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后劳教时代替代措施探讨--以现有行政法、刑法措施改革为视角

劳动教养制度，简称劳教，是我国独有的一项制度，指将违法尚不构成刑罚处罚的人员，在劳动教养管理所进行强制性劳动教育改造的一种行政措施。[1]曾经在社会治理方面发挥重要作用的劳教，现如今已显现大量问题：授权不合法———限制人身自由的强制措施及处罚只能由法律制定，而劳教的规定并非法律；现实中弊病严重———违反“罪刑适应”，处罚比刑罚更重，公安单方面决策缺乏指导等；纠纷不断———上访妈妈唐慧被劳教、大学生村官任建宇转发和点评负面信息被劳教、彭红因转发重庆打黑漫画被劳教等。

[2]

面对劳教制度的重大问题，全国人大

常委会于2013年12月28日通过的废止劳教制度的决定，宣布劳教的终结。后劳教时代的到来，引发了替代性措施的一番讨论，有提议保安处分，有提议司法化改造，有提议社区矫正等，在分析各种替代性措施的可行性基础上，结合劳教本身的特点，本文提出劳教的改革以现有的行刑制度改革为基础，以此应对新情况。

一、现实聚焦：后劳教时代的替代措施之争及辨析

随着我国社会的发展、现代社会的民主化意识

及法治化进程的加快，全国人大常委会于2013年12月28日通过了废止劳教制度的决定，宣告着劳动教养制度的终结，后劳教时代替代劳教出现在了历史舞台，相伴而生的是对劳教制度的替代性措施，即以什么制度来应对后劳教时代的发展。无论理论界还是实务届，针对这一问题均提出了多种观点及理由。

（一）替代性措施之争

经过归纳总结，主要为下列三种观点：一种为创设新型的保安处分替代劳教，形成刑罚———保安处分的二元结构；一种为司法合法化，即将劳教纳入法制化进程或者颁布违法行为矫治法，以违法行为矫治措施来实现劳教的合法化；一种为利用现有的社区矫正制度来替代劳教，即将劳教的对象行为纳入社区矫正的范围内。

1.创设新型保安处分替代劳教

一种观点提出，对于劳动教养废除后的改革方向应为保安处分，即在原来我国实行的一元制刑罚的基础上创设新的制度———保安处分，以此来替代劳动教养，实现后劳教时代的有机运行。

[3]

持这种观

点的学者认为，现代国家往往采取了二元制的模式，即采取刑罚与保安处分相结合，才能实现最佳效益。

后劳教时代替代措施探讨

———以现有行政法、刑法措施改革为视角

郑元健，骆

琼

（华东政法大学，上海

200042）

摘要：劳教废除引起后劳教时代到来，学界提出的替代措施都有所欠缺：保安处分难以施行，司法化改造存在困境，社区矫正属性不同。以现行的行政法、刑法措施的改革来替代劳教是不二选择，可以将行政拘留15日的期限延长至拘留一个月以内，跟刑罚中的拘役相衔接，实现行、刑制度的衔接。对于本由劳教调整的一些违法行为，直接适用行政处罚来处理，而对于其中的一些轻微犯罪行为，将符合刑法规定的行为纳入刑法考虑，实现劳教对象的分流。

关键词：劳动教养；保安处分；司法化改造；社区矫正；刑罚；治安管理处罚中图分类号：D924.1

文献标志码：A

文章编号：2095－2031（2014）04－0079－06

收稿日期：2014－06－01

基金项目：华东政法大学2013-2014年度研究生创新能力培养专项资助项目（20145005），上海地方高校大文科学术新人培育计划资助。

作者简介：郑元健（1988-），山东泰安人，华东政法大学研2012级宪法学与行政法学专业硕士研究生，从事中国宪法研究；骆琼（1989-），浙江杭州人，华东政法大学2012级刑法学专业硕士研究生，从事刑法学研究。

2014年7月

江西警察学院学报Jul.2014第4期

总第178期

JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTE

No.4

Sum.178

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保安处分是劳教的改革方向，目前全国劳教所关押的劳教人员中有一半以上是强制隔离戒毒的，而强制隔离戒毒本身就是保安处分措施。这样既可以适应现有的情况，还可以避免将劳教划入刑罚体系或者行政处罚体系所牵扯和涉及的问题。[4]

2.劳教制度的合法化改造

由于劳教制度存在的弊病主要集中于对劳教法治化的质疑，劳教规定了法律并不授予其规定的限制人身自由的处罚，与宪法及刑法等相关原则相冲突，故提出需要将劳教进行合法化改造。有学者在此基础上，提出了劳教司法化原则引入，即将司法化原则引入劳教制度中，改变现行的劳教程序，在人民法院设立治安法庭，代替目前饱受争议的公安机关对限制人身自由的行政措施进行司法的决策和司法的审查，形成一条由公安申请、法院决定、司法机关执行的链条。[5]有学者提出，应该制定《违法行为矫治法》（以下简称《矫治法》）来满足制度衔接和维护视乎治安秩序的需要，以违法行为矫治制度作为劳动教养制度的替代，将《矫治法》的适用范围扩大到严重违法但没有构成犯罪的或具有轻微犯罪行为但不需要限制人身自由的所有人，在具体的违法行为矫治过程中，可根据行为的严重程度及特性分别进行不同管理。[6]

3.利用现有社区矫正应对后劳教时代

有些学者提出，社区矫正作为具有教育矫正功能的措施之一，能够起到一定的社会矫正作用和功能，提出以社区矫正的方式替代。劳动教养制度的教育矫正功能，并进行了一定制度构想和设计。[7]据《联合时报》2014年2月14日报道，自中共十八届三中全会决定明确指出，“废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度”以来，不少政协委员都已经提出要设立社区矫正局来应对后劳教时代。他们认为，虽然社区矫正和劳动教养并非一个概念，但矫正违法、犯罪者已是国际社会的通行做法，社区矫正的矫治对象就应包括违法者和犯罪者，没有哪个国家会限制社会内只能矫正一种对象。[8]

（二）对替代措施的评析

1.保安处分难以施行

“保安处分本身有多种含义，最广义的保安处分，是指为了社会治安，对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或者行政处分。狭义的保安处分，是指其中的对人的保安处分，即对具有实施犯罪或者其他类似的反社会行为的特别危险的人，以防止这种危险，预防对社会秩序的侵害为目的。”[9]对于一般所说的保安处分，张明楷教授认为是狭义的保安处分，即着眼于行为人具有的危险性格，而采取的一种国家处分。[10]保安处分目前在我国一元刑罚体系的构建中根本不存在，我国刑法只规定了刑罚，并没规定保安处分制度。这项制度是域外国家采取的一种二元制体系下的产物，即刑法下有刑罚和保安处分，在此需要明确，刑罚与保安处分是两种不同性质的制度。“保安处分可以对完全没有犯罪能力的人，如精神病人、未成年人适用，但也不妨碍其对犯罪人适用……但是，在这种场合，犯罪人所为之罪并非对其适用保安处分的原因……对犯人适用保安处分的原因并非犯罪，而是犯人的危险性……保安处分是对犯人将来再犯的危险所实施的预防措施。换句话说，保安处分的本质是预防，而非惩罚。”[11]保安处分替代劳动教养的前提是：保安处分制度与劳教制度具有相似性，双方之间可以进行替换，不会影响行为本身的定性。保安处分并不是我国本土化的一种制度，这种制度诞生于域外国家，而深入分析大陆法系国家关于保安处分的规定，可以清晰地发现，保安处分制度与劳教制度存在很大的差异。首先，两者针对的对象不同，劳教规制的是“违法尚不构成刑罚处罚的人员”，而大陆法系国家的保安处分规制的是“行为时犯罪或者准犯罪”，例如《意大利刑法典》第二百零二条规定了保安处分的可适用性，“只有对实施了被法律规定为犯罪的行为并且具有社会危险性的人，才可以适用保安处分。”其次，两者的性质不同，劳教是我国对于违法行为人的一种处罚与教育，是在行为之后对行为的一种惩罚性措施，而保安处分更多的是针对行为人行为危险性的一种预防措施，例如《意大利刑法典》第二百零三条对于社会危险性的规定为“当实施了前条列举的某一行为的人员有可能重新实施被法律规定为犯罪的行为时”，即危险性作为行为保安处分的一个条件。这种情况下，如若将我国劳动教养的对象都用保安处分替代，则这种保安处分的预防功能将不再存在，取而代之的是一种惩罚性和教育性的措施，这根保安处分本身的制度设计是背道而驰的。再者，保安处分与劳动教养在规制强制戒毒方面也存在不同，保安处分要求将毒瘾发作作为犯罪原因，并且吸毒者还将会实施严重的犯罪，此外，还需要该处分能够治疗或矫正犯罪人的毒癒；而劳教的对象是经过强制戒除后又吸食、注射毒品的人，其与犯罪无关。[2]

综上，保安处分替代劳教在我国一元刑罚体制下难以推行，如若要用保安处分替代劳教，则需先将保安处分纳入刑罚体系，在我国刑法典中有所体现，

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而这项任务牵扯到刑事实体法和刑事诉讼法等多方面的立法进程，开展起来并不容易。再者，劳教目前跟国外的保安处分制度存在众多差异，即使要将劳教以保安处分替代，这种保安处分也应该是经过本土化改造的保安处分制度，而这种本土化的改造也并非朝夕所能完成的。

2.诸多合法化改造的问题

对于一项制度，“执行乃法律之终局及果实”，忽略执行环节的一些问题，无异于只是进行播种而毫无管理，最终怎么能企盼结出胜利的果实。司法化改造显然注意到了，在具体劳教过程中，公安机关既是运动员又是裁判员的尴尬身份，这样引起操作执行的不合理，并且这种行为的法律授权也难经拷问。司法化原则的提出，是将劳动教养纳入法制化的进程，将劳动教养进行合法化改造，试问这种改造，是否真的能解决问题？司法化原则引入，是希望在人民法院设立治安法庭，代替目前饱受争议的公安机关对限制人身自由的行政措施进行司法的决策和司法的审查，形成一条由公安申请、法院决定、司法机关执行的链条，暂且不论这个替代是否能实现，仅就能实现的结果来看，那将是大大增加司法机关的工作量，以往由公安机关肚子承担的任务，现在需要司法机关进行分担，而劳教针对的对象通常是卖淫嫖娼、吸毒赌博、盗窃诈骗等案件，这类案件在社会的存在数量是庞大的，这样一个庞大群体的案件，最终无疑会使司法机关心如全面的超负荷工作状态，这种状态将直接影响司法机关的工作积极性和工作效益。这是对于司法化改造可以成立的基础上，而正如有的学者担忧的那样，这种司法化改造的本身就不是一种根本改造，[12]这种改造只能是一种形式上合法化的改造，没有触及更深层次的问题，劳教的存在不光是授权的不合法，在设置劳教制度时的标准和劳教的处罚也是十分不合理的，一般的司法化改造，如若不涉及到具体的标准量化的改变，那么意味着即使进行司法化改造，这种改造其实是将本身不合理合法的规定上升为国家的法律，以合法化的外衣掩盖内容的不合理，这将是得不偿失的。

针对有学者提出的制定《矫治法》来改造劳教制度，笔者以为这种做法也不可取。首先《矫治法》的立法进程曲折，并且至今还未成功制定。早在2004年3月7日，《矫治法》就被明确列入第十届全国人大常委会的五年立法规划，全国人大常委会法制工作委员会会同有关部门负责研究起草工作。到了2007年3月，《矫治法》再次被列入立法计划，但遗憾的是未能提起审议。2010年的立法工作显示，委员会提请审议《矫治法》，但是《矫治法》等相关立法却迟迟未见颁布。唯一值得注意的是2011年最高人民法院等十部委印发了《违法行为教育矫治委员会试点工作方案》的通知，在南京、兰州、郑州、济南等城市进行试点工作。违法行为矫治法作为替代劳教的制度立法之所以路途这么坎坷，是因为这种立法涉及实体法、程序法等多个环节，并且牵扯多个司法机关及公安机关，这里面存在着正义与功利、正当与效率的诸多问题，“可谓牵一发而动全身”。[13]并且根据《矫治法》立法的过程可以看出，这种立法的基础在于承认劳教制度继续存在的基础上，只是将劳教制度以法律的形式固定下来，这种立法本身的基础即为错误的，谈何立法的正义性。另外，根据有的学者的深入调研，在试点违法行为教育矫治的城市，具体针对劳教的审批和执行与传统的劳动教养相比，有限的改革并不能带来根本性的变化。[3]

3.社区矫正制度的完善

社区矫正制度是二十一世纪以来，我国在探索社会管理过程逐步建立起来的，由上海在2002年首先进行试点，进而推广各地。社区矫正的性质应该是一种刑罚执行活动，我国《刑法修正案（八）》正式将社区矫正纳入刑法领域，例如《刑法修正案（八）》第二条将“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行”修改为“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正”，它针对的对象是刑法规定的特定人群，包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释及被剥夺政治权利的人群。可以看出，“社区矫正是一项严肃的刑事执法工作，与一般的社会工作是不同的”。[14]它涉及的是对于犯罪人的一种矫治教育，作为刑罚活动，具有严格的执法程序，这些适用人员中并不包括劳动教养的适用人员。而根据有的学者提议一样，认为社区矫正和劳教在教育矫正功能具有相似性，就盲目地将社区矫正的适用范围扩大到劳教的人员，这势必造成社区矫正性质的紊乱，给社区矫正带来大量的工作压力。并且在我国目前并未颁布专门的《社区矫正法》，社区矫正制度依然处于需要完善的阶段，贸然扩大适用社区矫正，可能会出现新的问题。

二、路径探索：现存措施运用的积极应对

通过上述论述看出，对于后劳教时代的替代性措施，既不能盲目地创设一种新型的保安处分措施来替代，也不能仓促地进行合法化地改造进行形式变革，更不能以目前现有的社区矫正制度进行违背性质的囊括。对于后劳教时代的替代性措施，应该根据劳教的性质，结合目前的刑事立法及行政立法，在

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合理的范围内，分流劳教的人员，将两种法律制度进行很好的衔接，以应对后劳教时代的到来。

（一）理论基础可适用探讨

后劳教时代的替代性措施可以目前存在的刑罚措施和行政处罚措施进行规制，是因为劳动教养在理论上具有跟刑罚的自由刑及与行政处罚具有相似性，在性质上由这些替代，不会出现太大问题。而且，针对刑法纳入部分劳教的行为，属于刑法上一种合法的解释，是刑法的一种扩张，这种扩张本身也是法律允许的。

1.劳动教养与自由刑相比较

劳动教养是将违法但还不构成刑罚处罚的人员，将其限制人身自由在劳动教养管理场所内进行强制劳动教育改造的一种措施。在劳教所，即在一定的范围限制内的空间里，被劳教的人员在这里接受国家对其进行的改造，包括思想上教育、科学文化知识的教育、生产技能的教育，帮助这部分人群可以尽快改变陋习，适应社会生活。自由刑是一种剥夺人身自由权的惩罚措施，在行政处罚与刑法中均有体现，它也是在一定期间内限制行为人的人身自由，将行为人限定在一定的空间范围内。在限制人身自由的层面，劳动教养与自由刑是具有一致性的，双方针对的对象不同，并不能说明，说明双方的性质就不一样。而相比我国最严厉的惩罚措施刑法，当中对于人身自由的限制，也主要是有期徒刑、拘役或者管制，相比劳教限制人身自由最为相似的是有期徒刑的执行，罪犯在有期徒刑期间，也是在特定的场所—监狱，被剥夺了人身自由和公民权利，接受教育与劳动改造。基于此，劳动教养与自由刑，特别是刑法中的有期徒刑具有极大的相似性。《劳动教养试行办法》中规定了劳动教养的期限为一至三年，并且《国务院关于劳动教养的补充规定》还规定了必要时可以延长一年，即劳教的限制人身自由的期限为一至四年。而作为社会最后一道保护屏障的刑法，对于限制人身自由在刑法中规定了有期徒刑、拘役及管制。但是据统计，在我国刑法中，“有70%的刑法罪名罪状中涉及的有期徒刑包括有期徒刑三年以下、拘役或管制”，[15]并且在跟劳教涉及行为相关的刑法罪名中，包括盗窃罪、诈骗罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪等罪中，大部分的罪名都是有期徒刑三年以下、拘役或管制，表明刑法当中规定限制人身自由的罪刑还不如劳教限制人身自由期限长，而劳教的这种设置是违背司法公正，明显有悖于社会的法治精神。

劳教制度的存在，在理论上就与司法公正相违背，又由于劳教与自由刑具有本质上的一致性，劳教废除后，可以运用刑法中的限制人身自由的自由刑来替代，这完全具备理论上的依据。

2.劳动教养与行政处罚相比较

劳动教养源于1955年的肃清反革命运动，当时为了清理肃反运动当中的反革命分子和其他坏分子，对其进行劳动教养，颁布了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》，至此，揭开了劳动教养的面纱。劳教的确立是由国务院出台的《关于劳动教养问题的决定》正式以行政法规的形式确立下来的。新时期的劳教制度是国务院于1979年颁布的《关于劳动教养问题的补充规定》进行修改的，将劳教的对象规定为“大中城市需要劳动教养的人”，并在随后分别颁布了《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》、《劳动教养试行办法》等。从上述规定来看，规定劳教的文件多是国务院以决定和通知的形式颁布的，在法律形式上，是一种行政处罚措施，处罚的对象是行为尚不构成犯罪的。治安管理处罚是指公安机关针对扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利及财产权利等尚不构成刑事处罚的行为进行的处理惩罚，是一种行政处罚措施。劳动教养涉及的对象行为在治安管理处罚等行政处罚中也有规定，并且，通过分析劳教性质可以发现，这种措施更倾向于一种行政处罚措施，在劳教废除之后，以行政处罚替代，性质上也不成问题。因为本身劳教就是一种行政处罚措施，并且在处理时，是以行为性质的严重性来区分处理机制，在行为明显不构成犯罪，不能用刑法进行规制的时候，符合行政处罚的相关规定，以行政处罚来处理，也是可行的。

3.刑法用语模糊性

罪行法定原则要求刑法的规定是明确的，即刑法对于什么行为是犯罪及应受什么处罚的规定都应该是明确的，这样才可以防止刑罚的滥用，保障人权。而诚如美国霍姆斯大法官对“将法律视为适用于一切情况的永恒的明确原则”的反驳一样，认为“法律不是逻辑而是经验”一样，所有规定的明确化必然造成问题。因为刑法调整的犯罪是错综复杂的，社会生活又是复杂多变的，随着经济社会的发展，犯罪的形态是多样的，而如若刑法对于所有情节都明确规定，那么是不能适应社会的变化。相反，刑法用语模糊性却能很好地适应复杂现实的多变性，弹性幅度的设置，更好地切合现实。故刑法当中情节严重、数额较大等模糊性概念是现实的需要及使然。同时，模糊性也是刑事政策的一个要求，建立刑法的灵活性与适应性是刑事政策的重点。而正是因为有了这种模糊性概念，在现实的操作中，才可以对行为是否构

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成犯罪有一个灵活的把握，对于行为入罪标准的具体操作，可以满足劳教废除后，针对一些轻微的犯罪行为运用刑法进行处理。

（二）实践操作可行性分析

劳教制度废除后，以现存的行刑措施改革来应对，不仅具有理论上的可适用性，而且在现实的操作中，具有现实的可操作性。

1.现实可操作性

运用刑法进行处理部分本身应该由劳教处理的案件是完全可行的。因为本身劳教规制的对象很大一部分就是涉及刑法中相关罪名的违法行为，例如根据一项数据统计，在具体司法实践中，除了重复卖淫嫖娼、吸毒等违法行为的人员外，剩余涉及的主要就是盗窃、诈骗、赌博、聚众斗殴、寻衅滋事的行为人，[17]分别于刑法中的盗窃罪、诈骗罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等相对应，行为之所以没有上升到刑法评价，是由于现行刑法采取的是定量加定性的规定，这部分行为没有达到刑法的定量标准，未达到犯罪的程度。但是通过上述对劳教与自由刑的比较发现，劳教产生的限制人身自由的期限并不比刑法短，有时候更甚还是劳教的期限长，针对这部分的违法行为，完全可以采取刑罚来应对，使罪责刑相适应，并且这种做法完全具有现实的依据和可操作性。目前我国的刑事政策已经显现了引入轻罪的处罚机制，特别是《刑法修正案（八）》颁布以来，规定了醉酒驾驶和扒窃独立成立犯罪，这种引入轻罪的模式并不一味的表明刑罚权的扩张，而是表明了刑法的宽严相济的精神。“以严济宽，以宽济严”是刑事政策宽严相济的本质特征，针对现代社会的迅速发展，有一些行为显现了对社会的极大危害，例如醉酒驾驶，对于这种行为，刑法采取积极的应对，将醉驾入刑，完全是符合现实情况的。

而劳教的针对的对象是侵犯人身权和财产权及社会管理秩序的违法行为，是对社会危害严重的犯罪，针对这部分的犯罪，采取积极态度，将符合刑法规定的行为纳入刑法考虑，既是必然的又是可行的。以盗窃罪为例，刑法第二百六十四条规定了盗窃罪：盗窃公私财物，数额较大的……可以看见，劳教涉及的应该是盗窃数额没有到较大标准的情况。又因为劳教是介于治安处罚与刑罚之间的一种行政处罚措施，故盗窃构成劳教的数额也是介于这之间。以上海市的盗窃标准来看，劳教制度存在时，上海市办理盗窃案件标准：个人盗窃公私财物价值人民币二千元以上的，为“数额较大”；在劳教废除之后，标准改为：盗窃公私财物价值一千元以上不满三万元为“数额较大”，即表明以往盗窃数额在1000—2000之中的，本来应该由劳教来规制的行为，现在由刑法的盗窃罪来调整。上海之所以采取这样的措施，是因为这样的规定并不增加行为的自由期限，刑法规定这种行为处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，而之前这种行为由劳教规定，根据《劳动教养试行办法》第十三条规定劳动教养期限为一至三年，相比之下，刑罚可能更轻。

2.行政处罚与刑罚的衔接问题

正如上文论述一样，劳教涉及违法行为在刑法中对应的处罚主要是有期徒刑、拘役或者管制，并且跟劳教处罚性质相似的为有期徒刑及拘役，拘役的期限为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不超过1年，有期徒刑的幅度跨度比较大，上限是与无期徒刑相接，下限是与拘役相连。劳教废除之后，针对部分情节严重的行为囊括至刑法中处理，我国刑法中本身自由刑的设置可以满足行为的要求，另外，我国刑法还有罚金及缓刑等的设置，可以适用于劳教废除后行为的处理。而《治安管理处罚法》规定中，严重的违法行为处罚的期限是拘留15日，很明显，在行政处罚与刑罚之间存在一定的断档期间，两者中间的悬殊，造成现实当中有的情况以行政处罚过轻而以刑罚处罚又过重。特别是劳教废除之后，复杂的情况仅用目前这种规定设置，无法应对。可适当考虑将行政法与刑法进行衔接，毕竟刑法具有二次违法的特性，是保护社会的最后一道屏障，行政违法行为应是刑事违法行为的前提，两者之间应该存在一个相互衔接的期限设置。故笔者建议在行政处罚中，将拘留15日的期限延长至拘留一个月以内，这样跟刑罚中的拘役相衔接（最低为一个月）；针对吸毒和卖淫等恶习养成的习惯，可以考虑修改行政处罚中的相关规定，需要对其进行限制人身自由的处罚，可以在原有基础上进行改革吗，将这部分人群进行一个强制戒毒，由专门的机关进行负责。例如有学者提出的“将《治安管理处罚法》中的‘强制性教育’修改或解释为‘强制性社区服务’，时间可定为15日以上和3个月以下，以与刑罚中最轻的管制刑（3个月为起点）实现对接”。[2]

3.后劳教时代人员的分流探讨

后劳教时代的到来，带来的难题首先就是之前应该由劳教处理的对象，现在怎么处理。而根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第二章规定，劳教的适用对象大致分为两种，一种为轻微的刑事违法行为，由于情节轻微，尚不构成刑事处罚，例如抢劫、盗窃、诈骗等行为；一种为违反治安管理的行为，例如

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吸毒、卖淫等行为。

针对第一种类别行为，人员的分流可以直接采取现有刑法与行政法的相关规定进行规制。例如对其中一些性质严重危害社会的行为——

—抢劫、盗窃、聚众斗殴、寻衅滋事等，可以直接利用刑法进行规制。因为本身这些行为在刑法中的规定是模糊性的用语，在把握上具有一定的弹性，规定为犯罪具有可操作性并且由于行为性质比较严重，也不会导致刑罚的滥用。毕竟刑罚的规定并不比劳教的规定更严重，采取刑罚的方法，并没有造成对行为人更严重的处罚。而关于其中的行为如若用刑罚处罚过重，而又觉得用行政处罚过轻的，可以参考我国关于非法行医的规定——

—由行政违法行为上升为刑事违法行为。根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第四款规定：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的属于刑法第三百三十六条规定的情节严重构成非法行医罪。该条规定表明，在认定非法行医罪的过程中，多次行政违法行为即升格为了刑事违法行为。对前几次的行为可以采取行政处罚的措施，对第三次再次实行相关行为，就上升为刑罚处分的条件，以刑罚评价行为。

针对第二种人员，由于卖淫、吸毒自身的特性——

—这类行为本身不构成犯罪，而且在现实生活中具有复杂的心理、社会原因，在行为实施一次之后，反复性非常大，通常被称为是一种等本身不构成刑事犯罪，并且对于这些犯罪有特殊的规范，例如关于禁毒，1995年国务院颁布的《强制戒毒方法》，2007年颁布、2008年实施的《禁毒法》规定了社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等措施，2011年颁布的《戒毒条例》等，这些规定已经可以应对现实的情况，并且，正如上述建议所提。可以适当考虑将《治安管理处罚法》中的“强制性教育”修改或解释为“强制性社区服务”，时间可定为15日以上和3个月以下，以此来处理这些行为。

后劳教时代的到来必然引起一系列问题，针对这个问题，在广泛研究现存制度及建议的基础上，提出以现存行刑措施来应对，在不改变我国目前行政法与刑法、行政处罚与刑罚衔接的法律架构下，以行、刑措施的改革来更好地适应后劳教时代的到来。

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责任编辑：黄晓玲

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后劳教时代替代措施探讨--以现有行政法、刑法措施改革为视角

作者：郑元健，骆琼

作者单位：华东政法大学,上海,200042

刊名：

江西警察学院学报

英文刊名：Journal of Jiangxi Public Security College

年，卷(期)：2014(4)

引用本文格式：郑元健.骆琼后劳教时代替代措施探讨--以现有行政法、刑法措施改革为视角[期刊论文]-江西警察学院学报 2014(4)

刑事诉讼法的强制措施

刑事诉讼法的强制措施一、强制措施的概念与特点 1.特点（适用主体；对象；目的；法定性；时间上的临时性） 2.与刑罚、行政处罚的不同 3.扭送（不是强制措施。）（对象：正在犯罪或犯罪后即时被发觉的；通缉在案；越狱逃跑；正在被追捕。总结为：现行犯或在逃的）二、拘传 1.拘传与传唤（对象不同；是否具有强制性不同；二者的关系） 2.拘传适用的程序（《解释》第63条、第64条）（1）负责人批准；（2）被拘传人所在的市县进行；（3）2人执行；（4）辖区以外执行——通知当地的公或检、法 3.时间三、取保候审（《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、安全部关于取保候审若干问题的规定》） 1.取保候审适用情形（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。（3）应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。（4）对被拘留的，需要逮捕而证据不符合逮捕条件；（5）提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议、复核的；（6）检察机关决定不起诉，需要复议复核的；（7）犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在刑诉法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。

（8）持有效护照和出入证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的累犯、犯罪集团的主犯、以自伤、自残方法逃避侦查，以及其他严重犯罪的，不适用取保候审。 2.取保候审的方式（1）人保 A保证人的条件：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由没有被限制；有固定的住处和收入。（第54条） B义务：监督；及时报告 C责任 a.行政责任：罚款（1000——2万）； b.刑事责任 c.民事责任（前提：协助逃匿、明知藏匿地点而拒绝提供；如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。）（《解释》第73条）（2）财产保（人民币；起点）注：不能同时适用 3.被取保候审人的义务（第56条）（1）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；（2）在传讯的时候及时到案；（3）不得以任何方式干扰证人作证；（4）不得毁灭、伪造证据或者串供。 4.取保候审的程序（1）取保候审的申请。（犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属和律师）（2）决定机关（决定数额；变更）（3）执行机关（没收、退还保证金、罚款）

司法考试：刑事诉讼法试题及答案解析

司法考试：刑事诉讼法试题及答案解析 1．公安机关对于被拘留的人应当在拘留后多长时间以内进讯问？ A．24小时 B．48小时 C．12小时 D．72小时答案：A 解析：见《刑事诉讼法》第64条的规定 2．二审人民法院审理人民检察院提出抗诉的案件，应在开庭多长时间以前通知人民检察院查阅案卷？ A．7日 B．3日 C．5日 D．10日答案：D 解析：见《刑事诉讼法》第188条规定："人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。"

3在刑事诉讼中被害人有权提起附带民事诉讼而没有提起时，司法机关如何处理？ A．可以提醒被害人有权提起附带民事诉讼 B．不必告知被害人有权提起附带民事诉讼 C．应当告知被害人有权提起附带民事诉讼 D．告知被害人提起附带民事诉讼的权利已丧失答案：C 解析：人民法院受理刑事案件后，应当告知遭受物质损失的被害人（包括公民、法人和其他组织），或者其他依法有权提起附带民事诉讼的人可以提起附带民事诉讼。 4．某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理？ A．不立案侦查 B．对公民扭送不予理睬 C．先采取紧急措施，然后将该案移送公安机关立案侦查 D．自行侦查答案：C 解析：对于报案、举报和控告，任何司法机关都应接受，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理。法院无侦查权，盗窃案件应由公安机关管辖。 5．下列关于自诉案件的表述哪一项是正确的？ A．自诉案件的自诉人可以提起反诉

B．自诉人在宣告判决前可以同被告人自行和解或者撤回上诉C．反诉的案件只能是属于人民法院直接受理的告诉才处理的案件 D．原自诉人撤诉的，反诉案件不得继续审理答案：B 解析：反诉的案件必须是属于人民法院直接受理的告诉才处理或者被害人有证据证明的轻微刑事案件，自诉案件的自诉人不能反诉，原自诉人撤诉的，不影响反诉案件的继续审理。二、多项选择题 1．人民法院公开审判的刑事案件，应当先期公布下列哪些内容？ A．案由 B．被告人姓名或名称 C．证据 D．开庭时间和地点答案：ABD 解析：公开审判的案件，在开庭3日以前先期公布案由，被告人姓名或名称，开庭时间和地点。 2．下列哪些人是既不属于控诉一方，也不属于辩护一方的诉讼参与人？ A．公诉人 B．鉴定人

我国若干刑事政策的回顾与展望

—10—?中国刑事法杂志(总第42期)? 我国若干刑事政策的回顾与展望苏惠渔孙万怀3 刑事政策是国家在特定的社会环境下,出于一定的社会功利目的,对种种犯罪现象所作出的评价和策略,是国家一段历史时期之内打击犯罪、保护人民的经验总结。中国共产党一直十分注重刑事政策的制定和运用。在建国以后的和平建设时期,刑事政策更是发挥了强大的作用。经过时代的淘沙,某些刑事政策思想至今仍不断被发扬光大,某些刑事政策内容随着历史使命的完成而引退,某些刑事政策理论则随着时代的发展而被更新。在市场成为配置社会资源主要手段的今天,符合市场社会规范和国家社会根本利益的刑事政策正不断地得到弘扬或被创设。其中,惩办与宽大相结合刑事政策作为长期刑事立法与司法活动中的经验总结至今仍具有强烈的生命力,经济犯罪控制政策的发展更是经济社会最为突出的刑事政策,刑事政策的科学化则是在依法治国时期无法回避的问题。这三个问题的提出和解决既是回顾我国刑事政策的脉络得出的结论,更为未来中国刑事政策的走向提供了方法论的意义。一、继承与发展:惩办与宽大相结合刑事政策的回顾与展望惩办与宽大相结合的刑事政策长久以来一直是党和国家的一项基本的刑事政策。在新民主主义革命时期,中国共产党领导人民在对敌斗争过程中,已经有针对性地形成了一些打击犯罪的策略,积累了刑事政策的经验。如在抗日战争时期,形成了惩办与宽大相结合的斗争策略,并且成为战争年代对敌斗争的方针。这种宽猛相济的思想对于镇压顽固的汉奸以及严重危害根据地建设的行为,分化瓦解不稳定分子起到了较大的作用。解放战争时期,根据镇压和宽大相结合的策略,针对具体的革命现实,对敌提出了包括“首恶者必办,胁从者不问,立功者受奖”等策略,丰富了惩办与宽大相结合的内涵,对于加速革命战争的胜利和旧制度的灭亡产生了巨大的效应。如果说惩办与宽大相结合在革命战争年代主要表现为对敌斗争的一项富有成效的策略,在和平建设年代,则更多地表现为打击和预防犯罪的基本刑事政策。镇压与宽大相结合也由此演变为惩办与宽大相结合。1979年刑法第一条规定,我国刑法是“依据惩办与宽大相结合的政策”制定,以基本法律的形式明确了这一基本刑事政策。这一政策在刑法中得以广泛体现,并在以后的司法实践中,得到了较大程度的适用。随着严厉打击严重刑事犯罪斗争的深入开展,各级人民法院也十分注意政策和策略,认真执行惩办与宽大相结合的基本刑事政策,依法该重判的坚决重判,依法该判处死刑的坚决判处死刑。但是必须明确,严打并不意味着判刑越重越好。对具有法定从轻、减轻情节的,要依法从轻或减轻处罚。对于罪刑较轻的或者具备从轻、减轻情节,有条件放到社会中加 3作者单位:华东政法学院。

从“宽严相济”刑事政策视角看《刑法修正案(七)》

从“宽严相济”刑事政策视角看《刑法修正案(七)》[摘要]《刑法修正案(七)》从公开征求意见到公布实施，不仅体现了平等、公开、超前等立法价值，而且也是我国“宽严相济”刑事政策在长期司法实务中的结晶，是该刑事政策在立法上的具体化，一方面。刑法修正案(七)将一些具有严重社会危害性的行为，纳入刑法的调整范围之内，即“入罪”；另一方面，对一些犯罪行为根据其社会危害性的轻重，予以减轻或者加重处罚，即“别罚”。该修正案弥补了刑事政策高度原則性、概括性和笼统性的不足，更加有利于打击和预防刑事犯罪。维护社会正义。 [关键词]刑法修正案；刑事政策；刑事立法我国第七个刑法修正案于2009年2月28日正式通过实施，此次刑法修正案的出台，一个显著特点是面向社会公开征集对刑法修正案草案的意见，并补充修改后予以公布实施，充分体现了立法上的平等与民主原则。此外，《刑法修正案(七)》之所以受到如此广泛的关注和好评，还在于在修正案通过实施之前，我国从预防犯罪、保卫社会、促进和谐的现实需要出发，提出了“宽严相济”的刑事政策，并得到了法律理论界、实务界及普通社会公众的理解和支持，为《刑法修正案(七)》的顺利通过和实施作了很好的铺垫，进而使刑法修正案的通过水到渠成。因而，刑法修正案(七)的通过实施，不仅能够实现刑法打击犯罪，保护人民的作用。而且使我国“宽严相济“的刑事政策不仅对惩罚犯罪起到指导作用，而且具体化到刑事法律的具体规定之中，具有更强的可操作性，是刑事政策与时代发展需要的完美结合。一、刑事政策与刑法修正案刑事政策的概念众说纷纭，莫衷一是，费尔巴哈认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”德国刑法学家李斯认为：“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和。”我国也有学者主张：“我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。”刑事政策具有以下三个特征：1刑事政策的主体是国家，具体是指执政党、政府等国家机关；2刑事政策的目的是为了预防、控制犯罪以保障自由、保护秩序、实现正义；3刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施等的总称，是一个系统体系真。从以上论述可以看出，刑事政策是关于犯罪与刑罚问题的总的指导原则，具有高度概括性、抽象性和原则性的特点。刑事政策不是定罪判刑直接适用的条文，但是对

行政法概念辨析

1,罚款与执行罚不同点：1，性质不同：前者是行政处罚，后者是行政强制措施 2，是否具有制裁性：前者具有制裁性，后者不具有制裁性 3，前者是相对人违反管理秩序，后者是相对人拒绝履行义务 4，适用不同：前者适用“一事不再罚”，后者不适用“一事不再罚”相同点：是因当事人不履行法定义务所引起的（不确定） 2，行政拘留与刑事拘留不同点：1，性质不同：前者是行政处罚行为，后者是刑事强制措施2，目的不同：前者是惩罚与教育，后者是预防和保障 3，前者是行政权，后者是司法权 4，适用的法律不同：前者适用的是《中华人民共和国治安管理处罚法》，后者适用的是《中华人民共和国刑事诉讼法》 5，强制的对象不同：前者对象是违反治安管理的违法人员，后者的对象仅限罪该逮捕的现行或重大嫌疑分子 6，执行场所不同：前者拘留所执行，后者看守所执行相同点：都是法律规定的暂时限制人身自由的一种强制措施 3，具体行政行为与抽象行政行为不同点：1，主体不同：前者是行政主体，后者是行政机关 2，对象不同：前者是特定的，后者是不特定的 3，能否反复适用：前者不能，后者不能 4，影响权益方式：前者直接，后者间接 5，具体表现形式：前者行政处理决定，后者行政规范性文件相同点：1.都是行政机关实施的行政行为；2，都是通过法定形式来实施的3.调整的法律关系都是行政法律关系 4，行政强制措施与行政强制执行

不同点：1,在行为性质上：前者属于具体行政行为，后者既可能是行政行为，也可能是司法行为 2，对象上不同：前者对人身，财产，后者除了对人身财产，还可对行为 3，主体上：前者是行政主体，后者是法院或具有强制执行权机关 4，期间上：前者是暂时的，后者是终了性相同点：1，它们都具有强制性,2它们的法律后果基本上相同，即实现行政管理所要求的目的 5，行政授权与行政委托不同点：1，职权来源不同：,前者必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；后者不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。 2，职权性质不同：前者或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。后者不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。 3，法定方式不同：前者的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。后者的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。相同点：1.都是非政府组织，是国家机关以外的社会组织；2、都有管理公共事务的职能 6，行政处罚与行政处分不同点：1，性质不同：前者是外部行政行为，后者是内部行政行为 2，依据不同：前者依据行政行为处罚法，后者依据公务员法 3，制裁的原因不同：前者制裁的行为是处于行政管理相对人地位的公民、法人或其他组织不服从管理的违法行为，后者制裁的行为是国家工作人员与其职务有关的违法、渎职或失职行为 4，制裁的对象不同,：前者的对象是行政管理相对人，既可以是公

法考《刑事诉讼法》复习题集(第886篇)

2019年国家法考《刑事诉讼法》职业资格考前练习一、单选题 1.甲公司以虚构工程及伪造文件的方式，骗取乙工程保证金400余万元。公安机关接到乙控告后，以尚无明确证据证明甲涉嫌犯罪为由不予立案。关于本案，下列哪一选项是正确的?(2015年卷二32题，单选) A、乙应先申请公安机关复议，只有不服复议决定的才能请求检察院立案监督 B、乙请求立案监督，检察院审查后认为公安机关应立案的，可通知公安机关立案 C、公安机关接到检察院立案通知后仍不立案的，经省级检察院决定，检察院可自行立案侦查 D、乙可直接向法院提起自诉 >>>点击展开答案与解析【知识点】：第11章>第3节>立案监督【答案】：D 【解析】：本题考查立案监督。《刑事诉讼法》第112条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。”因此，控告人并非必须先申请复议，故A错误。《刑事诉讼法》第113条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而 2.检察院在审查起诉时，下列哪种做法是正确的?( ) A、犯罪嫌疑人甲，没有犯罪事实，检察院应当作出不起诉决定 B、犯罪嫌疑人乙，犯罪情节轻微，按照刑法规定不需要判处刑罚，检察院应当作出不起诉决定 C、犯罪嫌疑人丙，为犯罪准备工具、制造条件，检察院可以作出不起诉决定 D、犯罪嫌疑人丁为聋哑人，检察院可以作出不起诉决定 >>>点击展开答案与解析【知识点】：第13章>第2节>不起诉【答案】：A 【解析】：本题考查不起诉的适用。《刑事诉讼法》第177条第1、2款规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第16条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪

欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴

欧美轻轻重重的刑事政策概述及借鉴张武举牛克乾一、“轻轻重重”刑事政策概述第二次世界大战后，世界各国的刑事政策呈现出朝着“轻轻”和“重重”两个方向并行发展的特点。所谓“轻轻”，是指对罪行轻微或主观恶性较轻的犯罪，进行更为轻缓的政策性调整和处理，具体表现为立法上的非犯罪化（即缩小犯罪圈、将一些轻微的犯罪从刑法中剥离出去）、司法上的非刑罚化（即从对犯罪人的量刑趋于轻缓）、行刑上的非监禁化（即限制监禁刑的实际适用、尽量采取缓刑、罚金刑等替代措施）；所谓“重重”，是指对罪行严重或主观恶性较深的犯罪进行更为严厉的政策性调整和处理。学界称这种刑事政策为“轻轻重重”刑事政策（也有称之为“两极化”刑事政策）[1]。作为国家对付犯罪的态度、策略和手段，“轻轻重重”的思想和做法并非二战后西方国家的独创性发明，中国古代早就有关于“刑罚世轻世重”的记载。《尚书·吕刑》记载，“上刑适轻，下服，下服适重，上服，轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要”，认为刑罚的轻与重应当根据情况去裁量，刑罚应随着时代的变化而不同；西周时期，已经明确提出了刑新国用轻典、刑平国用中典、刑乱国用重典，根据社会的治乱情况决定刑罚轻重的思想；战国末期，

思想家荀况主张根据“治世”或“乱世”的不同形势，衡量犯罪对社会的危害程度和刑罚的适用范围，进而决定刑罚的轻重；明朝皇帝朱元璋指出“吾治乱世，刑不得不重。汝治平世，刑自当轻，所谓刑罚世轻世重”，基于对“刑罚中”的追求，明朝时期的用刑思想亦蕴含了“轻轻重重”的策略精神。新中国成立后长期秉承的“惩办与宽大相结合”和当前贯彻实施的“宽严相济”基本刑事政策，也与“轻轻重重”的刑事政策有着相通的精神实质。当然，“轻轻重重”刑事政策反映的只是西方国家刑事政策发展的大体趋势，而不是各国高度一致的具体做法。“轻罪、重罪都是相对而言的，还会在一定条件和背景下相互转化。刑事政策作为一种治理犯罪的原则或者策略，本来就应具有抽象性和概括性的特征”[2]。本文在描述域外“轻轻重重”刑事政策状况时，将着重于相关国家或者地区的“具体做法是什么”，而不做全方位的介绍，更不严格拘泥于“政策”、“策略”、“做法”等称谓的不同。二、“轻轻重重”刑事政策的他国经验西方各国的“轻轻重重”刑事政策，均要求轻重兼顾，但其要义在“轻其轻者、重其重者”，不同时期或不同情势下，曾有“以轻为主”、“以重为主”、“轻重兼顾”之不同的模式和做法。（一）各国的代表性做法

关于刑事政策定义(精)

关于刑事政策定义「摘要」刑事政策学作为与刑法学、犯罪学相并列的独立学科，其研究的对象刑事政策只能是犯罪的对策；而刑事政策的内在属性一方面在于其公共性，另一方面其作为政策与刑事的交叉，必须是刑事法视角下的刑事政策。由此决定了刑事政策只能是刑事法视角下、具有权力性的犯罪对策。「关键词」刑事政策，学科定位，权力对于刑事政策的研究现状正如有的学者所讲的：当前，在英美法系国家，犯罪学的研究正在侵入刑事政策学的研究领地；日本的刑事政策研究虽然数量上保持着优势，但其内容杂乱无章；在法国，由于无限制的扩大刑事政策学的范围，刑事政策学正面临丧失其本身特性而在无形中消解的危险；在我国，刑事政策注释学的气味较浓，理性思考和创新精神不足。[1]我认为导致出现这种状况的主要原因就在于刑事政策的定义长期以来未能得到一个大体同一或占统治地位的共识。“可以这样认为，至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义。”[2]从而导致其研究对象、范围、作用机制都有很大不同。刑事政策研究的基础性概念的不明确性正在导致刑事政策学的杂乱无序，严重的影响了刑事政策研究的发展。而要明确刑事政策的定义，必须从其作为一个独立法学学科的定位及其本身的内在属性出发来进行恰当的界定。一、刑事政策定义的前提：刑事政策学的学科产生与定位简单的说刑事政策学就是以刑事政策为研究对象的理论体系。而刑事法学的三大支柱就在于刑法学、犯罪学和刑事政策学。如果能够将刑事政策学的学科范围及与其密切相关的刑事法学科作一科学的界定，就能很好的从学科研究对象的分工上划清刑事政策与其他学科研究对象的界限，从而在刑事政策的外部界定出刑事政策的合理范围，为刑事政策的定义打下良好的前提条件。在近代资产阶级革命以前，刑事法学甚至法学都是没有其独立的学科地位的。在这之前的法学家都首先是哲学家、政治学家、宗教学家，而所谓的刑法理论与思想只不过是这些先哲们的哲学、政治、宗教思想与理论的一部分。“在中世纪的欧洲，天主教是生活的中心。教会控制着教育和科学，而神学则位于众门科学之首。所有知识都源出于基督教的信仰中，亦即罗马教会所阐释的那种信仰。”所以说，近代以前的刑事法学是附属于其他社会科学的。近代社会的文艺复兴运动、自然科学的快速发展、社会分工的加剧都导致哲学从宗教的桎梏中解放出来，科学与哲学的分界日趋明显。在这样的社会大背景下，刑事法律科学作为一个独立的学科门类登上了历史的舞台。而科学是一种部分性的理论，它强调从整体中分离出一个个独立的个体，来进行个别的研究。因为只有这样才能对客体进行深入的研究。随着人类知识的增加，对个体科学认识的深入，个体也就越来越只能认识科学理论中某一方面的问题。这样，对科学理论的探讨越来越专业，每个个体所能涉足的范围也越来越小。科学学科的分类就越来越细，越分越多。刑事法学是一种科学，是一种部分性理论。启蒙时期的刑事法学不是一门独立的法学学科，充其量只是法学的一个侧面。启蒙时期的学者如霍布斯、格劳秀斯、贝卡利亚、边沁等人，虽然他们的理论思想对刑事法的发展做出了巨大贡献，但他们有一个共同的特点是从整体法哲学的观点，以抽象的思维方法来阐述刑法的一些思想，而不是以理论的、科学的、规范的方法来建构刑事法学的框架。而只有到了费尔巴哈之后，刑事法理论才逐步开始了规范的理论构建，沿着科学化的方向对刑事法理论进行改造，从而使刑事法学成为一门独立

刑事诉讼法简答题63题

刑事诉讼法简答题63题 1、什么是刑事诉讼?刑事诉讼有哪些特点? 答:（1)法定的专门机关主持进行(２)当事人和其他诉讼参与人的参加。(3)依法进行，即必须严格按照刑事诉讼法规定的程序和方式进行。(4)内容是解决被告人或犯罪嫌疑人是否犯罪、犯了什么罪,是否应当受到刑事处罚，处以什么样的刑罚的问题。（5)特定的诉讼形式下进行。(６)目的是通过准确、及时、合法地揭露犯罪、证实犯罪、惩罚犯罪，保障无罪的人不受刑事追究，从而维护社会主义法制，保护公民的人身权利、民主权利、财产权利和其他权利,保障社会主义经济建设顺利进行。 2、简述外国刑事诉讼制度的主要特点有哪些? 答:将弹劾式诉讼的优点和纠问式诉讼制度的优点结合而成的一种诉讼制度。特点1、侦控审分离;2、对被告人实行无罪推定，被告人享有广泛的诉讼权利;3、自由心证制度。 3、中国刑事诉讼制度的主要特点有哪些? 答:(1)加强惩罚犯罪，同时重视保障人权。（2)建立公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼机制。(３）确立了一系列科学的适合我国国情的刑事诉讼原则。(4）实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼模式。(5)赋予人民检察院对刑事诉讼的法律监督权。(６)规定了一些符合我国实际情况的诉讼程序和证据制度。如两审终审制、死刑复核程序、审判监督程序等等。 4、简述人民检察院在刑事诉讼中的主要职权答:(1)侦查；(２)审查逮捕、起诉或者不起诉，侦查监督(3)提起公诉,支持公诉，审判监督；（4）执行监督. 5、简述被害人在刑事诉讼中的地位及其诉讼权利答：被害人在刑事诉讼中的权利有：(1)请求立案;(2)申请回避；(3）委托代理人;(4)要求赔偿损失；(5)对不立案和不起诉的;决定向检察院提出申诉或者依法向人民法院提起自诉；

刑事诉讼法考试重点

刑事诉讼法考试重点： 1、刑事诉讼和刑事诉讼法的概念 2、刑事诉讼基本原则的内容：通行原则（程序法定原则、无罪推定原则）与特有原则。 3、刑事诉讼基本理论范畴：诉讼主体、诉讼价值、诉讼构造、诉讼职能 4、刑事诉讼发展历史：不同历史时期的刑事诉讼模式及特点 5、刑事诉讼制度：回避制度、当事人制度、辩护制度、级别管辖与地域管辖、立案管辖 6、刑事诉讼证据的概念、特征、法定分类与学理分类 7、刑事程序：立案程序、立案监督；侦查的概念、各种侦查行为、五种强制措施（拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住）概念、适用条件； 8、审查起诉、起诉的含义与条件、不起诉的种类，不起诉的救济方式，补充侦查； 9、审判程序——庭前审查起诉内容，公诉与自诉案件的审理、简易程序、延期审理、反诉、撤诉； 10、法定期限：侦查、强制措施、审查起诉、一审、二审、再审、简易与普通程序的审限；审判公开、合议庭组成； 11、各种裁决； 12、上诉、抗诉、上诉不加刑；死刑复核程序概念、具体的复核程序； 13、二审程序对刑事、附带民事案件、再审程序。 14、还需要掌握刑诉法典、高法和高检相应的司法解释、六部委解释。除了课堂上过的法条， 15、这几个条文大家也要注意：《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条等法律条文。注意：特别程序不纳入的考试范围！考试主要集中在：刑事诉讼概述——历史——基本原则——基础理论——基本制度——刑事诉讼程序（立案——侦查——起诉——审判）这四个阶段，其中审判涉及到简易与普通；公诉案件与自诉案件；一审到二审到死刑复核到再审。

为我国现行刑事制裁模式辩护方法

为我国现行刑事制裁模式辩护一、刑事制裁模式概述一般认为，外国刑法采用的是“立法定性、司法定量”的立法模式，(这种观点并不正确) [1]我国刑法则采用了“立法定性又定量”的立法模式，与此相适应：“西方法制以刑罚轻重为轴心，把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者都由刑法管辖，社会治安采取了统一制裁体系—刑罚，全部任务均由法院承担，我国法制以社会危害程度为轴心把反社会行为分为犯罪、需要劳动教养的罪错和违反治安管理的行为，刑法只管辖犯罪。社会治安采取了三级制裁体系—刑罚、劳动教养和治安处罚，任务也由人民法院、劳动教养管理委员会和公安机关三个部分分担。从反社会行为都应该处治这一点上说，两种社会治安制裁体系无甚差别，但是两者在总体战略上和实际效果上却颇为不同。” [2] 也有学者将“社会治安三级制裁体系”称为“二元的制裁体制”，即“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权，犯罪由司法机关按照刑事诉讼程序处理，轻微违法行为由行政机关处理的区分违法与犯罪的二元制裁体制。” [3] “罪量这个要件主要具有限制犯罪成立范围的功能，主要是基于刑事政策的考虑，是对刑法处罚的范围和行政处罚的范围所作的区分，实施相同的行为，达到了某种程度才纳入到犯罪中来，如果没有达到某种程度，就作为一般的违法行为按照《治安处罚法》予以行政处罚。” [4]可以看出，一元制裁体制与二元的制裁体制涉及刑事制裁的方式与选择问题。有学者通过对一些国家法律制度的比较，认为犯罪定量因素出现在刑法典中并不是我国的首创，各国法律制度都存在着一个如何对

待轻微反社会行为的问题，至于将其交司法机关以诉讼方式处理，还是交给行政机关以行政处罚方式进行，只是一个刑事政策选择问题;不同的国家选择不同途径，既是其主观考量的结果，也有客观情势使其不得不然的因素，我国刑法中规定了定量因素，使犯罪圈只局限于严重危害社会的行为，并且对其他违法行为以不同的方式处理，有其充分的理由;行政处罚、劳动教养等制度虽然有待于完善，但这不是否定刑法中的定量因素的理由，并认为犯罪定量因素符合“效率优先，兼顾公正”的理念。 [5] 最近，有学者极力主张要把我国现行的二元制裁体制变革为一元制裁体制。“随着我国刑事法治建设的发展，人权保障功能的强调，对于我国法律制裁体系中的违法与犯罪的二元结构应当加以反思。由于行政处罚权的行使具有便宜性、效率性，对于维护社会管理秩序能够发挥一定作用。但它没有经过严格的司法审查，不利于被处罚者的权利的保障，在这种情况下，笔者认为，应当扩大犯罪范围，使更多的违法行为纳入到刑事诉讼程序当中来，从而限缩行政处罚权，扩大刑罚处罚。这样做从表面上看似乎是将本来只是一般的违法行为作为犯罪来处理了，对被处罚者不利，但实际上，作为犯罪处理必须经过严格的诉讼程序，赋予了被处罚者更多的诉讼权利，对于保障人权是十分重要的。当然，这里涉及司法资源与司法能力的问题。笔者认为，这些问题可以通过设置治安法庭，适用简易程序等方法得到解决。只要是剥夺人身自由和财产权利，必须经过司法程序，这应当成为刑事法治的基本原则。” [6] 以上两位学者都认为行政制裁中不能包含剥夺自由的处罚，否则这便违背刑事法治的基本原则。但是两位学者对待现行的二元制裁体制的态度却窘异。王政勋教授认为：“犯罪定量因素，二元的制裁模式存在于中国法律制度之内，是必然的，也是合理的;应当做的只是限制行政处罚的范围，并使行政处罚进一步法治化。”其理由和出发点是二元制裁体制符合“效率优先、兼顾公正”

《行政法与行政诉讼法》复习思考题答案

二、判断题（下列命题你认为正确的就在题后的括号内打“√”，错误的打“×”） 1、行政拘留是我国最重要的行政处罚（√ ） 2、我国的公民、法人或者其它组织向人民法院提起行政诉讼，一律应先经行政机关复议（×） 3、行政合同的双方当事人意思表示一致才能成立，因此双方当事人的法律地位是对等的（×） 4、行政诉讼期间，采取不停止具体行政行为执行的原则（√） 5、人民法院审理行政案件可以调解（×） 6、行政规章也是人民法院审理行政案件的依据之一（×） 7、我国法律规定，行政主体只能是组织，不能是个人（√） 8、行政赔偿请求可以在提起行政诉讼时一并提出（√） 9、政府行为与行政行为的含义是相同的（×） 10、行政机关在行政诉讼中既不能作为原告，也不能作为第三人（×） 11、某行政主体于5月2日对公民甲作出罚款500元的决定，并要求甲于5月17日前交清罚款但甲因故于5月 20日才收到罚款决定书。该罚款决定对甲的生效时间应为5月17日。（×）12、某省公安厅在请示公安部同意后，错误冻结某企业银行账号而引起行政赔偿。这里行政赔偿义务机关是公安部（×） 13、无论是行政复议还是行政诉讼，行政规章只能作为“参照”而不能作为审理依据。（×） 14、公民甲穿上警服，冒充公安局民警，以其名义“抓赌”，打伤赌博嫌疑犯四人。市公安局应对四嫌疑犯承担赔偿责任，再向公民甲追偿。（×） 15、某市人民政府发布规定：“本市机动车辆单日单号、双日双号通过长江大桥。”改市人民政府发布规定的行为属抽象行政行为（√） 16、某环保局任意改变其所颁发的排污许可证中所确定的排污量，从行政法学上说，该环保局违反了行政行为公定力原理。（×）17、某书店贴出“偷一罚十”的告示，并对偷书10元的某顾客罚款100元的行为是滥用职权的行政行为。（×） 18、某乡人民政府以《工作简报》形式通报对149名农民违反计划生育的行政处罚，由于乡政府以《工作简报》的方式“通报”决定的，因而没有必要送达被处罚人。乡政府的行政行为属于形式性行政违法（√） 19、经授权的某大学考虑到张某多年未评上教授，因而在本年度的教授职称评定中予以批准。这种职称评定违反了行政合理性原则。（√） 20、某税务局对买卖股票逃避征税的本局工作人员甲，作出了罚款的决定。该罚款决定是一种行政处分。（×）三、简答题 1、简述行政行为的合法要件。答案：行政行为的合法要件，是指行政行为合法成立生效所应具备的基本要素，或者说是应当符合的条件。各类行政行为共同应当符合的一般合法要件： (1)行政行为的主体应当合法，即实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。(2)行政行为应当符合行政主体的权限范围，即行政主体必须在法定的职权范围内实施行政行为，必须符合一定的权限规则。(3)行政行为的内容应当合法、适当，即行政行为所涉及到的权利、义务，以及对这些权利、义务的影响或处理，均应符合法律、法规的规定和社会公共利益。(4)行政行为应当符合法定程序，即不仅要符合与该种行政行为性质相适应的程序要求，而且还必须符合程序的一般要求。 2、简述我国司法审查的特有原则。答案：(1)人民法院特定主管原则。(2)对具体行政行为合法性进行审查原则。(3)被告负举证责任原则。(4)行政诉讼期间不停止执行原则。(5)不适用调解原则。(6)司法变更权有限原则。 3、简述行政补偿与行政赔偿的区别。答案：(1)两者的引发原因不同，行政赔偿是违法行为引起的，而行政补偿是合法行为引起的。(2)两者的性质不同，行政赔偿是普通的违法行政行为引起的法律责任，而行政补偿是例外的特定民事责任，并不具有对国家行政行为的责难。(3)行政赔偿与行政补偿在适用范围、标准、方式等方面也有所不同。 4、简述我国行政立法的主体。答案：行政立法是行政主体依据法定权限和程序制定和发布行政法规和行政规章的活动，按照表现形式不同，行政立法的主体有： (1)行政法规制定主体：国务院； (2)行政规章制定主体：国务院各部委；省、自治区、直辖市人民政府；省、自治区所在市人民政府；经济特区所在地的市和国务院批准的较大的市。 5、简述行政行为的含义和特征。答案：行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为。行政行为的特征有：(1)行政行为的服务性；(2)行政行为的从属法律性；(3)行政行为的单方性；(4)行政行为的强制性；(5)行政行为的无偿性。 6、简述行政公正原则主要内容。答案：行政公正原则要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。其具体要求有：(1)依法办事，不偏私；(2)平等对待相对人，不歧视；(3)合理考虑相关因素，不专断；(4)自己不做自己的法官；(5)不单方接触；(6)不在事先未听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为。 7、简述抽象行政行为和具体行政行为的区别。答案：抽象行政行为是指行政主体以不特定的人或事为管理对象，制定具有普遍约束力的规范性文件的行为；具体行政行为是

刑事诉讼法》第一次作业答案要点

《刑事诉讼法》第一次作业答案你的得分：75.0 说明：每道小题括号里的答案是您最高分那次所选的答案，标准答案将在本次作业结束(即2014年03月13日)后显示在题目旁边。一、单项选择题。本大题共25个小题，每小题2.0 分，共50.0分。在每小题给出的选项中，只有一项是符合题目要求的。 1.人民检察院依法对刑事诉讼实行（）。 ( D ) A.自行侦查 B.提起公诉 C.不起诉 D.法律监督 2.根据《刑事诉讼法》的规定，刑事自诉案件共有三类，其中一类即为被害人有证据证明的轻微刑事案件。下列案件中，不属于这类刑事自诉案件的是（）。 ( C ) A.故意伤害案(轻伤) B.妨害通信自由案 C.拒不执行判决、裁定案 D.非法侵入他人住宅案 3.以下选项中，属于不公开审理的案件是（）。 ( C ) A.秘密侦查破获的贩毒案件 B.秘密实施投毒杀人案件 C.公然劫取国家核心机密案件 D.秘密挖洞入室盗窃案件 4.几个同级人民法院都有管辖权的案件，应由最初受理的人民法院审判。在必要的时候可以移送（）。

( C ) A.犯罪地人民法院审判 B.被告人居住地人民法院审判 C.主要犯罪地人民法院审判 D.被告人经常居住地人民法院审判 5.根据《刑事诉讼法》的规定，立案的条件是（）。 ( D ) A.有犯罪人自首 B.有被害人报案或控告 C.有群众报案或举报 D.有犯罪事实需要追究刑事责任 6.某市政府机关科员张某，因涉嫌犯间谍罪被有关部门立案侦查，后被依法采取强制措施。下列说法中，正确的是（）。 ( C ) A.本案应由公安机关立案侦查 B.本案应由人民检察院立案侦查 C.对王某的取保候审应由国家安全机关执行 D.对王某的取保候审应由公安机关执行 7.在一起故意伤害（轻伤）案件中，被告人是一名法国人，下列关于此案管辖法院的说法，正确的是（）。 ( B ) A.基层人民法院管辖 B.中级人民法院管辖 C.高级人民法院管辖 D.此案被害人任意选择一个管辖法院

新刑事政策下“三类罪犯”的教育和管理

新刑事政策下“三类罪犯”的教育和管理一、“三类罪犯”概述（一）“三类罪犯”的概念对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织(领导、参加、包庇、纵容)黑社会性质组织犯罪等罪犯简称为“三类罪犯”。①（二）“三类罪犯”的研究背景《中共中央政法委关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》（以下简称“意见”）中明确提出一要从严把握减刑、假释、暂予监外执行的实体条件，二要完善减刑、假释、暂予监外执行的程序规定，三要强化减刑、假释、暂予监外执行各个环节的责任，四要从严惩处减刑、假释、营予监外执行中的腐败行为等四个大点意见。笔者所在单位为进一步贯彻落实上述《意见》及浙高法（2012）377号文件《浙江省罪犯考核奖惩办法》（以下简称“办法”）精神和要求，根据监狱实际，2014年4月26日制定了《罪犯考核奖惩实施细则（试行）》（以下简称“细则”）。随着上述新刑事政策的调整及从严掌握，对目前在押“三类罪犯”的减刑、假释、暂予监外执行等改造规划产生了较大影响，直接加重了监狱民警在日常工作中对“三类罪犯”的教育和管理的难度，笔者就所在单位新刑事政策下“三类罪犯”的教育和管理进行一些浅入的分析和思考。二、“三类罪犯”在新政出台前后的改造规划对比截止到2014年9月30日，笔者所在单位在册“三类罪犯”70名，在押“三类罪犯”70名，2014年1月21日前入监的“三类罪犯”45名，其中职务犯罪20名、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪18名、组织(领导、 ①2014年1月21日中政委﹝2014﹞5号文印发《中共中央政法委关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》

刑事诉讼法之强制措施!!!

第十二章强制措施一、单项选择题 1．人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。下列哪种情况应当撤销强制措施? （） A．犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施不当的，要求解除强制措施的 B．对已经逮捕的人，患有严重疾病的或者案件不能在法律规定的期限内审结的，或者正在怀孕、哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女，受委托律师要求解除强制措施的 C．对第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的，以及第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期，受委托律师要求解除强制措施的 D．犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在法律规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理，受委托律师要求解除强制措施的 2．某地发生一起盗窃案，公民当即将罪犯扭送到当地人民法院，该人民法院应当如何处理? （） A．不立案侦查 B．对公民扭送不予理睬 C．移送公安机关立案侦查D．自行侦查 3．王某是一私分国有资产案件的嫌疑人,被检察院采取了取保候审措施,其妻张某是其保证人。王某私自到外地做生意，张某代为隐瞒。公安局决定对张某罚款，则哪种罚款的数额是合适的？（） A．100元 B．800元 C．2000元 D．2万5000元．如果犯罪嫌疑人郭某由于侦查案件的需要，被采取了监视居住的强制措施，他进行下列哪项活动时，情节严重的，不能对其予以逮捕？（） A．请同车的许某吃饭，请他作证时多多关照 B．在传讯时因主干道发生交通事故未能到案 C．未经公安机关批准离开本市外出采购服饰物品进行买卖 D．将藏起来的摩托车撞人留下痕迹的轮胎销毁 5．根据《刑事诉讼法》规定，无权对犯罪嫌疑人拘传的机关是下列哪一机关? （） A．人民法院 B．人民检察院 C．公安机关D．国家安全机关 6．人民法院受理一起自诉案件以后，对被告人谢某做了取保候审的决定，由谢某的妻子王某作其保证人。但在取保候审期间，谢某骗过妻子外逃。其妻王某发现情况后，直到有关机关发现，都没有报告。那么下列哪个机关可以对王某处以多少钱的罚款？（） A．人民法院，1500元 B．公安机关，1500元C．人民法院，800元 D．公安机关，800元 7．依据《刑事诉讼法》的规定，取保候审、监视居住的执行机关是（） A．人民法院 B．司法行政机关 C．人民检察院 D．公安机关 8．华某因参与盗窃而被公安机关依法逮捕，由于华某家庭生活拮据且家庭负担全靠他一人支撑，父母和妻子均无任何收入。公安机关经审查认为，华某可以取保候审，那么可以作为华某的保证人的是（） A．华某的已经成家立业的姐姐 B．华某的妻子 C．华某的父母 D．华某的尚未立业的儿子 9．下列选项中,哪项不符合《刑事诉讼法》规定的保证人的条件?( ) A．与本案无牵连 B．有能力履行保证义务 C．有自己的住房,且收入亦较固定 D．虽不享有政治权利,但人身自由未受限制 10．胡某系海成县五龙乡人，因欠邻居夏某货款 1 万元，夏某多次催要货款而胡某未给。1999年7月，在催要货款过程中二人发生口角，胡某将夏某殴打致伤，共花去医药费用３５００余元。受害人夏某遂向法院提起刑事附带民事诉讼。法院受理后，依法对胡某取保候审，胡某提供本乡副乡长王某担任保证人。但在诉讼进行期间，胡某外出打工以逃避审判，而王某明知胡某所在地而拒不提供情况，致使胡某长时间逍遥法外。请问下列关于王某应当

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