社会法基本问题探究从私法与公法比较之视角

社会法基本问题探究——从私法与公法比较

之视角

2011-07-30 10:21:02

何自荣

（兰州理工大学人文学院副教授）

摘要：传统的公法体系和私法体系无法调整和规范现代社会中所有的社会关系,在此情况下兼有公法和私法特性的社会法应运而生,它以兼顾个人利益和国家利益而形成的社会利益为本位,以强弱鲜明对比的新型私法关系为调整对象,通过公权介入私权关系的方法来保护弱者,实现社会的公平和正义在对个体利益和群体利益协调中实现社会利益的最大化,最终实现整个社会的发展和稳定。

关键词：公法；私法；社会利益；三元结构

社会法是国家为保障社会利益的最大化,通过加强对社会生活的干预来调整社会问题的发生和规制社会问题的解决过程的法律规范,是兼有公法和私法性质的反映社会政策目标的一个独立的法律体系,主要调整涉及公共事业、社会保障、环境保护、医疗卫生、社会服务以及居民消费等有关国计民生的社会关系。社会法的理念是寻求在社会的协调运行中使每一个人得到人道关怀,它关注民生、崇尚社会合作和注重社会协调,它承接了竞争社会的善后工作,它认为一个社会的所有人都应获得与其生存条件相适应的社会财富的基本份额,同时把保护弱者生存作为国家应尽的义务。社会法体系包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、自然资源法、人口与计划生育法、科学技术法、教育法、文化法、卫生法、住宅法、公共事业法和农业法等具体的法律。

在2008年国务院新闻办发表的《中国的法制建设》白皮书中将社会法确定为我国七大部门法之一,并且列举了残疾人保障法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法、老年人权益保障法、妇女权益保障法、劳动合同法、就业促进法、

劳动争议调节仲裁法等17种涉及社会法的具体法律,说明我国的社会法已经进入大规模立法和建设的重要阶段,因此,从理论上对社会法的一些基本问题做一些探索和研究就显得十分必要。

一、社会法产生的原因

近代社会发展强调个人利益在造就了市场繁荣的同时,也带来了劳工保护、消费者保护、环境保护和妇女权益保护等大量社会问题,马克思曾形象的描绘了资产阶级对于劳动者健康的态度,“每个人都知道暴风雨总有一天会到来,但是每个人都希望暴风雨在自己发了大财并把钱藏起来以后,落到邻人的头上,我死后哪怕洪水滔天”[1](P70),如何缓和和解决这些社会冲突和矛盾,为社会的进一步发展创造一个安定有序的大环境,兼顾个人利益和国家利益,协调社会微观层面和宏观层面的社会法应运而生。

社会法产生的原因主要有两方面：

(一)理论方面的原因

将法律分类为公法和私法是法学界历来的传统,早在罗马法时期乌尔比安就提出了这种观点,但随着时代发展,公法和私法之间的界限越来越模糊,国家和私人之间的关系不是只有公的关系和私的关系,往往是既有公的关系也有私的关系,公权力可以参与许多私法关系(如行政征收、行政征用以及对经济活动的调整和监督等),而在某些公法领域中私人也可以主张权利(如国家赔偿),另外在法律关系主体上除国家和个人之外,还有大量介于国家和个人之间的团体(如公共团体、社会组织和行业协会等),即出现了既有公法特性也有私法特性的社会关系,要调整这些社会关系,单有私法体系和公法体系已远远不够,这就需要突破这一传统的理论界限。

1.私法公法化。是指公法以行政行为方式介入私法关系并对私人活动进行直接的控制和干预,以此来限制私法原则的效力和规范私法关系。公法主要通过四种方式对私法行为规范进行限制： (1)对市场交易进行准入控制。只有通过许可

和特许,人们才能从事一定的交易和职业,如专利权和商标权只有通过行政授予行为才可以取得财产,契约在进口和汇税方面的有效性有赖于行政批准等。(2)为了公共利益而对私人财产的使用加以限制。如在价格、劳动、产品质量和保险等方面制定各种标准,限制交易行为或影响契约的订立。(3)以行政行为干预契约的效力。行政行为通常可以冻结价格、调整定额、征用或强制收购等设立或撤销契约条款,使契约部分或全部无效。(4)国家增强在经济生活中作用。出现了贸易、公共卫生、公共保障和社会福利等方面的大量的经济和社会立法。

2.公法私法化。是指由于政府职责特别是在社会和公共服务方面职责的扩大,使公共机构按照私法要求执行公共职能,如作为政府的特殊机构(医院和学校等)的公共组织,不再具有公共机构的特殊地位也不受公共预算的控制,其雇员受到契约关系的调整。

如上所述,由于公法与私法的交融,传统的私法理论和公法理论以及相应的法律制度自身发生了很大的变化。对于二元法律结构而言,权力和权利分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利二元并存局面,这时法律就面临如何协调权力和权利二者关系的问题,如果过分强调国家权力的无限性,脆弱的个人权利必将萎缩甚至重新被权力所吸收；如果片面地强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且导致社会公平和效率之间的紧张关系,最佳的方式是把私法与公法结合起来,并划出一块独立的法律领域,“以维持社会经济弱者阶层的生存及其增进他们的福利为目的的诸法律,在法学理论上称为社会法法律体系。[2](P175)

(二)社会方面的原因

国家和社会的二元分离是社会法产生的主要社会原因,在近代市场经济社会以前,国家不但实际管理了社会的一切活动而且占有了社会的一切权力,当近代市场经济到来之后,市民社会与政治国家发生了二元分离,富者不一定是贵者,贵者不一定是富者,此时的社会发展逐步把经济领域从国家的控制中解放出来,让政治和经济各自沿着自己的轨道发展。进入20世纪以来,随着市场经济的飞速发展,贫富差距日益加大,物价上扬,老、弱、病、残等特殊群体陷入极度的贫困……

仅仅依靠原有的市民法已经不能很好地解决这些严重的社会危机,于是各国纷纷开始了社会法的改革和实践, 1984年英国率先建成福利国家,并引发了欧美国家的社会保障制度的建立。

自19世纪末开始,西方各主要资本主义国家相继进入垄断阶段,社会关系分化,旧的利益结构迅速解体,新的利益结构快速形成,利益冲突日益尖锐,各种社会矛盾渐趋激化,与此同时,由于工业化所带来的社会问题更加突出,人类生存环境和自然环境也遭到极大破坏,在这种情况下,资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利和环保等方面的问题,并运用政治的和法律的手段予以调整,于是劳工法、社会保障法、义务教育法,环境保护法和经济法等社会立法不断制定出来,“法律社会化”[3](P253)成为时代潮流。就我国目前的社会发展而言,同样面临着19世纪西方资本主义国家所遇到的同样的问题,那种以行政管理手段为特征的计划经济体制,把生产资料国家占有等同于生产资料的社会占有,使得社会局部劳动与社会整体劳动以及社会局部利益与社会整体利益直接统一,个人利益被抽象于国家利益之中,国家与社会必然重合,正是从这一基本认识出发,我国特别强调国家可以作为利益各方的共同代表对社会经济活动进行直接的调度和安排,对任何独立于国家之外的社会力量要么予以抑制,要么使之成为国家机构的一部分。改革开放以来国家通过缩小控制范围、改革控制方式和规范控制手段等一系列措施,逐步扩大了社会的自由活动空间,个人对国家的依附性明显降低,国家与社会之间的结构开始分化,形成了一个相对自主性的社会,随着个人和社会自主性的增强,原来仅有的公法体系和私法体系已经明显不能调整所有的社会关系,需要一种兼顾公法和私法的新的法律体系。

二、社会法自身的特殊性

公法、私法和社会法对社会中不同范围的社会关系的分别调整,形成了市场调节机制、政府调节机制和社会调节机制三种不同的法律调节机制,以个人利益为本位建立起来的私法体系在对平等型社会关系进行调整过程中形成的市场调节机制,这种机制存在着内在的不稳定性和信息不对称性等“市场失灵”的现象；以国家利益为本位建立起来的公法体系是在对不对等型社会关系的调整过程中形成的政府调节机制,这种机制又存在着“权力寻租”和官僚主义等“政府失灵”

现象,因此,上述两种调节机制无法解决社会不公等社会问题,这时以社会利益为本位的社会调节机制就应运而生,与公法和私法相比,社会法有其自身的特殊性,主要表现在以下几个方面：

(一)社会法有独特的利益本位。庞德说过“利益是存在于法律之外的一个出发点,法律必须为这个出发点服务”。[4](P41)任何一个法律部门在确定其调整对象和范围等问题时都必须有一个出发点,即权利和义务观念的重心所在,这种本位思想通常是由法律所体现的利益所决定的,同时也构成一个法律部门的主要标志。公法以国家利益为本位,通过形成公权关系来优先考虑保护和实现国家利益,在某些时候为了国家利益而牺牲个人利益被认为是正当和合理的；私法以个人利益为本位,个人利益乃是利益动力结构的原始细胞,通过形成私权关系来实现,法律优先强调和实现追求个人利益最大化；社会法则以国家利益和私人利益的综合和并重而形成的社会利益为本位,社会利益“即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求。”[5](P186)社会利益本位的法律在尊重个人权利的前提和基础上保护和促进国家利益,谋求个人利益与国家利益的协调和并进,通过社会调节机制追求社会利益最大化以及社会安全。

(二)社会法有独特的调整对象。公法和私法的划分虽有存在的必要,但没有穷尽当今社会中的所有法律现象,国家利益与私人利益之间还存在着社会利益,理论上私法关系主体的地位应该是平等的,但事实上大量的私法主体地位并不平等,因此需要国家对大量私法关系进行参与,规范权力者和服从者之间的法律关系,实际上许多社会关系既有对等的一面又有服从的一面,社会法所体现的是社会利益,调整对象是当事人之间在表面平等掩盖下,实质上的不平等的传统私法关系主体。

(三)社会法有独特的调整原则。私法遵循的是平等协商和契约自由原则,公法遵循的是罪行法定和依法行政原则,社会法在经营者与消费者以及雇主与雇工之间,将保护的重点放在弱势一方,产生了一系列如保护弱者的原则和倾斜立法原则等独特的调整原则。

(四)社会法有独特的调整方法。在私法领域通行的是私权自治和契约优先,在公法领域通行的是国家干预,私人间的协议不得变更法律规范,而社会法通过国家干预,对所有权、契约自由和意思自治等私权利进行限制,积极创造条件保障健康权、劳动权、物质帮助权、休息权、受教育权和环境权等社会经济权利,采用极其严格的法定内容(如产品质量法和劳动基准法等)来限定约定内容,这种调整方式保留了约定内容但不坚持完全的意思自治,与传统的私法和公法有很大的不同。

(五)社会法有独特的权利体系。权利和权力是法律的核心,公权力体现国家利益,但是随着“依法行政”原则的落实,公权力和公义务之间的界限被消除,并将两者紧密衔接在一个行为中形成公职责或公职权,国家不能放弃公权力更不能放弃公义务。私权利体现的是私人利益,权利人就是利益人,私权利和私义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利,权利人可以采取放弃权利的方式来消除对方的义务,最终放弃自己的利益。但社会法中权利义务的衔接形式与公权力与私权利都不同,社会法从保障社会利益出发来设置权利义务体系,利益人成为义务人(如义务教育法中的受教育者同时是权利人也是义务人),社会法中的权利主体可以放弃以权利形式规定的利益,但不能放弃以义务形式规定的利益,社会利益不仅受到相对一方当事人应履行义务的限制,也受到利益人自己履行义务的限制。

(六)社会法有独特的法律责任。社会法的产生使得传统的过错责任原则开始动摇,同时推定责任、危险责任和严格责任等成为社会法中的侵权责任形式(即社会责任),将民事责任、行政责任和刑事责任三种法律责任在社会法的框架内融合起来,比较有代表性的是形成惩罚性赔偿和双罚制等特殊的惩罚方式。

三、社会法所调整的社会关系的特点

现代社会到处是各种公开或隐蔽的契约关系,这种财产制度和利益协调方式,理论上是以当事人之间地位的平等为前提的,但是在实际的契约关系中,经济上的强者常常利用其经济上的优势欺压弱者,形成事实上的不平等契约关系,同时随处可见的格式合同,使处于弱势一方的合同当事方只能作出要么完全接受要么

完全拒绝的选择,很难作出完全符合本意的意思表示,这时如果任由契约双方当事人确定相互之间的权利和义务,必定会造成实质上的不公正,这时就需要利用社会法对契约关系中的弱势一方予以保护。另外,现实中大量的社会关系都是财产性和人身性交织在一起的,这些特殊的社会关系同样是社会法调整的对象,它们具有以下特点：

(一)形式平等性掩盖下的实质不平等。社会法规制的社会关系的主体在形式上是平等的但实质上,由于各种原因会造成主体双方实质上的不平等：

1.在劳动关系中,由于隶属关系的存在形式上每一个劳动者都是自己劳动力的所有者可以自由的出卖自己的劳动力,实质上由于劳动机会缺乏等因素,劳动者成了弱势主体而雇主是强势主体,而强势主体往往对于社会关系的调整起着决定和主导作用,可以将自己的意志强加于对方,“一群被捆绑的人和被解除了武装的人在一块圈地里听任一群用优良武器装备的人肆意宰割,”[6](P27)雇佣关系一旦形成,雇主在获得劳动力支配权的同时也就获得了对劳动者的支配权对于没有生产资料的劳动者只能处于被支配的地位。

2.在消费关系中存在着由于信息不对称而导致的实际地位的不平等。经营者对商品和服务信息的提供占据主动地位,他们可以隐瞒对自己不利的信息或者通过广告和宣传夸大自己提供的商品和服务的优点,而作为自然人的消费者由于知识和精力的限制,他们所掌握的商品和服务信息非常有限,只能被动接受经营者所提供的真假难辩的信息。

3.由于经济基础、自然原因和传统等因素的影响,社会成员及其经济组织之间经济力量的差距在任何社会都是客观存在的,甚至到了无法相比的地步,这种差距必然会导致社会中强者和弱者的产生,另外妇女、儿童、老人和残疾人等弱势群体由于体力或智力方面的原因也使得他们在社会生活中处于十分不利的地位。

(二)财产性兼具人身性。公司制度的发展使现代社会出现了法人和自然人,二者表面看来是平等的,然而在现实生活中法人制度的出现打破了财产关系原有

的平衡,法人的强大地位不仅会侵害自然人的财产权利,而且会直接侵害财产关系中承载权利或义务主体的人身,使得财产关系和人身关系交织在一起,在劳动关系中劳动条件的恶化不仅会损害劳动者劳动权利,而且会损害劳动者的人身权利,在产品质量关系中,质量或服务的缺陷,也往往会伤及人身或损害人格,这种财产关系与人身关系兼容的社会关系成为社会法调整的最典型的关系。

四、结论

一个社会是由微观层次的个人和宏观层次的集团(国家)组成,法律作为调节社会关系的重要手段,相应的以强调保障个人权利为特征的私法体系用来调节社会的微观法律关系,以强调国家权力为特征的公法体系用来调节社会的宏观法律关系,以强调个人权利和国家权力之间的协调和综合为特征的社会法体系用来调节社会的中观法律关系,在强弱对比悬殊的现代社会中,处于弱势地位的一方往往难以主张利益,而处于强势地位的主体则会充分利用有利地位维护自身的个体利益,强势一方个人利益过分张扬往往会使弱势一方处于一种十分不利的地位,甚至威胁他们的基本生存,最终造成社会的不稳定乃至整个社会经济秩序的破坏,这时法律就要对各种利益的重要性作出估量和平衡,并为协调利益冲突提供标准和方法,使利益得到协调和整合。

从一元法律结构的诸法合体到私法和公法分离的二元结构的是人类法律认识的第一次飞跃,而由私法和公法的融合产生的社会法则是人类法律认识的第二次飞跃,这是一种否定之否定的辨证过程,在一元法律结构下公法的权力渗透到社会的一切领域,个人权利被无限挤压,整个社会的法律几乎都是公法,在二元结构下法律表现为围绕权利和义务的结合,达到一种保障权利和限制权力的状态,这时社会的法律既有私法也有公法,当国家利用有形之手来矫正市场机制的内在缺陷,在市场失灵时越过公法的界限而介入私法领域,通过私法和公法相互渗透和交错方式调控社会关系,并通过对弱势群体的关怀和保障来保护整个社会群体的合法权利时,社会法产生了这时社会的法律体系呈现出公法、私法和社会法的三元法律结构。

参考文献：

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私法与公法

私法与公法 在传统理论中私法与公法是截然对立的，随着社会的发展，公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性，会促进行政相对人参与意识的提高，会充分限制行政权力的滥用。 ［关键词］公法，私法，私法理念，行政法，契合 公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类，行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法，是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。 公法与私法的融合 公法与私法的划分最早可追溯到古罗马，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法有着截然不同的侧重点，历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说，公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用，成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治。在此基础上，划分市民社会与政治国家的理论，为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利，并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因而，法律有公法和私法之分，它们分别代表两个不同主

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权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的

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公法和私法是指什么？ 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、

公法与私法的区别

私法与公法的区别，国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 (一)从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 (二)从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整

从公法和私法的关系看公司法的性质和地位

民主与法制 从公法和私法的关系看公司法 的性质和地位 Ξ 郑玉敏 (沈阳工程学院,辽宁沈阳110000) [摘　要] 把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法。现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理 职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势。公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。 [关键词] 公法;公法;公司法;公法化了的私法 [中图分类号]D911.04 [文献标识码]A [文章编号]1008—4053(2004)02—0016—02 公法和私法的划分起源于罗马法中的市民法和万民法的划分,市民法是调整罗马人之间的法律,万民法是调整罗马人和外来民之间的法律。前者称私法,后者称公法,后来者以此为基础,把法律划分为公法和私法。一般认为,凡主体一方是国家或是涉及国家利益的法律为公法;凡主体之间关系是平等的保护个体利益的法律为私法。因此,人们一般把宪法、刑法、行政法划归公法的范畴;把民法、商法等划归私法的范畴,公司法是传统商法的一部分,自然应属于私法。公法和私法划分的最大意义在于承认私法是平等当事人之间意思自治性的法律,私法领域是排斥国家公权干涉的领域。因此,有利于鼓励市场主体在私法领域的自由竞争,平等交易,促进了经济的发展和市场的进步。但是随着自由资本主义进入到垄断资本主义阶段,垄断不断破坏和损害竞争,而市场本身无法解决这个问题,私法无力反对垄断现象,因此必须由国家依法对经济进行干预。公权力进入了传统的私法领域,在法律领域就逐步出现了私法公法化的趋势,公司法是典型的公法化的私法,具体表现在: 一、公司法体现了国家对公司组织活动的干预 从各国公司法的内容看,无一例外地都规定了国家认可的公司类型、各类公司应当具备的条件、公司设立的程序、股东的权利与义务以及公司内部组织机构的权利与义务等。通过对公司法律地位的确认,特别是通过对公司股东财产责 任的确认来规范公司的内部和外部的活动,从而达到维护股东、公司和债权人的合法权益,维护社会经济秩序和保护交易安全的目的。国家对公司组织与活动的干预,目的是防止对安全交易和公平交易的损害。我国公司法中国家有关机关对股份公司设立和股票上市的审批,更进一步体现了国家对公司组织的监管。 二、公司法是强制性规范任意性规范相结合的法律强制性规范体现公法特征,任意性规范体现私法特征。公司法作为一种组织法,具有鲜明的管理性,因此有许多强制性规范,目的是为了保证公司法中的各种主体(公司股东、董事等)依法活动以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。公司法同时也有许多任意性规范,也体现股东和公司的意愿,体现当事人意思自治和自由处分,体现经济自由和平等交易。公司法强制性规范与任意性规范的并存,表明公司法同时具有公法和私法的特征。 三、公司法中法律责任的综合性 违反公司法,行为人既要承担私法上的民事责任,又要承担公法上的行政责任和刑事责任。就民法、刑法和行政法单独而言,所规定的法律责任性质都是单一的,或者是单一的民事责任,或者是单一的刑事责任。而公司法中的法律责任形式则具有综合性的特点。由三种责任形式,即民事责任、行政责任和刑事责任组成。这主要是因(下转第23页) 6 1Ξ[收稿日期]2004-03-09 [作者简介]郑玉敏(1965-),女,沈阳工程学院副教授,吉林大学法学院博士研究生。

公法与私法的关系

公法和私法的关系 作者：龙卫球 (linli1984520@https://www.wendangku.net/doc/758195483.html,来源：中国大学生在线更新日期： 2006-07-02 一、认真对待公法和私法的区分关系 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。 法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。 公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。 在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。 在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。 与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。 在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。

古罗马公法、私法的划分及其意义

《外国法制史》课程报告封面 题目：古罗马公法、私法的划分及其意义 姓名：李晓东 学号：1234001401585 班级：2012春法学（专） 分校：合肥市阜南路15号分校 2012年12月1日

目录 一．摘要 (3) 二．关键词 (3) 三．公法、私法划分之缘起 (3) 四．公法、私法划分之収展 (7) 五．公法、私法划分对我国法治建设的意义 (9) (一)公、私法的划分能提高人们对个人权利的认 (10) (事) 公、私法的划分有利于对公权力的有效控 (11) 五．结论 (11) 六．参考文献 (12)

古罗马公法、私法的划分及其意义 摘要: 公、私法的划分自罗马法学家提出以来, 历经几千年的収展传承至今, 无论是对大陆法系还是普 通法系的収展都产生了一定的影响。同时, 公、私法的划分对我国法治建设也有着重要的借鉴意义, 我国 在法治建设过程中应注意吸收公法、私法划分的合理成仹。关键词: 公法; 私法; 公、私法的划分; 罗马法 一、公法、私法划分之缘起 众所周知, 罗马法对后世法律収展的影响源进流 长。德国著名法学家耶林曾在《罗马法精神》中写道, “罗马帝国曾三次征服世界, 第一次以武力, 第事次以 宗教, 第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失, 宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的収展而缩小了 影响, 唯有法律征服世界是最为持久的征服。” 而将法律划分为公法与私法, 幵将这种划分作为整个 法律体系的内在结构, 也是罗马法的首创。古罗马著 名法学家乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法 律, 私法是关于个人利益的法律。”[2 ]这意味着公法规 范是强制性的, 当亊人必须无条件地遵守; 私法是仸

什么是私法

什么是私法、公法又是什么？ 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是

公法、私法与经济法

公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。 一、划分公法、私法的标准 1.几种有代表性的见解 关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说： 一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。 二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。 三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。 从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。 但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。 2.可否按综合说来划分公法、私法 综合上述各种学说，可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。 假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性，那么这个划分标准大体还是可行的。 至于有人以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一种常识上的误解。 二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义

简论公法与私法之划分

简论公法与私法之划分 前言 公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。 一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用 （一）罗马公私法划分理论概况 大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的

这一分类得到了查士丁尼的肯定。 （二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析 罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。 罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。 二、公私法划分之复兴——欧洲现代化的结果 （一）公私法在欧洲复兴的过程 公私法的划分在经历了罗马时期的发展之后，在中世纪遇到了瓶颈期，随着经济的发展和政治原因，公私法的划分再一次出现在人们的视野中。

公法所有权与私法所有权之区别

公法所有权与私法所有权之区别 詹菊生所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。这是黑格尔在《法哲学原理》中对基本人权及社会成员人格的自我实现、充分彰显价值和有足够的发展空间的依存基础之阐述。显然，这个基础就是所有权。我国《物权法草案》已面世，争议颇多、建议不少。正确区分好公法所有权和私法所有权，可以使物权法的立法意图与法律规范的目标更近一致，会使立法意志和司法实践更加统一，也能有效防范法与法之间的对抗与摩擦。 公法所有权与私法所有权性质内涵不同。宪法是公法，宪法所称的所有权是一种公权利，也就是宪法统领下全社会各类主体之间取得所有权的资格，是宪法对主体取得所有权公权利的一种最高的客观的而非特定的具体的制度保障，而并不是对纷繁难穷的实际存在的财产权归属、财产流转、财产权处分的保障。如所有制形式，社会主体权利，分配形式等。公法所有权的内涵，正如学者所言，更多的具有政治意味，而不是纯粹的法学意味。民法是私法，民法所称的所有权是可以被人们所感知，认识、控制、支配、利用、处分、赖以和满足生存需求的具体财物的所有权。这种所有权藉单个的、特定的、有形的或依赖某种载体而存在，并以特定的形式得以客观的体现。换言之，公法的所有权是宏观的，抽象的，不特定的，是法律的保障制度所赋予的取得资格权，而私法的所有权是微观的、具体的、特定的和法律制度所赋予的占有权和支配权。 公法所有权与私法所有权性质外延不同。基于公法所有权和私法所有权的性质内涵推绎，两者所有权性质的外延也有明显之区别。作为公法的宪法所称的所有权，尽管是一种取得资格和一种获得财产的可能性，但因其是处于国家主权之下所抽象的主权范围内一切资源，其外延

罗马法上公法与私法的分类标准

法理学资料-罗马法上公法私法分类的标准 材料一： 罗马法学家根据不同的标准，对广义的法律进行六种分类。其中有些分类如关于成文法和习惯法的划分，在今天也仍有一定的意义。下面就对这些分类作一概括的介绍。 一、公法（jus publicum）和私法（jus privatum） 公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯。他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法的规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，正如查士丁尼《学说汇编》中084 所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”[58]。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，家长对家属和家务有绝对的权力，故没有划分公、私法之必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生，所以这种区分在当时是具有积极意义的。 罗马法中公法和私法的范围，与后来资本主义国家的情况不同。如前所述，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。公法与私法的关系，因时代的不同而有变化。随着国家管理只能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。但到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步加强，私法逐渐被公法所吞噬，直到几百年以后的中世纪，方才得到复兴。 材料二： 【补充】公法和私法的划分由来已久，最早可以追溯到古代罗马法时期，它是古罗马法学家的一种杰出的思维创造。在古罗马，由于简单商品经济的发展，客观上促成了当时市民社会与政治社会的分离，由此产生了公私法的第一次主观划分。而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家----乌尔比安，他认为："公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织机构，私法是调整公民个人间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。"这是公法和私法最经典的定义，在后来的查士丁尼《法学总论》中就采用了这一分类，它规定："法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。"从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。 材料三： 公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”② 至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③

公法与私法

公法与私法 中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】 很高兴有机会就法律问题做个交流。法律问题大家知道很多，在这个有限的时间内，我们讲什么呢？我想讲一下法律的分类问题，公法和私法。 在这里所讲法律的基本分类，是大陆法系对法律的基本划分。它把整个法律分为两大块，公法和私法。大陆法系，大陆是哪个大陆？欧洲大陆，就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，还包括世界很多国家，非洲、南美和亚洲很多国家，都是属于大陆法系的传统。这个传统是以三个法典为代表的，一个是古代的《罗马法》，一个是近代的《法国民法典》，还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。这是大陆法系历史的三个基本法典，都是民法典，大陆法系因此也被称为民法法系。 公法与私法的分类，在古代罗马法里面就出现了。当时罗马法学家乌尔比安说：公法是关于罗马国家的法律，私法，是关于个人利益的法律。为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法？它的动机之一，就是把公法排除在法学家的视野之外，专门研究私法问题。为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外？因为公法是关于政治国家的法律。在当时罗马国家，是政治专制的，而在政治专制的国家，有个禁区：政治是个禁忌的问题，这是普遍现象。所以，关于政治的公法，要研究它是很危险的。当时法学家们很聪明，把它排除在法学之外，专门研究私法问题，所以罗马法发达是私法发达，罗马法指的就是罗马私法。 作为传统，罗马法学家把公法排除在视野之外，专门研究私法问题。到近代，这个禁忌就被打破了。就是说，公法（政治的法）这个禁区被近代自然法派打破了。近代自然法学派，是关于公法的理论，专门研究公法问题。他们认为：法律，既要调节个人关系，也要调节统治者和人民的关系，是纵向的，所以它是公法问题。近代公法理论发达，公法制度也发达。从近代开始，私法民法典发达，公法宪法典，也同样发达。从近代开始，公法和私法，无论是理论还是制度都并驾齐驱了。 近代以来，公法、私法的划分背后有一个理论支撑。什么理论能够支撑这个划分？就是近代的政治经济学，这是法律划分为公法和私法的理论基础。近代西

公法与政治文明

公法与政治文明 内容提要政治文明是人类文明的重要组成部分，公法的健全、完善和公权力产生、运作的制度化、规范化和程序化是政治文明的重要标记。本文首先对公法的涵义、公私法划分的标准和意义，公法的一般作用以及政治文明的涵义、标准进行了较深入的探讨，然后对公法与政治文明的关系、公法对于建设政治文明的作用，以及我国在健全公法，推进政治文明建设方面应 做哪些工作，采取哪些办法等方面的问题进行了研究，提出了作者的有关设想和建议。要害词公法政治文明人类共同体公权力关于公法什么是公法，怎样区分公法和私法；对法律作公私法划分有没有必要；社会主义国家法律应不应作公私法的划分，有没有可能作公私法的划分；我国日前要不要进展公法，公法对于推进我国市场经济和民主政治建设有何作用？对于这些问题。我国法学界一直存在不同观点、不同主张的争论。关于公私法的划分及其标准，英国学者戴维．m．沃克在其编撰的《牛津法律大辞典》中指出，“公法与私法的区分至少自罗马法以来一直得到承认，……一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及负责的规则和原则，至于国家或政府代理机构在不享有特别权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。公法作为法律制度整体的一个部分，主要调整国家与一般个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的关系”。1我国学者郭宇昭在《中国大百科全书．法学卷》中指出，法学家们划分公私法的标准很不统一，主要学说有利益说、主体说、权力说和调整关系说。利益说认为，凡以庇护国家公益为目的的法律为公法，凡以庇护私人利益为目的的法律为私法。主体说认为，凡法律关系主体两方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体两方都是私人者为私法。权力说认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利对等关系的是私法。调整关系说则认为，凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或称公权关系）的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活（或称私权关系）的法为私法。2学者们关于公法的上述定义和标准分别揭示了公法的基本内容和主要特征。从本色上讲，公法是规范和操纵公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体彼此之间关系的法律规范系统。人类共同体是人类在不同历史时期共同生活或为实现必定共同目标，共同进行必定活动而形成的组织体，如古代社会的部落、城邦，现代社会的国家、国际组织以及非政府自治组织等。公权力是人类共同体成员给予共同体组织对内对外作出代表其成员意志和利益的行为的能力或力量。在现代社会，公权力主要指国家权力。除国家权力外，公权力也包罗社会公权力，如社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或国家机关托付而对外部相对人行使的权力。在我国，共产党是执政党，执政党自然也行使着重要的公权力。因此，现代公法不仅调整国家机关与公民的关系以及国家机关彼此之间关系，并且调整国家权力与社会公权力的关系以及社会公权力主体与相应社会自治组织内部成员和外部相对人之间的关系。公法是以公权力的存在为前提的，而公权力则是以人类共同体的存在为前提的。有人类共同体就必定有公权力，因为人类共同体为了保存和进展，必需要应付各种自然环境和社会环境的挑战，必需要协调人与自然及人与人之间的彼此关系，为此，必需有公权力介入，有公权力对共同体成员进行组织、领导、治理。人类共同体创设公权力的目的是为人类谋公共利益，但是公权力是由具有个人欲望、个人偏好、个人熟悉局限性的人（只要是人，就不能不具有这些弱点、缺点3）去行使的，这样，公权力在行使过程中就不可幸免地会发生偏离预定目标，发生异化，产生腐败、滥权、侵权等情形。为此，必需有法律对公权力进行规范、操纵，使公权力的行使高效，且合乎预定目的。这种对公权力进行规范、

公法和私法有什么区别

公法和私法有什么区别？ 什么是公法和私法？ 什么叫公法？什么叫私法？ 他们的异同？有什么区别？ 公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。公法可分为广义和狭义两种。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。如果从各部门的调整来看，公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。 私法，相对于公法，一般而言指的是规范私权关系的法律。 公、私法之区分 目前区分公、私法并未有一个统一的标准理论。主要有以下几种： 一、利益说。根据调整的利益关系的性质，是公共利益还是私人利益。 二、主体说。根据法律关系主体的不同。但比较多数人采的是所谓的“新主体说”，这一个说法的区分标准是：如果一个法律关系中，出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体，那么适用在这个法律关系中的法律，就是公法；反之，如果双方没有出现这样的主体，就是私法． 举例来说：台北市政府向池上便当订购饭盒，这里台北市政府出现的姿态，和公权力无关． 必须注意的是，新主体说是用来区分“法律”本身的定性，而“法律关系”是公法关系或者私法关系，则是另一件事情． 三、性质说（隶属说）。调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系。这在很长时间内占主体地位。

四、理念说。根据法的理念。调整分配正义的是公法，交易正义的是私法。 五、决策说。公法是受到约束的决策的法，私法是自由决策的法。 公法是调整不平等主体之间的法律，如行政处罚法；私法是调整平等主体之间的法律，如合同法。相同的是都具有法律的强制性，都必须遵守。不同的是，公法强制性规范较多。私法任意性规范多。

公法与私法划分的意义

公法与私法划分的意义 1、公法与私法的划分其核心价值就在于对公权力的警惕和制约，其 核心价值中包含了程序性的操作规范。 于当代中国法治建设而言，强调公私法的划分及其核心价值，从不以“力”夺“利”，害“利”为起点，随着法治的整体进步最终达到以“力”护“利”，促“利”是中国法治建设的核心目标。 2、公法与私法的划分是法律体系的基本结构，公法与私法分类的基 本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。 梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。 具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义： 1)从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为 主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 2)从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之 间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行 政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平 等主体之间的财产关系和人身关系。

3)公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权 利为核心，适用“权利推定”的逻辑。 4)公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、 “私法自治”的原则。 5)公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。 公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。 3、明确公私法各自的含义及划分的根据，认识到公私法的划分是法 的内在结构，具有重大的理论价值和实践意义，可以帮助我们澄清英美法系不存在公法与私法划分的理论误区，提高对公私法划分反映着法律发展的一般规律、具有普遍意义的认识。 4、公法与私法划分的意义在于确定国家干预的限度，保障民事活动 中的主体自由。在建立我国社会主义市场经济体制的过程中，承认主体自由和确定国家干预的合理限度，是十分必要的。 重新确立公、私法的划分，对于建立社会主义市场经济和加强社会主义法制建设，有着重大的意义： 1)有利于区分市场调节和政府干预的法律规范及其作用。 2)有利于加强对法律的社会性的认识，扩展对法律调整方式的 认识，发挥法律手段在经济管理中的作用。 3)有利于深化对国有企业改革的认识。如何解决好国家代表全 民在公法上对企业行使好所有权，同时又使企业真正成为遨 游于市场经济之中的私法上的自由主体，是我们在深化国有 企业改革时应当着力考虑的问题。