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从公序良俗到诚实信用_关于现代民法规制方式的考察

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总25卷 第8期西南民族大学学报・人文社科版Vol 125No 182004年8月

Journal of Southwest University for Nationalities 1Humanities &Social Sciences

Aug 12004

从公序良俗到诚实信用

———关于现代民法规制方式的考察

马 志 兰 漫

(四川大学法学院,四川成都 610064)

  摘要:公序良俗与诚实信用是现代民法公认的基本原则,但二者既能比肩而立,自然存有差异。通过对二者内涵和规制方式的考察,文章认为,作为民法中的道德性和公义性条款,公序良俗和诚实信用在内涵上存有模糊交融地带,在赋予法官自由裁量权上具有一定的功能重合。但在规制方式上,二者却又存在重大差异,就现代民法规制方式的整体而言,存在着一个从公序良俗向诚实信用转变的过程。

关键词:公序良俗;诚实信用;民法基本原则

中图分类号:DF51    文献标识码:A     文章编号:1004—3926(2004)08—0246—05

收稿日期:2004-02-01

作者简介:马志,四川大学法学院硕士研究生;兰漫,女,中国人民大学2001级硕士研究生。

  公序良俗和诚实信用作为一般条款在大陆民法中发挥作用由来已久,至现代民法,二者更是被提升为民法的基本原则,发挥着赋予法官自由裁量权以实现实质正义、修正民法传统理论的不足与僵化、填补法律构造技术漏洞等重要功能。作为道德性要求在现代民法中的确认,二者体现了民法制度与民法价值的交汇,对于现代民法的发展以及特征的理解具有重大意义。但是通过对二者内涵和规制方式上的考察,笔者认为,现代民法规制方式就整体而言存在一个从公序良俗向诚实信用转变的过程。

一、民法中的公序良俗和诚实信用(一)对二者的考察

公序良俗作为立法明文首见于《法国民法典》。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共社会秩序和善良风俗”。《德国民法典》中关于公序良俗的规定较有特色,表现在只有善良风俗概念,而无公共秩序概念。《德国民法典》第138条第1项规定:违反善良风俗的行为无效。1947年修正后的《日本民法典》更是开宗明义地以第1条第1项“私权应服从公共利益”确立公序良俗为民法基本原则。我国《民法通则》第7条规定的“社会公德”和“社会公共利益”,学者一般认为其相当于大陆法上

的公序良俗概念。

[1]

依大陆国家民法一般理论,公序良俗由公序(公共秩序)和良俗(善良风俗)两部分组成。学者史尚

宽认为:公序良俗,谓维持吾人社会的共同生活应遵守之一般规范[2]。法国学者的通说认为,公共秩序分为政治的公序和经济的公序。其中政治的公序为传统的公序,经济的公序为现代的公序。梁慧星教授则认为,善良风俗应以道德为其核心的概念,与我国《民法通则》第7条所谓“社会公德”相当,应解为某一特定社会应有的道德准则[3](p.50)。

诚实信用又称诚信,作为法律术语的诚信系外来词。在罗马法中,其适用范围涵盖了物权法、债权法和诉讼法[4](p.80)(下)。罗马法《法学阶梯》第1卷第1篇第3条就宣示罗马法的准则是“诚实生活,不犯他人、各得其所”。有学者断言,罗马法中的诚实信用贯穿了整个私法的实体法和程序法的全部[5]。与公序良俗相似,虽近代各国民法典中关于诚实信用多有明文规定,但由于近代民法将所有权神圣和契约自由奉为圭镍,往往导致了对诚实信用基础价值的忽略,具体表现在各国民法典中大都将诚信作为某一领域内适用之准则或限制性条款进行规定,至于其作为民法基本原则的确立,主要还是通过学说和判例的努力得以实现的。

各国民法大致通过两种方式对诚实信用进行规定:第一种是将诚实信用作为债务履行的原则进行规定,比如《法国民法典》第1131条规定:契约应以善意履行之。《德国民法典》第242条规定:债务人有义务依诚实和信用,并照顾交易习惯,履行给付。第二种方式是将诚实信用作为行使权利履行义务的