不必要牺牲的利益，手段与目的显失平衡。相比之下，“相对无效型”则是利益兼顾、手段与目的相当的规范模式。“在仅仅应当保护某个人免受行为后果损害时，这种相对的不生效力就是一种特别适当的制度。”11[11]这也是诸多国家和地区选择这一模式的原因。

（二）预告登记的效力

1、保全权利的效力

预告登记的保全权利的效力，是其在保全对象上所表现的作用，又称为预告登记的“担保作用”。《德国民法典》第 883 条第 2 款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效。以强制执行或者假扣押的方式或者由破产管理人所进行的处分，亦同。”在预告登记后，就不动产权利，义务人仍得处分，只是在预告登记权利人与第三人之间的中间处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内无效，此即“相对无效”。例如，甲出卖土地给乙，乙为所有权移转的预告登记后，甲又将该土地所有权让与丙并办理移转登记。此时该中间处分因侵害乙的请求权，相对于乙为无效。即对乙而言，甲仍为所有权人，乙得请求甲为所有权的让与。不动产物权变动请求权，因此得到保全。当然，如果预告记权利人对中间处分表示同意，则中间处分行为便绝对有效。

我国台湾地区土地法明确规定了预告登记的保全权利的效力。该法第79 条之一第 2 项规定：“前项预告登记未涂销前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”

11[11] [德]迪特尔·梅迪库斯着，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社 2001 年版，第 375 页。

在日本法上，假登记保全权利的效力来源于《不动产登记法》第 105条和第 146 条第 1 项的规定。依此规定，假登记权利人，申请本登记时，如存在登记上有利害关系的第三人，应附上该第三人的承诺书或可对抗该第三人的裁判书副本，登记官因其申请而为本登记时，应依职权涂销该第三人的登记。就此而言，假登记所具有的保全权利的效力，实际体现为对登记请求权的保全，包括物权性的登记请求权（1 号假登记）和债权性的登记请求权（2 号假登记）。12[12]

2、保全顺位的效力

保全顺位的效力，是预告登记对依本登记取得的物权所具有的保障作用。登记顺位是判断不动产物权之间优先力的重要标准。取得了优先顺位，就取得了优先效力，即“先登记者比后登记者有优先权”。13[13]预告登记是通过预先占有优先顺位来保全将来可能取得之物权的。《德国民法典》第 883 条第 3 款规定：“以转让某项权利为请求权标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定。”依此规定，被预告登记的权利嗣后被登记时，其顺位溯及至预告登记之登记时；换言之，他所获得的顺位就是他当初假如不为预告登记，而是立即并直接登记时所占据的位置。例如甲与乙就甲的土地为设定抵押权的约定（债权合同），并进行了预告登记。其后，甲将该土地再设定抵押权于丙，并办理了抵押权登记，在乙取得抵押权本登记时，乙的抵押权取得其预告登记之顺位，从而优先于丙的抵押权。

依据日本《不动产登记法》第 7 条第 2 款（“已进行假登记时，本登记的顺位，依假登记的顺位。”）的规定，假登记也具有保全顺位的作用。当假登记推进为本登记时，该本登记的权利，位于假登记后、本登记前所为之一切权利之前。但有一个问题，即假登记保全本登记顺位的效力，是否指本登记有溯及于假登记时的效力？对此，在日本存在“溯及说”和“不溯及说”两种观点。早期的判例大多采溯及说，认为假登记有保全本登

12[12] 参见［日］近江幸治着，王茵译:《日本不动登记的基础理论》，载蔡耀忠主编：《中国房地产法研究》第 2 卷，法律出版社 2003 年版，第 488 页。

13[13] 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社 2001 年版，第 618 页。

记顺位的效力，因此，当假登记推进本登记时，该本登记的效力，即物权变动的对抗力，溯及于假登记时。晚期的判例修正了这一见解，认为应将顺位保全的效力，区分保全物权的假登记与保全债权的假登记而分别考察。在保全物权的场合，基于假登记而为的本登记，其顺位依假登记的时日为准，本登记的效力溯及于假登记当时。因此，在假登记与本登记之间所为的中间处分，因受此对抗力，即无存在余地。而在保全债权的假登记的场合，经本登记时，如义务履行期尚未到来，基于假登记而作成的本登记，其效力并不溯及于假登记之时，而是溯及至义务履行期。14[14]因此，于义务履行期届至后、本登记作成前所为的中间处分，不生效力。然而，假登记后，义务履行期届至前所为的中间处分，仍不失其效力。以上见解，成为判例理论的主要趋势，称为“对抗力溯及说”。但是，学界则从本登记对抗力不溯及的立场出发，认为日本《不动产登记法》第 7 条第 2 款仅仅是规定本登记的顺位溯及于假登记的顺位，至于本登记的对抗力仍应按照一般的原则，自本登记当时发生，并不是溯及假登记当时发生。因此，只在假登记推进到本登记时，和本登记内容相抵触的中间处分，才在其抵触范围内失效或成为后顺位。这种见解称为“对抗力不溯及说”15[15]目前在日本处于通说地位。日本近年来的判例，也尽量避免采用“本登记对抗力溯及说”。

我国台湾地区民法，并未像《德国民法典》及日本《不动产登记法》那样明文规定预告登记具有保全顺位的效力。但解释上，仍然认可此项效力。16[16]

3、完善权利的效力

预告登记的此项效力，是就受保全的权利具有类似于物权的特征这一点而言的，即预告登记的权利已经表现出将来权利的某种效力，在一定场合可被当作将来完整的权利看待。例如债务人破产时尽管债务人已被宣告破产，但是因预告登记而受保全的债权人，却可以向破产管理人请求该请求权之履行。这样，在土地所有权让与请求权的预告登记中，

14[14] 参见[日]舟桥谆一:《物权法》，有斐阁 1960 年版,第 204—212 页。

15[15] 参见[日]几代通：《不动产登记法》，有斐阁 1991 年版，第 450 页。

16[16] 参见张龙文：《民法物权实务研究》，汉林出版社 1977 年版，第 205 页。

债权人可请求土地所有权让与合意与登记，其结果是将该土地自破产财团中取回。它也适用于相对人死亡、其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求注销预告登记。日本法上的假登记也具有这种效力。

上述三种效力为预告登记的基本效力。此外，人们还从第三人角度指出，预告登记具有“预警效力”，即预告登记对第三人有警告将来会有本登记的作用。第三人不得无视预告登记的存在，对于日后有本登记可能的认识，其不得以善意为抗辨。预告登记具有此项效力的合理性在于，预告登记遵循“在先已登记原则”，当人们进行不动产交易之时，必然要调查登记簿以确定权属关系。这是登记制度下不言自明的道理。交易中的第三人获取预告登记的信息是轻而易举的事。因此，从这一角度看，预告登记的预警效力也是对第三人的保护，能够使其避免“误入歧途”，空耗成本。日本学者将预告登记的此项效力称为“警告的效力”。

三、预告登记制度的学理意义

(一)预告登记制度学理意义的法律分析

民法作为将经济关系直接翻译为法律原则的法律部门，任何一项民事法律制度的诞生都是现实生活及经济发展迫切需要的产物。20世纪以来，随着科技进步、生产力极大提高，物权的观念经历了巨大的变革，物权的现代化趋势日趋明显。

在法律本位上，物权法经历了从个人本位到社会本位的变迁，主要体现为：从所有权神圣不可侵犯到禁止权利滥用，从注重个人法益到注重社会法益，从以所有为中心到以利用为中心，突出保护国家利益、社会利益和第三人利益，强调资源稀缺和最大利用。

在物权变动中，物权法更加侧重对代表交易秩序的第三人利益的保护。比如，物权变动的公示原则要求将物权的变动以一定的形式表示出来，并向社会公开，其目的在于使仅存在于当事人双方的物权变动为当事人以外的第三人所知悉，从而对于特定物权交易过程之外的第三人提供了消极的信赖利益：而物权变动的公信原则是法律保护第三人对公示的信赖，它进一步保护了第三人的积极信赖利益。在物权形式主义的变动模式下，物权行为的无因性原则也常作为保护交易安全的一项重要制度安排。保护第三人利益本无可厚非，但

忽略所有人利益、原买受人利益，将损害整个交易的安全。出卖人罔顾信用、图谋私利，一物二卖、一权二卖，尤其在不动产交易中，对处于弱势地位的债权人利益损害甚重。长此下去，不动产交易的买受人对不稳定的债权关系丧失信赖，置产愿望势必降低，最终必将危及整个交易基础。而预告登记制度的价值就恰恰体现在此—赋予不动产交易中债权人的请求权以适当的物权性效力，并将其公示，为交易过程以外的第三人所知悉，确保债权请求权在将来得以实现。

可见，预告登记制度的确立，弥补了物权法登记制度对交易安全保护的不周延，扭转了物权法对债权人、债务人和第三人在不动产交易中的利益保护的不均衡，实现了物权法所追求的公平、正义、效率的和谐统一。

(二)预告登记制度学理意义的经济分析

预告登记，实质是对不动产物权人的一种权利限制，其目的是保护涉及此物权的债权请求权。预告登记的成立有两种途径，其一是基于债务人(登记名义人)的同意，而办理预告登记；其二是在请求权受到危险时，预告登记权利人单方面申请法院发布命令而予以登记。

从经济学角度分析，基于债务人同意而为的预告登记成本最低。同意是债务人(登记名义人)而为的一种单方意思表示，或在原债权契约中有所体现，或在债权契约外单独做出，其实质在于债务人对自己不动产物权的处分权加以限制，其目的往往是敦促债权契约的缔结，表示履约的诚意。于此情形，预告登记既促进了不动产交易的进行，又保证交易的安全，实现了物权法公平与效率的价值追求。

然而，现实生活中，大多数预告登记产生于后一种途径。其原因在于不动产交易市场中，尤其在不动产买卖的交易中，不动产物权人(如房地产开发商)与不动产买受人的经济地位强弱悬殊，一般不会主动许可进行预告登记，而买受人不得不缔结债权合同，甚至还需先交付定金或部分价款。故此，法律赋予权利人单方申请法院做出预告登记指令的权利，以弥补其弱势地位带来的不利。这种方式对预告登记权利人而言成本较高，其成本包括依据法律规定提供担保的费用、申请法院发布指令的诉讼费用、申请登记机关在土地登记薄进行预告登记的费用、为此耗费的时间以及预告登记前债务人再为处分的风险。正缘于此，大多数国家的预告登记制度都免除了权利人的举证责任并尽可能简化登记程序，以

便更有利于保护债权人。同时，也避免了债权人滥用预告登记制度，造成对债务人不动产物权的不必要限制。

四、预告登记制度的实践意义

在市场经济条件下，交易之当事人受利益的驱使，在订立买卖合同以后，又将同一物卖与另一人的违约行为在实践中是常常发生的“一物数卖，自古有之”，17[17]在物价波动之际，最为常见，而此实多出于出卖人罔顾信用，图谋私利"0[7]特别是在房屋买卖

中，随着房地产业的日益发展，这类现象是屡见不鲜的"由于我国目前尚无关于房屋买卖

合同的立法，最高人民法院仅有的几个司法解释也多有冲突，各地法院多依民法的基本精神和当地的政策进行处理，因此围绕这一问题，各地法院出现了极不一致的处理方式：(1)认为未办理产权变更登记手续的合同不成立，一方收受的财产以不当得利返还给另一方，造成的损失由有过错的一方负责赔偿；(2)未办理产权变更登记的合同无效，由双方承担

合同无效的后果；(3)未办理产权变更登记的合同“尚未发生效力”，一方可强制另一方

实际履行，或解除合同，并要求对方承担违约责任；(4)两个合同均已成立，成立的法律

后果是产生一种债权请求权，未办理产权过户登记，房屋所有权未发生转移，买方可以依合同请求卖方承担违约责任。18[18]学术界对此也有颇多争论，但主流学说支持以上第四种处理方式，认为在一物二卖的情况下，除了在后买受人以故意致前买受人损害为目的，采用违法的、违背善良风俗的方法而致前买受人债权受到侵害，后一个合同当属无效外，若后买受人无故意侵害前一债权的目的，则出卖人和后买受人所订立的买卖契约仍为有效成立，不因前买约而受影响，19[19]前买受人不得以其债权发生在前为理由，而主张出卖

17[17]王泽鉴《民法学说与判例研究(四)》，中国政法大学出版社，1998年版，第162页。

18[18]王咏霞《论不动产物权变动中债权和物权的保护》，载《法学评论》1998第2

期，121页。

19[19]王利明《民商法研究(二)》，法律出版社,1999年版，第409页。

人与后买受人间移转所有权之物权契约无效。后买受人取得其物之所有权，不受前买约之影响。前买受人就出卖人将标的物让与他人而生给付之不能，得请求债务不履行损害赔偿或解除契约，解除权之行使，不妨碍损害赔偿之请求。笔者认为，以上学说对于保护前买受人的利益是较为有利的，但却并非无懈可击。房屋等不动产对人们而言意义重大，对于某些迫切需要房屋的人来说，充分的违约补偿可能远不如现实的房产有价值，即使获得了充分的补偿，他们可能仍然受到了损害。

预告登记制度则为这个问题提供了圆满的解决方法"经义务人同意或法院判决后，购买者可以将这项请求权纳入预告登记，因预告登记具有物权的排他效力，故出卖方的任何违背预告登记内容的处分均为无效，这就确保了购买者将来能够获得指定的房屋"同时，对于出卖方而言，他既然已经同购买方订立了合同，就应当信守自己的承诺，随意撕毁合同，唯利是图，这是民法之诚实信用原则!权利滥用之禁止原则所禁止的，预告登记制度在一定限度内限制出卖方的处分权具有合理性"而对于第三人来说，由于购买者的请求权已被公示，他完全可以通过查询来了解该不动产的情况，防止受到损害，倘若未经查询而迳行与出卖方订立合同，由于其有过错，因此对因该合同无效而引起的损失应承担责任。可见，预告登记完美地平衡了出卖方、购买方及第三人之间的利益，这对解决房屋等不动产买卖尤其是商品房预售等敏感的社会问题具有独特的作用"根据传统的民法理论，房屋买卖的对象应当是已经建成的房屋，尚未建成的房屋由于质量、面积等情况未确定，不宜进行物权登记，即使我们因重视房屋预售的社会效益，而突破传统理论的约束，但合同的签订与房屋登记之间毕竟存在一段间隔，在此期间，房产商难免将其一物二卖，从而使购买者的期待化为梦境"依目前的法律，购卖者只能请求违约赔偿，这对其难谓公平。故而预告登记制度为买受人保护自己的权利增加了一个可供选择的机会。

当然，预告登记制度除了可适用于现房买卖、商品房预售外，还可以适用于其他领域，，如租赁权的设定、/!抵押权的设定及次序的变更、地役权的变更以及不动产的遗赠等。但是，动产交易也存在大量的“一物二卖”现象，那么预告登记能否适用于动产交易领域呢？综观采用预告登记制度的国家，大都是一种不动产物权制度，不适用于动产领域，盖因预告登记必须以权利可以进行登记为要件，动产物权的变动遵循占有交付原则而非登记原则，将动产移转请求权以登记方式予以公告，这与传统民法理论不符，况且动产交易频繁、数量巨大，且普通动产的经济价值一般小于不动产，并多属可替代物，将其纳

入预告登记意义不大。不过某些以登记为公示方式的动产(如飞机!船舶!汽车等)，由于其公示方式、经济价值与不动产类似，故而将它们纳入预告登记制度的适用范围亦非不可。

结束语

预告登记制度为大陆法系众多国家优秀的民法典所采纳，涉及物权变动模式、不动产登记制度、善意取得制度、物权与债权的分立与融合、债的保全与担保等诸多民法制度，具有重大的学理意义与实践意义，理应为我国所借鉴。当然，我国预告登记制度的确立，还有待于立法的发展、判例的推进和学说的共同协力。

论预告登记制度的完善

论预告登记制度的完善 Document serial number【KK89K-LLS98YT-SS8CB-SSUT-SST108】

论预告登记制度的完善一﹑扩展预告登记制度的适用范围 由于各国物权变动模式不同，预告登记制度的适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记的适用范围都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本《不动产登记法》第二条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时;第二，欲保全前条所载权利的设定﹑移转﹑变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或者可于将来确定时，亦同”。德国﹑瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如《德国民法典》第883条—888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。《瑞士民法典》中的预告登记分为“人的权利”的预告登记﹑“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，其中“暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因此，只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而我国

预告登记制度探析

河南省政法管理干部学院学报2008年第2期(总第107期) 预告登记制度探析 关淑芳 (中国青年政治学院法律系,北京100089) 摘　要:预告登记,属于与本登记相对应的预备登记,可以发挥保全以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的功能。我国《物权法》第二十条规定了预告登记制度。预告登记具有保全权利和顺位之效力。经预告登记的债权具有一定物权化表征,即可对抗第三人。司法解释可对其适用范围作扩大解释,以更好地保护请求权人的利益。 关键词:预告登记;债权请求权;保全权利;保全顺位 中图分类号:D913　文献标识码:A　文章编号:1008-6951(2008)02-0148-06 3 我国民法上的很多规定均是舶来品。虽然古语中有“桔生淮南为橘,生淮北则为枳”的论断,但许多源于西方古罗马的法律制度,借助经典的法国民法、德国民法、瑞士民法以及日本民法等的演绎,其血脉也深深地渗入了中国这片广袤且肥沃的土地,融入了普通民众的生活里。本文所论及的预告登记制度即是如此。所谓预告登记,是指为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记[1],是与不动产的本登记相对而言的。或有学者谓“系介于债权与物权之间,兼具二者之性质,在现行法上为其定性,实有困难,可认为系于土地登记簿上公示,以保全对不动产物权请求权为目的,具有若干效力之制度”[2]。也有学者称“不动产物权之变动,有强制登记之原则,非经登记,不生效力。对于由此项强制登记原则所生之危险,为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为标的之债权之请求权而为之准备登记,即为预告登记”[3]。2007年3月16日颁布,2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二十条明文规定,“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效”。本文将从预告登记的比较法考察、预告登记的效力、我国现行规定的分析及完善预告登记的建议等方面加以论述,试图对该制度能有个全面的把握。 一、预告登记的比较法考察 1.普鲁士法上的异议登记制度。 一般认为,预告登记最初起源于早期普鲁士法中的异议登记制度。普鲁士法上的异议登记经历了两个发展阶段。在1872年的《所有权取得法》和《土地登记法》颁行前,普鲁士法上的异议登记,又称预备登记,包括“固有异议登记”和“其他种类的异议登记”,前者又被称为“保全权利和顺位的异议登记”,其效力在于一经记入土地登记簿内,其后所为的全部处分或以该处分为内容的处分,在妨害异议登记权利人之权利的范围内无效。且该种登记还具有保全顺位的积极效力。而后者,即“其他种类的异议登记”,仅具有保全权利的消极效力,它包括为保全抗辩的异议登记和禁止处分的异议登记。1872年后,普鲁士法律将前述的异议登记进行修改,称为“预告登记”,其包括为保全已经成立的物 8413收稿日期:2007-12-04 　作者简介:关淑芳(1971—),女,河南渑池人,法学博士,中国青年政治学院法律系讲师。

试论《物权法》中规定的预告登记制度

试论《物权法》中规定的预告登记制度 程啸清华大学法学院副教授 《中华人民共和国物权法》( 以下简称《物权法》)第20 条第1 款规定“：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2 款规定“：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是《物权法》确立的一种新型的登记制度，即预告登记制度。 一、预告登记的概念与特征 预告登记( Vor me r kung)是由德国中世纪民法所创立的一种制度，它是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。此种登记在性质上属于预备登记，即它是在本登记之前进行的一项登记，该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权(针对已存在的不动产物权登记属于“ 本登记”或“ 终局登记”)。 由于预告登记制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的 合法权益，且便利于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订

者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“ 土地法”所借鉴。在《物权法》颁布之前，我国已有不少地方性法规对预告登记制度作出了规定，如《上海市房地产登记条例》、《山西省城市房屋权属登记条例》、《天津市房屋权属登记条例》、《新疆维吾尔自治区城市房屋权属登记条例》、《南京市城镇房屋权属登记条例》、《广州市城镇房地产登记办法》等。但是，这些地方性法规对于预告登记的适用范围、效力等问题的规定不尽相同。此次《物权法》对预告登记制度的规定对于保障不动产物权变动中债权人的合法权益以及未来我国建立统一、完善的预告登记制度，具有极为重要的意义。 从《物权法》第20 条的规定来看，预告登记制度具有以下特征： 1. 预告登记的目的在于“ 保障将来实现物权”。申言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。所以《，物权法》第20 条第1 款第2 句规定“：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 2. 预告登记中登记的内容为以取得、变更和消灭不动产物权为目的的债权请求权。具体来说，就是基于“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”而产生的债权请求权。《物权法》第20 条

论预告登记制度的完善精编版

论预告登记制度的完善 精编版 MQS system office room 【MQS16H-TTMS2A-MQSS8Q8-MQSH16898】

论预告登记制度的完善 一﹑扩展预告登记制度的适用范围 由于各国物权变动模式不同，预告登记制度的适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记的适用范围都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本《不动产登记法》第二条规定：“假登记(日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记)于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要的条件时;第二，欲保全前条所载权利的设定﹑移转﹑变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期﹑附停止条件或者可于将来确定时，亦同”。德国﹑瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如《德国民法典》第883条—888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。《瑞士民法典》中的预告登记分为“人的权利”的预告登记﹑“处分权的限制”的预告登记和“暂时登记”的预告登记，其中“暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因此，只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而我国《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。广东省出台的(《广州市城镇房地产权登记办法(草案)》)第四十三条规定：房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人在有关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让;第二，以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让;第

浅析不动产预告登记制度

浅析不动产预告登记制度 摘要：不动产预告登记制度作为物权登记的一种特殊形式，在维护不动产交易秩序、保护债权人利益方面具有重要的作用。不动产预告登记制度是我国《物权法》中规定的新生事物，本文将对该制度有关内容进行深入的阐述，并探讨其存在的不足和应当完善的地方。 关键词：不动产物权；预告登记制度；适用范围 一、不动产预告登记制度概述 预告登记制度最早见于普鲁士法，由于该制度能够有效地保障不动产物权变动中债权人的合法权益，且便于法院判决的执行，因此被《德国民法典》的制订者所接受，此后相继为《瑞士民法典》、《日本不动产登记法》以及我国台湾地区的“土地法”所借鉴。预告登记在日本民法中被称为假登记(，我国台湾地区“土地法”则直接使用预告登记的提法，在我国民法著作中，对其称谓各异，例如暂先登记、预登记、预先登记等，在我国新出台的《物权法》中称其为预告登记。 （一）不动产预告登记制度的概念、特征 关于预告登记的概念，学术界有很多种表述，这些表述虽然有所不同，但其所体现的内涵却差异甚小。预告登记是为了保全以物权变动为内容的请求权和附条件附期限的请求权而进行的提前登记，其与本登记以及异议登记均不同，不可混淆。(不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。) 预告登记的特征有：（1）从属性，与被保全的请求权同命运；（2）临时性，预告登记不能代替本登记，在合同约定的条件成就、期限到来或者物权变动的条件具备时的其他情形，当事人应办理本登记；（3）法定性，预告登记由法律（在我国为物权法）明确规定，其适用的范围和效力具有法定性；（4）设立的非强制性，预告登记制度的设立是法律旨在为当事人的权利提供保护的手段，至于当事人是否选择行使由其自己决定，法律不作强制性规定。 （二）不动产预告登记制度的性质分析 关于不动产预告登记的性质，国内外学者有不同的认识，主要原因在于预告登记制度的特殊性，即使债权请求权具有了类似于物权的对抗他人的效力，正是因为这个特性使得民法学界对于不动产预告登记制度的性质存在着很大的争议，主要有以下几种观点： 1、特殊登记制度说。 2、担保手段说。 3、债权物化说。 4、折衷说。 上述观点分别从不同的角度出发得出不同的结论，它们在各自讨论前提下分别具有合理性。归纳起来就是，“特殊登记制度说”和“担保手段说”是将预告登记制度作为一项法律制度来谈的，而后面的两种观点，“债权物化说”和“折衷说”是从预告登记制度的法律权力出发，更确切地说，其探讨的是预告登记制度所保全的请求权的性质。笔者认为，预告登记制度的目的是保证债权人债权的实现，预告登记的主要内容与手段是将债法上的请求权在不动产登记薄上记录下来，使该请求权具有了对抗第三人的效力，这种效力类似于物权效力，并能可靠的转化为物权，因此，预告登记的性质与优先购买权类似，都是保证权利人取得物权的一种权利，可以将预告登记后当事人的权利性质称为物权取得权。 二、不动产预告登记制度的设立、效力及其消灭 [日]我妻荣新法律学词典[M] 日本东京：有斐阁，1967年版，第150页

论中国预告登记制度

论中国预告登记制度 摘要：预告登记制度是一项关系百姓自身利益的民法制度，是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护不动产交易安全、维护市场信用具有重要作用。其性质是债权物权化，赋予发生物权变动的债权请求权以物权的效力，以保护特定债权的实现，从而平衡物权变动中各方当事人的利益，结合我国《物权法》中关于预告登记的规定，分析预告登记制度的立法动因、性质、适用X围、效力，并结合其他国家和地区的做法，借鉴实践经验，指出了预告登记应该进一步明确的几个问题。 关键词：预告登记；特征；性质；适用X围；效力

目录 一、预告登记制度的立法动因错误!未定义书签。 二、预告登记的概念与特征2 （一）概念2 （二）从属性2 四、预告登记的适用X围错误!未定义书签。 五、预告登记的效力错误!未定义书签。 （一）保全债权的效力错误!未定义书签。 （二）保全顺位的效力错误!未定义书签。 （三）警示的效力错误!未定义书签。 （四）破产保护效力错误!未定义书签。六、预告登记应明确的问题错误!未定义书签。 （一）预售人的权利错误!未定义书签。 （二）失效和注销错误!未定义书签。 （三）重复登记错误!未定义书签。 （四）审查内容错误!未定义书签。 （五）发生基础错误!未定义书签。 结论11 参考文献11

引言 预告登记制度完成了债权的物权化，它将物权法理论和债权法理论结合在一起，对于民法制度是一个重要补充和完善。因此，自该项制度创立以来，迅速遍及世界各国的立法领域，被大多数国家采用。 德国民法中有预告登记与异议登记；日本有假登记与预登记；瑞士则有债权的预登记、处分权限制和暂时登记。前两种的作用等同于德国民法的预告登记，暂时登记等同于于德国民法的异议登记。 债权请求权的准备登记就是预告登记。其作用是保全和警示关于不动产的请求权，先买权、买回权、购买权、用益和使用权、使用租赁权等债权均可预登记，登记顺位也可预先保留。预告登记制度保护了债权及物权请求权。在不动产物权的变更过程中，当事人可以自行约定附条件或者附期限。权利人具有要求不动产物权人移转物权的请求权，但该请求权只是具有相对性的债权，缺乏可以对抗第三人的法律效力，假如原不动产物权人不按规定兑现约定，又将物权给予第三者并且做了登记，那么就造成了同一物权上债权和物权并存的情况，按规定物权是优于债权的法律原理，那么后来登记的第三者就具备了物权权力。债权人只能追究债务人的违约责任，不能要求债务人履行原约定的物权义务。然而，如果建立了债权物权化的不动产预告登记制度，那么不动产物权人的违约行为，若妨害预告登记的请求权，违约行为即为无效行为，由此可以看出不动产请求权因为有了预先登记而得到了真正的保护，债权人能切实地实现债权，也能有效地平衡不动产变动对方当事人的利益关系。 我国的《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者本来应该登记却没有进行登记的，并且时间超过了3个月，那么预告登记就失去了应有的效力。这是来自《物权法》的新规定，也就是所说的预告登记制度。该项制度对预告登记有了比较完善的规定，如应用X围、适用

论预告登记制度

论预告登记制度 发表时间：2009-07-07T10:55:59.903Z 来源：《中国经贸》下半月2009年第6期供稿作者：吴波 [导读] 必须完善我国预告登记制度，维护法律权威。 论预告登记制度 吴波 （沈阳市中级人民法院, 辽宁沈阳 110013） 摘要:预告登记制度是物权法登记制度中的一个重要规定，它可以有效地保护不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。但是，分析我国相关法律规范仍然存在着许多的不足和缺陷，因此必须完善我国预告登记制度，维护法律权威。 关键词:预告登记制度;商品房;物权法 一、预告登记制度的发展现状 1.立法现状 目前，我国对于预告登记制度的立法例遵循的是法典式与特别法式相结合的方式：即在基本法（《物权法》）中对预告登记制度进行原则性规定，并且在特别法（《房屋登记办法》）中对预告登记的详细内容予以细化，这种立法方式既体现了法律的权威性、简洁性，又不失可操作性。 另外，一些地方性法规早在《物权法》预告登记制度颁布之前，就已经对房屋预告登记制度作出了规定。例如《南京市城镇房屋权属登记条例》第29条， 2002年《上海市房地产登记条例》，2005年《天津市房地产登记条例》和2007年《广州市城镇房屋登记管理办法》等等。 通过基本法、行政法规和地方性法规这三个层面的法律对于预告登记制度的规范，说明我国已经从体制上建立了预告登记制度。 2.实际操作情况 (1)预告登记制度 目前，我国的南京、上海、天津、广州等地区的地方立法对于预告登记制度作出明确的规定。对于其他地区来说，目前购房者办理产权登记时需进行“发放产权证”和“保留产权档案”这两项内容，其中的“保留产权档案”一项即具有“登记”性质，只不过旧登记办法未建立“房屋登记簿”。新办法实施后，行政部门就要建立“房屋登记簿”，将购房者写进登记簿，并详细记录房产自然情况、位置、所有权人及权属转移等信息。 (2)预售登记制度 另外，作为房地产登记的一个部分，我国设立了商品房预售登记备案制度，《城市房地产管理法》第44条和《城市商品房预售管理办法》10条都对预售登记作出规定。其目的是通过商品房预售合同的登记对开发商预售行为的合法性进行审查，从而保障购房人的合法权益。但是，我国预售登记备案制度，并未明确该预售登记的效力和对抗第三人的效力，没有赋予购房人申请登记的权利。因此，不能有效发挥预防“一房二卖”等房屋买卖纠纷的作用。 二、我国预售登记制度实践中存在的主要问题及完善 1.预告登记制度的保护请求权范围不明晰 根据《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第67条规定：当事人预购商品房、以预购商品房设定抵押以及房屋所有权转让、抵押可以申请房屋预告登记，由此可以看出，我国预告登记请求权的范围权限定在买卖和抵押房屋的协议，而对变更、消灭或赠与及附条件或附期限的请求权等是否能够进行预告登记没有规定。根据物权法定原则，没有规定就不能适用预告登记制度。在我国现实生活中，为了保全给予或取消土地上的某项权利，对土地抵押权的请求权或变更此种权利的内容的请求权，或者是为了保全附条件或附期限的请求权时并没有进行预告登记，同样对债权存在一定的风险和不利条件，笔者认为这些权利也应该在土地登记簿中进行登记。因而我国物权法预告登记所保全的请求权不能仅限定在房屋或者其他不动产的协议，应根据物权交易安全的需要给予适当的扩大。 2.预告登记制度的效力有待完善 预告登记的法律效力是预告登记制度的核心问题。由于预告登记的权利具有类似物权的排他效力。从各国法律的规定来看，这种排他效力主要包括权利保全、顺位保全和破产保护效力，它们分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。我国《物权法》只规定了权利保全效力，而对顺位保全和破产保护效力均未涉及。笔者建议采取相对无效的效力规范模式。预告登记后，登记义务人有权处分不动产，但与预告登记保全的权利相抵触的，不发生物权效力。而且，为发挥预告登记的功能，在经法院确定的判决而对不动产为强制执行也不能排除预告登记的效力。另外，明确规定预告登记保全顺位的效力和破产保护效力。 3.预告登记制度的发生方式缺失 关于预告登记的产生原因及申请程序。我国物权法只规定当事人可以按照约定向登记机构申请预告登记，但如果约定不成，如何处理，在国外有相应的假处分制度。假处分是法院为保全某项请求权而做出的有临时效力的指令，我国诉讼法中没有假处分制度，假处分类似于我国司法中的保全措施，可类推适用。笔者认为可增加规定由请求权人向法院申请，经由法院的保全裁定进行预告登记。另外，将预告登记条款写进《房地产买卖合同示范文本》里，防止购房者因为不了解预告登记，使得预告登记制度的实施受到影响，而如果将预告登记制度写入房地产买卖合同示范文本中，提醒购房者这项权利，将使预告登记制度的发挥应有作用。 4.预告登记薄的公开化 《物权法》和《房屋登记办法》中都将预告登记作为预售房屋的一项重要内容，证明房屋所有权人，因此，对于预告登记薄应当公开化，允许购房者查询，购房者也要养成去登记机关查询房屋登记状况的习惯。但是据笔者了解，目前房屋权属登记薄只允许房屋产权证上面的登记人进行查询，其他人员无权查询，这给购房者带来很大的麻烦，不利于房地产交易的安全稳定，因此按照《房屋登记办法》的要求，登记机关要为查询人提供方便。另外，此次《房屋登记办法》可谓采用前瞻立法方式，规定可以采用纸介质，也可以采用电子介质进行登

浅论预告登记制度的学理与实践意义浅论预告登记制度修订稿

浅论预告登记制度的学理与实践意义浅论预告 登记制度 集团标准化工作小组 [Q8QX9QT-X8QQB8Q8-NQ8QJ8-M8QMN]

浅论预告登记制度的学理与实践意义 殷元红 [摘要] 不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，赋予债权请求权以物权的对抗效力。其制度价值在于保护不动产债权请求权，平衡不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平衡。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。 [关键词] 预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义 前言 预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够帮助期待不动产物权变动的权利人免受“二重买卖”这样的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法率先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。1[1]可以预见，我国未来的民事立法也会吸收、借鉴这一制度。 近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第 31 条） 1[1] 参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000 年版，第 169 页。

及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。 相比较而言，一些地方立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如 2003 年5 月 1 日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第 49—60 条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范围、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的发展和人民生活的需要使然。 毫无疑问，预告登记制度具有重大的学理意义与实践意义，这也正是本文的主旨所在。为了论述这一问题，首先需要对预告登记制度的性质和法律效力进行分析。 一、预告登记的性质 所谓预告登记，是指在当事人所期特的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，为保全未来物权变动的债权请求权而对其进行的登记。 预告登记在不同方面可以表现出不同的性质，如功能上的债权物权化、效力与适用范围的法定性、设立上的非强制性以及变动时对其保全对象的从属性。其中，功能上的债权物权化是预告登记最为重要的性质。具体分析如下： （一）功能上的债权物权化 这是预告登记在法律效力上表现出的重要性质。预告登记以保全不动产物权变动请求权为己任。该请求权属债权性质。原则上，债权为相对权，不具有对抗第三人的效力，当第三人于同一标的物上成立某一物权时，债权人不能据以排除该物权，因此而受到的损害只能请求债务人为金钱赔偿。但问题是，有时人们并不满足于金钱赔偿，人们基于对生产、生活安排的计划性，对债权如期实现有着更强烈的期待。这在不动产的交易中表现得尤为突出。为此，法律不得不在一定程度上和一定范围内使债权与物权的区别趋于相对化，即“使相对性之债权具有若干程度之物权绝对性，以对抗第三人”。2[2]人们把这种 2[2] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（7），中国政法大学出版社 1998 年版，第 71 页。

预告登记制度在我国民法典中的定位

预告登记制度在我国民法典中的定位 预告登记制度在我国民法典中的定位在不动产交易中，债权契约的做成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差。在此期间发生的诸如一物二卖、一物设两权等侵害债权人利益的情形，例如甲先与乙订立不动产买卖契约，甲收受价金或定金后，甲再卖予丙，并办理移转登记。 在此情形，乙除拥有债法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，原则上仅能依债务不履行的规定向甲请求损害赔偿。此种状况，对乙甚为不利。我国现行法除了违约救济，对于保护债权人实现所期待的权利是无能为力，债权人无法获得债务人的实际履行。鉴于此，在法律利益的选择和衡量的基础上，设立不动产预告登记制度，对债权人以不动产物权变动为标的之债权请求权予以保全，以防范交易目的的落空。 一、预告登记制度理论概述 预告登记的概念 所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。①它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。预告登记是与本登记相对应的一项登记制度。本登记是已经完成的不动产物权

的登记，是现实物权的登记，实质是终局登记，当事人所期待的物权变动效果得以实现。预告登记是相对于本登记而言，它所登记的不是现实的不动产物权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行而就与此相关的请求权进行的登记。我国台湾地区的民法称其为预告登记制度，日本法中的假登记制度中的保全债权请求权的假登记与德国、台湾所指的预告登记为同一制度。 预告登记的性质 预告登记具有使妨害其将来不动产物权变动登记的请求权所为处分无效的效力，其法律性质，究为一种物权或仅为一种债权保全的手段，甚有争论。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权

不动产预告登记制度

不动产预告登记制度 不动产预告登记制度 公司禁止下列情形的个人投资参与业务关联单位或商业竞争对手经营管理的投资于 公司的客户或商业竞争对手的以职务之便向投资对象提供利益的以直系亲属名义从事上 述三项投资行为的 契据登记制度，也称形式主义登记，是指不动产物权的变动，经当事人订立契约即发 生效力，但非经登记，不得对抗第三人。 不动产预告登记制度是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全 登记请求权而为的一种登记。在中国以往的民事立法中并没有这项制度的设计，学术界也 只是在有关外国法的译评中有零星涉及，缺乏深入、系统的研究。全国人民代表大会法律 工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》(以下简称为新《民法典草案》)中 借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记 制度进行了规定，中国的不动产预告登记制度已然浮出水面，诚所谓“九层之台，起于垒土;千里之行，始于足下。”本文拟对各国不动产预告登记制度进行比较研究并对中国的 相关问题作一探讨，以期对中国物权法的制定有所裨益。 据悉，国土资源部将围绕登记机构、登记依据、登记簿册和信息平台“四统一”，着 力法制建设，在法律法规、规章政策、技术规范等诸多层面全面搭建制度框架。着力搭建 信息共享平台，实现各类不动产审批、交易和登记信息实时互通共享，提高政府行政效能，方便社会依法查询，提供有效服务。逐步拓展信息平台应用领域，为建立健全社会征信体 系和国家自然资源资产管理体制创造条件。 预告登记制度作为一种将请求权(债权)物权化的特定方式，目前，《上海市房地产登 记条例》在不动产的预告登记的设立上作了有益的尝试。 跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不 能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理;协商不成的，由共同的 上一级人民政府不动产登记主管部门指定办理。 预告登记制度的主要意义在于，为保全不动产物权的请求权而将此项权利进行登记， 从而对后来发生的处分行为产生排他的效力 预告登记应当符合以下条件：首先，需要预告登记的事项应当是依法可予登记的内容;其次，预告登记的目的应当是为了保全当事人将来变更物权(比如办理过户)的请求能够实现;再次，预告登记的范围和内容应当有合法的依据，比如依据买卖双方签订的有效合同 进行登记;最后，预告登记的申请人必须是符合相应条件的当事人。

浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善

浅谈我国预告登记制度存在的问题及完善 摘要 随着我国市场经济的不断发展和城市住房体制改革的推进，我国不动产交易市场十分活跃，为了规范不动产交易，2007年颁布的《物权法》规定了不动产登记制度，尤其是不动产的预告登记制度。不动产的预告登记避免了“一物二卖”等社会现象的出现，对保全债权人以不动产物权变动为标的的债权请求权意义重大，同时也弥补了我国不动产登记制度体系的空白，是我国不动产登记制度发展的一大进步。然而我国不动产预告登记制度仍处于初创阶段，虽有《物权法》的规定，但仍有许多不足之处需要完善。文章通过对预告登记的概念、特点和社会意义进行分析，结合我国预告登记制度的现状，对预告登记的范围、法律效力、登记机关等方面提出一些观点和看法，希望能对我国预告登记的发展起到作用。 关键词：不动产登记；预告登记；物权法 Abstract With the continuous development of China's market economy and the promotion of urban housing reform, China's property market is very active, in order to regulate real estate transactions, issued in 2007, "Property Law" stipulates that the real estate registration system, in particular the notice of real property registration system.Notice of registration of real estate to avoid the "One Thing sell" and other social phenomena, on the preservation of real property for the creditor to creditor claims the subject of great significance, but also make up a system of real estate registration system in the bank,is China's Real Estate Register a great progress in institutional development.Advance notice registration system in China is still in its infancy, although the "Property Law" provision, but there are still many shortcomings to be perfected.Based on the notice of registration of the concept, characteristics, and social significance of the analysis, combined with our notice of the status of the registration system, registration of the notice of the scope of the force of law, the registration authority and other aspects of some of the views and opinions in the hope of the development of advance notice registration play a role. Keywords: Registration of Caution;Real estate;Property law

商品房预售登记备案与预告登记制度

商品房预售登记备案与预告登记制度 《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。依照该条的规定，各城市都制定了不同的商品房预售登记规则。以徐州为例，徐州市在1995年12月颁布的《徐州市城市房地产交易管理条例》中规定，预售商品房时，预售人应在预售合同订立后15日内到房地产管理部门办理预售合同登记备案。而建设部于2001年8月15日颁布的《城市商品房预售管理办法》中规定，预售商品房时，预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门办理登记备案。根据对徐州市商品房预售市场的调查，商品房预售登记设定的目的是为了防止一房两卖的情形。但自《徐州市城市房地产交易管理条例》实施后，商品房预售中，预售人没有到房地产部门办理预售合同登记备案的。由于种种原因，房地产管理部门也没有开展这项工作。为了防止商品房预售中的一房两卖，房地产管理部门是在商品房预售合同订立后，通过发放产权证明书的方式，控制一房两卖。 那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何种法律后果?对此问题，著名法学家王利明在《物权法研究》著作中阐述：商品房预售的买受人所享有的权利应分为两个阶段，在预售登记之前，仅只能基于买卖合同享有债权;而在预售登记后则可视为享有对未来建成商品房的准物权。这是因为，没有预售登记，也没有按揭，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力。通过登记的方法予以公告，从而将物权的公式手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。只有通过预售的登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。因此，有人认为：我国商品房预售登记的性质是预告登记，其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有

预告登记制度在我国民法典中的定位(1)

预告登记制度在我国民法典中的定位(1) 再次，创设预告登记制度是健全我国不动产登记法律制度的需要。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。我国未来民事立法应当借鉴国外立法经验，创设预告登记制度，以架构完备的不动产登记制度。 最后，创设预告登记制度是地方立法上升为国家立法的需要。基于预告登记的重要作用，我国一些地方立法已经对预告登记制度进行了有益的尝试。例如，20XX年实施的《南京市城镇房屋权属登记条例》对预告登记作了明确规定；将于20XX年5月实施的《上海市房地产登记条例》新增设了临时登记、预告登记及异议登记等。我们认为，当地方立法被证明是行之有效的经验并发展成熟时，就应当将其上升为国家立法。这也是我国立法上的一条重要经验，如公司法的制定就是以地方立法为先导的。为此，我国民法立法应当吸收地方立法的实践经验，创设预告登记制度，并对其内容加

以具体、明确的规定。 三、预告登记制度的立法设计 我国应采取的立法例 预告登记制度自近代在普鲁士法上形成以来，基于其保障所登记请求权的重要作用，逐渐为大陆法系各国所继受，成为不动产登记中的一项重要制度。综观各国关于预告登记的立法，主要有以下两种立法例：其一，法典式 ——在民法典中对预告登记进行规定，采取此种立法例的有德国、瑞士。其二，特别法式——在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记，采取此种立法例的有日本、我国台湾地区等。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。 上述两种立法例各有其利弊。将预告登记在民法典中明确规定，可以强调预告登记制度的重要性，也使其在法律地位上处于较高的位阶上，但民法典不可能对预告登记作出详尽的规定，只能对其申请、效力等作原则性的规定，这不可避免地会影响预告登记的可操作性。而将预告登记在特别法中详尽规定，虽可以解决预告登记的操作问题，但由于预告登记是不动产物权变动中的重要一环，在民法典中的付诸阙如总会给人一种与不动产物权变动脱节之感。因此，我们很难说法典式与特别法式立法例孰优孰劣，或许只是各国立法

浅论预告登记制度的学理与实践意义

浅论预告登记制度的学理与实践意义 殷元红 [摘要] 不动产预告登记制度，是德国、瑞士、日本等国民法中的一项重要的物权制度，它将物权法理论和债权法理论结合起来，赋予债权请求权以物权的对抗效力。其制度价值在于保护不动产债权请求权，平衡不动产变动各方当事人的利益；在实践中有利于不动产交易当中各方利益的平衡。本文在探讨预告登记制度的性质和法律效力的基础上，分析了该制度的学理与实践意义。 [关键词] 预告登记；对抗效力；学理意义；实践意义 前言 预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，它以风险防范见长，能够帮助期待不动产物权变动的权利人免受“二重买卖”这样的中间处分行为的损害。它发端于早期普鲁士法，为奥地利民法和德国民法率先继受，后又为瑞士民法、日本民法及我国台湾地区民法相继采纳。1[1]可以预见，我国未来的民事立法也会吸收、借鉴这一制度。 近年来先后完成的几部物权法草案，如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第35—37条）、王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》（第31 条）及全国人大常委会法制工作委员会起草的《中国物权法征求意见稿》（第19—20条）等，均对预告登记有所规定。 相比较而言，一些地方立法的态度则更为明确，已将预告登记付诸实践，如2003 年5 月1 日起实施的《上海市房地产登记条例》，于第五章（第49—60 条）专章规定预告登记，内容涉及预告登记的适用范围、效力及其变动等，规定至为详尽。毫无疑问，这完全是我国市场经济的发展和人民生活的需要使然。 1[1]参见中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000 年版，第169 页。

论预告登记制度的完善

论预告登记制度的完善 一、扩展预告登记制度的适用范围 由于各国物权变动模式不同，预告登记制度的适用范围也有差异，但从总体上看，预告登记的适用范围 都比较广。在日本，物权变动采债权意思主义，不动产物权变动没有予以登记的，其不具有对抗第三人的效 力，但在当事人之间，物权变动已经发生。因此，日本的预告登记适用于保全物权和保全债权的请求权。而 日本的《不动产登记法》对预告登记制度的适用范围规定的更具体。日本《不动产登记法》第二条规定：假登记（日本法上的假登记相当于德国法上的预告登记）于下列各项情形进行：第一，未具备登记申请程序上需要 的条件时；第二，欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者可于将来确定时，亦同”德国、瑞士及我国台湾地区的预告登记只适用于保全债权的请求权。如 《德国民法典》第883条一888条规定，预告登记保障以不动产物权变动为标的的请求权，其实质是限制预告 登记的义务人处分其物权的权利。德国学者对预告登记制度的适用范围观点不一。依德国通说，尚未成为物 权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。《瑞士民法典》中的预告登记分为人的权利”的预 告登记、处分权的限制”的预告登记和暂时登记”的预告登记，其中暂时登记”的预告登记相当于德国的异议登记。在瑞士预告登记的适用范围较宽，例如，承租权等与物权变动没有直接关系的债权也是预告登记的对 象。我国立法上的不动产物权变动模式是债权形式主义模式，即有效债权行为+登记=不动产物权变动。因 此，只能对因物权变动产生的请求权进行预告登记。而我国《物权法》第二十条规定：当事人签订买卖房屋或 者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机构申请预告登记。广东省岀台的（《广州市城镇房地产权登记办法（草案）》）第四十三条规定：房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人在有关法律文件生效之日起三十日内申请预告登记：第一，预购商品房及其转让；第二，以预购商品房设定抵押及其抵押 权的转让；第三，以房屋在建工程设定抵押及其抵押权的转让；第四，法律、法规规定的其他情形。显而易见， 广东省的相关规定比《物权法》第二十条的规定涉及面要广。 深入研究我国《物权法》第二十条的规定，参考德国、日本等国预告登记制度适用范围的立法，可知我国预告登记制度的适用

不动产预告登记制度浅析

备受瞩目的《中华人民共和国物权法》终于在2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议上通过，这也是我国法制建设中的具有里程碑意的法律。我国《物权法》的20条将预告登记制度纳入不动产登记的立法体系，极大丰富了我国的不动产登记制度，填补了我国立法上的空白。不动预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，最终达到平衡不动产交易当中各方利益。预告登记制度有利于保护处于弱势地位的买受人的权利，这也是我们建设和谐社会的价值取向。创设不动产预告登记制度也是建立统一、完善的不动产登记制度的迫切需要，随着物权法的颁布和实施，不动产预告登记制度的一系列配套的制度的随之出炉，这对构建统一完善的不动产登记制度具有非常大的现实意义。 一、不动产预告登记制度法律概念 关于不动产预告登记的概念不同地区有不同的定义：《德国民法典》第883条第1款规定了该制度，因此德国学者曼弗雷德·沃尔夫将其定义为一种必须在土地登记簿中登记的担保手段，它是为保障债权人实现其进行物权变更的债权请求权；①《日本不动产登记法》第2条规定了假登记的适用情形，日本学者我妻荣将其定义为“以备将来进行预定的正式登记（终局登记），为了保全其权利而进行的登记。与正式登记不同，只进行预备登记不产生对抗力；”②中国台湾地区《土地法》第79条规定了预告登记制度，台湾学者张龙文将预告登记定义为“为保全不动产物权得丧、变更、消灭为标的之债权请求权而为之准备登记”。③上述不同国家、地区的学者是从预告登记的担保作用、目的以及保全权利等不同角度而对其进行描述。 不动产预告登记制度的概念在我国学术界并没有得到统一的认识，我国几位著名的民法学者对此概念的表述也各不相同。梁慧星教授认为：“所谓预告登记，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。”④孙宪忠教授认为：“预告登记是为保全不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。”⑤王利明教授认为：“所谓预告登记，是指为保全债权的实现，保全物权的顺位请求权而进行的提前登记。”⑥余能斌教授认为：“预告登记是相对于本登记（即终局登记）而言的一种预备登记（临时登记），即指在进行本登记的条件尚不完备时为保全不动产物权的变动请求权或进行本登记的顺位所进行的登记。”⑦笔者较为认同梁慧星教授的观点。此观点简洁而明确揭示了不动产预告登记本质性特性——债权物权化。所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。 二、不动产预告登记制度的内容