司法考试卷三全真模拟试题及答案解析(六月测试版)(7)
司法考试卷三全真模拟试题及答案解析（六月测试版）（7）
61.甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？
A.买卖合同不成立，因为乙公司后来提出的新要约未获承诺
B.买卖合同于6月10日成立
C.买卖合同于6月15日成立
D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
62.下列哪些合同的转让是不合法的？
A.甲公司与韩国乙公司举办中外合资企业，合资合同经过审批机关批准后，甲公司未经乙方同意将合同权利义务转让给丙公司
B.甲教授曾答应为乙校讲课，但因讲课当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课
C.甲将其专利申请权转让给A国的乙某，未经我国专利主管部门的许可亦未办理变更登记手续
D.丁对丙的房屋享有抵押权，为替好友从银行借款提供担保，将该抵押权转让给了银行
63.下列关于租赁合同的表述正确的有：
A.租赁的法定最长期限为20年，但是当事人可以约定变更
B.租赁期限为6个月以上的，应当采取书面形式，否则视为不定期租赁
C.若当事人之间关于租赁期限没有约定的，或者无法达成协议的或者无法按照法定方法加以确定的，那么应当按照不定期租赁处理
D.以上都是正确的
64.甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1千元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天三月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1千元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1千元被人所抢，抢劫案未侦破。甲回城后将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？
A.请求甲赔偿损失1千元
B.请求丙赔偿损失1千元
C.请求甲、丙各赔偿损失500元
D.请求甲、丙对1千元损失负连带责任
65.合同当事人一方违约后，守约方要求其承担继续履行的违约责任，在下列哪些情况下人民法院对守约方的请求不予支持？
A.债权人在合理时间里未要求履行
B.债务的标的不适于强制履行
C.继续履行费用过高
D.违约方已支付违约金或赔偿损失
66.在以下哪种情况下，出卖人应承担标的物毁损、灭失的风险？
A.合同约定卖方代办托运，出卖人已将标的物发运，即将到达约定的交付地点
B.买受人下落不明，出卖人将标的物提存
C.标的物已运抵交付地点，买受人因标的物质量不合格而拒收货物
D.合同约定在标的物所在地交货，约定时间已过，买受人仍末前往提货
67.依照《中华人民共和国担保法》和最高人民法院《关于适用若干问题的解释》的相关规定，连带责任保证的法定保证期间属何种期间？
A.诉讼时效期间
B.除斥期间
C.可变期间
D.不可变期间
68.下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定？
A.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
B.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
C.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断
D.连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断
69.甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款，下列说法何者正确？
A.该协议在通知甲后发生效力
B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任
C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任
D.若甲、戊都同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响
70、甲公司向法院申请破产，法院已经依法受理。现管理人正在对甲公司的财产进行清理。下列哪些财产构成破产财产？（ ）
A、甲公司以划拨方式取得的土地使用权
B、甲公司对乙公司有100万元的投资
C、甲公司的股东补足的注册资金、
D、甲公司依法取得的代位求偿权享有的债权
参考答案：
61.【答案】AD
【解析】考察的是承诺实质性变更对合同成立的影响。本题中的合同并没有成立，所以BC 错误。
要搞清承诺的一系列规则：
一、有效承诺的规则
l承诺人——受要约人【合同法21】
2承诺方式：【合同法22】
（1）通知承诺
（2）履约行为视为承诺【条件：a.交易习惯；b.要约明示允许】
3承诺期间：
（1）起算——要约作出时【合同法24】
（2）期间长度【合同法23】
要约未确定的：——非对话方式，合理期间
——对话方式，即时承诺
（3）承诺迟到【合同法28、29】
A、迟发迟到：新要约，例外：要约人及时通知受要约人该承诺有效；
B、早发迟到：有效承诺，例外：要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺
4承诺内容与要约相一致（合意）
（1）实质性变更：新要约【合同法30，合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等】
（2）非实质性变更：有效承诺，合同的内容以承诺的内容为准。
例外1：要约人及时表示反对
例外2：要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更【合同法31】
二、承诺的生效
l要点1：何时生效
A、通知到达时间（数据电文）【合同法26】——“撤回”【合同法27】
B、行为作出时间【合同法26】
2要点2：什么效力
A、直接效力——合意达成
B、间接效力——合同成立【合同法25】
3要点3：合同的生效条件：
a.诺成、不要式合同：合意达成（承诺生效）
b.实践性合同——合同成立的时间
c.要式合同（约定书面合同、确认书；法定书面形式）
——合同书、确认书的订立之日，合同生效【合同法32、33】
——异时签字盖章，最后完成的时间
——合意后，实际履行、受领的，视为合同成立。【合同法36、37】
加小结：合同形式对合同成立的影响：
有约定按约定形式，无约定按法定形式，若不具备约定或法定形式条件，合同未成立。
62.【答案】ABCD
【解析】考察的是合同债权的让与的限制。从法理角度来讲，A为保护国家利益，B为禁止人身性的劳务转让，C为保护国家利益，D为附随性的权利不得单独转让。故其均不得转让。
民法中有些债权不得让与：
法律禁止让与的----抚恤金债权、公务员退休金债权
约定禁止让与的----不得对抗善意第三人
债权性质上不得让与的----夫妻同居权、基于身份关系的抚养、赡养请求权；
总之，具有身份性或其他依附性的的财产权或其他权利，不能转让。
63.【答案】BC
【解析】考察的是租赁合同。
定期租赁合同：不得超过20年，书面形式，A错误，D错误。
1、合同种类
不定期租赁合同：1）租赁期限6个月以上未采书面形式的（215）★
2）租赁期满，承租人继续使用租赁物，出租人不提异议的（236）★★★
3）6个月以下，约定为不定期租赁的
2、出租人的权利和义务
1）合同解除权：a承租人不合法使用租赁物的（219）
b承租人擅自转租的（224）
c延付租金的（227）
d不定期租赁合同（232）--考点-多选题★★★
2）损害赔偿权：a承租人不合法使用租赁物的（219）
b承租人擅自转租的（224）★★
c承租人擅自增设他物或改善租赁物（223）
d因承租人原因导致租赁物毁损、灭失（222）
3）义务：维修租赁物（任意性规范220）
保证租赁物的安全（233）
3、承租人的权利：修缮租赁物产生的减少租金或延长租期权（221）★★
租赁物存在安全问题时的合同解除权（233）★★
租赁物非因承租人过错毁损、灭失时的合同解除权和租金减少权（231）
4、转租
擅自转租的-------合同有效，与出租人同意与否无关
------出租人解除权（出租人与承租人合同）
-------转租行为是侵权行为
-----转租合同对出租人无拘束力（合同相对性）
-----转租租金不属于不当得利
-----出租人行使租赁物返还请求权必须先解除他与承租人的合同
----次承租人对租赁物造成损失的，出租人不能对其主张违约责任
64.【答案】ABCD
【解析】考察的是委托合同。，
1、紧急情况下的受托人的处理权：1）变更委托人指示（399）
2）转委托（400）
2、转委托：委托人同意的转委托，受托人仅对选任及指示负责；
未经委托人同意的，受托人对第三人的行为向委托人负责
3、隐名代理（类似于行纪代理）：受托人以自己名义与第三人订立合同，在符合法律
规定的条件时，合同约束委托人和第三人
a第三人在订立合同时知道委托关系的（例外402）★★★
具体情形b第三人不知委托关系的，受托人向委托人披露第三人（例403）★★★
c受托人向第三人披露委托人，第三人的一次性选择权（403）★★★
4、委托合同的有偿与无偿对受托人赔偿责任的影响（406）
5、受托人的报酬请求权：
1）因不可归责于自己的原因使委托合同不能完成的（405）★★
2）委托人解除委托合同的造成受托人损失的（过错）
3）委托人在委托第三人处理委托事务的（408）
6、任意解除合同权（410）★★★
65.【答案】ABC
【解析】考察的是继续履行合同的条件。
必须“继续履行”的情况——金钱之债
而不再“继续履行”的情况：
（1）法律上或者事实上不能履行
（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
（3）债权人在合理期限内未要求履行【合同法110】
而违约金、损害赔偿和继续履行作为不同的违约责任形式，是可以共同主张而不排斥的。【合同法112条】
66.【答案】AC
【解析】考察的是买卖合同中的风险负担。
A项中当事人约定的由卖方代办托运，依当事人约定由出卖人承担风险。
C项见合同法第148条规定
B项和D项分别基于合同法第103条和146条的规定，由买受人承担风险责任。
风险负担的规则是：依次承担：制造者、控制者、受益者承担。
67.【答案】BD
【解析】考察的是连带保证的法定保证期间的性质。BD，
保证期间——固定期间（不发生中止、中断、延长【担保法解释31】）
注意除斥期间与诉讼时效的区别：
诉讼时效除斥期间
对象债权、原物返还请求权形成权、保证责任、担保物权、领取提存物的权利
期间长短、可变性2、1、5、3等；可变期间1、6个月、5年
不变期间
法律效果公力救济权能消灭、权利本身不消灭权利本身消灭
68.【答案】AD
【解析】考察的是保证责任中的诉讼时效中止与中断。
保证责任的诉讼时效与主债务的诉讼时效的关系★★
1、主债务时效中止的，保证责任的诉讼时效中止（担保法司法解释36）
2、主债务诉讼时效中断的，一般保证责任的时效中断，连带责任保证的时效不中断。
口决：童子带不动，（一般保证和连带保证同中止，中断时只有连带保证不中断）
原理口决：
保证责任共患难，同中止来同中断；
一般保证先诉辩，债务人要先上前；
连带保证不能辩，叫你还债你就还；
若要时效都中断；保证责任没法完。
69.【答案】BD
【解析】考察的债务承担与担保权的关系。债务承担是在征得债权人同意之后才发生效力，所以A错误。担保物权具有附随性，它依附于原先的债权债务关系，原债权关系不存在，戊的抵押担保责任也不存在了，所以C错误。
考点：保证责任的消灭、减轻。
1、消灭
◆新贷还旧贷，保证人不知或不应知道的，保证责任消灭（司法解释39）
◆债权转让，保证合同约定禁止转让或仅对特定债权人承担保证责任的，保证责任消灭。（司法解释28）--考点
◆债务转让，未经保证人书面同意的，保证责任消灭（担保法司法解释29）
2、减轻
◆主合同内容变更：减轻的，保证人就减轻的责任承担保证责任；（担保法解释第30条）
◆债务人提供担保物的，保证人在物的担保以外承担保证责任（担保法28）
◆第三人提供担保物的，担保权人放弃物的担保的，保证人在放弃的范围内免除保证责任（担保法28条）。★★
◆债权人怠于行使担保物权使担保物灭失、价值减少的，视为放弃，保证人在放弃的范围内免除或减轻保证责任（担保法司法解释38条）。★★
3、不变
◆物的担保合同无效或撤销，或者担保物因不可抗力灭失而没有代位物的，保证人不享有扣除利益（担保法司法解释38条）。★★
◆履行期变动，未经保证人同意，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间（担保法解释第30条）
◆主合同内容变动，加重的，保证人对加重的部分不承担保证责任（担保法解释第30条）
口决：保证担保关系好，要是变更先明了；
减轻责任够哥们，加重责任自担保；
人保物保同时在，逮谁是谁别求饶；
债务人要是有物保，他先顶上咱睡觉；
物保无效或灭失，保证担保一肩挑；
若对物保偏心抛，偏心部分不管了。
70、【答案】BCD
【解析】根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条以及最高人民法院司法解释规定，
破产财产的范围应包括以下内容：
（一）破产申请受理时属于债务人的全部财产。破产申请受理时破产企业享有所有权以及国有企业被授予经营管理权的财产，均属于破产财产。这些财产大体包括四类：（1）有形财产，如厂房、机器设备、运输工具、原材料、产成品和办公用品等；（2）无形财产，如土地使用权、专利权、商标权、著作权、专有技术、特许权等；（3）货币和有价证券；（4）投资权益，如破产企业在其他公司中享有股权。
（二）破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产具体包括以下几种情况：（1）因破产企业的债务人的清偿或财产持有人的交付而取得的财产。这部分财产从帐面财产经清偿或交付后，成为可分配的现实财产。（2）因未履行合同的继续履行而取得的财产。（3）由破产企业享有的投资权益所产生的收益，如公司股份的年终分红、在合资企业中获得的利润分配。（4）破产财产所生的孳息，如房租、银行利息。（5）清算期间继续营业的收益，前提是在有利于破产债权人利益的情况下进行必要的营业所得。（6）基于其他合法原因而取得的财产。
（三）应当由破产企业行使的其他财产权利
包括应当由破产企业行使的物权、合同债权、票据权利、股东权、知识产权、破产企业的开办人补足注册资金、因错误执行而执行回转的财产、企业依法取得代位求偿权享有的债权、被宣告破产时未到期的债权权利人放弃优先受偿权的抵押物、留置物和出质物或优先偿付被担保债权剩余的抵押物、留置物和出质物等
对以划拨方式取得的土地使用权应否作为破产财产却存在重大分歧。笔者认为以划拨方式取得的土地使用权不能作为破产财产，但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。理由是根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条和最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条的规定，认为如果将划拨土地使用权归入破产财产范围内用于清偿债务，不仅不符合现行的有关土地法律法规规定，而且势必造成国有资产的流失。