(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31

编号案由诉讼请

求

请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础

1 离婚

纠纷

解除婚

姻关系

《婚姻法》第32条；

《最高院关于人民

法院审理离婚案件

如何认定夫妻感情

确已破裂的若干具

体意见》

现役军人不同意离婚《婚姻法》第32条

子女抚

养关系

《婚姻法》第36条

父方或母方均要求随

其生活，一方可优先考

虑情形

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第2条、第

4条、第5条

父方或母方均不要求

抚养子女的应特别考

虑的情况

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第13条、

第14条

《婚姻法》第36条

第3款

两周岁以下的子女，可

以随父方共同生活

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第1条《婚姻法》第37条、

《最高院关于人民

法院审理离婚案件

处理子女抚养问题

的若干具体意见》

第7条第1~3款

不抚养子女一方收入

畸高或有其他特殊情

况的

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第7条第4

款

对方无经济收入或下

落不明的

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第9条抚育费

《最高院关于人民

法院审理离婚案件

处理子女抚养问题

的若干具体意见》

第8条、第11条

尚未独立生活的成年

子女有所列情形的，父

母又有给付能力的，仍

应负担必要抚育费

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第12条、

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第20

条探望权《婚姻法》第38条

父或母探望子女，不利

于子女身心健康的，由

人民法院依法终止探

望的权利

《婚姻法》第38条第3款

分割共

同财产

《婚姻法》第17条、

第39条；《最高院

关于适用<婚姻法>

夫妻双方对于财产归

属的约定等

《婚姻法》第40条，《最高

院关于适用<婚姻法>若干问

题的解释(三)》第16条

若干问题的解释(一)》第7条；《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第11条、第12条；《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释

(三)》第5条、第7

条、第10条第2款、

第13条 夫妻共同财产与家庭

财产尚未分家析产

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理财产分割问题

的若干具体意见》第20条 对军人权益的特殊保

护

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(二)》第13

条、第14条 对妇女、儿童的特殊保

护

《妇女权益保障法》第48条 父母赠与的财产性质

认定

《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第22条、《最高院关于适用<婚姻

法>若干问题的解释(一)》第7

条

《婚姻法》第17条、

第39条；《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释

(一)》第7条；《最

高院关于适用<婚姻法>若干问题的

解释(二)》第11条、

第12条

婚前一人支付房产首付并登记在其名下，婚后共同还贷 《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(三)》第10

条 婚前一人承租，婚后用

共同财产购买的产权

《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第19

条 关于有限责任、合伙企业、独资企业股权的特殊处理

《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第

16~18条 对于彩礼的特殊处理 《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(二)》第10条、

《最高院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第19条 属于一方婚前财产 《婚姻法》第18条、《最高院关于适用<婚姻法>若干问

题的解释(一)》第19条 对于一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的制裁

《婚姻法》第47条 属于一方个人财产婚后的孳息和自然增值不属于夫妻共同财产 《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(三)》第5条 属于婚后共同财产购

买的一方父母的房改

房，并登记在一方父母

名下 《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(三)》第12

条

尚不符合领取养老金条件 《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(三)》第13

条

要求分割共同债务《最高院关于人民

法院审理离婚案件

处理财产分割问题

的若干具体意见》

第17条第1款；

《最

高院关于适用<婚

姻法>若干问题的

解释(二)》第24条；

《婚姻法》第41条

属于夫妻一方个人债

务

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理财产分割问题

的若干具体意见》第17条第

2款、第3款，《最高院关于

适用<婚姻法>若干问题的解

释(二)》第23条、第24条

虽属于一方个人债，但

婚后用于夫妻共同生

活，应作为共同债务处

理

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(二)》第23

条、第24条

经济补偿《婚姻法》第40条、第41条；《最高院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第14条；《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(一)》第27

条

损害赔偿《婚姻法》第46条、

《最高院关于适用

<婚姻法>若干问题

的解释(一)》第28

条、《最高院关于

适用<婚姻法>若干

问题的解释(一)》第

11条第2款

对于原告主体资格的

限制

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第29

条第1款

对于损害赔偿请求提

出的时间限制

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第29

条第2款、第3款，第30条；

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(二)》第27

条

精神损害赔偿方式、数

额

《最高院关于确定民事侵权

精神损害赔偿责任若干问题

的解释》第10条

侵权事由的限制

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(三)》第9条

双方都有过错

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(三)》第17

条

2 离婚

后财

分割离

婚时未

《婚姻法》第47条、

《最高院关于适用

罹于时效

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第30

产纠纷分割的

共同财

产

<婚姻法>若干问题

的解释(二)》第9条、

《最高院关于适用

<婚姻法>若干问题

的解释(三)》第18

条

条

其他抗辩参见离婚财

产分割及共同债务

抗辩权基础参见离婚财产分

割及共同债务

3 赡养

纠纷

子女支

付赡养

费

《婚姻法》第21条

第1款、第3款，

第28条；《老人权

益保障法》第11条、

第12条

赡养人之间另外签订

赡养协议，并征得老年

人同意

《老年人权益保障法》第17

条

婚姻

关系

存续

期间

抚养

费纠

纷

要求支

付子女

抚养费

《最高院关于适用

<婚姻法>若干问题

的解释(一)》第3条

4 离婚

后损

害赔

偿纠

纷

给付损

害赔偿

《婚姻法》第46条、

《最高院关于适用

<婚姻法>若干问题

的解释(一)》第28

条

对于求偿主体资格的

限制

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第29

条第1款

损害赔偿请求提出的

时间已届满

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第29

条第2款、第3款，第30条；

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(二)》第27

条

精神损害赔偿数额

《最高院关于确定民事侵权

精神损害赔偿责任若干问题

的解释》第10条

分家

析产

分割夫

妻共同

财产

《最高院关于适用

<婚姻法>若干问题

的解释(三)》第4条

5 同居

关系

析

产、

子女

抚养

纠纷

分割共

同财产

《物权法》第33条、

第99条；《民法通

则》第78条第1款、

第2款；《最高院

关于贯彻执行<民

法通则>若干问题

的意见（试行）》

第90条

财产所有权不明情况，

利害人可以请求确认

权利

《物权法》第33条

按份共有人对共有的

不动产或动产享有的

份额，没有约定或者约

定不明确的，应当如何

处理

《物权法》第103条、第104

条

《物权法》第100条第1款；《最高院关于贯彻执行<

民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条、第91条

其他共有人的优先购

买权

《物权法》第99条 以分割共有物存在瑕

疵为由主张共有人共担损失 《物权法》第100条第2款

子女抚

养 《婚姻法》第25条 父方或母方均要求随其生活，一方可优先考虑情形 《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第3~5条 《婚姻法》第36条第3款 两周岁以下的子女，可

以随父方共同生活

《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第1条

《婚姻法》第37条；《最高院关于人民法院审理离婚案件

处理子女抚养问题

的若干具体意见》第7条第1~3款 不抚养子女一方收入

畸高或有其他特殊情

形的 《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条第4

款 对方无经济收入或下落不明的

《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第9条

抚育费 《最高院关于人民

法院审理离婚案件

处理子女抚养问题

的若干具体意见》

第8条、第11条

尚未独立生活的成年子女有所列情形的，父母又有给付能力的，仍应负担必要抚育费 《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题

的若干具体意见》第12条、

《最高院关于适用<婚姻法>

若干问题的解释(一)》第20

条 探望权 《婚姻法》第38条

6

婚约

财产

纠纷

返还婚约财产 《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》第10条、《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养

问题的若干具体意见》第19条第1款 是索取还是赠与难以认定的按照赠与处理 《最高院关于人民法院审理

离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条第2款 7

法定继承 享有继承权的主张

《继承法》第10条、

《婚姻法》第20条 丧失继承权利的情况 《继承法》第7条；《最高院关于贯彻执行<继承法>若干

问题的意见》第10条、第11条 存在遗嘱、遗赠或遗赠

抚养协议

《继承法》第5条

其他可以作为法定继承人或适当分得遗产

的人员《继承法》第11条、第12条；《最高院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第19

条

对胎儿的特别保护《继承法》第28条；《最高院关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》第45条

遗产份额《继承法》第13条

第1款

特殊情况下的不均等

《继承法》第13条第2~5款；

《最高院关于贯彻执行<继承

法>若干问题的意见》第27

条、第59条

法定继承人意外的人

酌情分配遗产的问题

《继承法》第14条；《最高

院关于贯彻执行<继承法>若

干问题的意见》第28条、第

57条

遗产范围《继承法》第3条、

第4条；《最高院

关于贯彻执行<继

承法>若干问题的

意见》第3条、第4

条

尚未经过分家析产的

家庭共同财产或夫妻

共同财产

《继承法》第26条

8 遗嘱

继

承、

遗赠

按照遗

嘱内容

继承财

产

《继承法》第16条

被继承人同时和他人

订有遗赠抚养协议

《继承法》第5条

遗嘱存在无效或变更、

可撤销情况

《继承法》第17条、第19

条、第22条、第20条；《最

高院关于贯彻执行<继承法>

若干问题的意见》第37~42

条

遗嘱继承人或受遗赠

人存在丧失、放弃继承

权或先于继承人死亡

的情况

《继承法》第21条、第25

条第2款、第27条

被继承人存在债务

《继承法》第33条、第34

条；《最高院关于贯彻执行<

继承法>若干问题的意见》第

61条、第62条

9 遗赠

抚养

协议

履行遗

赠抚养

协议

《继承法》第31条

遗赠抚养协议无效的

处理

《最高院关于贯彻执行<继承

法>若干问题的意见》第55

条、第56条

请求权、抗辩（权）基础备考表分家析产、民间借贷、

委托合同

编号案由诉讼请

求

请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础

10 分家

析产

分割共

同财产

《物权法》第

99条，《民法

通则》第78

条第1款、第

2款；《最高

院关于贯彻

执行<民法通

则>若干问题

的意见》第90

条

财产所有权不明情况，利害

关系人可以请求确认权利

《物权法》第33条

按份共有人对共有的不动

产或动产享有的份额，没有

约定或者约定不明确的，应

当如何处理

《物权法》第103条、第104

条

当事人约定不得分割共有

产，非有重大理由不得分割

《物权法》第99条

《物权法》第

100条第1款；

《最高院关

于贯彻执行<

民法通则>若

干问题的意

见》第90条、

第91条

其他共有人的优先购买权《物权法》第99条

以分割共有物存在瑕疵为

由主张共有人共担损失

《物权法》第100条第2款

《物权法》第

98条、第102

条

夫妻关系存续期间属于一

方个人债务的

《最高院关于审理人民法院

审理离婚案件处理财产分割

问题的若干具体意见》第17

条第2款、第3款；《最高院

关于适用<婚姻法>若干问题

的解释(二)》第23条、第24

条；《继承法》第33条；《最

高院关于贯彻执行<继承法>

若干问题的意见》第55条、

第56条

《物权法》第

99条

11 民间

借贷

返还借

款

《合同法》第

107条

借款人的抗辩

不存

在借

贷关

系

是合伙经营的钱款

《民法通则》第30条、第31

条

是合伙开办公司的股

金

《公司法》第28条、第44

条

是公司股东的出资额《公司法》第28条

系货款《合同法》第130条

只是一般担保关系《担保法》第13条

系原告逾期交房补偿的相关损失《合同法》第107条、第130

条

原告因将公司转让给被告而致被告损失的

补偿《合同法》第10条、第130

条

系案外公司向原告借

款，被告系该公司股

东，系以公司名义向

原告借款

《合同法》第196条

系工程结算款需另案

诉讼

《合同法》第269条

被告在空白纸上签名系为委托办理事务所

用《合同法》第21条、第396

条

存在借贷关系出借本金已包含利息《合同法》第200条

已归还部分借款（或

已全部归还）

《合同法》第91条第1项原告欠被告其他款项

多于被告欠原告的款

项

《合同法》第91条第3项

出具借条属实，但系

原告出借给案外人并

未实际收到钱款

《最高院关于人民法院审理

借贷案件的若干意见》第14

条

收到借款并出具借

条，但出具借条系受

胁迫

《合同法》第54条第2项系赌债

《最高院关于人民法院审理

借贷案件的若干意见》第11

条

基于夫妻关系的连带债务

人抗辩

对借款不知情，钱款未用于

共同生活《最高院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（二）》第

24条

担保人关系的连带债务人

抗辩

确实以担保人身份签名但

鉴于出借人未交付钱款故

担保不成立

《担保法》第21条第1款

支付利息《合同法》第

205条、第207

条

利息违约金过高

《合同法》第114条第2款、

《最高院关于人民法院审理

借贷案件的若干意见》第6

支付违约金《合同法》第

114条第1款

条

解除借

款合同、提前归还欠款《合同法》第94条第2款、第97条

12 委托

合同

解除合

同

《合同法》第

410条

已全面履行合同《合同法》第91条第1项

返还钱

款

《合同法》第

97条

办理了部分委托事宜《合同法》第405条

办理委托事宜期间因原告

服刑，故未办理委托事宜

《合同法》第120条

罹于时效《民法通则》第135条支付违

约金

《合同法》第

107条、第114

条第1款

因原告未配合提供资料致

使委托未完成

《合同法》第120条

双方违约金过高，请求调整《合同法》第114条第2款支付委

托代理

费

《合同法》第

405条

委托合同已解除《合同法》第410条

支付办

理委托

事务所

垫付的

费用

《合同法》第

398条

应由原告自行承担《合同法》第406条

道路交通事故人身、财产损害赔偿纠纷

编号案由

诉

讼请

求

请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础

车主

连带

责任

《侵权责任法》第

49条、第51条

所有权转移免责《侵权责任法》第50条

被盗抢免责《侵权责任法》第52条

雇主

责任

《最高院关于审

理人身损害赔偿

案件适用法律若

干问题的解释》第

8、9条

雇员过错《最高院关于审理人身损害

赔偿案件适用法律若干问题

的解释》第9条

安全

保障

责任

《最高院关于审

理人身损害赔偿

案件适用法律若

干问题的解释》第

第三人过错《最高院关于审理人身损害

赔偿案件适用法律若干问题

的解释》第6条

13 道路

交通

事故

人身

损害

赔偿

纠纷

6条

担保

责任

《担保法》第

17~19条、第21

条

担保效力《担保法》第3、5条

先诉抗辩《担保法》第17条

对债权的抗辩权《担保法》第20条医疗

费

《最高院关于审

理人身损害赔偿

案件适用法律若

干问题的解释》第

17、19条

住院

伙食

补助

费

↑第17、23条

营养

费

↑第17、24条

误工

费

↑第17、20条

护理

费

↑第17、21条

交通

费

↑第17、23条

残疾

赔偿

金

↑第17、25、35

条

残疾

用具

费

↑第25、35条

精神

损失

费

↑第18条，《最

高院关于确定民

事侵权精神损害

赔偿责任若干问

题的解释》第8条

死亡

赔偿

金

↑第17、29、35

条

丧葬

费

↑第17、27、35

条

被抚

养人

生活

费

↑第17、28、35

条

道路

交通财产

13 事故

人身

损害

赔偿

纠纷

损失

《民法通则》第

106条

鉴定

费

律师

费

14

财产

损害

赔偿

纠纷

（机

机交

通事

故所

致损

失）

财产

损害

赔偿

纠纷

（机

机交撤销

交通

事故

损害

赔偿

调解

协议

《合同法》第54

条

原协议合法有效《合同法》第44条

已过除斥期间《合同法》第55条

履行

交通

事故

损害

赔偿

调解

协议

《合同法》第8条原协议存在重大误

解，被保险公司拒

赔，要求撤销协议

《合同法》第54条第1款第

1项

交

强险

责任

《道路交通安全

法》第76条第1

款；《交强险条例》

第2、3、21、22

条

仅部分赔偿

《道路交通安全法》第76条

第1款

《交强险条款》第8~10条

责任

幅度

《道路交通安全

法》第4章第1、2

节有关规定；第76

条第1款第1项

无过错或第三人过

错

《道路交通安全法》第4章

与有过失《民法通则》第130条

过失相抵《民法通则》第131条

责任免责《道路交通安全法》第76条

第2款

担保

责任

《担保法》第

17~19条、第21

条

担保效力《担保法》第3、5条

先诉抗辩《担保法》第17条

对债权的抗辩权《担保法》第20条

维修

费

《物权法》第

清障

费、

牵引

通事故所致损失费、

停车

费

36~38 条

停运

损失

误工

费

交通

费

贬值

损失

鉴定

费

律师

费

15 财产

损害

赔偿

纠纷

（其

他纠

纷所

致）

责任幅度

《物权

法》第4、

32条；《民

法通则》第

106条第2

款

无过错或第三人过

错

《民法通则》第106条第2

款

与有过失《民法通则》第130条

过失相抵《民法通则》第131条

责任转移《民法通则》第121条

担保责任《担保法》

第17~19、

21条

担保效力《担保法》第3、5条

先诉抗辩《担保法》第17条

对债权的抗辩权《担保法》第20条恢复原状《物权法》

第36~38条

维修费

误工费

交通费

鉴定费

请求权、抗辩（权）基础备考表生命权、身体权、健

康权

编号案由诉讼请求请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础

16

生命

权、身

体权、

健康权

赔偿损失

《侵权责任法》第16

条

无过错或第三人过错

《侵权责任法》

第27、28条

过失相抵

《侵权责任法》

第26条

责任转移

《侵权责任法》

第34、35条安全保障责

任

《侵权责任法》第37

条

第三人过错

《侵权责任法》

第37条担保责任

《担保法》第17-19条、

第21条

担保效力

《担保法》第5

条

先诉抗辩

《担保法》第17

条

对债权的抗辩权

《担保法》第20

条医疗费

《侵权责任法》第16

条、《最高院关于审理

人身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解释》

第17、19条

住院伙食补

助费

《侵权责任法》第16

条、《最高院关于审理

人身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解释》

第17、23条

营养费

《侵权责任法》第16

条、《最高院关于审理

人身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解释》

第17、24条

误工费

《侵权责任法》第16

条、《最高院关于审理

人身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解释》

第17、20条

护理费

《侵权责任法》第16

条、《最高院关于审理

人身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解释》第17、21条

交通费

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、23条

残疾赔偿金

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、25、35条

残疾用具费

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、26条

精神损失费

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条、《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解

释》第8条

死亡赔偿金

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、29、35条

丧葬费

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、27、35条

被抚养人生

活费

《侵权责任法》第16条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17、28、35条

财产损失《侵权责任法》第16

鉴定费

条

律师费

医疗损害赔偿纠纷及特殊类型的侵权损害赔偿纠纷

编号案由诉讼请求请求权基础抗辩(权)主张抗辩权基础

17 医疗损害

赔偿纠纷

医疗事故责任《医疗事故条例》第

46条

医疗费《医疗事故条例》第

50条第1项

误工费↑第2项

住院伙食补助费↑第3项

陪护费↑第4项

残疾生活补助费↑第5项

残疾用具费↑第6项

丧葬费↑第7项

被抚养人生活费↑第8项

交通费↑第9项

住宿费↑第10项

精神损害抚慰金↑第11项

亲属的误工费、交

通费、住宿费

《医疗事故条例》第

51条

鉴定费《医疗事故条例》第

34条

律师费《民法通则》第106

条

18 名誉权停止侵害《民法通则》第120

条；《最高院关于贯

彻执行<民法通则>若

干问题的意见（试

行）》第150条；《最

高院关于审理名誉权

案件若干问题的解

释》第7、10条

无过错或第

三人过错；过

失相抵

《民法通则》

第106条第2

款、第131条赔礼道歉

律师费等经济损

失

精神损害抚慰金

《最高院关于确定民

事侵权精神损害赔偿

责任若干问题的解

释》第8、10条

停止侵害《民法通则》第120

条；《最高院关于贯

彻执行<民法通则>若

干问题的意见（试无过错或第《民法通则》赔礼道歉

律师费等经济损

19 肖像权失行）》第150条三人过错；过

失相抵

第106条第2

款

精神损害抚慰金

《最高院关于确定民

事侵权精神损害赔偿

责任若干问题的解

释》第8、10条

特殊类型的侵权纠纷

编号案由诉讼请求请求权基础抗辩（权）主

张

抗辩权

基础

20 产品质量损害

赔偿纠纷

赔偿人身或财产损

失

《民法通则》第122

条

高度危险作业

损害赔偿纠纷

赔偿人身或财产损

失

《民法通则》第123

条

损失系受害

人故意造成

的

《民法

通则》

第123

条

环境污染侵权

纠纷

大气污染物侵权，请

求赔偿人身、财产损

失

《民法通则》第124

条行为和损害

结果不存在

因果关系

《民法

通则》

第106

条

水污染侵权，请求赔

偿人身、财产损失

噪声污染侵权，请求

赔偿人身、财产损失

放射性污染侵权，请

求赔偿人身、财产损

失

地面、公共场

所施工损害赔

偿纠纷

请求赔偿人身、财产

损失

《民法通则》第125

条

已经设置明

显标志和采

取安全措施

《民法

通则》

第125

条

建筑物、搁置

物、悬挂物塌

落损害赔偿纠

纷

请求赔偿人身、财产

损失

《民法通则》第126

条

系不可抗力

或者第三人

过错，自己没

有过错

《民法

通则》

第126

条

饲养动物致人

损害赔偿纠纷

请求赔偿人身、财产

损失

《民法通则》第127

条

受害人、第三

人过错

《民法

通则》

第127

条

防卫过当损害

赔偿纠纷

请求人身损害赔偿、

财产损失赔偿

《民法通则》第128

条

防卫未超过

必要限度

《民法

通则》

第128

条

紧急避险损害

赔偿

请求赔偿人身、财产

损失

《民法通则》第129

条

措施合理、未

超过必要限

《民法

通则》

度第129

条

义务帮工人受害赔偿、补偿纠纷赔偿在帮工活动中

遭受人身损害

《最高院关于审理人

身损害赔偿案件适用

法律若干问题的解

释》第14条

补偿因第三人侵权

造成的人身损害

见义勇为人受害赔偿、补偿纠纷请求受益人在受益

范围内予以适当赔

偿

《民法通则》第109

条，《最高院关于审

理人身损害赔偿案件

适用法律若干问题的

解释》第15条

劳动报酬、合同、保险合同纠纷

编号案由诉讼请求请求权基础抗辩（权）主

张

抗辩权基

础

21 确认

劳动

关系

纠纷确认劳动关系《劳动争议调解仲裁

法》第2条第1项

22 追索

劳动

报酬

纠纷支付每月基本工资、津

贴等（包括未支付或未

全额支付）

《劳动法》第50条已支付，对原

告主张的工

资数额有异

议

《劳动法》

第50条

支付加班工资（包括未

支付或未全额支付）

《劳动法》第44、55条未加班；或加

班工资已支

付；或加班工

资包含在每

月的工资总

额中

《劳动法》

第44、55

条

支付奖金、绩效工资、

提成（包括未支付或未

全额支付）

《劳动法》第50条已支付，对原

告主张的数

额有异议；或

无奖金、

《劳动法》

第50条

支付未休年休假工资

（包含未支付或未全

额支付）

《职工带薪年休假条

例》第3、5条

已安排年休

假；或已支

付，对原告主

张的数额有

异议；对工作

年限有异议

《职工带

薪年休假

条例》第3、

5条

23 劳动

派遣

被用工单位解除劳务

关系后，要求用人单位

按工作期间的工资标

准支付无工作期间的

工资

《劳动法》第50条报酬按用人

单位所在地

的最低工资

标准支付

《劳动合

同法》第

58条第2

款

合同纠纷用工单位解除劳务关

系后，用人单位也随即

解除劳动关系，要求恢

复与用人单位的劳动

关系，并支付工资

《劳动法》第50条；《劳

动合同法》第48条

24 经济

补偿

金纠

纷支付终结劳动关系的

经济补偿金

《劳动合同法》第36、

38、40、41第1款，44

第1款第4、5项，46条、

47条

25 劳动

合同

纠纷

支付替代提前通知金《劳动合同法》第40条

25 劳动

合同

纠纷

支付违约解除或终止

劳动合同的赔偿金

《劳动合同法》第47、

48、87条

恢复劳动关系《劳动合同法》第48条

支付延误退工损失《劳动合同法》第50条

支付未签订书面劳动

合同的双倍工资差额

《劳动合同法》第10、

82条

26 社会

保险

纠纷补缴社会保险费或补

社会保险费差额

《劳动法》第70、72、

73条

保险合同纠纷

编号案由诉讼请求请求权基

础

抗辩（权）主张抗辩权基础

27 财产

保险

合同按实际损

失支付保

险金

《保险法》

第23条、

第141条第

2款

法定责任

免除

投保人不履行如实

告知义务

《保险法》第

16条第4、5款

投保人、被保险人

或受益人不履行事

故通知义务

↑第21条

投保人、被保险人

故意制造保险事故

↑第27条第2

款

被保险人、受让人

不履行保险标的转

让的通知义务，因

转让导致保险标的

危险程度显著增加

↑第49条第4

款

被保险人不履行保

险标的危险程度显

著增加的通知义务

↑第52条第2

款

被保险人放弃对第

三者的请求赔偿权

↑第61条第1

款

交强险：国家基本

医疗范围内的医疗

《机动车交通

事故责任强制

损失，此外不赔保险条款》第

9、10条

约定责任免除属保险合同约定不

予理赔事项

《合同法》第

60条第1款

不具有保险利益，保险合同无效《保险法》第

12条第2款、

第48条

保险金额超过保险价值↑第55条第3

款

责任保险，未向第三者赔偿的，不享有保险金请求权↑第65条第3款

↑第19条已尽充分说明、提醒义务↑第17条↑第30条

人身保险合同

人身保险合同支付保险

金

支付保险

金

《保险法》

第23、14

条

法定责任

免除

不履行如实告知义

务

↑第16条第4、

5款

非保险事故↑第16条第7

款

故意制造保险事故↑第27条第2

款

不履行事故通知义

务

↑第21条

故意犯罪或抗拒刑

事强制措施致残

↑第45条

被保险人自杀↑第44条

约定免除

责任

属保险合同约定不

予理赔事项

《合同法》第

60条第1款

不具有保险利益，保险合同无效《保险法》第

12条第1款、

第31条第2款

以死亡为给付保险金条件的合

同，未经被保险人同意

↑第34条

《保险法》

第19条已尽充分说明、提醒义务↑第17条

《保险法》

第30条

保险代位

求偿权纠纷赔偿损失《保险法》

第60条

保险标的损毁非其原因造成

《民法通则》

第106条

↑第107条

如《合同法》

第311条运输

中货物毁损

法定或约定了赔偿责任限额如《合同法》

第312条运输

中货物毁损

对被保险人的家庭成员或其组成人员不具有求偿权《保险法》第62条

与公司有关的纠纷

编号28 案由诉讼请求请求权基础抗辩

（权）

主张

抗辩权基础

股东知情

权纠纷

查阅、复制相关合同等

涉及债权债务的文本

《公司法》第34条第

1款

超越知

情权范

围《公司法》第

34条查阅、复制资产负债表、

损益表、利润表、税务

表（年报、月报）在内

的公司财务会计报告

查阅、

复制无

正当目

的

查阅、复制会计账簿

《公司法》第34条第

2款

无正当

目的

《公司法》第

34条第2款

不能复

制会计

账簿

查阅、复制原始凭证不能查

阅、复

制原始

凭证

查阅、复制报销凭证不能查

阅、复

制报销

凭证

股权转让

纠纷

支付股权转让款《合同法》第109条

受让的

股权存

在出资

瑕疵

《合同法》第

107条

付款条

件未成

就

《合同法》第

45条

股权转让侵犯优先购买

权，撤销合同《公司法》第72条第

2款

视为放

弃优先

权

《公司法》第

73条

股权转让侵犯优先购买

权，赔偿损失

视为同

意转让

《公司法》第

72条第2款同等条件下优先购买权《公司法》第72条第

3款

运用请求权基础分析法分析案例实例演示

运用请求权基础分析法分析案例的实例演示 【案情介绍】 旅游公司与汽运公司于2000年4月28日签订“租车协议书”一份，约定旅游公司向汽运公司租用11辆空调大巴车，每辆2.3万元；汽运公司保证车辆行驶安全，负责运送旅游公司的一个旅游团A。签订协议时，旅游公司先付1万元定金，余款于4月30日上午11时起交清，否则没收定金，取消租车协议；汽运公司于5月1日12时10分在广西北海火车站接站，于晚上12时前到达海口，租车时间至5月5日；汽运公司必须遵守协议，必须配合旅游公司的安排，不得迟到，不得无理取闹，如有违反，双倍返还定金。 签约后，旅游公司于4月29日交1万元的定金和8万元租车费。因旅游公司未按时付清全部款项，故致函汽运公司称，因“五一”放假，所余款项于5月5日付清。汽运公司在从北海至海口的行程中，因六号车发生故障，致使整个团队不能按约定的时间到达海口；另外十号车在高速公路上行驶中因司机急刹车，致使一名导游郭某和另外七名旅客不同程度受伤。行程结束后，汽运公司于5月16日要求旅游公司付清余款，旅游公司只付3.7万元，同时交投诉信一份、医疗费单据给汽运公司，汽运公司表示拒绝。5月25日汽运公司再次要求旅游公司付清余款4.3万元未果，遂向法院起诉。在开庭审理过程中，旅游公司认为不付余款给汽运公司是因其在履行合同过程中有违约行为，造成B旅行社拒付尚欠该公司的团费23846元。 一、解题理论前提的概述 请求权基础分析方法的基本模式是“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”可以归结为三个要素、三个步骤。 三个要素包括：一是请求权的主体。谁向谁提出请求，也即具体案件中的原被告分别是谁？二是主张，即请求的权利类型和内容。三是法律规范，即请求权的基础。 三个步骤：首先确定请求权。第一，理清案件事实的基础上判断请求权的性质，是给付之诉、形成之诉还是确认之诉，请求权的主体和内容是什么，即谁向谁提出什么请求？这是分析问题的前提。第二，对请求权按照一定的逻辑顺序通盘进行检索。当事人主张的请求权依其内容可归为六类：“契约上请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用请求权和不作为请求权。”请

请求权：概念结构及理论困境(一)

请求权：概念结构及理论困境(一) 关键词:请求权/相对法律关系/诉讼标的/请求权竞合 内容提要:请求权概念的创造，是民法从诉讼秩序到权利秩序演进的需要。“请求权”经历了从救济性的手段到建构性的基石的转变，从具体的权利扩展为抽象的概念，帮助实现了民法的体系化，以及以实体权利为中心的法律维护模式。但请求权概念在多种意义上不加区分的使用，模糊了相对权与相对法律关系的分野，导致了责任法与时效法的结构性缺陷，并在一定程度上误导了诉讼标的理论。因此，应对请求权的相关理论重新进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 Abstract：Thecreationofth econceptofClaim(Anspruch)wasrootedintheneedsarousedbyCivilLaw’sprogressfro mtheorderbasedonlitigationtotheorderbasedonrightsystem.“Claim”experiencedthetransitionfrom asaremedytooltoasaconstructivecornerstone,fromaspecifictypeofrightstoanabstractconcept,assis tingcivillaws’codification,andhelpingthelawsystemfocusonsubstantiverights.Buttheuniversaluseof Claiminavarietyofcircumstancesresultsinambiguityofthedistinctionbetweenrelativerightandabsolu teright,leadstoimperfectionofrulesonLiabilityandLimitationofActions,aswellasmisguidesthetheory onlitigationobjecttosomeextent.ThusClaim-relatedtheoriesshouldbere-analyzedtodefinepreciselyt henatureandfunctionofClaiminanattempttorefinethelegal-relation-basedCivilLawsystem.KeyWord s:Claim(Anspruch)RelativeLegalRelationLimitationofAction 在德国民法上，请求权是现代民事权利体系赖以构建的基础概念，在权利体系中居于枢纽地位。请求权不但覆盖整个民事实体法的体系，还进一步构成了民事诉讼的核心对象。因此，理论上对请求权的理解和掌握是学习民法和民事诉讼法的前提和基础。尽管近年来我国民法理论界对请求权理论进行了大量关注和较深入研究，并结合《物权法》的起草，对请求权的适用规则及相关问题进行了广泛的讨论，但对请求权的概念结构及其功能模式的研究尚有欠缺，这导致理论上的一些分歧与争论。基于此，本文拟对请求权的概念进行分析与梳理，重新定位请求权的性质与功能，以淳化以法律关系为核心对象的私法体系。 一、从救济到权利秩序：请求权概念的制度成因 请求权概念是大陆法系发展过程中私权与诉讼分离的结果。罗马法中，并不存在现代民法意义上的实体性权利，“权利”形态需通过相应的程序（actio）来表现。例如，债就仅被理解为一种法锁关系，“债权人”并不能直接要求“债务人”为履行，其只能通过选择正确的“actio”而寻求国家公法上的强制执行。但是，随着经济的发展，这种权利均需诉讼才能体现的法律制度显然不能满足交易经常化的实际需求。且在哲学层面上，文艺复兴运动极大地解放了人性，催生了权利意识，这也导致罗马法的法律维护模式不再适应当时社会的需要。因为，罗马法是“从诉讼而不是权利的角度考虑问题”，权利并非产生于客观的法的准则，其必须由诉讼控告反映出来。1]而诉讼控告显然具有行政管理的性质，其以规范人们的行为为着眼点，意在建立行为秩序而非权利秩序，因此，罗马法的法律维护模式具有将法律维护与行政管理合而为一的危险2]。为防止这种危险，摆脱权利对诉讼的依附地位，实现以诉讼为中心的法律维护模式向以权利为中心的法律维护模式的转变，将“actio”中的实体权利与对权利的保护程序进行分离成为了必然的要求。法国法最早进行了这种分离的尝试，以权利关系为主线来构建民法典的体系。但法国法上的权利并没有必然地引申到权利的保护上，亦即权利尚未形成自洽的体系，私权的保护不是由实体法中的权利效力决定，而是通过各种诉讼创设的。尽管《法国民法典》第1382条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任”的规定，可被解释为对任何权利的保护依据，但实际上，这更多的是关于侵权行为的一般规定，而并非规定当事人的实体请求权。法国1807年施行的《民事诉讼法典》进一步印证了这一点。该法典不仅直接使用“诉权”的概念，而且对诉权进行具体

民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框 架图 Document number：BGCG-0857-BTDO-0089-2022

民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度：合议、回避、两审终审、公开 审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力； 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼： 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人 本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念

举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证：自然规律和定理证据论免证 相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确 认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定 举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定（非必须；协商与指定） 证据交换视为公开质证（认可的证据） 效力： 出庭（证人） 法院调查收集证据：依职权；依申请 原则上都要质证 质证 例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相 当，证人 无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对 认证明显优势证据：《证据规定》第73条 不利证据的认定：《证据规定》第75条 证明力大小排序：《证据规定》第77条 原告：有利害关系

请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理

请求权基础方法案例研习｜LEGAL学理 请求权基础方法案例研习——以“玻璃娃娃案”中未成年人的责任能力为考察重点作者：吴香香（法学博士，外交学院副教授，邮箱：wxxiang2009@https://www.wendangku.net/doc/7d11018174.html,）*本文经授权发布，仅代表作者观点，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场* 【本文原载于《中德私法研究》第10卷，此次发布有调整。本文撰写得到“教育部人文社会科学研究青年基金项目——请求权基础探寻方法：展开民法的公因式”资助（项目批准号：12YJC820113），是该课题的阶段性研究成果】一、案情与问题下午1时40分许，大雨如注。丙高中的体育老师决定，将甲所在班级的体育课改到学校地下室。甲同学罹患先天成骨不全症（20周岁），靠轮椅行动。因学校指定照顾甲的同学请假，乙同学（16周岁）好意主动要求协助甲下楼梯（楼梯未安装无障碍设施），甲表示同意。乙抱负甲下楼时，因地板湿滑而跌倒，两人一起摔下楼梯，致甲颅骨破裂、四肢多处骨折。受伤之初甲意志清醒，多次请求不要对乙进行责罚。晚8时20分，甲因颅内大量出血不治身亡。经查，抢救费用由甲父母支付，乙无自己的财产。 [1]现甲父母请求乙与乙父母承担侵权责任，是否存在相应的请求权基础？[2] 二、请求权基础预选本案中，甲已经死亡，甲父母可能的侵权请求权在逻辑上可由两部分组成，一是继

承自甲的请求权，二是甲父母自身的请求权。根据《继承法》第3条第7项与“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第3条之规定，可继承的请求权仅限于财产性请求权。就本案而言，抢救费用由其父母支付，甲本人未遭受财产损害；至于甲在死亡前因遭受精神损害而生之请求权，根据“最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第18条第2款之规定，原则上不得继承，除非赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向法院起诉，本案显然不存在上述例外情形，甲之精神损害赔偿纵使成立也不得继承，况且甲曾多次表示不要对乙进行责罚，此可视作赔偿请求之放弃。既然甲无财产损害，精神损害又无可继承，自不必再考量甲父母继承自甲的请求权，仅须检视甲父母自身的侵权请求权。根据《侵权责任法》第18条第1款之规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，乙同学16周岁，属限制行为能力人。关于非完全行为能力人致害的侵权责任，《侵权责任法》第32条为基本请求权基础规范：无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护职责的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。法律未经解释

试论物权请求权的性质

试论物权请求权的性质 一、物权请求权的概念和类型 （一）物权请求权的概念 物权请求权，有学者也称为物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。上述概念只是狭义上的物权请求权概念，此外，就广义而言，物权的请求权还包括占有人的占有保护请求权。本文所称物权请求权是指狭义上的物权请求权概念。 通说认为，形式意义上的物权概念是《德国民法典》以来才出现的，而请求权的概念则是由德国法学家温德沙伊德提出的。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。通常认为，债权为典型的请求权。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。 在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设，但在此之前，罗马法以及法国民法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权制度的基本内容。之后，《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典均对物权请求权作了明确规定。 （二）物权请求权的类型 物权请求权是由一系列权利组合而成的一组权利。当代各国法律中所规定的具体的物权请求权，是根据对物权构成妨害的行为和事实的类型来划分的，即法律认定存在着哪一种妨害物权的事实，便规定一种相应的物权请求权。例如德国民法中，物权请求权正是根据各种物权的妨害方式而设计的。这些物权的妨害方

(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31

(全)请求权、抗辩权基础备考表1-31

编号案由诉讼请 求 请求权基础抗辩（权）主张抗辩权基础 1 离婚 纠纷 解除婚 姻关系 《婚姻法》第32条； 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 如何认定夫妻感情 确已破裂的若干具 体意见》 现役军人不同意离婚《婚姻法》第32条 子女抚 养关系 《婚姻法》第36条 父方或母方均要求随 其生活，一方可优先考 虑情形 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第2条、第 4条、第5条 父方或母方均不要求 抚养子女的应特别考 虑的情况 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第13条、 第14条 《婚姻法》第36条 第3款 两周岁以下的子女，可 以随父方共同生活 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第1条《婚姻法》第37条、 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第7条第1~3款 不抚养子女一方收入 畸高或有其他特殊情 况的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第7条第4 款 对方无经济收入或下 落不明的 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第9条抚育费 《最高院关于人民 法院审理离婚案件 处理子女抚养问题 的若干具体意见》 第8条、第11条 尚未独立生活的成年 子女有所列情形的，父 母又有给付能力的，仍 应负担必要抚育费 《最高院关于人民法院审理 离婚案件处理子女抚养问题 的若干具体意见》第12条、 《最高院关于适用<婚姻法> 若干问题的解释(一)》第20 条探望权《婚姻法》第38条 父或母探望子女，不利 于子女身心健康的，由 人民法院依法终止探 望的权利 《婚姻法》第38条第3款 分割共 同财产 《婚姻法》第17条、 第39条；《最高院 关于适用<婚姻法> 夫妻双方对于财产归 属的约定等 《婚姻法》第40条，《最高院 关于适用<婚姻法>若干问题 的解释(三)》第16条

【法学案例分析】 请求权基础方法分析

题目：以请求权基础方法分析该案 案例： 高碧珍是贵州省江口县双江镇城郊村的一名农村妇女，她因做小生意曾一度在省城贵阳市居住生活。其长子杨政锡于1993年与向素英结婚，婚后在江口县城居住生活，并于1994年生育一女名杨丽文。从1995年3月，高碧珍征得杨丽文父母杨政锡、向素英的同意，带孙女杨丽文前往省城贵阳跟随其居住生活，直至2000年4月止。其间，高碧珍多次带杨丽文返回江口县住于杨政锡、向素英家，而杨政锡、向素英也多次前往贵阳市高碧珍住处探望杨丽文。 1999年11月，杨政锡与向素英离婚。2000年4月，杨丽文被送回江口县跟随其已离异的父母分别生活。2001年10月，高碧珍向法院起诉，要求杨政锡、向素英承担从1995年3月至2000年4月止共5年时间，高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，每月按250元计算，共计为15000元。 一审裁判：一审法院认为，高碧珍是杨丽文的祖母，其在杨丽文之父母尚健在且有抚养能力的情况下，对杨丽文不具有法定的抚养义务，杨丽文的法定抚养人是其父母杨政锡、向素英，因而高碧珍带养杨丽文所支付的生活费由应小孩的法定抚养人杨政锡、向素英承担。故一审法院判决：由杨政锡、向素英各自给付高碧珍抚养杨丽文的生活费7500元合计15000元。 二审裁判：二审法院认为，虽然高碧珍对其孙女杨丽文不具有法定抚养义务关系，但是其对杨丽文的抚养照料，是现实生活中家庭成员之间基于血缘、亲情关系所实施的相互帮助行为，这种行为是经双方协商同意的，对高碧珍来说是自愿的，且是默认的无偿行为，因此不属于无因管理行为。现高碧珍因杨丽文之父母离异而起诉，要求杨丽文之父母承担高碧珍抚养杨丽文所支付的生活费，高碧珍此行为是对其当初自愿、无偿行为的反悔，该反悔并无溯及力，不能因为杨丽文之父母的离异而改变当初高碧珍自愿、无偿照料杨丽文的初衷，因而高碧珍的实体请求既无双方约定的依据，也无法律规定的根据，依法不应支持。故二审法院判决：撤销原判，驳回高碧珍的诉讼请求。 分析： 请求权，是指法律关系的一方主体请求另一方主体为或不为一定行为的权利。请求权基础分为请求权规范与法律行为两类。请求权规范是确立请求权的法

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记

《民法思维—请求权基础理论体系》——读书笔记 摘要：学习民法，最重要的基础就是学会分析双方权利和义务以及之间的关系,这也正是王泽鉴教授所说请求权基础分析法之基础，“分析请求权基础的构成要件及法律效果，系法律人的基本能力，涉及法律上的利益衡量及价值判断，不能徒事记忆，需要理解，始能于具体案件加以适用”1。其逻辑框架总体概括为“谁得向谁，依据何种规范,主张何种权利”。由此看来请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。阅读王泽鉴老师的《法律思维与民法实例:请求权基础理论体系》,个人深感无论是在民法基础知识方面抑或是思考方法方面,思路都有所扩展，此文从读书笔记的方式总结阅读感想。关键词：请求权;民法思维；权利义务 一、请求权理论基础问题 请求权基础（Ａnｓpruchsgｒｕnｄｌage )，也可以被称为请求权规范基础，是指一方当事人据以向另一方当事人提出请求、主张权利的法律规范。也有学者认为，请求权基础不仅包括法律规范，也包括法律行为。陈卫佐将请求权基础定义为“使请求权得以发生或成立的法律规范(请求权规范）以及法律行为”,其将请求权基础分为请求权规范与作为请求权基础的法律行为2。前者 1王泽鉴：《法律思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2011 年版，第49 页。 2陈卫佐：《德国民法总论》，法律出版社2007 年版，第61 页。

是指使请求权得以发生或成立的法律规范,后者是指使请求权得以发生或成立的法律行为,例如，买卖合同中的一方当事人——出卖人可以基于该合同而拥有价款请求权。广义上的请求权基础“既可以是法律规范也可以如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。即：它主要是法律规范，但又不限于法律规范”3。 解决民法实例，实际上运用的是请求权与抗辩权对抗的思维，请求权是这一思维的主导。诉讼中的请求权往往都是依据实体法上的请求权规范基础。民法中分析双方权利义务关系最重要的方法即请求权基础分析法。其逻辑框架可以概括为“谁得向谁,依据何种规范，主张何种权利”。请求权基础分析的过程是一个培养严谨细密法律思维方法的过程,也是一个维护法律适用合理性、可预见性和安定性的方法。王泽鉴教授在其所著的《法律思维与民法实例》书中,对请求权规范的基础、请求权性质、请求权基础的分析方法等进行了详尽的阐述。 1、请求权基础理论 书中“谁得向谁”是指一方当事人向对方当事人主张权利。而谈到“依据何种规范”就需要对于法条规定有准确的掌握。王泽鉴教授对请求权基础的结构进行了分析，将法条分为完全性法条、不完全性法条、准用或拟制性规定三种。 3王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛（中国政法大学学报）》2004 年3 月。

民事诉讼法知识体系框架图

民事诉讼法知识体系框架图 基本原则:平等、调解、辩论、处分 基本原则与基本制度 基本制度：合议、回避、两审终审、公开审判 人民调解不影响起诉 主管问题劳动争议仲裁前置 选择仲裁不得诉讼 管辖 级别管辖 地域管辖 管辖问题裁定管辖 管辖权异议 主体论 原告与被告：诉讼权利能力和诉讼行为能力； 特殊情形下的当事人确定 必要共同诉讼 共同诉讼： 当事人普通共同诉讼 诉讼代表人 诉讼代理人 有独立请求权第三人 第三人 无独立请求权第三人

本证 依照证据与证明责任之间的关系分类 反证 直接证据 依据证据与案件事实的关系分类 证据分类间接证据 原始证据 依据证据的来源分类 传来证据 概念 举证责任合同纠纷举证责任分配 侵权的举证责任分配 绝对免证：自然规律和定理证据论免证 相对免证：众所周知/推定/ 生效文书确认 证明对象三种形式 自认撤回 三点注意 适用与确定（必须；协商与指定）举证延长：可两次延长，本院决定 举证期限效力：增加/变更诉求/反诉-举证期限内 一审程序 “新的证据”概念 二审程序 适用与确定（非必须；协商与指定） 证据交换视为公开质证（认可的证据） 效力： 出庭（证人） 法院调查收集证据：依职权；依申请

原则上都要质证 质证 例外（证据规定47、48）：需要保密的证据不得公开质证 证据论不能单独作为认定案件事实的依据：年龄智力不相当，证人 无因不出庭；证人有利害；视听有疑点；复件无核对认证明显优势证据：《证据规定》第73条 不利证据的认定：《证据规定》第75条 证明力大小排序：《证据规定》第77条 原告：有利害关系 被告与诉讼请求明确具体 起诉条件主管与管辖要求“正确” 不予受理 程序启动不符合起诉 条件的处理： 驳回起诉 一审程序主管：诉讼与仲裁 不予受理和内涵 应当受理的一事不再理例外 特殊情形注意 离婚、收养婚34 案件的特殊民诉111 规定意见151 诉讼时效：应当受理 主体 申请撤诉的条件时间 撤诉裁定 诉讼程序特殊情形视为撤诉的情形 适用范围不同 诉讼中止与适用效果不同 延期审理恢复审理上不同程序论法定情形不同

合同法请求权基础归纳

第四十二条【缔约过失】当事人在订立合同时有下列情形之一，给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。1、假借订立合同，恶意进行磋商。2、故意隐瞒与订立合同重要事实或者提供虚假情况3、有其他违背诚实信用的行为 第四十三条【保密义务】当事人在订立合同中知悉的商业秘密，泄露或者不正当适用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 第五十八条【合同无效或被撤销法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过的一方还应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 五十九条当事人恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产归国家所有或者返还集体、第三人。 【债权人撤销权】第七十四条：因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求法院撤销债务人的行为。【解除合同】第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。【违约责任】一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 【瑕疵履行】质量不符合约定，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 【赠与责任】一百八十九条：因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 一百九十一条：赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。 【未正当使用租赁物】第二百一十九条：承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质适用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。 【转租】第二百二十四条：承租人经出租人的同意可以将租赁物转租给第三人，转租后承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。【租金未付】二百二十七条：承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 【租赁物灭失】二百三十一条：因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。 【融资租赁拒付租金】承租人在催告后合理期间内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金；也可以解除合同，收回租赁物。 【承揽人通知】二百五十七条：承揽人发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。因定做人怠于答复等原因造成承揽人损失的应当赔偿损失。 【材料保管】二百六十五条：承揽人应当妥善保管定做人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成的毁损、灭失的，应当承担损害赔偿。

我国的诉讼标的理论研究

我国的诉讼标的理论研究 李虹 （海南大学法学院570228） 【摘要】诉讼标的这一概念在一个多世纪前开始被人所熟知，现如今，民事诉讼法学研究日益向纵深发展，民事诉讼标的理论也随着民事诉讼实践的发展，经历了一次又一次的飞跃。但是，由于我国民事诉讼标的领域的研究起步晚，理论基础薄弱，造成目前民事诉讼立法中诉讼标的运用混乱的状况。如何建构我国的民事诉讼标的理论，并以此为基础来协调和整合民事诉讼法学的学科体系，就成为一项必须面对和解决的重大课题。 【关键词】诉讼标的构建民事诉讼 一、构建我国诉讼标的理论的意义 按照台湾学者陈荣宗、林庆苗的解释："简言之，诉讼标的理论，系如何识别诉讼标的之异同及解释诉讼现象之理论也。"诉讼标的理论主要是存在于大陆法系的民事诉讼法学体系，更明确点就是德国和以德国民事诉讼法为蓝本制定的日本民事诉讼法和我国台湾地区；而英美法中诉讼标的只是在确定法院的管辖权时有意义，所以英美民事诉讼法学中的诉讼标的概念和大陆法系在理解上有所差异。可以说，在英美法中并没有如大陆法系学者们研究的诉讼标的理论。诉讼标的是大陆法系民事诉讼法学的核心问题之一，具有极为重要的地位。德国和日本的民事诉讼法学学者曾将诉讼标的概念称为民事诉讼的"脊梁骨"，是民事诉讼学法学理论的基础，起到了贯穿及整合整个民事诉讼法学体系的作用。诉讼标的理论不是单纯的诉讼对象问题，它与民事诉讼其他基础理论有着不可分割的牵连，是解决诉的制度，二重起诉的禁止，诉的合并与分割以及既判力理论等诸多问题的理论前提。 诉讼标的是民事诉讼的构成要素，是当事人请求法院审理裁判的对象。民事纠纷进入纠纷程序时，必须要求根据一定的框架来分别对象，或重新将其定义和结构成一种制度性要求，且这种形成和加工被认为是定型化的，具有普遍的性质。划分这种制度要求的最小的单位基准就是诉讼标的，它是民事诉讼的客观要素，是当事人法院和其他诉讼参与人进行诉讼活动的核心。当事人争诉的标的、辩论的实质内容，要求法院裁判的对象就是诉讼标的，法院的调查、审理和裁判的内容也是围绕着诉讼标的来展开的，其他诉讼参与人的诉讼活动也与诉讼标的紧密相连。诉讼标的是判定当事人的起诉是否属于重诉的主要根据。诉讼标的是解决诉讼标的合并、分离、变更和追加的关键。 日本学者井上治典曾经说过："诉讼标的概念，对研究民事诉讼法学的学者来讲，就像一座必须经过的桥。"由此可见其在民事诉讼中的意义。 二、我国诉讼标的理论的研究现状 从我国的民事诉讼法教科书对诉讼标的的论述来看，我国的诉讼标的理论应当属于传统的诉讼标的理论，即以有争议的实体法律关系为诉讼标的，实际上是以实体法中的请求权为识别诉讼标的的同一性标准。在有关民事诉讼规范中也明确地指明诉讼请求为诉讼标的。在诉讼中，涉及诉的标的变更和追加、合并时往往没有考虑到诉讼标的的变化。 从现有立法来看，我国民事诉讼标的理论的基本内容大致有以下三点。 1、诉讼标的是指当事人要求人民法院通过审判予以解决的民事法律关系 在我国现行的民事诉讼法中，涉及"诉讼标的"的法律条文有第53条、55条、56条、243条，在上述几个条文中，诉讼标的的概念的内涵和外延是基本上统一的。"诉讼标的"基本上都可以按照民事诉讼法教材中的通说观点进行定义，即是指当事人之间争议的民事实体法律关系。例如第五十三条和第五十五条中，所谓"诉讼标的是共同的"和"诉讼标的是同一种类"，非常明显是指双方当事人在民事诉讼中争议的要求法院裁判的民事实体法律关系是同一个或者是一个类型。诉讼标的共同的诉讼就叫做"必要共同诉讼"，诉讼标的是同一种类的诉讼就叫做"普通共同诉讼"。所谓"当事人对诉讼标的有共同的权利义务"和"对诉讼标的没有共同的权利义务"是指当事人对于民事法律关系的内容是否一致。 2、诉讼标的是指诉讼标的物 《民事诉讼法》第五十六条中"对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。"这一句存在争议。有学者认为，第三人对诉讼标的的独立请求权指的是第三人对本诉诉讼标的所主张的权利；还有学者认为，第三人对诉讼标的的独立请求权是第三人对本诉原告、被告争执的标的物所主张的请求权；更有学者认为，第三人的独立请求权是指第三人对本诉原告和被告主张的，请求他们为一定行为或不为一定行为，以恢复其因本诉原告、被告，设立并争执一定的民事法律关系的行为所受侵害的合法民事权段。民事诉讼法在这里使用"诉讼标的"一词是立法的一个疏漏，其实应该使用"诉讼标的物"这一概念，也就是说，这里的诉讼标的是"诉讼标的物"的同一语。第三人"对当事人之间的诉讼标的有独立的请求权"就是指第三人对原被告之间争议的诉讼标的物有全部或者部分的请求权。根据这个观点，在没有诉讼标的物的诉讼(纯粹的身份关系诉讼)中，就不存在有独立请求权第三人。 3、诉讼标的指诉论请求 最高人民法院《关于适用4中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》中，提到诉讼标的概念的地方有：第3条、第129条、第168条。在《意见》中的这几个条文，所涉及的"诉讼标的"，实际上是指诉讼请求，不是诉讼标的(争议的实体法律关系)，也可以说，最高人民法院的《意见》混淆了诉讼标的与诉讼请求两个概念。第3条中，"诉讼标的金额的大小"，只有诉讼请求才有金额大小，诉讼标的(争议的民事实体法律关系)无所谓金额的大小；在第129条中，"按照诉讼标的额"由败诉方缴纳诉讼费用，诉讼标的额也只能是诉讼请求的数额大小。 从上面三点可以看出，我国民事诉讼标立法实践中有很多漏洞，诉讼标的理论尚不完善，有待继续深入研究，才能指导法律实践。 从我国民诉理论体系来看，诉讼标的理论的价值似乎只在于说明诉的要素，至于如何用诉讼标的理论来解释诉的合并、变更和追加，如何解释"一事不再理"原则，如何解决当事人适格问题，如何界定法院审理裁判的对象和范围等问题，并没有引起学者们的足够重视，以至于在这些问题上仍旧停留根据民事诉讼法法条进行阐释的注释水平。不过仍有学者旗帜鲜明地提出了自己的观点，江伟先生就认为在通常情况下民事诉讼法学应当采用诉讼法说，，，，，

案例分析的两种基本方法之二请求权基础分析法

案例分析的两种基本方法之二：请求权基础分析法 （Anspruchs method） 请求权基础分析法（Anspruchs method），又称请求权规基础检索法或归入法、涵摄法（Subsumtionsmethod）。该方法通过考察当事人的请求权主，寻求该请求权的规基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。 （一）请求权（arspruch）概述 所谓请求权（arspruch），是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利的容的利益，必须通过他人的特定行为间接取得。请求权包括债权请求权、绝对权的请求权、继承法上的请求权、亲属法上的请求权等。请求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（Windscheid）于1856年发表的《从现代法的立场看罗马私法上的诉权》一书中提出。他认为，请求权就是要求他人作为或不作为的权利。此种观点为《德国民法典》所采纳，并为许多大陆法国家的民法所运用。请求权的特点是： 1.请求权具有相对性。请求权都是发生在特定的相对人之间的一

种权利，不论是基于债权产生的请求权，还是基于物权和其他绝对权利产生的请求权，都要转化为相对人之间的关系。也就是说，请求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务。请求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付容的关系。 2.请求权作为独立的实体权利，连接了实体法和程序法的权利，因为民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的请求权。只有理解了请求权，才能理解给付之诉的基础。 3.请求权既可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的容。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。正是因为请求权可以采取独立的形态，因此权利人可以转让、抵销、准许延迟或免除请求权的具体容。但请求权也可以只是某项权利的容。 请求权与诉权在罗马法上是完全统一的，而温德夏特第一次将之区分开，严格的讲请求权是产生诉权的基础，只有存在请求权，才能够产生诉权，但从实体法的角度来看，请求权不能等同于诉权，其原因在于：第一，请求权既可以作为独立的实体权利的容存在，这些权利在没有受到侵害和未进入诉讼程序以前，也是客观存在的。第二，在当事人进入诉讼领域之后，请求权确实将派生出诉权，诉权正是请求权在诉讼上的具体表现。但是，在此种情况下，请求权也未必等于

请求权分析五定法

请求权分析五定法：从有法可依到有据可判 李后龙 本文尝试借鉴国内外已有的智力成果和实务经验，以请求权基础为给付之诉案件审理的出发点，以法律规范构成要件为审判基本元素，把抽象的审判思路分解成可兹操作的具体裁判方法，对如何确定案由、争点、事实、法律和结论提供可资借鉴的规范路径，以期对规制法官自由裁量权行使，统一法律职业思维方式，有效化解矛盾有所助益。 民事审判方法博大精深，其中最重要的是基本审判思路，即办案的基本套路和思维方法。本文尝试借鉴国内外已有的智力成果和实务经验，以请求权基础为给付之诉案件审理的出发点，以法律规范构成要件为审判基本元素，把抽象的审判思路分解成可兹操作的具体裁判方法，对如何确定案由、争点、事实、法律和结论提供可资借鉴的规范路径，以期对规制法官自由裁量权行使，统一法律职业思维方式，有效化解矛盾有所助益。 一、实例与疑问 [案例一] 所有权人调解处分被查封财产再审案。在甲诉乙案执行中，执行局对查封的乙房产准备组织拍卖。丙提出执行异议，并提起与乙的房屋买卖合同之诉，法院根据乙、丙和解协议，出具调解书确认乙返还丙诉争房产。调解书生效后，法院据此将诉争房产解封，并将房产过户到丙名下。甲申诉，最高法院裁定：提审该案，再审期间中止调解书的执行。 [案例二] 对请求权基础认定不一致案件反复再审案。甲在新加坡将3万元新币汇入乙的国内账户，次年甲以借款关系起诉，要求乙返还借款，乙辩称系赠与。一审认定乙构成不当得利，判决乙返还；二审认定甲主张借款关系无证据证实，改判驳回甲诉请。后该案历经两次再审，最终维持原二审判决。 上述两个案例一审法官运用的均是法律关系分析法，即在分析和展开法律关系过程中逐步找准请求权基础，但由于没有准确把握原告请求权基础以致裁判错误被再审。实践中究竟应如何运用裁判方法，准确、高效地找到原告诉请与请求权基础的对应关系，继而公正裁判，是一个值得深入讨论的问题。 总体而言，我国法律界在法律解释方面没有建立起一套具有共识性的规则，实务界也缺乏一种统一的法官裁判思维模式，在此背景下法官习惯于按照直觉和经验运用法律关系分析法裁判案件，即通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，全面把握案件性质和当事人的权利义务关系，在此基础上通过逻辑三段论的适用引用法律作出判决。具体的思路是先寻找事件发展源头，用证据再现事件过程，再定性和分析法律关系过程，最后解决争议点、得出结论，

请求权竞合论

请求权竞合论 壹、导言 日常生活当中，发生一个具体的的法律事实关系时，这个法律事实关系很可能同时牵涉到许同不同法律秫的适用问题。刑法方面有这种现象，在民法方面也有此种情形。但在刑法上早已有一套完备的学理，把这种现象以「法律竞合」的理论，或者数罪并罚的具体方法加以解决。对问题之处理没有多大困难。可是在民事法方面所发生的问题牵涉太复杂，另一方面法律也没有明文规定解决这类问题的条文，一直依学理作适当之解决，因此「竞合问题」一直占著民事法理论的重要问题之一。请求权发生竞合的现象是不是一种偶然的现象？立法者在立法时对这类问题有没有预先想到？其实立法者在立法当初已早有预见，在罗马法时代已经有这类问题讨论了。问题是民事法的和刑法的基本原理不同，民法学者对此类问题的解决，无法把刑法上的竞合理论直接搬到民事法方面来应用。因此直到现在还没有完整的学理，当然也不可能制定适当的法条，直接解决请求权发生竞合时的适用法条问题。在德国民法各种不同的草案中，很少发现有关解决请求权竞合的立法，抵有在「萨克孙」的民法草案(Das sacksische BGB)及「律那系」民法草案(Der Dresdner Entwurf zum BCB)裹面，有两个法条提到这类问题的解决。 萨克孙民法草案第一四九条规定：「同一原因而发生的数请求，其获得之目的相同者，其一请求权获得满足时，其余请求权消减。倘数竞合的请求，其标的之宽现或请求之实行，范围各不相同者，数请求得以不同之请求方法，前后为实行。」律那孙草案第三二０条也有类似的规定，但这两个草案一直未获采纳(注一)。 一九００年前后在德国，民事法学者曾为请求权竞合问题发生过大争论，一九三五年也由民事诉讼法学者之间，把问题重提，发生所谓「诉讼标的」概念的论战。一九五三年战后民事诉讼法后进新秀「须瓦布」(Schwab)与「哈布塞得」( Habscheid)两人前后以「民事诉讼上之诉讼法标的」(Der, Streitgegenstand im Zivilproze )为题发表两篇长达二百页以上的大作，轰动了学界，在民事诉讼法学界引起所谓「新旧理论」之争(注二)。日本学者留学西德回去，也同样把这一个问题提出，形成战后日本民事诉讼法学界热闹的场面(注三)。直到今天无论在日本或西德这个问题可以说还没有定论。因为这个问题最初由诉讼法学者提起，但问题之解决却非诉讼法学者所能单独解决。在学理方面，实体法学者若不从请求权竞合论之传统看法加以重新考虑时，谁也解决不了这个问题。经过「尼克须」( Nikisch)一人的呼啸，民法实体法学者有了反应，尢其是「拉联芝」(Larenz)、亿沙(Ｅsser)等人，在他们的法著作中首先导入了新的看法，修正了一部分传统的请求权竞合论(注四)。民法理论中的这种新倾向，值得我们研究民事法的人注意，这篇论著的目的主要是介绍民法上的请求权竞合论，并附带说明与民事诉讼法的关系。 贰、请求权发生之原理 黑尔维希(Hellwig)对请求权的发生提供了学理上的一个大原则，即「一个法律构成要件产生一个请求权」(注五)。这个原则一直到今天我们还继续在使用，我们所了解的请求权竞合问题也就是由这一原则为基础而形成的，但是许多法律现象却没有黑尔维希所想像的那历简单。首先是学者之间对Tatbestand一个术语的了解有所不同。第一解释为「具体的生活事件」(Konkete Vorgang)(注六) ，例如窃取一个表或借了钱，打入一拳等等，就像刑法上所了解的行为一样。在这种了解之下，适用黑尔维希的请求权产生原则，具体地讲，就发生下列的请求权，即偷了一个表，表主就有一个请求权，偷了两个表，请求权就有两个，今天被打一拳，受了伤产生一个侵权行为损害赔偿请求权，再过几天被打一次又产生不同的另一个损害赔偿请求权，每个请求权各自独立且不相干。第二解释为「请求权存在基础」(Der Entsehungegrund des Anspruchs)(注七)，这种了解是我们一般学者的了解，换句话说，

民事诉讼法学作业题

民事诉讼法学作业题 一、试述对人民调解协议的司法确认制度 答：1、人民调解协议司法确认的目的及意义：人民调解协议司法确认程序是赋予调解协议以强制执行力的重要方式之一，当事人还可以申请公证机关依法赋予强制执行效力，对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人还可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。人民调解协议司法确认意义特别重大，它克服了人民调解协议的效力局限性，保障人民调解制度的应有功能，节约了司法资源，提高司法效率。 2、调解协议司法确认的原则：一是依法审查原则。确认内容必须是不违反法律强制性规定，要对调解协议进行合法性审查，在合法性审查的基础上作出确认与否；二是依申请原则。要充分尊重当事人的自愿、意志，而不能主动去启动司法确认，必须依当事人的申请才能启动确认程序；三、便民、高效原则。设立调解协议司法确认的目的是促进人民调解高效进行，把矛盾尽可能地化解在基层。四是回避原则，具体确认的法官不参与非诉调解过程，避免引起当事人不必要的合理怀疑。 二、与诉讼相比较，民商事仲裁有哪些特点？ 答：1、性质：仲裁的本质是民间性，仲裁程序充其量也不过是一种“准司法”程序。而民事诉讼程序就是人民法院行使审判权，对争议是非曲直进行判定的过程，具有明显的代表国家意志的性质。2、受案范围：仲裁机构受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷。人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。可见仅在民商事关系范围内，人民法院的受案范围也要比仲裁范围广泛的多。 3、当事人的范围：民事诉讼的当事人包括原告、被告、第三人；而仲裁则不承认第三人制度，仲裁当事人仅包括申请人与被申请人。 4、当事人的诉权：《民事诉讼法》赋予了民事主体普遍、平等的诉讼权利。凡民事主体在其民事权益受到侵害的情况下，只要起诉符合《民事诉讼法》的规定，法院就必须受理。而《仲裁法》规定，到仲裁委员会对仲裁申请，必须有双方当事人订立的仲裁协议。没有仲裁协议的，仲裁委员会对仲裁申请不予受理。 5、提起条件和管辖：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方当事人自愿并达成仲裁协议。仲裁不实行级别管辖和地域管辖。当事人申请仲裁必须向仲裁委员会递交仲裁协议和仲裁申请书。民事诉讼则与此不同。第一，当事人提起诉讼不必与对方当事人协商一致；第二，民事诉讼实行严格的级别管辖和地域管辖；第三，提起民事诉讼可以是书面的，也可以是口头，而申请仲裁必须是书面的；第四，如果当事人之间订有仲裁协议，法院不能受理一方当事人就协议范围内的事项提起的诉讼，即使该事项属法院专属管辖的范围。 三、诉可以分为哪几种？ 答：按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。 1、确认之诉：确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。 2、给付之诉：给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。 3、变更之诉：变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。 四、什么是旧实体说法和新实体说法？两者有何不同？ 答：1、旧实体法说以实体法上的权利或法律关系为判断标准，具有明确易行的优点，法院在诉讼中只需就原告提出的实体权利或法律关系进行裁判就可以了。这在为法院提供了方便的同时，也便于在诉讼进行过程中的攻击与防御。该理论的另一个优点是既判力的客观范围明确。按照该理论，既判力的客观范围以原告的诉讼标的为准，未经法院裁判的民事法律关系或权利，不受该终局裁判的约束。 2、新实体说法为德国学者尼克逊首创。其核心观点是，凡基于同一事实关系而发生的，以同一给付为目的的数个请求权存在时，并不是实体请求权的竞合，而是请求权基础的竞合，请求权只有一个。真正的请求权竞合是因不同事实关系所发生的数个请求权。不过在请求权竞合时，如果给付目的的同一，其中一个请求权的行使，便意味着另一或其他请求权的消灭。因此，在此种情况下，诉讼标的仍是单一的。 3、两者不同之处：（1）两者对待实体法的态度不同。旧实体说法仅仅将诉讼标的完全等同于实体法律权利或实体法律关系。而新实体说法立足于纠纷一次解决的立场，综合考虑事实关系和法律规定的情况下来界定判断标准。（2）在请求竞合的情况下采取的方法不同。旧实体说法以实体上的权利为基础，在数个请求都以同一给付为目的的情况下，就应当为数次给付。新实体说法以事实关系为依据，因此只允许当事人行使一次请求权。 五、调解有哪些比较优势？ 答：调解作为替代诉讼解决纠纷的方式之一，解决纠纷有其独特魅力，即调解的比较优势，下面就调解的比较优势作一探讨。 1、调解利用的自愿性。其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用这种方式解决争议，调解程序才得以启动。其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。 2、调解目的的和解性。不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。调解双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。 3、调解过程的协商性。协商性使当事人在调解过程中的主体性得到充分呈现，使当事人的意愿受到充分尊重，使解决纠纷的方案建立在双方一致同意的基础上，这正是调解协议一般能够自动履行的原因。 4、调节内容的开放性。在调解中，尽管调解人在初始阶段面对的是相对确定的某种争议，但在调解过程中，当事人可以把新的事实引入，这些新的事实往往反映了当事人之间深层次的矛盾，是当事人真正希望解决的。 5、调解中信息的保密性。调解是基于当事人的自愿而进行的，调解人在调解过程中不具有任何强制力，无须以公开来防范权力的滥用。在调解过程中，双方当事人告知调解人的信息，调解人会严加保密，不会透露给任何人。 6、调解程序的简易性和处理的高效性。调节者可以采用简便的、灵活多样的方式进行调解，在调解中可以根据案件的具体情况自由地选择和组合程序。采用调解方式可能只需要几天甚至几个小时就可能解决纠纷。 7、调解结果的灵活性和多样性。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解人审时度势地引导当事人达成调解协议，又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益，可以使纠纷获得更加切合实际的解决。 8、调解费用的低廉性。民事纠纷多数是以经济利益的冲突为其内容的，当事人选择解决纠纷的制度时，会对成本与收益进行估算，会倾向于选择成本低的制度。这又是调解具有吸引力之处。