法律本科毕业论文

本科毕业论文

题目: 论盗窃罪

专业: 法律

姓名: 李娜

指导教师: 王淑丽

关键词：盗窃罪犯罪构成盗窃罪的认定特殊盗窃行为许霆案

目录

摘要 ....................................................................................... 错误！未定义书签。引言. (1)

1盗窃罪概述 (2)

1.1盗窃罪的概念 (2)

1.2盗窃罪的犯罪构成 (2)

1.2.1盗窃罪的犯罪客体 (2)

1.2.2盗窃罪的犯罪客观方面 (4)

1.2.3盗窃罪的犯罪主体 (5)

1.2.4盗窃罪的犯罪主观方面 (6)

2盗窃罪的认定 (7)

2.1盗窃罪与非罪的界限 (8)

2.2盗窃罪的犯罪形态 (9)

2.2.1盗窃罪的着手 (9)

2.2.2盗窃罪未遂的特征 (10)

2.2.3盗窃罪未遂的标准 (10)

3盗窃罪与相关犯罪的区别 (11)

3.1盗窃罪与抢劫罪 (11)

3.2盗窃罪与诈骗罪 (12)

3.3盗窃罪与抢夺罪 (12)

3.4盗窃罪与侵占罪 (12)

4特殊盗窃行为探析 (13)

4.1使用盗窃 (13)

4.2网络盗窃 (14)

4.3单位盗窃 (15)

4.4利用ATM机故障恶意取款行为 (16)

4.4.1许霆案回顾 (16)

4.4.2 ATM机的性质 (16)

4.4.3关于案件争议 (17)

5盗窃罪存在的缺陷及完善的建议 (18)

5.1我国盗窃罪存在的缺陷 (18)

5.2完善我国盗窃罪的建议 (20)

结论 (21)

引言

恩格斯曾经指出：“从动产的私有制发展起来的时候起，在一切存在着这种私有制的社会里，道德戒律一定是共同的：切勿偷盗。”①中国也有古训：“君子爱财，取之有道。”在法律上创设所有权制度，通过法律保护每一个社会成员的财产所有权不受非法侵害，是不同社会制度国家的共同选择。各国法律都规定了多种侵财犯罪，其中盗窃罪是侵财犯罪中最为普遍、常见的罪名。

盗窃罪是人类历史上最古老的犯罪之一，也是现代社会最常见、最多发的一种侵犯财产权利的犯罪。多发的盗窃犯罪造成了国家和人民财产的巨大损失，同时也更容易造成民众的恐惧感和生活的不安全感。所以，世界各国均将盗窃罪视为主要的犯罪类型，盗窃罪自然就成为司法实践中最经常遇到的问题，也是在司法实践和理论研究中最具有疑难性的犯罪之一。

同时，盗窃罪也是一类常新的犯罪。随着社会的发展，一些特殊的盗窃犯罪现象不断涌现。例如：“使用盗窃”、“盗窃网络虚拟财产”、“利用ATM机漏洞恶意取款的行为”等等，这些特殊犯罪在某种程度上是对传统盗窃理论的冲击。司法疑难呼唤着刑法学界对盗窃罪的理论发展。因此，加强对这些特殊的盗窃犯罪的研究，对于刑法理论和司法实践均有重要意义。

为了有效地预防和打击侵犯财产犯罪，完善我国立法，为国家创造一个稳定的发展环境，为国民营造一个和谐的生活空间，正确地分析、认识和看待盗窃犯罪是十分必要的。

①参见《旧约全书。出埃及记》第20章第15节和《旧约全书。申命记》第5章第19节.转引自《马克思主义著作选编》甲种本(上) 中共中央党校出版社1994年8月第一版,第211页.，

1盗窃罪概述

1.1盗窃罪的概念

按照我国刑法学界的通说，盗窃罪，是以非法占有为目的，秘密地窃取公私财物，数额较大或多次盗窃的行为。由此可见我国关于盗窃罪的概念是对盗窃犯罪行为各种特征的综合，是对盗窃犯罪现象总体上的抽象概括。97刑法规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，另外，增加了罚金刑，限制了死刑的适用。对于以牟利为目的，盗接他人通讯线路，复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为，在1997年刑法典中也明确规定为盗窃罪。

1997年刑法典颁布后不久，最高人民法院通过了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），对盗窃罪的概念、盗窃的数额、多次盗窃、情节等问题做出了进一步的解释和规定。同时我们应当注意《解释》第1条规定:“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”这种对盗窃罪的定义在我国的司法实践中被广泛采纳。

1.2盗窃罪的犯罪构成

我国刑法学界和我国绝大多数的刑法教科书中对犯罪构成采用了四要件说即由犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面四个要件构成。

1.2.1盗窃罪的犯罪客体

按我国刑法学界的通说,盗窃罪的客体要件是公私财产所有权。任何盗窃行为都是侵犯财产所有权的行为,即便是以赃物、违禁物为对象的盗窃行为，同样也侵犯到财产所有权。关于盗窃罪的客体，马克思指出盗窃林木这一“犯罪行为的实质并不在于侵犯了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身。”①这段论述揭示出犯罪客体与犯罪对象的区别，并且明确指出盗窃罪客体为财物所有权。

①《马克思恩格斯全集》，第1卷，第168页

作为盗窃罪客体的所有权是抽象的，它必须通过一定的载体表现出来，这一载体就是盗窃罪的对象。盗窃对象一般是对动产而言，但不动产上的附着物，可与不动产分离的，例如田地上的农作物、山上的树木、建筑物上的门窗等，也可以成为本罪的对象。从盗窃对象的形态上说，主要是有形物。但盗窃能源如电力、煤气等无形财产也可成为本罪的对象。①成为盗窃罪对象的财物必须具备以下特征：

第一，财物必须具有可支配性。盗窃行为的本质特征在于通过自己的非法占有而排除他人的占有权，从而影响到他人对特定财物所有权的行使，能够被人们所控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。假如财物是人力所不能支配的东西，如阳光、空气等自然能源，那么盗窃行为就不可能发生。然而在可支配性方面，我国现行刑法没有特别指出可供支配的公私财物是动产还是不动产。动产因其可移动性可以被秘密窃取，因此被大家认可为盗窃对象。不动产因其不可移动性，不能用“窃取”手段占有，同时不动产的所有权关系的转移和变更必须通过严格的法律程序，不可能通过犯罪行为人的简单盗窃行为而加以占有并因此而排斥原所有人的占有。②因此不主张把不动产列为盗窃对象。

第二，具有一定的经济价值。我国盗窃罪构成的标准之一是“数额”问题，而且“数额”还是定罪量刑的根据。从我国立法和司法实践来看，盗窃罪的对象是财物而不是一般物，盗窃罪的犯罪对象应当具有经济价值，在现实生活中，财物的经济价值是指财物的交换价值和使用价值。另外某些禁止流通物，如稀世国宝等，不能因为它们不能进入流通领域，没有价格，就否定其经济价值。

第三，他人的财物。如果财物不被任何人控制支配，不在国家、集体、个人的占有下，这样的财物是不可能成为盗窃罪的犯罪对象的。虽然是自己的财物，但由他人合法占有或使用，亦视为“他人的财物”。如寄售、托运、租借的物品。但有时也有这种情况，由自己合法所有、使用、处分的财物，也应视为：“他人的财物”。如在主人的店

①赵秉志．刑法新教程．北京：中国人民大学出版社，2001．671．

②王礼仁．盗窃罪定罪量刑案例评析．北京：中国民主法制出版社，2003．47．

里出售物品的雇员在现实中监视、控制、出售的物品；仓库管理员领取的库存品；旅客借用旅馆的设施等。

第四，盗窃自己家里或近亲属的财物，根据《解释》一般可不按犯罪处理。对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。近亲属指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。家庭成员勾结外人盗窃自己家里的或近亲属的财物，属于共同盗窃行为。

第五，必须不为法律所排除。某种物品虽然具有可占有性和经济价值，也正为他人所合法占有，但由于法律的特别规定，而使其不能成为盗窃罪的对象。盗窃这些物品构成犯罪的，不成立盗窃罪而成立其它犯罪。如盗窃枪支、弹药、爆炸物，由于法律的特别规定，不成立盗窃罪而成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。

1.2.2盗窃罪的犯罪客观方面

盗窃罪客观方面表现为如下两种行为,即秘密窃取数额较大的公私财物的行为和多次盗窃公私财物的行为。

所谓秘密窃取是指秘密地以非法手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系①。这里所讲的秘密窃取是有特殊含义的。首先,所谓秘密并不是对任何人的秘密,而仅仅是针对窃取当时财物控制人而言,如果窃取行为人窃取财物时被财物控制人以外的第三人发觉,只要还没有被财物控制人发觉,则不影响窃取财物行为的秘密性。其次,所谓秘密只不过是行为人主观上的自我认识,也就是行为人自以为财产控制人不知道或没发觉其窃取财物的行为,至于客观上财产控制人是否发觉行为人的窃取行为,对秘密窃取的成立并无影响。如果在秘密窃取的过程中,行为人的行为被财物控制人发觉,行为人马上公开夺取或使用暴力或暴力相威胁的,这已经超出了秘密窃取的范围,应认定抢夺罪或抢劫罪②。但是有一点需要注意,我国刑法第269条规定了转化犯罪,即犯盗窃罪,为窝藏赃物,抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的,依照抢劫罪定罪处罚。所以在这种情况下,尽管行为人取得财物的行为是秘密窃取,

①高格，比较刑法学，长春出版社，1991

②董进宇，盗窃犯罪的认识及延伸思考，法制与社会发展，1999

但因其取得财物后行为的暴力性,刑法采取了另外的评价标准,定其抢劫罪。这是一种罪的转化规定。

根据刑法典的有关规定及司法解释可知,盗窃数额和盗窃次数对于盗窃罪的定罪量刑具有重要意义,所以二者是盗窃罪客观方面的重要内容。

第一,盗窃数额是指行为人实施盗窃行为已窃取的公私财物的数额。刑法典中规定的盗窃数额分为三个不同的档次,分别为数额较大、数额巨大、数额特别巨大。但是,数额较大、巨大、特别巨大的标准具有相对性。该司法解释同条还规定,各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在前款规定的数额幅度内,分别确定本地区执行的“数额较大”,“数额巨大”,“数额特别巨大”的标准。

第二，所谓多次，根据《解释》中规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。所以“多次盗窃”因司法解释的限定而有了较为固定的含义,这种限定表现在三个方面: 第一，时间的限定。“多次盗窃”必须是指行为人在一年内的盗窃次数,超过一年以上发生的盗窃则不能与一年内的盗窃次数累计计算。第二，地点限定。“多次盗窃”中所指的盗窃行为必须是入户内盗窃或在公共场所扒窃,如果盗窃不是在入户内或公共场所,则不能累计计算盗窃次数。第三，次数限定。“多次盗窃”所指的盗窃累加次数必须是三次以上含三次。正因为成立“多次盗窃”具有严格限制,才能防止把某些情节显著轻微的小偷小摸,多次偷拿他人财物的行为认定为犯罪。

1.2.3盗窃罪的犯罪主体

盗窃罪的主体是一般主体。只要行为人达到了刑事责任年龄，具有刑事责任能力，就可以成为盗窃罪的主体。

79年刑法规定，己满14周岁不满16周岁的人犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。97年新刑法对此作了修改，总则规定：己满16周岁的人，应当负刑事责任。同时还规定：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。这就是说，盗窃罪的刑事责任年龄为己满16周岁，对己满

14周岁不满16周岁的行为人无论其盗窃数额是否巨大，是否多次盗窃，均不应追究刑事责任。

对于盗窃罪刑事责任能力的判断，我们可以根据1997年刑法第18条进行认定：精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚；醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

1.2.4盗窃罪的犯罪主观方面

盗窃罪的主观方面包括犯罪故意和犯罪目的。盗窃罪的犯罪故意是指行为人明知自己的秘密窃取行为会发生侵害他人对较大公私财物占有的危害结果，或明知多次秘密窃取的行为会发生侵害他人对财物占有的危害结果，而希望这种结果发生的一种心理态度。其具体内涵包括认识因素和意志因素两个方面。

盗窃罪“明知”内容即盗窃故意的认识因素。其中包括对盗窃行为的“明知”和对盗窃对象的“明知”。

第一，对行为的认识一般包括以下几个方面：首先，行为人必须明知自己行为的秘密性。其次,行为人必须明知自己的行为具有非法性。对于这两方面的理解在论文第一部分已经论述，不再赘述。

第二，对盗窃对象的认识包括以下几个方面的内容：首先，行为人必须明知其盗窃的公私财物具有经济价值，其次，行为人必须明知是“普通的财物”即该财物没有被刑法作为其他犯罪的对象加以特别的规定。最后，行为人必须明知自己窃取财物时,该财物正在他人的控制支配下。这里的“明知”是指只要行为人根据社会生活常识,可以推知该财物正在被他人控制支配就足够了。

第三,行为人主观必须预见到盗窃财物的数额达到了较大,或明知盗窃财物的行为达到了“多次盗窃”。行为人只有预见到所要盗窃公私财物的数额达到较大,才可能形成盗

窃罪故意，才能符合主客观相一致的原理。如实践中争议较大的“天价葡萄”、“太空豆角”等案件的争议的焦点也就在此。①

意志因素方面，根据行为人所持的是希望还是放任的心理态度把犯罪故意分为直接故意和间接故意。“直接故意间接故意,从认识因素来说,两者是一致的,即都是明知自己的行为会发生危害社会的结果。但是意志因素却有区别,直接故意的意志因素,是希望这种危害社会的结果发生,间接故意则是放任这种危害结果的发生。”②从秘密窃取行为的特点可知，行为人主观上积极追求危害结果的发生，所以“盗窃罪的主观方而只能是直接故意，而不存在间接故意。”③因此盗窃罪犯罪故意的意志因素也就是行为人主观所追求、所希望达到的危害结果。盗窃罪故意是认识因素与意志因素的统一。但是认识因素与意志因素相比,决定行为性质的是意志因素而不是认识因素。所以超出意志因素之外的财物范围,尽管行为人可能有所了解,但也不能作为认识因素的内容。④

对于犯罪目的,我国刑法没有明文规定盗窃罪必须以非法占有为目的，但理论上的通说一直认为，应该要以非法占有为目的。⑤盗窃罪以非法占有为目的的含义是:“非法”既包括为法律所明文禁止，又包括为一般社会观念所不允许。“占有”指事实上的支配状态，指排除他人的支配转移给自己支配。非法占有不仅包括自己占有，也包括为第三者或集体占有。⑥因此，非法占有为目的就是指行为人意图通过盗窃行为，而使财物转移为自己不法占有，使自己取得对所窃取财物具有类似所有人或占有人的地位，能够将窃取的财物充当归自己的财物，并能利用该物所具有的经济价值。

2盗窃罪的认定

①转引自董玉庭，《盗窃罪主观构成要件微探》，哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2005年3月第五卷第1期，79页

②何秉松，《犯罪构成系统论》．北京：中国法制出版社，1995．196．

③赵秉志，《侵犯财产罪》北京：中国人名公安大学出版社，1999，165

④董玉庭，《盗窃罪主观构成要件微探》，哈尔滨工业大学学报（社会科学版），2005年3月第5卷第1期

⑤高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第889-890页。

⑥刘明祥．财产比较研究．北京：中国政法大学出版社，2000．65．

2.1盗窃罪与非罪的界限

根据刑法典及司法解释，影响盗窃罪定罪的情节不是单一的，而是多元的。笔者认为应从盗窃数额因素、盗窃次数因素和盗窃其他情节因素三个方面具体进行考察。

第一，盗窃数额。根据刑法规定，盗窃罪定罪的数额标准最低为盗窃数额较大，而刑法并没有具体规定也不可能规定数额达到多少才算数额较大，应该根据社会经济发展的状况以及地区之间的经济发展程度来具体确认。

根据1997年的《解释》，对于盗窃公私财物虽然达到“数额较大”的起点标准，但情节轻微的不作犯罪处理，包括4种情形：

1、已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的；

2、全部退赃、退赔的；

3、被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；

4、其他情节轻微、危害不大的。

由此可见，“盗窃数额”是定罪的重要标准但不是唯一标准。正确区分罪与非罪，就只能是盗窃数额而不可能出现其他可以为司法实践所接受的统一标准。数额因素作为定罪的重要标准是刑法谦抑性的要求。①在社会生活中，盗窃案件是最经常、最普遍发生的财产犯罪，很多盗窃案件因盗窃数额较小，其社会危害性较小，运用行政处罚手段足以进行有效控制，根木无需上升到刑法领域，因此，规定“数额较大”的标准，使一般的盗窃行为不能进入刑法规制的领域，刑法谦抑性得到保证。

第二，盗窃次数。根据刑法典规定：当盗窃数额没有达到较大的要求，但如果行为人的行为已经构成多次盗窃，仍然可以构成盗窃罪。因为行为人多次盗窃本身也同样可以反映其具有较大的社会危害性。因此刑法典把“多次盗窃”与盗窃“数额较大”作为并列的两个定罪情节，足以说明多次盗窃对定罪的影响。

第三，其他情节。对于盗窃案件的处理，必须将取得财物的数额和作案的原因、手段、社会影响，行为人的一贯表现动机与目的等情节相结合，进行综合评价。对于盗窃

①董玉庭．盗窃罪研究．北京：中国检察出版社，2002．85．

财物未达到数额较大标准，或者盗窃未遂，但有其他严重情节的，并非绝对地不能认定为盗窃罪。《解释》的有关规定体现了这一宗旨。

同时我们还应当注意对刑法典第265条规定的理解与适用。《刑法》第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。该条规定的是以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信储备、设施而使用的行为构成盗窃罪。适用本条，应具备以下三个条件：第一，行为人在主观上具有牟利的目的。第二，行为人必须具有盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的行为。第三，行为人盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用对权利人造成的经济损失达到数额较大的，才能构成犯罪。同时具备以上三个条件的，依照刑法典第265条的规定，以盗窃罪定罪处刑。

2.2盗窃罪的犯罪形态

故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂与犯罪既遂。在司法实践中，盗窃的预备形态和中止形态一般没有作犯罪处理。盗窃罪既遂与未遂形态的认定是司法实践中最为复杂的问题。

2.2.1盗窃罪的着手

关于着手的认定在刑法理论一直是有争议，我国刑法理论的通说认为，着手实行犯罪是“指行为人己经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为”①，这实际上是一种形式的客观说。

笔者认为，当行为侵害法益的危险达到紧迫程度时，就是实行行为的着手，至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同的犯罪以及其具体情况综合考虑。就盗窃罪而言，因为其本质是对他人对财物占有的侵害，因此侵害他人对财物的占有的行为开始时，就是盗窃罪的着手。

①张明楷：《刑法学》，法律出版社，2003年版，第281

2.2.2盗窃罪未遂的特征

根据刑法第23条的规定，盗窃未遂应有以下三个特征：第一是行为人已经着手实施盗窃行为。犯罪的着手是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为。着手标志着盗窃预备阶段已经结束，是盗窃未遂与盗窃预备相区别的分水岭。第二是盗窃犯罪没有得逞，即盗窃犯罪没有完成，还没有达到既遂就停止下来，这是盗窃未遂与既遂相区别的核心。第三是盗窃犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。所谓意志以外的原因是指始终违背行为人破坏他人对财物的占有而希望自己或第三人占有的意志，而客观上使盗窃不可能得逞或者行为人认为不可能得逞而被迫停止盗窃犯罪的原因。这种原因违背了盗窃行为人的本意，与其盗窃犯罪意志相冲突，包括二种情况：第一种，抑制盗窃意志的原因，即某种事实使得行为人自己认为客观上已经不可能行窃，从而被迫停止盗窃行为。在这种情况下，对于是否继续进行盗窃犯罪，行为人主观上没有选择余地，只好被迫放弃。比如行为人刚好打开保险柜，突然听到警笛声，以为警察抓来了，认为不跑不行了，没拿钱而逃走。第二种，抑制盗窃行为的原因，即某种情况使行为人在客观上已不能继续行窃。比如行为人刚打开保险柜，还未来得及拿钱，便被警察抓住。在上面的三个特征中，一般对何为意志以外的原因认识比较一致，而对何为盗窃犯罪的着手，何为盗窃犯罪未得逞即盗窃罪的既未遂标准问题，则存在很大争议，而不同的观点又直接影响对实践中不同行为的认定，因此需要重点加以讨论。

2.2.3盗窃罪未遂的标准

关于盗窃罪既遂未遂的划分标准，我国的刑法理论界有各种各样的学说，主要有以下几种观点：第一种、接触说，认为应以行为人是否接触到被盗财物为标准，凡实际接触到财物为盗窃既遂，未实际接触到财物的为盗窃未遂。第二种，转移说，主张应以行为人是否已将盗财物移离原场所为标准，凡已移离原在场所位置的为盗窃既遂，未移离原场所的为未遂没。第三种，藏匿说，认为应以行为人是否已把被盗财物藏匿起来为标准，凡己将财物藏匿起来的是盗窃既遂，未藏匿起来的是盗窃未遂。第四种，失控说，主张应以财物的占有人是否丧失对财物的占有即控制为标准。凡盗窃行为已使财物占有人丧失了财物的控制的，即为盗窃既遂，否则即为未遂。第五种，控制说提出应以行为人是否已获得对被盗财物的实际控制为标准，行为人已实际控制财物的为既遂，未实际

控制财物的为未遂。第六种，失控加控制说，认为应以被盗财物是否脱离占有人的控制并且实际置于行为人控制之下为标准，被盗财物己脱离占有人的控制并且已实际置于行为人控制之下的为盗窃既遂，否则为未遂。第七种，损失说，主张应以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，凡造成公私财物损失的为既遂，否则为未遂。①笔者原则上赞同失控说，即只要被害人丧失了对财物的控制，不论行为人是否控制了该财物都应认定为盗窃既遂。所有权的损害结果表现在所有人或持有人控制之下的财物因被盗窃而脱离了其实际控制，一般而言，也意味着被盗窃财物已被行为人控制，二者是一致的。因此，从对客体的损害着眼，以财物的所有人或持有人失去对被盗财物的控制作为既遂的标准，符合盗窃既遂得本质。至于行为人是否最终达到非法占有并任意处置该财物的目的，不影响既遂的成立。②

3盗窃罪与相关犯罪的区别

3.1盗窃罪与抢劫罪

抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。盗窃罪与抢劫罪的区别包括：第一，盗窃行为仅指向财物，而抢劫行为不仅指向财物，还危害到了抢劫对象的人身安全；第二，盗窃采取的是秘密窃取手段，抢劫则采取暴力、胁迫或者其他方法；第三，抢劫罪比盗窃罪的社会危害性更大，相应刑罚也要重，其定罪不受抢劫数额的限制，而构成盗窃罪是有数额限制的。

在研究盗窃罪时，还应当注意盗窃罪在一定条件下可能转化为抢劫罪。根据《刑法》第269条规定，行为人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照《刑法》第263条的规定以抢劫罪处罚。构成转化型的抢劫罪应当具备以下三个条件：第一，行为人必须首先实施了盗窃行为；第二，行为人必须当场使用暴力或者以暴力相威胁；第三，实施暴力和威胁的目的，是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。

①高铭暄马克昌:《刑法学》，北京大学出版社，2005年版，第562页

②高铭暄马克昌:《刑法学》，北京大学出版社，2005年版，第562页

3.2盗窃罪与诈骗罪

诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二者的区别关键在于客观方面。盗窃罪取得财产的方式是秘密窃取，诈骗罪取得财产的方式是骗取，但诈骗罪在客观方面的构造比较复杂，一般认为包括五个要素:行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——对方基于错误认识处分财物——行为人或第三者获得财产——被害人受到财产损害。五者缺一不可，虽然二者在理论上区别非常明显，但在复杂的社会生活中，许多的盗窃行为与诈骗行为往往在非法取得财物的犯罪过程中同时存在，使得对许多行为的定性产生疑问。

在我国取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者，诈骗罪属于后者①。也就是说盗窃罪与诈骗罪的区分的关键在于行为人非法占有财物起主要作用的手段是什么。如果起主要作用的手段是欺骗，就应当定诈骗罪；如果起主要作用的是窃取，则应定盗窃罪。

3.3盗窃罪与抢夺罪

抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取数额较大的公私财物，但没有使用暴力或以暴力相威胁的等侵犯人身权利的方法。抢夺罪也是一种侵犯财产的犯罪，抢夺罪与盗窃罪的区别也主要在于客观方面，即在取得财物的方式上，抢夺罪是乘人不备、公然夺取，而盗窃罪的行为方式是秘密窃取。

而抢夺罪中的“夺”决定了行为必须要使用不法有形力，而不可能以平和方式施，这是区分抢夺罪和盗窃罪的关键。就公然实施而言，应该承认，多数抢夺罪是公然实施的，即抢夺行为发生在公共场所，在不特定多数人在场的情况下实施。但是抢夺罪的成立不以此为限。如在被夺取的事实而突然把财物夺去的，行为不是公然实施，但也认定为抢夺。

3.4盗窃罪与侵占罪

盗窃罪的基本特征，是违背被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己

①张明楷．侵犯财产罪疑难问题．北京：法律出版社，2004．101．

所有，或者将脱离了占有的他人财产转移给自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物，因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法较变为所有。

4特殊盗窃行为探析

4.1使用盗窃

关于“使用盗窃”概念,在学术界有不同的认识。归纳起来主要有以下几种观点: 第一种观点认为，“使用盗窃是指行为人以非法使用（非法获利）为目的窃取财物，使用后随意抛弃、毁坏而不归还的行为或使用后财物价值损失数额较大的行为。”①第二种观点认为，“使用盗窃，是指行为人以非法临时使用为目的，或者无法查明行为人具有非法占有目的，秘密窃取并使用他人贵重财物，使用后加以归还的行为。”②第三种观点认为，使用盗窃是指“行为人没有非法占有某一特定财物的犯罪目的，只是出于一时使用的需要而占有该财物，并且事后予以返还。”③

第一种观点，他将非法使用与非法获利等，同看待，并且未强调非法使用时间的临时性。第二种观点该观点强调了必须“使用”被盗财物（“秘密窃取并使用他人贵重财物，使用后加以归还”），即窃取财物还不足以构成用盗窃，而必须有使用行为才可以认定，不适当地缩小了使用盗窃的范围。综上笔者比较赞同第三种观点。

我国刑法没有规定使用盗窃罪，最高人民法院于1997年11月4日《解释》虽未正式规定“使用盗窃罪”一词,但是从其立法精神来看却有限制的承认了使用盗窃罪。该《解释》第十二条明确规定:“为实施其他犯罪盗开机动车的盗窃罪和实施的犯罪数罪并罚,

①孙力：《盗窃罪研究》，西北政法学院1988年硕士学位论文，第58-62页。

②魏东：《论“使用盗窃”犯罪的立法设置方案》，《中国刑事法杂志》2006年第4期，第61页。

③赵秉志主编：《中国刑法案例与学理研究·分则编（四）侵犯财产罪》，法律出版社2001年第1版，第97页。

实施犯罪后返还的盗开车辆行为作为从重情节;为练习开车、游乐等目的多次偷开机动车并丢失的论以盗窃罪,偷开机动车并发生交通事故的按交通肇事与盗窃罪并罚;偷开机动

车并造成车辆毁损的论以毁损公私财物罪;偶尔偷开机动车的,情节轻微的,不应论以盗窃罪。”

通过对我国现行司法解释的分析可以看出问题的症结在于：对于可罚的使用盗窃行为如何定罪处罚。上述司法解释的尴尬都是由于立法对此没有明文规定，而司法解释又无力解决所导致的。使用盗窃是我国近年来日益受到关注的问题，可罚的使用盗窃行为是确实存在的，我们可以通立法的方式予以解决。因此，笔者建议，可以借鉴国外刑事立法的经验，在刑法中增设“使用盗窃罪”来解决使用盗窃行为产生的纷争问题。

4.2网络盗窃

网络虚拟财产是一种数字化、非物化的财产形式。广义上的网络虚拟财产包括网络游戏、电子邮件、域名、网络寻呼等一系列信息类产品。通常所说的网络虚拟财产一般是狭义的概念,也称之为网财、虚拟财产,是存在于网络游戏空间,属于特定游戏参与者的财物,包括游戏账号等级、累积的虚拟货币、装备、宠物等。①

网络虚拟财产具有以下特征:第一，拟制性。网财不存在于客观实在的空间,而是以数字技术作为存在基础,以二进制的逻辑结构作为存在空间。其表现形式为符号、颜色、图像等。第二，不稳定性。虚拟财产会因技术安全隐患、电脑病毒、黑客攻击、游戏运营商终止经营等因素而灭失,凝结于其中的游戏者劳动价值也处于不稳定状态。第三，可交易性。网络交易途径有两个：第一种是在网络世界通过游戏炼级的方式,不断提高自身虚拟货币数量、经验值、等级、装备规格等。第二种是通过交易的方式获得装备、级别积分等。第四，客观性。游戏设有既定的规则与运行程序,虚拟财物的性质功能也是设定的,玩家必须遵守网络潜规则和游戏规则才能进行游戏,获取虚拟财产。第五，依附性。虚拟财产的存在依附于一定的游戏程序设置,与特定游戏者挂钩,关键在于玩家游戏资格是否存在,运营商是否维持游戏运行。第六，有用性。玩家通过虚拟财产所代表的身份、

①董永森,陈际红.《信息网络与高新技术法律前沿(2005)》.北京:中国民主法制出版社,2005.

等级获取现实世界所没有的精神满足和荣誉感、认同感;通过虚拟财产的交易获取现实世界的物质回报。①

学界关于虚拟财产是否具有法律上的财产属性的问题争论颇多,主要有两种观点，否认说和肯定说。否认说认为虚拟财产是虚拟存在的,故不具有使用价值;或认为虚拟财产对非游戏者没有意义,不具有交换价值,因此不能作为法律保护对象。肯定说认为虚拟财产具有特殊的属性,具体观点有物权说、智力成果说、债权说、无形财产说等。②笔者认为,虚拟财产属于法律意义上的财产,它包含有价值、使用价值、交换价值这几个关键要素,并具有稀缺性、可交易性、可支配性等特征,应当将之作为法律保护对象。

盗窃他人的虚拟财产,是指行为人采用非法手段获取他人游戏账号和密码,并进入他人的游戏账户,窃取存贮其中的武器、装备、宝物、货币等虚拟财产。由于网络财产的虚拟性,网络财产所有权人不必像传统方式一样占有财产,而可以通过其他方式享有财产所有权,如控制账号和密码即可支配财产。行为人通过窃取、拦截、控制、破坏权利人账号和密码,导致所有权人失去虚拟财产的支配权,即可认定其非法占有他人财产。网络游戏中盗窃虚拟财产行为虽具有智力性、虚拟性的特点,但与现实生活中盗窃一般财产行为的本质相同。盗窃虚拟财产具有社会危害性,可以盗窃行为定性。③

4.3单位盗窃

所谓单位盗窃,是指单位的法定代表人、代理人或其他直接责任人员,为谋取单位利益,经单位集体研究决定或由单位负责人决定,秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。

单位盗窃行为能否定罪成为当前司法实践中一个争议焦点。最高人民检察院早

在1996年就做出了《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(以下简称1996年《批复》),其中规定:“单位组织实施盗窃,获取财物归单位所有,数额巨大,影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照盗窃罪依法批捕、起诉”。之后，最高人民检察院于2002年8月13日施行的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问

①庞云霞:《网络虚拟财产的盗窃问题研究》西安石油大学学报，2006年第5期，第17页

②尚志龙,陈敏建.虚拟财产的法律性质辨析htt p://https://www.wendangku.net/doc/777403307.html,/2006/03/02/044080592.shtml.

题的批复》(高检发释字〔2002〕5号，以下简称《批复》)更加明确地规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为,情节严重的,应当依照刑法第二百六十四条的规

定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。”2002年公布的《批复》施行后, 1996年《批复》就自行失效。但仔细分析，该批复仍面临尴尬境地。具体表现为：第一，将单位盗窃以自然人犯罪论处，无法完全实现社会正义将单位盗窃以自然人犯罪论处，人们内心并不能完全接受。第二，从最终的效果来看，《批复》确立的处罚模式易侵犯公民权利，有损刑罚的公正性。单位实施盗窃却只追究直接责任人员，这是对公民权利的侵犯，有损刑罚的公正性。①

综上我们可以看出与自然人盗窃相比，单位盗窃在构成特征上有其特殊性:主观方面它要求行为人的故意和非法占有的目的必须基于为谋取单位利益的动机驱使;客观方面

行为人秘密窃取公私财物必须经单位集体研究决定或由单位负责人决定。

4.4利用ATM机故障恶意取款行为

随着经济的不断发展，人们对货币的使用方式越来越多。为了方便人们更加自由的支配自己的货币，ATM机被广泛的运用。谈到利用ATM机故障恶意取款行为我们就不得不提备受关注的许霆案。

4.4.1许霆案回顾

2006年4月21日，许霆与郭安山利用ATM机故障漏洞取款即每扣掉卡上一元钱就可以取出1千元，许取出17.5万元，郭安山取出1.8万元。事发后，郭安山主动自首被判一年徒刑；而许霆潜逃一年落网，2007年12月一审被广东市中级法院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广东市中院重审；3月31日，许霆被判处五年有期徒刑，除退赔恶意取得的款项外，还需缴纳两万元罚金。

4.4.2 ATM机的性质

本案中一审与二审结果的差距之大，原因在于法院对ATM机的性质的认定不相同。根据最高人民法院的司法解释：“盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金。”ATM 机是否属于金融机构是此案定罪量刑的关键，但现行的有关法律和司法解释没有对ATM