保险空白期治理的比较性研究 姜博(山东大学法学院)

“保险空白期”治理的比较性研究

姜博

[摘要]：保险人向投保人预收保险费之后，正式出具保险单之前，会产生一段时间的“保险空白期”，对于在该“保险空白期”内保险责任的分配问题已经成为了近年来保险司法实践中的争议性话题。在理清“保险空白期”中保险责任产生的基础之上，根据我国现有的对“保险空白期”内投保人的救济途径，结合国外已经成型的制度和理论，站在均衡保险人与投保人权益的立场上，探寻适合中国国情同时又可以解决“保险空白期”中保险责任承担问题的方式。

[关键词]：保险空白期；追溯保险；临时保险

一、“保险空白期”中保险责任产生的现实基础

（一）“保险空白期”的由来

所谓的保险空白期是指投保人向保险人交付了保费及提交了投保单之后，保险人出具正式保单之前的这一时间段。在这一时间段，当被保险人遭受保险合同中所保的保险事故时，保险人是否需要承担保险责任成为了近年来保险司法实践中的争议性话题。

在理论上，保险合同的订立流程一般是，首先由投保人填写投保单并将其交给保险人或保险代理人，向保险人表达希望与其订立保险合同的意思表示，属于一种要约。然后，由保险公司的审核人员对投保单的相关事项进行审核、录单，并提交保险公司专门负责的机构对投保申请进调查审核。最后，经核保人核保后同意承保的，保险合同成立，投保人向保险人给付保险费，保险人出具保单并将保单送交给客户。①

但是在保险实务中，由于保险行业竞争激烈，保险人向投保人预收保险费，投保人在保险人作出承保与否的决定之前，其毁约的几率会大为降低；同时保险人预收的保险费汇总起来是一笔很大的金额。预收保险费已经成为了一种国际惯例，是保险人适应市场竞争而采取的有效的开展保险业务的手段。所以，在这种情形下，严格要求保险人的保险流程与《保险法》中合同成立生效规定相一致，是理想化的，也是不符合现实实际情形的。因此，在这种情形下，也就产生了投保人交付保费后保险人出具正式保单之前的“保险空白期”。

（二）“保险空白期”格式条款的效力

“保险空白期”的格式条款，是指保险人在合同中明文规定，保险人在出具正式保单前，保险人预先收取投保人支付的保险费，但是在被保险人发生保险事故时，保险人并不负担保险责任的保险条款。根据合同自由的原则，保险人与投保人关于“保险期”内的责任分配是可以自由约定的。但是根据保险法相关规定，对于保险合同中免责的格式条款，在保险合同订立过程之中，保险人应当向投保人提示、说明有关“保险空白期”的免责条款。

在保险合同成立之前，对于“保险空白期”内免责的格式条款，保险人已经向投保人全面履行了法律规定的义务，投保人仍旧同意并愿意预先交付保费的，“保险空白期”的免责对保险人与投保人双方是具有约束力的。但是这种情形仅适用于专业人士的投保人，即对保险合同内容是很熟悉的，在保险人的解说下，对“保险空白期”责任的分配有着清楚的认识，因而即使事后保险人与投保人之间没有订立保险合同，但是由于“保险空白期”免责条款的订入，保险人依旧是不需要负担保险责任的。

但是类似于上述专业性人士的投保人相对于我国全体投保人来讲，可以忽略不计。对于一般的投保人来讲，由于在缔结合同的环节中，保险人采以格式条款的形式掌控着合同的内容，对于“保险空白期”约定的内容也完全有能力制定对自己自身有利的规则；而且保险人在制作保险合同文本时，一般也不会将“保险空白期”的免责条款直接明文规定在免责的格

①史卫进：《<保险空白期>成因与治理规则比较研究》，第12页。

式条款之中，另外由于保险合同专业性及内容繁多的特点，一般的非专业性投保人几乎不可能注意到“保险空白期”这种“隐形”的免责条款。因而，对于这种“隐形”免责条款的效力就产生了相应的争议，同时亦产生了“保险空白期”中保险责任的分配性问题。

对于“保险空白期”中保险责任的分配的依据应是保险合同约定以及法律的特别规定。这不仅仅包括根据合同法的意思自治原则，即保险合同中约定的保险人承担责任的起始期间，亦包括基于保护被保险人利益而形成的法律特别干预所确定的保险人承担责任的起始期间。

二、“保险空白期”的比较法考察

保险产生于12世纪，起源于西方商品经济发达的区域，随着保险业的日益繁荣，相关制度亦随之出现，保险法亦是保险业发展的必然产物。但是，我国保险起源于19世纪初，相比与西方保险业，我国保险业起步晚，而且相比于西方如今已成型的制度和理论，我国保险制度仍有很多不足之处，需要向西方国家学习。故本文以三个典型发达国家的相关立法、司法实践为考察对象来探寻它们先进的处理制度。

（一）日本

追溯保障制度的适用。这种保障制度是指：“保险空白期”内的的法律责任是具有追溯力的，即将保险责任的开始追溯到保险合同成立前的某一个时间点（通常为被保险人交纳保险费时），保险人对保险合同成立前的保险事故承担保险责任的保险合同。比如，对于保险承诺前保险责任的承担，日本的人寿保险公司一般都在保险条款中规定，在投保人填写投保单并将投保单交给保险营销员，将首期保险费交给保险营销员后的次日凌晨开始，保险公司开始承担责任。而此时保险公司尚未承保，保险合同尚未成立，就开始承担法律责任，在日本保险法理论上，称这种现象为“保险责任的追溯效果”。但是，并非所有的“保险空白期”内的责任均具有追溯力，比如日本《保险法》第五条第一款规定：损害保险契约缔结前，发生了保险事故，为弥补该保险事故导致的损害，保险法对此作了规定。但是相关保险契约者或者被保险者已经知道保险事故发生的，该规定无效。故日本《保险法》同时亦规定了“保险责任的追溯效果”的除外情形。①

作为大陆法系国家，日本是典型的的成文法国家，基于成文法理论上的束缚，很难从合同成立、生效等概念上来解释这种情形，其创造的“保险责任的追溯效果”跳出了保险合同成立与生效的争论，使得保险责任的承担可以追溯到保险合同成立之前，这样一方面平衡了保险人与投保人、受益人之间的利益；另一方面，解决了“保险责任的追溯效果”下传统合同法关于合同成立与生效规定之间的冲突。

（二）美国

强制临时保险制度与暂保单的适用。暂保单是指保险单或是保险凭证签发之前，保险人提供的临时保险合同。在美国的保险实务中，暂保单实质上是一份临时保险合同，因此，它也要具备合同成立的所有要件，即双方达成合意、合同内容确定、符合等价交换原则。在司法实践中，由于暂保单仅是一份简易的合同，所以就不可能载明正式保单里的全部条款。当暂保单内容产生歧义时，法官通常会依据保险人的正式保单作出解释，如果暂保单与正式保单冲突，法官会做出有利于被保险人的解释。②但是从汉德法官时起，法官对暂保单约定做出了强制性规定，“将暂保单统一解释为无条件的临时保障，保障期间自投保人递交投保单时起，至保险人完成核保工作止。”③因此，美国法院认为，依据合同的等价交换原则，保险人在享有权利的同时应当承担相对应的义务。故法院为了保护投保人的合法权益，对于“保险空白期”内发生的保险事故，强制保险人为投保人提供临时保险。所以强制保险制度即在

①沙银华、姬文娟《日本保险立法对我国的启示》，《保险研究》2008年第10期。

②史卫进：《<保险空白期>成因与治理规则比较研究》，第141页。

③[美]小罗伯特.H.杰瑞、道格拉斯.R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009版，第56页。

投保人预交了全部或是部分保费之后，保险人出具正式保单之前的保险空白期内，法律强制保险人自收取保险费时起为被保险人提供临时保障的制度。

两种救济制度的共同点在于：对于“保险空白期”内发生的保险事故，保险人会给投保人提供临时性保险的保障制度。它们的适用无疑会缓解投保人与保险人在“保险空白期”上责任承担的矛盾；不过两者的区别在于：其一是，强制临时保险制度是法律明文规定保险人对被保险人在“保险空白期”内发生的保险事故承担的保险责任，它是一种法定责任，而暂保保险责任是一种约定责任；其二是，强制临时保险制度并非否认暂保保险的存在，而是否认暂保单的责任限制，在保险人承保前，它强制保险人对“保险空白期”内的保险人承担保险责任。所以，强制临时保险制度相对来讲更可以保障投保人权益。

（三）韩国

推定合同成立原则的适用。保险合同推定成立是指依据法律规定的经验法则，根据投保人和保险人所作出的行为推定其双方有订立合同的意思表示，从而认定合同成立。根据韩国《商法》第638条之2规定：“若无其他约定，保险人应自接到保险合同人填写的保险合同的要约及支付全部或一部分保险费时，应于30日内向对方发送承诺与否的通知。但是，人寿保险合同的被保险人应当接受体检时，该期间应从接受体检之日起算。保险人在依前款规定的期间内，怠于发出承诺与否的通知，视为已予以承诺。”该条文的核心要件在于：其一是，投保人提出要求订立合同的要约；其二是，保险人收到了要约以及投保人交付的全部或是部分保费；其三是，保险人超过30天没向投保人发出承诺与否的通知。其中，第三个要件，即期间的合理划定，给予了保险人合理的期限完成核保事务，同时亦保障了投保人的合法权益，起到了很好的均衡作用。

该原则的适用有利于督促保险人及时进行核保、承保，防止了保险人恶意利用核保、承保事务拖延保险合同的成立。

总结这三个典型的大陆法系和英美法系国家关于“保险空白期”内保险事故发生后责任承担的立法和司法实践，我们可以从中看出：在立法与司法实践中，判例法国家处理该问题的方式相对灵活；而大陆法系国家基于成文法的束缚，用传统的合同成立、生效理论难以处理该问题，因而创立了符合成文法理论的“保险责任的追溯效果”。不过可以肯定的是，这三个典型国家先进的处理制度很好的均衡了保险人与投保人之间的权益。

三、“保险空白期”在我国的治理与完善

针对“保险空白期”内保险人的责任问题，我国《保险法》并没有做出明确的规定。从严格意义上来讲，投保人尽管向保险人交付了保费，但是保险人却还没有对投保人做出承诺，因而，保险人是不需要承担“保险空白期”内的保险责任。依据《保险法》第14条规定，“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”即保险人收取保费应当是是保险人在合同成立之后才会享有的权利。而如今“保险空白期”的出现使得保险人提前享有保险合同成立之后才会产生的权利，同时却不需要承担任何风险和责任，这使得双方的权利严重失衡。但是，如果针对保险人预收保费对投保人可能会发生的不公平，就确立一个保险合同成立以保险费的支付为标准的规则的话，对保险人而言，其承担的风险会变得更大。毕竟，保险人在承保之前要对保险标的物进行核保，这是国际惯例。对于一些险种，比如寿险，保险人只有对保险标的进行过核查之后，才能做出是否承保的承诺。因而，对于“保险空白期”保险责任的分配问题，要均衡处理，兼顾保险人与投保人双方利益。

（一）事先预防类规定

1、“保险空白期”期限的限制。在我国保险营业的过程中，保险合同的订立程序一般是投保人投保并预付保费给保险人或是代理人，保险人在收到投保单后，对保险标的物进行审核，对符合条件的保险人予以承保并出具正式保单。这个流程是需要一定时间的，但是由于

现实中诸多原因，在日常实践中，保险人对于这段时间不甚关心，这样加大了这段时间内投保人面临的风险性。因而，针对这种情形，我国可参考韩国《保险法》的有关规定划定合理的核保期间，保险人的核保期间开始时间为：应自接到保险合同人填写的要约及支付全部或是一部分保险费时起算；人寿保险合同的被保险人应当接受体检时，该期间应从体检之日起算。这期间的设定，是用来判断保险人是否怠于履行职责，同时亦是给予保险人一个合理的核保期限。①

尽管保险公司为了吸引客户，一般不会故意的扩大“保险空白期”，但是，亦不排除保险人因为利益牵扯等其他原因有意无意的扩大了“保险空白期”。针对这种情形，我国最高人民法院就《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第3条第2款规定：“保险人未在合理期间完成核保并通知投保人，视为同意承保。合理期间参照保险行业同种类保险的一般期间确定。”中对于该情形确有涉及，但是之后出台的司法解释却没有相应的规定，说明我国对于这一情形还不够重视，故为了充分保护投保人权益，我国应当就该情形参照韩国立法或是由保监会作出相应规定，公平合理的明确保险人作出承诺的期限。

2、规范保险行业的实务操作。保险公司应当加强对保险代理人的培训管理，同时要求保险代理人在推销保险产品的过程中，必须就“保险空白期”对消费者进行合理的解释。对客户进行最基本的保险知识宣传，提高客户对保险的认识，以避免不必要的纠纷出现。另外对于保险合同，保险人应当根据公平合理原则、诚实信用等原则，就“保险空白期”内保险事故发生后的保险责任加以具体规定，这样发生纠纷后，双方当事人可以依据合同规定来处理纠纷，避免了保险人不必要的麻烦，同时亦维护了投保人的权益。

3、即时生效的财产类保险。在保险实务中，有一些特殊的保险合同，其一是保险人在与投保人订立合同前，保险人已经完成了对保险标的物查核工作的保险合同，比如车险等；其二是由于保险标的较为简易，保险人可以当场即可完成对保险标的物查核工作的保险合同。对于此类保险，我国仅对交强险进行了相关规定，即保监会作出保监厅函（2010）79号复函，“明确投保人有权提出交强险保单出单时即时生效。在缔结保险合同时，保险人对于不是即时生效的交强险合同有义务告知投保人：投保人有权选择将保单改为即时生效。对于保险人未履行告知义务的交强险合同，其相应的格式条款不产生效力，应认定交强险合同在投保时即时生效，保险人应当在交强险限额内对投保人进行理赔。”

针对这些特殊险种，我国不能单单只对交强险做出特殊规定，对于这类险种，由于保险人在与投保人订立合同之前，已经查核过了保险标的物，所以，保险人规定的“保险空白期”无故给投保人增大了风险，故我国保险人应减少类似于“次日零时生效”的商业惯例性规定，即使规定了类似的约定生效时间，投保人应当有权选择将保单改为即时生效，对于此类保险合同，应遵循收费后即时生效原则。

4、强制临时保险制度及暂保单的适用。这两种具有不同性质却有着相同目的的制度的适用无疑会给“保险空白期”内的投保人提供合理的救济。随着我国保险业的不断发展，西方发达国家保险公司也开始进入我国保险市场，同时也带来了暂保单等先进的保险服务。我国国内保险公司为了与国外保险公司展开竞争，亦开展了暂保单等服务。②但是，目前我国保险公司制定的保险合同中有关暂保单的内容繁杂，规则不统一；同时，我国亦没有相应的立法强制保险公司为“保险空白期”内的投保人提供临时保险合同。面对这种情形，我国一方面应当强制保险公司为“保险空白期”内的投保人提供临时保险合同并具体规定临时保险合同所应当具备的条款；另一方面，应当要求保监会就保险公司制定的暂保单条款作出基本规定。

①张加清：人身保险合同生效之有关问题探析，载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第1期.

②史卫进：《<保险空白期>成因与治理规则比较研究》，第181页。

（二）事后救济类规定

1、适用先于推定原则。保险人是否对“保险空白期”内的保险事故负有保险责任，亦可以依据投保人是否对保险人履行了主要的义务来进行判断。即根据我国《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”

在适用《合同法》第37条规定时，投保人是否履行了主要义务，即是否完成了对保险人全部保费或是首期保费的交付是判断合同成立与否的关键点之一。但是，在保险实务中，很多险种，比如健康险，是需要保险人预先对被保险人进行审核的，核保之后才能承保。如果仅根据这一条款就直接推定合同成立的话，显然是对保险人不公平的。因此，该条款应当结合其他法律条款、法律原则进行适用。

2、追溯制度的适用及完善。由于我国是成文法国家，所以在“保险空白期”保险责任分配的问题上，我国可以参考借鉴日本、台湾等国家的应对之法，有条件的引入“保险空白期的追溯效果”。比如台湾地区《保险法》规定，“人寿保险人在同意之前，得预收相当于第一期保险费的金额。保险人应负之保险责任，以保险人同意承保时，溯自预收相当于第一期保险费金额时开始。”我国对于该制度的适用体现于最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第4条中：“保险人接受了投保人提交的投保单并收取了保险费,尚未作出是否承保的意思表示，发生保险事故，被保险人或者受益人请求保险人按照保险合同承担赔偿或者给付保险金责任，符合承保条件的，人民法院应予支持；不符合承保条件的，保险人不承担保险责任，但应当退还已经收取的保险费。保险人主张不符合承保条件的，应承担举证责任。”在该司法解释中，对于符合承保条件的投保人，保险人承担的保险责任追溯到了保险人接受投保人提交的投保单并收取了保险费之时。该司法解释的颁布无疑很大程度上缓解了“保险空白期”内保险人与投保人的矛盾，是符合目前我国保险实践需求的。

但是美中不足的是，我国出台的司法解释忽略了保险人的缔约过失责任。缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任，是一种弥补性的民事责任。虽然最高人民法院就《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(征求意见稿)第四条第二款：“不符合承保条件，保险人没有过错的，投保人要求保险人退还保险费；或者保险人有过错，投保人要求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”中，提到了保险人的缔约过失责任，但是出台的司法解释没有做出相应规定，这是显失公平的。投保人交付了保费，但是保险人由于自己的过错没有在合理期限内对投保人的要约提出反对，导致投保人误以为保险人会承保而没有再投保于其他保险公司。对于此时发生保险事故所引发的的责任，是符合缔约过失责任特征的，因而保险公司一点都不承担责任是显示公平的，是严重侵害投保人权益的行为。

3、适用“万能原则”。万能原则包括疑义解释原则与保险人的告知义务规则。保险公司在向投保人推销其研发的保险产品时，时常会使用诸如“一切险”、“全险”的名称，殊不知对于这些看似包含内容很广泛的险种，保险公司已经将大部分的承保范围写进了免责条款；而对于保险“空白期”，保险人确实将它“明面”的写在了保险合同之中，由于保险单的专业性极强，投保人对于这些“明面”上的信息是看不懂的。而在一般投保人的心中，保险产品像生活中其他的商品服务一样，给付保险人金钱后就是保险合同的开始，其自身权益在缴纳保费的同时就开始受到保障了，在这段时间出险后，损失应当由保险公司负责。以上诸多因素都要求了保险人应当负有积极主动地向投保人解说免责条款并对其告知义务负有举证义务的责任。

故根据《保险法》第17条：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中

免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，故保险人需要向投保人解释说明其提供的免责格式条款，即保险人需要向投保人对“保险空白期”的免责条款作出说明。同时结合《保险法》第30条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。”故对于“保险空白期”条款有歧义的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

4、有条件的引进合理期待原则。对于该原则，基顿法官在《哈佛评论》发表的《在保险法存在的与保单条款相冲突的权利》一文中，对“合理期待原则”做出了系统的阐述，并提出合理期待原则的概念，即“保单投保人、被保险人及受益者，他们在签单保险合同所产生的合理期望应当得到满足，即便保险条款已经将这种合理期望排除在外。”另外，他还提出：“在司法实践中出现的无法用传统理论进行解释的案件，但是基本可以用以下两种原则予以解释，首先保险人不能从保险合同中赚取任何有昧良心的利益，其次，法官在审判时通常会向保险交易的弱势一方倾斜，将他们的合理期待考虑在内，作为审判应当考虑的因素，即便保险合同中有相关明确的规定，法官依旧会判决保险公司承担相应的保险责任。”①合理原则的引入可以从保险合同的订立到司法审判的过程中极好的限制了保险人的优势地位。在司法实践中，法官们可以具体在被保险人的真实期待、被保险人的专业知识水平、保险人说明义务的履行情况等几个方面进行判断，从而具体落实合理性原则。

小结

由于在订立保险合同的过程中，保险人已经事先单方制定了保险合同的免责格式条款、文本内容等，在缔结合同的过程中，显然处于强势地位，而投保人对保险合同的内容大多也是难以熟悉、查阅时间有限，再加上保险合同内容专业性强，所以投保人不可能仔细的了解保险合同的内容，因此会处于更加劣势的地位。对于近年来频繁出现的“保险空白期”争议性话题，尽管最高院对此做出了相关的司法解释，但是仍旧有很多不足之处，需要我们改进。我们应当根据公平原则、诚实信用等原则，在借鉴外国先进处理制度的基础之上，合理的均衡保险人与投保人间的权益。

作者单位（山东大学法学院）

①Keeton,R.E.Insura:Ice Law Rights At Variance With Poliey Provisions：Part one (J).Hav.L.Rev,1970（83）：128.转引自陈文娟，“保险合同解释中的合理期待原则研究”，湖南师范大学2010年硕士学位论文

参考文献：

（一）史卫进：《<保险空白期>成因与治理规则比较研究》，2013年版。

（二）[美]小罗伯特.H.杰瑞、道格拉斯.R.里士满：《美国保险法精解》，李之彦译，北京大学出版社2009版。

（三）[英]克拉克著：《保险合同法》，何美欢等译，北京大学出版社，2002年版。（四）沙银华、姬文娟《日本保险立法对我国的启示》，《保险研究》2008年第10期。（五）张加清：人身保险合同生效之有关问题探析，载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第1期.

（六）白云：《保险费暂收收据》的法律和实务问题探析，载《上海保险》2007年第7期。

（七）陈文娟，“保险合同解释中的合理期待原则研究”，湖南师范大学2010年硕士学位论文

“保险空白期”治理的比较性研究

作者：姜博性别：男

民族：汉族籍贯：山东聊城

学校：山东大学学位：硕士

研究方向：经济法

通讯地址：山东省济南市山东大学洪家楼校区13号楼634宿舍

邮编：250199

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