最高院分包合同工程造价鉴定案例

莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案

[裁判摘要]

鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照有效合同处理的，应当参照合同约定来计算涉案工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益。

最高人民法院

民事判决书

(2011)民提字第235号

申请再审人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：莫志华。

委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。

委托代理人：韦宁，北京市开越律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审被上诉人)：东莞市长富广场房地产开发有限公司。

法定代表人：叶见杨，该公司董事长。

委托代理人：何筝君，广东三恩律师事务所律师。

委托代理人：兰华，广东三恩律师事务所律师。

原审原告：深圳市东深工程有限公司。

法定代表人：林进宇，该公司董事长。

委托代理人：王征，该公司员工。

委托代理人：周娜，该公司员工。

申请再审人莫志华因与被申请人东莞市长富广场房地产开发有限公司(以下简称长富广场公司)、原审原告深圳市东深工程有限公司(以下简称东深公司)建设工程合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院 (2008)粤高法民一终字第71号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年12月2日作出(2010)民申字第1418号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。莫志华及其委托代理人朱海波、韦宁，长富广场公司的委托代理人何筝君，东深公司的委托代理人王征、周娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

莫志华一审诉称，2003年初，莫志华为承建东莞市长富商贸广场工程项目与长富广场公司进行了多次洽谈，在莫志华支付长富广场公司50万元投标保证金(后转为履约保证金)后，长富广场公司同意莫志华承建该项目，但是同时还提出莫志华必须以具有二级建筑资质的公司名义投标、签订合同和报建。2003年4月30日，莫志华与深圳市东深工程有限公司(以下简称东深公司)签订了《长富商贸广场工程合作协议》，确立了双方在东莞市长富商贸广场工程项目上的挂靠承包关系。同年5月11日，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订《长富广场工程初步协议》，约定由莫志华承建的工程分为三部分：第一部分为设计面积为80 523平方米的商住楼及地下室部分工程；第二部分为步行街街景及设施；第三部分为电力安装工程，莫志华在同等条件下具有优先承包权。莫志华与

长富广场公司又分别于同年的5月19日和5月21日签订《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》，然而上述施工合同的工程造价以初步设计图纸粗略估算而来，是不真实的。长富广场公司与莫志华约定先行施工，工程造价则按照经会审后的设计施工图纸按实结算。在交付了270万元的履约保证金后，莫志华从2003年6月23日进场施工至 2003年底，共计投入了550万元的现金以及价值约300万元的设备材料，期间长富广场公司却没有支付任何的工程进度款。从2003年下半年开始，建材价格不断大幅度涨价，工程造价成本大幅度提高。尽管莫志华多次与长富广场公司就造价调整进行协商，但双方均末达成协议。在这种情况下，莫志华仍积极采取措施，保证正常施工。截至2005年3月31日，莫志华完成了 3层1栋、4层1栋、6层1栋、12层2栋、 16层2栋共70 522平方米建筑面积的全部土建工程，12 800平方米的地下室工程以及其他约定和增加、变动的工程，仅余下 12层2栋和16层2栋裙楼以下小部分室内和外墙工程因长富广场公司停止支付工程款而未完成。莫志华实际已完成了相当于76 291 753．31元的工程量，然而长富广场公司仅支付了57 860 815．68元的工程款，仍欠莫志华工程款18 430 937．83元。在双方合作过程中，长富广场公司没有将步行街街景及设施工程发包给莫志华，又剥夺了莫志华对该项目第三部分的电力安装工程的优先承包权；未按照约定追加工程投资款，反而要求莫志华承担建筑材料大幅涨价所造成的后果；长富广场公司没有及时确定有关工程修改方案，导致工程工期严重延误，增加了莫志华的成本；在工程尚未交付和进行任何验收的情况下，强行将部分建筑交付使用，严重违法并影响了工程工期。综上所述，莫志华请求一审法院判令：1．长富广场公司向莫志华支付工程款18 431 937．83元及该款从起诉之日到付清之日期间的利息(利率按人民银行规定同期同类贷款利率)；2．长富广场公司向莫志华退还履约保证金270万元及自该保证金交付日至返还日利息(利率按人民银行规定同期同类贷款利率)计至2005年 3月31日为278 302．5元，3．长富广场公司承担本案全部诉讼费及鉴定费。

东深公司一审诉称，2003年4月，莫志华与东深公司签订《长富商贸广场工程合作协议》。2003年5月，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订《长富广场工程初步协议》。现莫志华以挂靠承包建筑工程违反国家相关法律为由，向法院起诉要求解除与长富广场公司的合同，并要求长富广场公司支付工程款和退还履约保证金及相关利息。为了保护自身的合法利益，东深公司特向法院起诉，请求一审法院依法判令：1．长富广场公司向东深公司支付工程款18 430 937．83元及该款从起诉之日到付清之日期间的利息(利率按人民银行规定同期同类贷款利率)，并将上述款项付至东深公司的账户；2．长富广场公司向东深公司退还履约保证金270万元及该保证金自交付之日至返还日的利息(利率按人民银行规定同期同类贷款利率)计至 2005年3月31日为278 302．5元，并将上述款项付至东深公司的账户；3．长富广场公司承担本案全部诉讼费。

长富广场公司于一审反诉并答辩称，其与东深公司最后约定工程总造价约为5480万元，合同工期由2003年6月1日至2004年7月31日，共计420天。其严格按照约定履行了付款义务，已经实际支付工程款57 166 406．48元，但是东深公司无理停工，提前退出项目工程的施工，没有最后完成工程任务，东深公司的违约行为已经给长富广场公司造成了巨额经济损失。长富广场公司认为莫志华可能与东深公司串通，编造合同文件，以达到废除长富广场公司与东深公司签订的合约、规避法律责任和逃避合同责任的目的。故请求一审法院判令东深公司、

莫志华：1．返还工程款4 871 657．84元；2．赔偿长富广场公司其他经济损失2 918 177．97元，其中包括： (1)垫付工程款的利息236 177．97元，从 2004年8月1日计至2005年6月1日 (以后顺延计算)；(2)工程逾期交付违约金 1 818 000元(按照每天6000元计算，从 2004年8月1日至2005年6月1日)；(3)被查封价值1500万元房产经济损失 864 000元(自2005年8月23日被查封时起至被解封日止，损失比照银行同期贷款暂计至2006年8月2 3日)；3．承担本案的诉讼费用。

莫志华、东深公司均未对长富广场公司的反诉提出答辩。

广东省东莞市中级人民法院一审查明：2003年4月30日，莫志华与东深公司订立《长富商贸广场工程合作协议书》，协议由莫志华以东深公司的名义与建设单位签订大朗商贸广场工程施工合同，东深公司的权利义务由莫志华实际享有和承担，莫志华向东深公司缴纳工程造价的1．5％的费用作为东深公司工程管理费。2003年 5月13日，东深公司与长富广场公司订立《长富广场工程初步协议》。2003年5月19日，东深公司与长富广场公司签订《东莞市建设工程施工合同》。2003年5月21日，东深公司与长富广场公司订立《大朗长富商贸广场工程施工合同》，工程范围为：东莞市大朗长富商贸广场的土建工程(不包括二次装修工程，但包含内墙身、天花找平层压光、天花线管预留到位)、给排水工程、防雷工程(包括基本防雷设施及阳台护栏、金属部件、铝窗的防雷施工)、地下室装修工程、公共楼梯装修工程等。建筑总面积为 80 523平方米，工程总量按双方及设计单位、监理单位综合会审后确定的施工图纸为准，按施工图纸施工。东深公司的施工除包括该工程施工所需的所有必要工作、管理、开支外，还包括为工程施工而必须配套的临时设施、环保设施临时工程及政府对承包人的收费等。合同确定工程造价为 5480万元，现行定额仅作为造价计算的参考，除合同规定可以调整的情况外，任何市场价格行情的变化都不能成为调价的理由。工程土建部分及安装部分，根据广东省建筑工程预算定额广东省《2001预算定额》，安装部分按照广东省《2002预算定额》进行编制，并参照东莞市2002年第六期东莞工程造价管理信息及东莞市现行材料价格，土建工程按照三类工程标准计费，其余工程按照相关规定计费。工程造价除合同另有约定外均下浮16．5％计算。所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，文明施工费已在合同价预算中。工程造价计算规定：如合同文件与定额站公布的解释有冲突，以合同文件为准。预算包干费的内容：施工雨水的排除、因地形影响造成的场内料具二次运输、工程用水如压措施、完工清场后的垃圾外运、施工材料堆放场地的整理、水电安装后的补洞工料费、工程成品保护费、施工中临时停水停电、基础的塌方、日间照明增加费(不包括地下室和特殊工程)、场地硬化、施工现场临时道路。合同约定，如果东深公司将工程转包给其他单位和个人，长富广场公司一经发现，立即解除合同，并没收履约保证金，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。合同确定工程的工期为420天，东深公司不按照合同的规定开工或不按照批准的施工方案的施工计划施工，造成施工进度严重滞后，长富广场公司和监理工程师书面通知勒令其改正，而14天内仍未采取改正措施，长富广场公司有权解除合同并没收履约保证金或重新调整合同施工范围，并且由东深公司承担长富广场公司因此产生的所有损失。由于东深公司的责任造成工期拖延时，每拖延一天，给予6000元的处罚。东深公司在附件一中声明：如果履行合同中出现有关国家政

策、法规、定额、价格、行业标准的编号涉及调整工程价款，除合同规定允许调整的情况外，自愿维持合同的规定不变，自愿放弃因上述的变化而追加费用的权利。对于双方签订的《东莞市建设工程施工合同》，双方确定只是给东深公司作办理报建等手续使用，一切合同条款的履行均以《大朗长富广场工程施工合同》为准。上述协议签订后，莫志华于2003年6月23日开始施工，长富广场公司中途设计变更及增加了部分工程。在工程施工过程中，由于材料涨价等原因，莫志华、东深公司与长富广场公司多次协商未果，在东莞市建设局的协调下，东深公司承诺退场。由于对已完成工程的造价产生争议，莫志华、东深公司遂提起诉讼。涉案工程在诉讼前没有进行造价结算，莫志华在诉讼过程中提出了对工程造价进行鉴定的申请。在诉讼中，莫志华确认长富广场公司已支付工程款 57 860 815．68元。

一审法院另查明，莫志华以清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司的名义于 2003年4月30日通过中国建设银行汇款 50万元给东莞市长和物业投资有限公司，进账单载明票据的种类为工程投标保证金。莫志华于2003年5月23日以东莞市金信联实业投资有限公司的名义通过广东发展银行东莞分行汇款220万元给长富广场公司。莫志华于2003年6月27日以清远市清新建筑安装工程公司东莞联络处的名义通过广东发展银行东莞分行汇款30万元给长富广场公司进账单载明票据种类为预交报建费。

一审法院根据长富广场公司的申请向东莞市建设局调取了如下证据：建筑企业项目经理暂代证、单项工程备案确认书、外籍企业单项工程备案表、外籍企业进莞承接工程项目备案登记表、向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的涉案工程备案的图纸一套。对一审法院向东莞市建设局调取的证据，莫志华、东深公司均不予确认。对一审法院向东莞市大朗镇人民政府城建规划办公室调取的图纸，各方当事人均予确认。

由于各方当事人在一审诉讼中对工程款的数额未能达成一致意见，莫志华申请一审法院委托有资质的结算部门对其所做的工程价款进行结算。一审法院根据当事人的申请委托了东莞市华城工程造价咨询有限公司对莫志华所做的工程进行结算。东莞市华城工程造价咨询有限公司根据法院的要求作出了两份工程造价鉴定书，一份是按当事人在合同中约定的计价办法、包干价及调幅比例进行结算：工程含税总造价为52 989 157．84元(包括增加、减少及未完成工程)。另一份是按实际完成的工程量及建筑工程类别，参照定额及材差(未考虑合同中下浮16．5％的约定)结算：含税总造价为69 066 293．11元，其中利润为 1 518 306．67元，税金为2 228 340．07元。

工程造价鉴定书作出后，一审法院开庭质证，对于鉴定机构确定的工程量，各方当事人均无异议。各方的异议主要有：莫志华对按合同结算的工程造价鉴定书不予质证。对按实结算的工程造价鉴定书的意见为：对于工程造价鉴定确定的建筑面积及工程量没有异议。对于长富广场公司指定的原材料，应当按当时的成本价(采购成本+运输成本)，对于没有指定的原材料价格，应当统一按市场价或东莞市建设局公布的信息价计算。其中：1．长富广场公司指定企石沙场的河沙，应按当时市场价每立方米56．67元计价；长富广场公司指定樟木头铁路石场及大岭山铁路石场的碎石，应按当时的市场价每立方米71．67元计价；以上两项合计少计价款为1 220 933．10元： 2．长富广场公司指定外墙所有文化砖、纸皮砖等装饰材料使用东莞唯美陶瓷厂定做的产品，上述装饰材料的价格应按厂方当时的报价计算。其中文化砖应按每平方米 130元计算，纸皮砖应按每平方米

60元计算，此两项合计少计价款为1 955 805．44元；3．工程抗渗膨胀砼采用UBA低碱高效膨胀剂，UBA膨胀剂的单价按2003年及 2004年的市场价格为1650元／吨，而非 900元／吨，因此应补C30及C25膨胀砼的价差370 499．22元；4．2004年东莞市排气管道(TGWE9型)及排烟管道(TGCA6型)的成品市场价为80元／米，而非排气管道65元／米及排烟管道33元／米，应补价差67 605．8元；5．C栋独立费表(一)第2、 3项及独立费表(二)所列费用150 620元未经双方确认，应以单独项目列出作为有争议的工程处理，不能作为确定的费用直接结算，该费用应从总额中剔除；6．对于双方确认的增加工程结算应作单独项目工程按双方已确认的价格进行计算，无需按定额执行计算，双方已确认的价格为1 385 456．31元，对比应补计工程款64万元；7．增加计算行政事业收费，该项费用有关部门已收取共531 696元，所以应补回此部分费用。另外，应补回社保金 66 837 953．10元×2．9％=1 938 300．64元； 8．漏计的费用共350 000元，包括：“三通一平”施工现场填碎石4500立方米，费用为49 500元；材料二次运输费239 300元； 9个月的材料堆放费6l 200元；9．按实结算的工程造价鉴定书中确定的利润 1 518 306．67元没有根据。

东深公司认为双方所签合同因涉及到挂靠而无效，因此按合同结算的工程造价鉴定书缺乏合法性。对按实结算工程造价鉴定书，东深公司基本同意莫志华的意见。

长富广场公司对涉案工程量的鉴定基本上没有异议，但认为基坑支护部分属于施工措施，不是增加的工程量。

东莞市华城工程造价咨询有限公司作出如下回应：1．莫志华提到的沙石，由于没有具体品牌，故按照建委公布的信息价计算；2．外墙砖是到唯美公司咨询的价格，并非市场价；3．由于双方没有指定品牌的膨胀砼，故按照当时的市场价以及在网上查询的信息以平均价1200元／吨计价；4．因排气管道及排烟管道无指定品牌，故以建委公布的信息价计算，如果莫志华能够提供购买单据，法院对此单据予以认可，可以该单据计价；5．C栋独立费扣除10万元的原因是C 栋没有完工就退场了，而现场清理是需要费用的，该费用是酌定的；6．莫志华提出的行政事业收费问题，是作为成本来计算的，由于莫志华没有提交这些单据，故造价未计算该部分；7．莫志华提出的漏计的费用，是包括在包干费中的；8．增加工程的问题，有部分工程是双方协商确定的，在按合同结算的工程造价鉴定中，是按照双方协定计价的，在按实结算的工程造价鉴定中，是按照实际完成的工程量计价的； 9．对于长富广场公司提到的基坑支护问题，该部分造价已经单列出来，由法院确定是否计入工程总造价。

一审法院认为，综合本案案情及需判决的事项归纳成以下几个焦点：一是本案的合同效力问题；二是本案工程款如何确定；三是长富广场公司的反诉请求应否支持；四莫志华已交纳的履约保证金270万元应否由长富广场公司返还；五是东深公司的诉讼请求应否支持。

一、关于本案合同的效力问题。本案莫志华与东深公司在一审庭审及诉讼中自认莫志华挂靠东深公司承建涉案工程的事实，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本；(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备； (四)法律、行政法规规定的其他条件及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内

承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程之规定，莫志华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，莫志华挂靠有资质的建筑施工企业东深公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：…“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》及《大朗长富商贸广场工程施工合同》依法应认定为无效。根据两原告之间订立的《长富商贸广场工程合作协议书》中约定的：“甲乙双方必须保证本协议内容不得对外泄露，严格保密……”，结合在《长富广场工程初步协议》中载明的乙方为东深公司、《大朗长富商贸广场工程施工合同》上载明的承包人为东深公司、《东莞市建设工程施工合同》上载明的承包方为东深公司、有关施工现场签证单中施工单位、工程联系单中的收件单位均署名东深公司、有关工程造价协商往来文书中载明的收件单位是深圳市东深工程有限公司项目经理部、主体分部(子分部)工程验收记录中施工单位一栏签章者为东深公司、隐蔽工程载明的施工单位为东深公司、工程移交单中载明的移交单位为东深公司、深圳市东深工程有限公司大朗长富商贸广场工程项目经理部、长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、在有关协调会议中莫志华是以“施工单位深圳市东深工程有限公司”工作人员的名义参加的，即使是莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，同时莫志华与东深公司未能提供充分的证据证明长富广场公司对于莫志华与东深公司之间的挂靠关系知情。因此，本案导致合同无效的根本原因在于莫志华与东深公司，东深公司明知莫志华无建筑资质而仍让其挂靠承建工程违法却仍然实施了上述行为，故应承担全部过错责任。

二、本案工程款如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案莫志华与东深公司要求是请求长富广场公司支付工程款，而长富广场公司取得的是莫志华与东深公司将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按折价补偿的方式处理。但如何执行，各方当事人未能达成一致意见。如前所述，导致本案合同无效的原因在莫志华与东深公司，莫志华、东深公司不应因由其过错而导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，同时，鉴于长富广场公司对于已完成工程的质量未提出异议，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程造价，增加、减少或变更的工程造价应参考合同约定及鉴定单位通常做法来计算，一审法院只能参照合同约定和参考专业机构鉴定结论来确定。

本案中共有两份合同，分别是2003年 5月19日用于备案的东莞市建设工

程施工合同(以下简称备案合同)和2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同。合同结算时应以哪份合同为准，莫志华、东深公司主张以2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为准。长富广场公司称如判决应以备案合同为准，如调解应以2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为准。但长富广场公司对于按合同结算的工程造价鉴定书中鉴定公司确定的2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同为结算的依据并无提出异议。可认定2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同反映了各方当事人的真实意思表示，因此，应以 2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同作为本案结算的依据(以下所称的合同均指2003年5月21日的大朗长富商贸广场工程施工合同)。

一审法院委托了东莞华城工程造价咨询有限公司对工程造价进行结算，结论为：按合同结算的工程造价是52 989 157．84元。由于合同规定了所有工程价款的应缴税金，包括：营业税、教育费附加、城市建设维护税、带征所得税，均由承包人向税务部门交纳，所有预算外的其他费用，如：设备、人员进退场费、防护网费、卫生费、取土资源费、弃土费、相邻承包人之间的施工干扰等，已由承包人在议标报价时一起综合考虑于造价下浮率中，结算时不得计算，因此，有关的行政事业收费已经包括在合同价内，莫志华提出的增加计算行政事业收费531 696元的请求不予支持。由于未能举证证明，因此对于莫志华提出的增加社保金1 938 300．64元的请求，一审法院不予支持。关于长富广场公司提出的基坑支护不属实体工程，而是施工措施的问题。经咨询鉴定机构，基坑支护属于一项实体工程，因此，基坑支护应该作为增加工程，其造价应计入工程造价。关于莫志华对鉴定机构对有些材料以市场询价计算提出异议，要求以其购买价及运输价的总和计算材料价的问题。由于合同中已经固定了上述材料的产地及规格，而合同在“2．7材料价格的确定”中规定：“本工程的材料按照本合同2．6中所列材料的价格计算，结算时不得调整”，这就意味着订立合同时，合同价格已经规定了上述结算时的取价办法，因此，对于莫志华要求增加河沙及碎石价款的请求，一审法院不予支持。因鉴定单位的鉴定人员是具有专业知识的人员，鉴定程序合法，因此，鉴定机构以市场询价计算定额中未能涉及的材料的价格，并无不当，对莫志华要求增加文化砖、纸皮砖等装饰材料、排气管道及排烟管道及C30和 C25膨胀砼的价差的请求，一审法院不予支持。关于莫志华提出的C栋独立费表中涉及到的减少工程问题，在按合同结算的造价结算中，包括了清场及垃圾外运等的费用10万元，由于5月21日的合同约定了预算包干费用包括了完工清场后的垃圾外运，因此，鉴定机构扣减该部分费用符合合同的约定。至于C栋独立费表中扣减及修补洞口12 030个和扣减混凝土10立方米的费用，该工程量有长富广场公司提供的由东深公司、长富广场公司及监理公司东莞市粤建监理工程有限公司共同盖章确认的《长富广场未完成工程量(实量)》为据，作为未完成的工程，应当在计算工程造价时扣减该部分的费用，莫志华要求补回 C栋独立费表中涉及到该部分费用的主张，缺乏依据，一审法院不予支持。关于莫志华提出的增加现场签证费350 000元，莫志华提交了2003年9月17日及2004年10月30日的施工现场签证单来证明。鉴于签证单上“东莞市粤建监理工程有限公司”一栏虽有工程师签名但该公司没有盖章，长富广场公司不予确认，而莫志华未能提供证据证明签名的工程师系东莞市粤建监理工程有限公司现场监理人员，因此，莫志华的该项证据不能证明该部分费用属其已支出且经长富广场公司同意支付的，对莫志华的该项请求，予以驳回。经询问东莞市华城工程造价咨询有限

公司，莫志华针对按实结算的工程造价鉴定书提出的其他意见对于按合同结算的工程造价没有影响。综上，涉案工程总价款为52 989 157．84元。

三、莫志华、东深公司关于支付工程款的请求应否支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定支付工程款的前提条件是工程经竣工验收合格。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据各方当事人的确认，需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。由于莫志华拒绝提供施工资料，涉案工程无法进入竣工验收程序，同时，莫志华请求支付工程款，就负有证明其所作工程经竣工验收合格的责任，现莫志华不配合竣工验收，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法予以驳回。

四、莫志华已交纳的履约保证金270万元应否由长富广场公司返还。莫志华提交了2003年4月30日中国建设银行进账单、2003年5月23日的广东发展银行东莞分行进账单、清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司出具的证明、东莞市金信联实业投资有限公司出具的证明，用以证明其支付了270万元的履约保证金。长富广场公司对两份进账单的真实性无异议，认为其收到了上述履约保证金，但对于清远市清新建筑安装工程公司东莞分公司出具的证明、东莞市金信联实业投资有限公司出具的证明的真实性不予确认，认为上述证明不能证明履约保证金属莫志华所有，而东深公司确认270万元的履约保证金属莫志华所有并支付。由于长富广场公司确认其已收到合同约定的履约保证金，而当时签订合同时另一方是东深公司，现东深公司自认上述履约保证金属莫志华所有，因此，应当确认长富广场公司收到的 270万元的履约保证金属莫志华所有。由于合同无效，长富广场公司依据合同取得的履约保证金应当返还莫志华，对莫志华要求长富广场公司返还履约保证金270万元的请求，一审法院予以支持。关于履约保证金的利息，由于合同中并无约定，故长富广场公司应从莫志华请求之日即莫志华起诉之日开始支付，利率为中国人民银行规定的同期同类贷款利率。

五、东深公司的诉讼请求应否支持。对于东深公司请求长富广场公司支付工程款及其利息和退还履约保证金270万元及其利息的问题。由于东深公司出借资质给莫志华承建涉案工程的行为同样违反国家禁止性规定，为无效民事行为，同时东深公司并未承建涉案工程且履约保证金实为莫志华所支付，故对东深公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

六、长富广场公司反诉请求应否支持。长富广场公司已付工程款为57 860 815．68元，莫志华、东深公司应当返还长富广场公司多支付的工程款 4 871 657．84元。虽然合同无效，但长富广场公司实际上已垫付了上述的工程款，莫志华、东深公司实际占用了资金，根据公平原则，莫志华、东深公司应向长富广场公司支付垫付工程款的利息。长富广场公司请求莫志华、东深公司返还其多支付的工程款的利息，起算时间为合同约定的竣工日期的第二日即2004年 8月1日。由于涉案工程在莫志华、东深公司起诉时并未竣工且合同无效，故应从莫志华、东深公司起诉时即2005年4月20日开始计算上述利息，即莫志华、东深公司应从2005年4月20日起至清偿日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付长富广场公司多支付的工程款的利息。长富广场公司反诉要求莫志华、东深公司支付逾期完工的违约金，因合同无效，不存在违约的问题，故对长富广场公司的这一反诉请求，一审法院不予支持。长富广场公司提供了租赁合同以证明其由于莫志华、东深公司未能如期完工所遭受的租金损失，但上述合同未能载明长富广场公司减少部分租赁方租金及部分租赁方未能签订租赁合同是由于莫志华、东深公司未能如期完工所造成，因此，对长富广场公司的该项反诉请求，一审法

院不予支持。长富广场公司要求的其他经济损失，由于未能提供证据证明，对其该项反诉请求一审法院也不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十一条、第七十二条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审法院于2007年11月30日判决：一、东深公司与长富广场公司签订的《长富广场工程初步协议》、《东莞市建设工程施工合同》、《大朗长富商贸广场工程施工合同》无效。二、莫志华、东深公司于判决发生法律效力之日起十天内返还长富广场公司多支付的工程款4 871 657．84元及该款的利息(从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止)。三、长富广场公司于判决发生法律效力之日起十天内返还莫志华支付的履约保证金270万元及该款的利息(从2005年4月20日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清日止)。四、驳回莫志华其他的诉讼请求。五、驳回东深公司的诉讼请求。六、驳回长富广场公司反诉的其他诉讼请求。各方当事人如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费137 059元、诉讼保全费75 520元、鉴定结算费611 146元共计82 372．5元，由莫志华承担358 320元，东深公司承担358 320元，由长富广场公司承担 107 085元。本案反诉诉讼费44 360元，由长富广场公司(反诉原告)承担16 618元，由莫志华承担13 871元，由东深公司承担 13 871元。

莫志华不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉称，(一)双方签订的施工合同无效，应该据实结算。2003年5月 21日签订《大朗长富商贸广场工程施工合同》为实际施工依据，但并非结算依据。 (二)最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》并没有规定所有未经验收合格的工程不能支付工程款。本案涉诉工程全部单项工程已经验收合格，只是没有进行综合验收，而且长富广场公司已经使用了建设工程。(三)一审判决违反公平原则。本案双方合同属无效合同，长富广场公司一直与莫志华个人洽谈合同，保证金由莫志华支付，工程施工管理由莫志华负责，长富广场亦向莫志华支付工程款，这些都足以证明长富广场公司一直知道并认可莫志华为实际施工人。一审判决认定合同无效的过错责任全部由莫志华和东深公司承担不当。(四)一审法院无故超期审理，损害当事人利益。故请求撤销一审判决，支持莫志华的起诉请求。

东深公司亦不服一审判决，上诉称， (一)长富广场公司对莫志华非法挂靠施工行为是明知的，一审判决东深公司和莫志华承担全部过错责任是错误的。双方签订合同时，长富广场公司就指定施工方项目经理为莫志华，合同附件中莫志华的《项目经理证书》也显示其并非长富广场公司员工。而且施工期间，长富广场公司将4000多万元工程款汇入莫志华的指定账户，这些都说明挂靠施工行为是长富广场公司积极促成的。(二)一审判决在认定工程造价上存在错误。本案合同无效，一审法院再依照无效合同办理结算，在逻辑上存在矛盾。莫志华在编制施工预算报价时，图纸尚未最后完成，存在严重的缺项，施工单价也明显低于施工成本，按无效合同办理结算，显失公平。(三)长富商贸广场工程己实际交付使用，已基本销售完毕。依照合同约定，应视为验收合格。(四)一审判决东深公司与莫志华共同清偿长富广场公司487万元工程款不符合法律规定，应该先以挂靠者的资产清偿债务，被挂靠人承担补充清偿责任。故请求：撤销一审判决第二、

三、五项，改判准许东深公司的诉讼请求。

长富广场公司针对莫志华的上诉答辩认为，(一)依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案应适用经备案的建设施工合同作为本案审计评估的结算依据。(二)一审法院已经对涉案双方关于结算工程款问题进行了实质的处理，不存在一审法院实质性驳回莫志华请求支付工程款的事实。(三)涉案工程在洽谈、正式合同签署、工程质量验收、工程款支付、工程退场、工程尾项处理、工程纠纷洽商以及东莞市建设局协商处理都是由东深公司出具介绍信、签订涉案合同、提供收款银行账号、收据、组织派人处理的，莫志华与东深公司签订的挂靠承包合同是一秘密协议，泄露该协议的违约处罚是10万元。这些都证明挂靠承包的全部过错责任应由莫志华及东深公司承担。(四)由于莫志华非法挂靠和扰乱建筑市场行为造成涉案物业至今都无法竣工备案，形成巨大的社会隐患。请求二审法院维护长富广场公司的合法权益。

长富广场公司针对东深公司的上诉答辩认为，东深公司推定长富广场公司应当知道非法挂靠行为没有事实依据，一审法院认定涉案工程造价及处理方式基本程序是公平、合法的。一审判决认定东深公司对涉案返还工程款承担连带责任合理、合法。请求二审法院维护长富广场公司利益。

二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为，莫志华以东深公司的名义与长富广场公司签订的《大朗长富商贸广场工程施工合同》等合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，应确认为无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，双方无法相互返还，故只能按折价补偿的方式处理。从现有证据来看，并无证据显示长富广场公司在签约及履约过程中知道莫志华挂靠东深公司进行施工，因此，造成合同无效的过错责任应由莫志华和东深公司承担。

关于莫志华、东深公司提出合同无效，长富广场公司清楚挂靠事实，也存在过错，已完成的工程应按实结算的问题。无论签约还是履约过程中，莫志华都以东深公司项目经理的名义出现，莫志华的行为都代表东深公司，长富广场公司与莫志华协商有关工程事宜，依照莫志华的指令支付工程款都不能证明长富广场公司知道莫志华与东深公司之间的挂靠关系，莫志华、东深公司认为长富广场公司知道他们之间的挂靠关系证据不足，不予采纳。本案一审法院委托中介机构对已完成工程分别按合同及按实进行了结算，按实结算的工程造价远高于按合同价结算的工程造价。由于长富广场公司没有过错，讼争工程又已实际使用，那么依照公平和诚实信用原则，本案的处理就不能让无过错方长富广场公司承担合同外的损失。而且比照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以得出如下结论：除非合同无效的原因归于价格条款违反法律、行政法规的强制性规定，否则无效的施工合同仍应按照合同的约定确定工程造价。故一审法院比照原合同约定确定已完成工程的造价是正确的，予以维持。莫志华和东深公司关于应按实结算工程款的依据不足，不予支持。由于比照合同约定进行结算，长富广场公司已多支付了工程款，因此，莫志华、东深公司请求长富广场继续支付工程款依据不足，亦不予支持。

关于东深公司提出莫志华挂靠其进行经营，因此对于长富广场公司多付的工程款，应由莫志华的资产偿还，东深公司只应承担补充清偿责任，不应承担共同清偿责任的问题。莫志华以东深公司与长富广场公司签订合同、进行施工及收取工程款，东深公司亦予以认可，因此，长富广场公司支付的工程款应视为是莫志

华和东深公司共同收取的，两者应共同承担还款责任。东深公司的该项上诉请求依据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)项的规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费181 419元，由东深公司、莫志华各承担90 709．5元。

莫志华不服该判决，向本院申请再审称，(一)东莞市华城工程造价咨询有限公司依据合同约定和据实结算分别做出了含税总造价为52 989 157．84元的《工程造价鉴定书》(简称合同造价鉴定报告)和工程含税总造价为69 066 293．11元的《工程造价鉴定书》两份鉴定结论。原审判决认定工程价款依据的是《合同造价鉴定报告》，该报告未经莫志华质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(四)项规定，人民法院认定的主要证据未经质证的，应当再审。(二)《合同造价鉴定报告》存在以下错误：1．2004年2月28日，双方签订有一份《会议纪要》，该会议纪要明确了双方已达成钢材、水泥两大主要材料差价各承担5 0％的协议，但该份鉴定书没有按照该协议的内容对钢材、水泥的差价予以扣减，遗漏鉴定材料。2．该份《工程造价鉴定书》存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。具体理由见附件《关于大朗长富广场工程〈工程造价鉴定书〉按合同结算部分的异议》。3．根据《中华人民共和国建筑法》第四十八条规定：建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。莫志华依法交纳社保金 198 300．64元，是证明莫志华是奉公守法的公民，其依法履行建筑法规定的必须交的保险费。原审法院未能核实，简单以无证据为由不予支持违背事实。(三)2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算条款是附条件的条款，在2003年 5月11日《长富广场工程初步协议》中长富广场公司承诺将电力安装工程、街景工程、二次装修工程承包给莫志华前提下，工程总造价方能下浮16．5％，但长富广场公司并没有按此履行，从而使2003年5月 21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算条款失去履行的条件和基础。本案所争议的工程并没有竣工验收，属未完工程。该项工程经过了增加工程、设计变更的情况，莫志华是依据实际完成工程量向长富广场公司主张工程款，该公司也是按实际工程量支付工程款，而不是按约定支付。原审判决依据2003年5月21日《大朗长富商贸广场工程施工合同》结算工程款错误。 (四)长富广场公司明知莫志华挂靠东深公司承包本案工程，原审法院认定长富广场公司不知情，合同无效的全部责任由莫志华承担错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)、 (四)、(六)项的规定，申请再审。

长富广场公司答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院再审查明：双方就材差问题，在广东省东莞市建设局的主持下，进行过调解。陈志鹏作为长富广场公司的代表，在大朗长富广场工程会议上表示，长富广场公司除愿意承担两大主材的价差的50％，约 380万元，为表示诚意，愿意再多补偿100万元给东深公司，即共计约480万元。

本院再审查明的其他事实与一审、二审查明的事实相同。

本院认为，本案双方当事人在再审中争议的焦点为：1．原判决对于合同无效后责任的认定是否适当。2．涉案工程款应如何计算。包括(1)涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算；(2)原审法院采信的《合同造价鉴定报告》是否经过质证；(3)该鉴定报告对于工程款数额的鉴定是否有误。

一、关于原判决对于合同无效后责任的认定是否适当的的问题。

双方当事人对于合同无效均不存在争议，但莫志华认为原判决对于合同无效的责任认定有失公正。莫志华认为，长富广场公司对于其挂靠东深公司的行为应当知情，但未提供相应证据证明其主张。从莫志华与东深公司签订的保密协议的内容看，保密协议以外的第三人很难知晓他们之间的挂靠关系。涉案合同的签订主体为长富广场公司与东深公司，长富广场公司提交的收款收据表明涉案工程进度款是向东深公司支付的、且莫志华参加有关协调会议中亦是以东深公司的工作人员身份参加的，莫志华所提交的借条及借据也均是以东深公司大朗长富商贸广场工程项目经理部的名义借款的。以上证据及事实表明，在合同的签订和履行过程中与长富广场公司发生法律关系的是东深公司，而非莫志华。因此，莫志华与东深公司对于合同无效应当承担全部责任，原判决对于合同无效后责任的认定并无不当。即便长富广场公司对此知情，应承担一定的过错责任，也不影响本案的实体处理。过错责任的划分，仅在计算损失赔偿时有意义，对于涉案工程款数额的认定并无影响。依据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”而本案中双方仅对工程款的计算数额存在争议，双方当事人均未提起损害赔偿之诉，因此，过错责任的认定其并不影响对于涉案工程款数额的计算。

二、关于涉案工程款应如何计算的问题。

(一)关于涉案工程款的计算依据。关于涉案工程款是应按照合同约定结算还是据实结算。鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但莫志华与东深公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款。莫志华与东深公司主张应据实结算工程款，其主张缺乏依据。莫志华与东深公司不应获得比合同有效时更多的利益。涉案工程款应当依据合同约定结算。

(二)关于《合同造价鉴定报告》是否经过质证。莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经其质证。2006年9月6日，一审法院开庭审理本案，莫志华、长富广场公司、东深公司以及鉴定单位均参加庭审。一审庭审过程中，一审法院要求各方当事人对本案两份鉴定报告发表意见，莫志华对于据实结算的鉴定报告发表意见，对于按合同结算的鉴定报告不认可，因此不予质证。一审法院已将相关证据材料在法庭出示并要求各方当事人互相质证，莫志华主张《合同造价鉴定报告》未经质证与事实不符。

(三)关于鉴定报告对涉案工程款数额的计算是否有误的问题。莫志华主张，鉴定报告存在对增加工程部分的少计和漏计的情况以及对减少工程存在多计的情况。东莞市华城工程造价咨询有限公司已对其异议给予解答。该鉴定机构主体合格且鉴定程序合法，因此，莫志华主张鉴定数额有误，缺乏依据，本院不予支持。

关于长富广场公司是否多支付给莫志华与东深公司480多万元工程款。从本院再审查明的事实看，莫志华与长富广场公司曾在东莞市建设局的主持下进行过调解。就760万元钢材、水泥价差问题，长富公司表示愿意负担50％，在此基础上，长富广场公司另行补偿100万元，两者相加共计约480万元，长富广场公司作出该意思表示，同时亦有已多支付480万元工程款的行为，应当认定其自愿补偿给莫志华与东深公司的行为，其现又主张莫志华与东深公司退回其多支付的

工程款，有违诚实信用原则，本院不予支持。原判决认定莫志华、东深公司返还长富广场公司多支付的工程款4 871 657．84元及该款的利息，显属不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第71号民事判决；

二、维持广东省东莞市中级人民法院 (2005)东中法民一初字第11号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；

三、撤销广东省东莞市中级人民法院 (2005)东中法民一初字第11号民事判决第二项。

一审案件本诉诉讼费137 059元、诉讼保全费75 520元、鉴定费611 146元，共计823 725元，由莫志华负担358 320元，深圳市东深工程有限公司负担358 320元，东莞市长富广场房地产开发有限公司负担107 085元；反诉诉讼费44 360元，由东莞市长富广场房地产开发有限公司负担。

二审案件受理费181 419元，由莫志华负担63 496．65元、深圳市东深工程有公司负担63 496．65元，东莞市长富广场房地产开发有限公司负担54 425．70元。

本判决为终审判决。

审判长张进先

代理审判员宋春雨

代理审判员王毓莹

二O一一年十月二十三日

书记员韩帅

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工程造价司法鉴定中的司法审判权 周吉高(上海海华永泰律师事务所) [摘要] 司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本文首先通过比较一般司法鉴定与工程造价司法鉴定的区别，发现一般司法鉴定不涉及司法审判权，而工程造价司法鉴定涉及司法审判权。然后，本文又论述了工程造价司法鉴定中涉及的四种司法审判权，并进一步阐明了认识到工程造价司法鉴定中的司法审判权对指导司法实践的重大意义。 [关键词] 司法鉴定工程造价司法鉴定司法审判权建设工程施工合同纠纷，以拖欠工程款纠纷居多，而拖欠工程款数额的大小，往往取决于工程造价司法鉴定结果。因此，工程造价司法鉴定对于审理建设工程施工合同纠纷案件非常重要，是审理好案件的关键。 工程造价司法鉴定不同于一般的司法鉴定。一般的司法鉴定，往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为证据的一种，并根据证据规则的规定，作为认定事实的依据。而工程造价司法鉴定却不同，工程造价司法鉴定过程中涉及众多的证据审核认定问题以及法律适用问题。 为了说明两者的不同，下面笔者结合自己办理的两起案例予以说明。

建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题

建设工程施工合同纠纷案件中工程造价司法鉴定的若干问题 随着社会经济的发展和城市化进程的加快，房地产开发及城市基础建设规模迅速发展，建设工程施工过程中的各类矛盾层出不穷，进入诉讼领域的纠纷也越来越多。此类案件大多涉及工程量结算、工程款支付及工期延误等问题，并与拖欠民工工资、重点工程项目建设等关系民生、稳定和发展大局的多种元素揉合,日益成为法院审判工作关注的重点和难点。这类案件争议标的额巨大、专业性强,往往需要专业机构对工程款、工程量进行评估鉴定，由此确定最基本的履行建设工程合同的事实。因此专业的工程造价鉴定在此类案件中占有重要因素,甚至是一定程度上的决定性因素。1但从司法实践看,建设工程施工合同纠纷案件中（以下简称建工案件)的司法鉴定存在费用高、效率低、定论难等诸多问题，已逐渐成为此类案件欠拖不决、服判率低的制肘因素，直接影响到法院的权威和公信。本文以成都中院审理的建工案件涉及的工程造价司法鉴定评估问题为分析标本,旨在提出完善现行建设工程造价司法鉴定制度的建议，以求抛砖引玉。 一、建工案件工程造价司法鉴定的“四难”现象 应该说,我国为规范建筑市场建立了较为完善的法制体系，上至全国人大通过的《建筑法》、《合同法》，下至建设行政管理部门制定的各项规

章和政策，甚至行政机关还制定了规范各类建设工程合同文本指导建筑市场的参与者。但事实证明,在繁荣的建筑市场背后,还存在着大量无资质揽工程、无书面合同做工程、工程质量不高、“烂尾楼”、工程款拖欠等非正常现象。由此引发工程量结算、工程款支付的诉讼,就需要专业机构对此进行评估鉴定。司法实践反映出建工纠纷案件的工程造价司法鉴定存在四难现象。 （一）因鉴定费用畸高,放弃申请，导致举证难 绝大部分建工纠纷案件都是因为发包方拖欠建筑承包方或实际施工 人的工程款而引发。从一般的举证责任来讲，作为原告的实际施工人或承包方有义务提供被告拖欠工程款的事实和数量的证据，司法实践中,原告方或根据合同的约定或根据实际发生的一些往来凭据做出工程决算并作为 证据提供,而被告则往往以证据系原告单方提供而不予认可或不予质证。此时,当不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的情形时，2法院只能要求原告提出司法鉴定的申请。由于鉴定费用高昂，本来就是被拖欠工程款的弱势方原告常无力承担该费用而不得不放弃申请。一旦原告不申请司法鉴定，法院难以查清案件事实，实体正义很难实现，即使以举证不能做出判决也没有真正解决纠纷,特别是在涉及拖欠民工工资的建工案件中，甚至埋下更严重的隐患，所谓司法的终决功能也无从实现。如在甲公司诉某建筑公司支付工程整改

2018年建设工程造价鉴定规范方案-GBT51262-2018年附录表格

附录A关于鉴定委托的复函 XX价鉴函【20XX】XX号 (委托人）： 我方收到贵方就项目（案号）的鉴定委托书，现回复如下： 1我方接受贵方的委托书（如不接受，简要说明理由），鉴定工作按照贵方要求和《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017规定的程序进行。 2我方将在本函发出之日起5个工作日内，向贵方送达《鉴定组成人员通知书》，请贵方及时告知各方当事人，以便当事人决定是否申请本鉴定机构和鉴定人回避。 3在鉴定过程中，遇有《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条规定情形之一的，我方有权终止鉴定，并根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。 4请贵方提供证据材料，见所附《送鉴证据材料目录》。 5鉴定期限按《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017规定的鉴定时间计算。如需延长，另向贵方申请。 6鉴定费用：按鉴定项目争议标的（或所涉工程造价） %计算。 鉴定费应在贵方移交送鉴证据材料之日起10个工作日内支付，鉴定意见书发出前，应支付完毕。 鉴定期间，贵方单方面取消鉴定委托或终止鉴定的，鉴定费将不予退还。

7联系方式： 联系地址：邮政编码： 联系人：联系电话： 传真：电子邮箱： 鉴定机构（公章) 年月日

附录B 终止鉴定函 XX价鉴函【20XX】XX号致 (委托人)： 贵方委托我方进行工程造价鉴定的项目(案号：XXXX)，因存在《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第3.3.6条第 XXXXXXX项原因，致使鉴定无法继续进行，我方要求终止鉴定，并退还所有鉴定材料。 鉴定机构（公章) 年月日

附录C 鉴定人员组成通知书 XX价鉴函【20XX】XX号 : 根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017的有关规定，现将贵方委 托的 (案号：XXX)—案的鉴定人员组成名单通知如下：鉴定人：，专业及注册证号：，职称: 鉴定人：，专业及注册证号：，职称: 鉴定人：，专业及注册证号：，职称: 辅助人员：，专业及注册证号：，职称: 辅助人员：，专业及注册证号：，职称: 1本鉴定机构声明： 1) 没有担任过鉴定项目咨询人； 2) 与鉴定项目没有利害关系（除该项目的鉴定费用外）。 2鉴定人声明： 1) 不是鉴定项目当事人、代理人的近亲属； 2) 与鉴定项目没有利害关系； 3) 与鉴定项目当事人、代理人没有其他利害关系。 如果当事人对本鉴定机构和以上鉴定人申请回避，请在收到本通知之日起5 个工作日内书面向委托人或本鉴定机构提出，并说明理由。 3本鉴定机构和鉴定人承诺： 遵守民事诉讼法、仲裁法及仲裁规则的规定，不偏袒任何一方当事人，按照

工程合同管理案例分析

案例分析 案例一 背景：某年4月A单位拟建办公楼一栋，工程地址位于已建成的X小区附近。A单位就勘察任务与B单位签订了工程合同。合同规定勘察费15万元。该工程经过勘察、设计等阶段于10月20日开始施工。施工承包商为D建筑公司。 问题：1、委托方A应预付勘察定金数额是多少？ 2、该工程签订勘察合同几天后，委托方A单位通过其他渠道获得X小区业主C单位提供的X小区的勘察报告。A单位认为可以借用该勘察报告，A单位即通知B单位不再履行合同。请问在上述事件中，哪些单位的做法是错误的？为什么？A单位是否有权要求返还定金？ 3、若A单位和B单位双方都按期履行勘察合同，并按B单位提供的勘察报告进行设计与施工。但在进行基础施工阶段，发现其中有部分地段地质情况与勘察报告不符，出现软弱地基，而在原报告中并未指出。此时B单位应承担什么责任？ 4、问题3中，施工单位D由于进行地基处理，施工费增加20万元，工期延误20天，对于这种情况，D单位应怎样处理？而A单位应承担什么责任？ 案例二 背景：某厂房建设场地原为农田。按设计要求在厂房地坪范围内的耕植土应清除，基础必须埋在老土层下2.00m处。为此，业主在“三通一平”阶段就委托土方施工公司清除了耕植土并用好土回填压实至一定设计标高，故在施工招标文件中指出，施工单位无需再考虑清除耕植土问题。某施工单位通过投标方式获得了该项工程施工任务，并与建设单位签订了固定价格合同。然而，施工单位在开挖基坑时发现，相当一部分基础开挖深度虽已达到了设计标高，但仍未见老土，且在基坑和场地范围内仍由一部分深层的耕植土和池塘淤泥等必须清除。 问题：1、在工程中遇到地基条件与原设计所依据的地质资料不符时，承包商应该怎么办？ 2、对于工程施工中出现变更工程价款和工期的事件之后，甲乙双方需要注意哪些时效性问题？ 3、根据修改的设计图纸，基坑开挖要加深加大，造成土方工程量增加，施工工效降低。在施工中又发现了较有价值的出土文物，造成承包商部分施工人员和机械窝工，同时承包商为保护文物付出了一定的措施费用。请问承包商应如何处理此事？案例三： 背景：某汽车制造厂土方工程中，承包商在合同标明有松软石的地方没有遇见松软石，因此工期提前1个月。但在合同中另一未标明有坚硬岩石的地方遇到更多的坚硬岩石，开挖工作变得更加困难，由此造成了实际生产率比原计划低得多，经测算影响工期3个月。由于施工速度减慢，使得部分施工任务拖到雨季进行，按一般公认标准推算，又影响工期2个月。为此承包商准备提出索赔。 问题：1、该项施工索赔能否成立？ 2、在该索赔事件中，应提出得索赔内容包括哪些方面？ 3、在工程施工中，通常可以提供得索赔证据有哪些？ 4、通常施工索赔的程序是怎样的？ 5、监理工程师应如何审查索赔报告？ 案例四 背景：某建设工程系外资贷款项目，业主与承包商按照FIDIC《土木工程施工合同条件》签订了施工合同。施工合同《专用条件》规定：钢材、木材、水泥由业主供货到现场仓库，其他材料由承包商自行采购。 当工程施工至第五层框架柱钢筋绑扎时，因业主提供的钢筋未到，使该项作业从10月3日至10月16日停工（该项作业的总时差为零）。 10月7日至10月9日因停电、停水使第三层的砌砖停工（该项作业的总时差为4天）。 10月14日至10月17日因砂浆搅拌机发生故障使第一层抹灰迟开工（该项作业的总时差为4天）。 为此，承包商于10月20日向工程师提交了一份索赔意向书，并于10月25日送交了一份工期、费用索赔计算书和索赔依据的详细材料。其计算书的主要内容如下： 1、工期索赔： a、框架柱扎筋 10月3日至10月16日停工，计14天 b、砌砖 10月7日至10月9日停工，计3天 c、抹灰 10月14日至10月17日迟开工，计4天 总计请求顺延工期：21天 2、费用索赔： a、窝工机械设备费： 一台塔吊 14*234＝3276元

工程造价鉴定原则

工程造价鉴定原则 工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托，依据国家的法律、法规以及中央和盛自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价定额标准，针对某一特定建设项目的施工图纸及竣工资料来计算和确定某一工程价值并提供鉴定结论的活动。 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不与支持。 近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的工程造价司法鉴定问题。 建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈些体会。 一、工程造价司法鉴定的概念和特征 (一)工程造价司法鉴定的概念 工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。 工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。 (二)工程造价司法鉴定的特征 工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包。 由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。建筑工程造价目前正处在新旧体制交替，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化的时期，使鉴定的依据处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。 建筑市场承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中全部折射出来，鉴定难度大。 二、工程造价司法鉴定的委托和受理 (一)委托主体、委托方式及内容 委托主体 各级司法机关、公民、法人和其它组织 目前，各级人民法院、仲裁委员会作为委托主体的比较普遍。 委托方式 一般采用委托书，委托书采取书面形式。 委托内容 受委托单位名称、委托事项、鉴定要求(包括鉴定时限)、简要案情、鉴定材料。 对送鉴材料的要求 (1)诉讼状与答辩状等卷宗; (2)工程施工合同、补充合同; (3)招标发包工程的招标文件、投标文件及中标通知书; (4)承包人的营业执照、施工资质等级证书; (5)施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场鉴证;

建设工程造价咨询合同模板(1)

建设工程造价咨询合同模板 Construction project cost consultation contract template 甲方：___________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：____ 年 ____ 月 ____ 日 合同编号：XX-2020-01

建设工程造价咨询合同模板 前言：合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。本文档根据合同内容要求和特点展开说明，具有实践指导意义，便于学习和使用，本文档下载后内容可按需编辑修改及打印。 __________（以下简称委托人）与__________（以下简称咨询人）经过双方协商一致，签订本合同。 一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务： 1.项目名称：×× 2.服务类别：×× 二、本合同的措词和用语与所属建设工程造价咨询合同条件及有关附件同义。 三、下列文件均为本合同的组成部分： 1.建设工程造价咨询合同标准条件。 2.建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件。

四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。 五、委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金。 六、本合同的建设工程造价咨询业务自×年×月×日开始实施至×年×月×日终结。 七、本合同一式四份，具有同等法律效力，双方各执两份。 委托人：（盖章） 咨询人：（盖章） 法定代表人：（签字） 法定代表人：（签字） 委托代理人：（签字） 委托代理人：（签字） 住所： 住所： 开户银行：

建设工程施工合同案例分析

建设工程施工合同案例分析 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。 随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范与完善，目前建筑市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人与发包人之间的经济利益的冲突更是与日俱增。近年来，承包人与发包人或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来，由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未所的拖欠工程款事件。这些事件已严重影响了建筑施工企业的生存与发展、职工和农民工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效施工合同的工程款结算方式、实际施工人利益的保护途径等问题提出自己的一些见解。 一、案情介绍 2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府决定，控股成立了某高速公路有限责任公司(以下简称业主A)。2006年3月份，业主A通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称B)施工建设。B承接整个工程的施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称C)。2006年5月，B与C签订《建筑工程劳务承包合同》约定：承包方式为总承包，B配合C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织施工;工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价，扣除5%质量保证金。工程税金由B承担。C由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于2006年6月与施工班组(实际施工人)D签订了一份《劳务合同协议书》，协议书约定：C将承接高速公路桥梁工程项目承包给D施工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C按照D每月工程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余额的10%在工程完工后付5%，余款5%作工程质保金，两年内付清。2006年12月，因各种原因，实际施工人D被迫退场。经D与C书面结算，本工程总工程款为1314178.3元，扣除材料款793267.8元，代付款81048元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2 007年底，因民工上访，业主A支付了D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。 二、案例分析 1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则

最新最准确建设工程造价咨询合同范本

建设工程造价咨询合同

第一部分建设工程造价咨询合同 （以下简称委托人）与 （以下简称咨询人）经过双方协商一致，签订本合同。 一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务： 1．项目名称： 2．服务类别： 二、本合同的措词和用语与所属建设工程造价咨询合同条件及有关附件同义。 三、下列文件均为本合同的组成部分： 1．建设工程造价咨询合同标准条件； 2．建设工程造价咨询合同专用条件； 3．建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件。 四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围内的建设工程造价咨询业务。

五、委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金。 六、本合同的建设工程造价咨询业务自年月日开始实施，至年月日终结。 七、本合同一式四份，具有同等法律效力，双方各执两份。

委托人：（盖章）咨询人：（盖章） 法定代表人：（签字）法定代表人：（签字）委托代理人：（签字）委托代理人：（签字） 住所：住所：开户银行：开户银行：帐号：帐号：邮政编码：邮政编码：电话：电话：传真：传真：电子信箱：电子信箱： 年月日年月日

第二部分建设工程造价咨询合同标准条件 词语定义、适用语言和法律、法规 第一条下列名词和用语，除上下文另有规定外具有如下含义。 1、“委托人”是指委托建设工程造价咨询业务和聘用工程造价咨询单位的一方，以及其合法继承人。 2、“咨询人”是指承担建设工程造价咨询业务和工程造价咨询责任的一方，以及其合法继承人。 3、“第三人”是指除委托人、咨询人以外与本咨询业务有关的当事人。 4、“日”是指任何一天零时至第二天零时的时间段。 第二条建设工程造价咨询合同适用的是中国的法律、法规，以及专用条件中议定的部门规章、工程造价有关计价办法和规定或项目所在地的地方法规、地方规章。 第三条建设工程造价咨询合同的书写、解释和说明，以汉语为主导语言。当不同语言文本发生不同解释时，以汉语合同文本为准。

工程造价咨询合同(范本)

建设工程造价咨询合同 项目名称: 委托人: 咨询人: 中华人民共和国建设部 制定 国家工商行政管理总局

第一部分建设工程造价咨询合同 （以下简称委托人）与 (以下简称咨询人)经过双方协商一致，签订本合同。 一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务： 1、项目名称： 2、服务 类别：造价咨询 二、本合同的措词和用语与所属建设工程造价咨询合同条件 及有关附件同义。 三、下列文件均为本合同的组成部分： 1．建设工程造价咨询合同标准条件； 2．建设工程造价咨询合同专用条件； 3．建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文 件。 四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中 议定范围内的建设工程造价咨询业务。 五、委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度 向咨询人支付酬金。 六、本合同的建设工程造价咨询业务自2017 年11 月9 日开始实施，至编制完成之日终结。 七、本合同一式捌份，具有同等法律效力，甲方陆份,乙方贰 份。 委托人：(盖章) 咨询人：(盖章)

法定代表人：(签字) 法定代表人：(签字) 委托代理人：(签字) 委托代理人：(签字) 住所：住所： 开户银行：开户银行： 帐号：帐号： 邮政编码：邮政编码： 电话：电话： 传真：传真： 电子信箱：电子信箱： 年月日年月日 第二部分建设工程造价咨询合同标准条件 词语定义、适用语言和法律、法规 第一条下列名词和用语，除上下文另有规定外具有如下含

义。 1、“委托人”是指委托建设工程造价咨询业务和聘用工程造价咨询单位的一方，以及其合法继承人。 2、“咨询人”是指承担建设工程造价咨询业务和工程造价咨询责任的一方，以及其合法继承人。 3、“第三人”是指除委托人、咨询人以外与本咨询业务有关的当事人。 4、“日”是指任何一天零时至第二天零时的时间段。 第二条建设工程造价咨询合同适用的是中国的法律、法规，以及专用条件中议定的部门规章、工程造价有关计价办法和规定或项目所在地的地方法规、地方规章。 第三条建设工程造价咨询合同的书写、解释和说明，以汉语为主导语言。当不同语言文本发生不同解释时，以汉语合同文本为准。

工程造价鉴定申请报告详细版

文件编号：GD/FS-1017 （报告范本系列） 工程造价鉴定申请报告详 细版 The Short-Term Results Report By Individuals Or Institutions At Regular Or Irregular Times, Including Analysis, Synthesis, Innovation, Etc., Will Eventually Achieve Good Planning For The Future. 编辑：_________________ 单位：_________________ 日期：_________________

工程造价鉴定申请报告详细版 提示语：本报告文件适合使用于个人或机构组织在定时或不定时情况下进行的近期成果汇报，表达方式以叙述、说明为主，内容包含分析，综合，新意，重点等，最终实现对未来的良好规划。文档所展示内容即为所得，可在下载完成后直接进行编辑。 工程造价鉴定申请报告一： 申请人：广州市xx装饰设计有限公司住所：广州市海珠区东晓南路xxx号法定代表人：洪xx 职务：总经理 请求事项： 请求人民法院依法指定司法鉴定机构对申请人与广州市xx投资担保有限公司、广州市xx酒店有限公司就金隆酒店改造工程中的现场签证78614.3元、钢结构楼梯及附属工程172933.69元、水电安装工程277405.25元、通风工程31687.29元项目的工程造价进行鉴定。

事实和理由： XX年7月24日，申请人与广州市xx投资担保有限公司签订《xx酒店改造工程装修合同》。合同签订后，申请人按时按质按量完成了合同约定以及被告增加的合同以外的土建、装修、水电安装工程，工程造价也由约定的799000元增加至1338986.45元，但广州市xx投资担保有限公司在支付了976552.83元后即拒绝支付剩余的工程款。申请人认为，现场签证和增加的钢结构楼梯及附属工程、水电安装工程、通风工程项目是经发包方指示和同意施工的，且有签证、图纸、预决算文书等证据证实，原告也交付了劳动成果，被告理应支付该增加部分工程款。 此致 越秀区人民法院

工程造价咨询合同(甲方)标

建设工程造价咨询合同 合同编号：天诚咨字(2009)第0806号 项目名称：耒阳一中学生宿舍 委托单位：耒阳一中 受托单位：长沙天诚建设项目管理有限公司签订日期：2009 年8 月 6 日 长沙天诚项目管理有限公司

建设工程造价咨询合同 耒阳一中(以下简称委托人)与长沙天诚建设项目管理有限公司(以下简称咨询人)经过双方协商一致，签订本合同。 一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务： 1、项目名称：耒阳一中学生宿舍 2、服务类别：标底编制 二、本合同的措词和用语与所属建设工程造价咨询合同条件及有关附 件同义。 三、下列文件均为本合同的组成部分： 1、建设工程造价咨询合同的标准条件； 2、建设工程造价咨询合同专用条件； 3、建设工程造价咨询合同执行中共同签署的补充与修正文件。 四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条件中议定范围 内的建设工程造价咨询业务。 五、委托人同意按照本合同规定的期限、方式、币种、额度向咨询人 支付酬金。 六、本合同的建设工程造价咨询业务自2009 年8 月6日开始实施， 至2009年8 月15 日终结。 七、本合同一式四份，双方各执两份，具有同等法律效力。

委托人：咨询人： (盖章) (盖章) 法定代表人：(签字) 法定代表人：(签字) 委托代理人：(签字) 委托代理人：(签字) 单位地址：单位地址：长沙市八一路鸿飞大厦 15楼 开户银行：开户银行：长沙银行华兴支行 账号：账号：8016 电话：电话：0731— 2009年8月6日

第二部分建设工程造价咨询合同标准条件 词语定义、适用语言和法律、法规 第一条下列名词和用语，除上下文另有规定外具有如下含义：1、“委托人”是指委托建设工程造价咨询和聘用工程造价咨询单位的 一方，以及其合法继承人； 2、“咨询人”是指承担建设工程造价咨询业务和工程造价咨询责任的 一方，以及其合法继承人； 3、“第三人”是指除委托人、咨询人以外与本咨询业务有关的当事 人； 4、“日”是指任何一天零时至第二天零时的时间段。 第二条建设工程造价咨询合同适用的是中国的法律、法规，以及专用条件中议定的部门规章、工程造价有关计价办法和规定或项目所在地的地方法规、地方规章。 第三条建设工程造价咨询合同的书写、解释和说明，以汉语为主导语言。当不同语言发生不同解释时，以汉语合同文本为准。 咨询人的义务 第四条向委托人提供与工程造价咨询业务有关的资料，包括工程造价咨询的资质证书及承担本合同业务的专业人员名单、咨询工作计划等，并按合同专用条件中约定的范围实施咨询业务。 第五条咨询人在履行本合同期间，向委托人提供的服务包括正常服务、附加服务和额外服务： 1、“正常服务”是指双方在专用条件中约定的工程造价咨询工作；

建设工程施工合同案例分析

建设工程施工合同案例分析 案例一：谁承担不可预见的地质状况的风险 只有在一些一般公共工程的承包市场，地质状况的风险完全是承包商的风险，香港和马来西亚是这方面最典型的两个市场。在大多数市场上，或多或少地都对责任进行分担。但是在项目融资领域，一些项目，如FIDIC 银皮书所规定的EPC类型的项目就规定承包商完全负责现场及其地表和水文条件。 在香港公共工程合同中出现的风险分配，如EPC合同，反映了业主能够十分确定项目时间和成本的愿望。但是对这样做是否合理经常会出现争议，并且将此类风险完全交由通常是项目众多投标者之一的承包商承担会限制详细现场调查的方法和机会。很多人都认为如果让合同方承担一些事件的风险，而该事件又是该方无法控制且无法进行估量的，则这样的风险分配一般不会带来令人满意的结果。这样的风险分配方式可能是不经济的，而且会带来争议。香港政府对这些批评是很清楚地，但是仍然坚持这一方法，这一点让人感到惊讶。所以如果你们准备或正在香港政府项目中投标则必须加倍小心。 即使业主希望让承包商承担地质状况风险，这种完全承担设计责任的方法仍然会使业主面临一定的风险。 在一般传统承包模式下，完全设计责任由委托设计的业主承担，设计方被要求根据详细现场和其他调查就永久工程如斜坡和地基的设计进行优化。在另一方面承包商有义务使用根据其所获得的资料及其应当获得的其他资料而决定使用的方法来建设永久工程。他的合同性设计义务一般不会超过临时工程的设计，并保证临时工程不会对永久工程产生不利影响。但是对于不可预见的地质状况的风险可能会要求承包商对业主负责的永久工程进行重新设计，那这时承包商所负责的就不仅是临时工程和工作方法了。 业主关心的另一个不明显的风险是地下设施。关于地下设施的招标资料可能是不准确的并且这些设施可能会阻碍所设计的永久工程，因此此时就需要对设计进行修改或转移设施。如果选择转移设施，则会对工期有影响。并且，如果采取修改设计，则承包商将会就工期提出索赔。除了承担与工期有关的费用的风险，业主可能还要承担修改工程的直接成本或其他相关的直接/间接成本。 第三种风险分担的方法，也是不常见的是，适用承包商在“参考条件”的基础上制定的价格，但若出现更为不利的条件将按工量单增加付款。该方法对承包商最明显的好处在于承包商就其实际碰到的情况获得款项，而这会让业主尽可能准确的描述参考条件。该方法可能会导致重大的变更。变更的重大程度取决于该变更是由承包商还是由业主做出的，如果是由承包商做出的，是否在一开始就得到了业主或工程师的同意。在香港特别行政区政府设计施工合同一般条款I方案第13条中，承包商就对参考条件做出了定义。 最近有一个地质状况风险分担的实际方法即使用风险分配方案，该方法在英国受到欢迎。该机制的目的是： 如果出现了这些明确定义的条件，则承包商所应当承担的经济和时间后果的分担和估价； 超过估价分担的经济和时间后果所引起的各方的责任。 举个例子，如果对所遇到的岩石不利条件所引起的费用估价可能是100，000美元。业主和承包商可能约定该风险按照50:50承担，即各方承担50,000美元。在这些情况下，由于不管风险是否发生，承包商对风险的承担价格都包括在了合同价格中，业主将就承包商所承担的部分进行付款，如果出现了额外的风险费用，则再支付费用的一半。所以如果风险没有出现，但承包商处理岩石条件所出现的费用（在公开帐簿的基础上进行估算）低于50,000美元，则承包商将无权获得额外的付款。如果风险出现，而承包商处理风险的费用超过50,000美元，则超过的部分将在双方间按50:50的比例承担。同样的方法也适用于与时间有关的后果。 那么承包商可以如何避免或减少地质状况的风险呢？我们很遗憾的说，在国际承包中对于业主的风险-特别是在传统的公共工程采购项目中是很难做到的。在英国的公私采购项目中，承包商实际上也是对项目公司就地质状况承

(完整word版)建设工程造价咨询合同范本(复审)

建设工程造价咨询合同 合同编号： 工程名称： 委托人： 咨询人： 签订日期： 签订地点： 使用说明：适用于复审，如对本合同条款有调整的，必须使用修订标记。

第一部分建设工程造价咨询协议书 委托人： 咨询人： 依据《中华人民共和国合同法》及工程造价相关规定，鉴于咨询人具有承接本合同项下建设工程造价咨询合同的资质和能力，经过双方协商一致，签订本合同。 一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程造价咨询服务： 1、工程名称： 2、工程地点： 3、项目投资总额（提示：或暂估价）：人民币元 4、资金来源： 5、项目规模： 6、咨询业务范围及内容： 二、本合同措词和用语与所属建设工程造价咨询合同通用条款赋予的定义相同。 三、本合同的组成部分及解释顺序： 1、建设工程造价咨询协议书 2、建设工程造价咨询合同专用条款 3、建设工程造价咨询合同通用条款 4、建设工程造价咨询合同履行中共同签署的补充文件与修正文件 5、招投标文件 6、投标书及其附件 7、质询函 8、中标通知书 9、保密协议 10、反商业贿赂及廉政协议 以上文件在先的优先使用，但以上文件冲突时，以对委托人有利的为准。

四、咨询人同意按照本合同的规定，承担本合同专用条款中约定范围内的项目建设工程造价咨询业务。 五、委托人同意按照专用条款中约定的期限、方式、币种、额度向咨询人支付酬金。 六、本合同的建设工程造价咨询业务服务期限：签订合同之日起至提交复审结算报告及后期配合服务（复查及竣工决（结）算等）完成止。 七、本合同正本二份、委托人、咨询人各执一份，副本份，委托人份，咨询人份。正本与副本具有同等法律效力。 委托人：咨询人： （盖章）（盖章） 法定代表人：（签字）法定代表人：（签字） 委托代理人：（签字）委托代理人：（签字） 住所：住所： 开户银行：开户银行： 帐号：帐号： 邮政编码：邮政编码： 电话：电话： 传真：传真： 年月日年月日

建设工程合同管理案例分析(20210207011032)

工程合同管理案例分析 7.1 案例一 工承包商与业主签订一建设工程施工合同。双方签字盖章并在公证处进行了公证。合同约定工期为12个月，合同固定总价为1500万元。2006年2月1日开工，工程进行才3个月，建立工程师于2006年5月2日自主决定，要求承包商于2006年11月1日竣工，承包商不予理睬，至2006年5月21日仍不作出书面答复。2006年5月31日，业主以承包商以承包商的工程质量不可靠和工程不能如期竣工为由发文 通知该施工企业：“本公司决定解除原施工合同，望贵公司予以谅解和支持。”同时限期承包商拆除脚手架，致使承包方无法继续履行原合同义务，承包商由此损失工程款工程器材费及其他损失费609 万元，该承包商于2006年6月25日向人民法院提起诉讼，要求业主承担违约责任。 注：经法院委托专业权威单位调查鉴定，确认承包商有能力按合同的约定保证施工质量，如期竣工。 问题： 1. 合同的效力方面 （1）判断：该合同属有效经济合同。（） （2）选择：合同的有效条件为（） A. 主体资格合格 B. 内容合法 C. 订立合同的形式合法 D. 合同草案必须送建设行政主管部门或其授权机构审查 E. 订立合同的程序合法 2. 合同的履行方面

判断： （1）监理工程师是建设施工合同的当事人。（） （2）未经业主授权，监理单位不得擅自变更与承建单位签订的承包合同。 () 3. 合同违约方面 （1）判断：发包方应承担违约责任。（） （2）选择：承担违约责任的形式有（） A. 违约金 B.赔偿金 C.继续履约 D.没收抵押物 E.变卖留置物 4. 合同解除方面 选择：单方提出变更，解除合同的法律条件是（） A. 由于不可抗力致使合同的全部义务不能履行 B. 由于一方在合同约定的期限没有履行义务 C. 由于承包人的保证人失去民事权利能力和民事行为能力 D. 由于承包人的保证人的法人地位被取消 E. 由于承包人的法人代表已经更换 5. 诉讼方面判断： （1）承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上诉，方可能被立 案处理。（） （2）此施工合同纠纷案件的经济诉讼当事人包括业主、承包商、监理工程师。（） 6. 诉讼时效方面 （1）选择：国内经济合同纠纷的申请仲裁或上诉的诉讼时效为（） A.1年 B.2年 C.3年 D.4年

工程造价鉴定的主要程序及方法

工程造价鉴定的主要程序及方法 在商品经济社会里经济纠纷是不可避免的。因工程造价而引起的纠纷占很大比例。解决此类纠纷最有效的方法就是诉讼于法律。司法裁决与调节工程造价纠纷的主要依据是工程造价鉴定。由于工程造价的专业性，人民法院或当事人双方绝大多数将工程造价的司法鉴定，委托给工程造价咨询机构。因而工程造价鉴定，也是造价咨询机构的主要业务之一，甚至可以说是造价机构业务水平与社会信誉的标志。 所谓工程造价鉴定：根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第二条的定义可解释为：是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有工程造价专业知识人，对待裁决的工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动。工程造价鉴定，是人民法院判决、调节及原、被告双方和解的主要依据。工程造价鉴定，其实质是工程造价的确定，日常的预、结算业务是接受建设方或施工方中的某一方的委托（对一方负责），而工程造价鉴定是咨询机构接受人民法院或者当事入双方的委托（对双方甚至三方负责）。其特点是：合法、公正、客观、科学。 司法鉴定的原则：最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第三条中明确规定：（一）合法、独立公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。 工程造价鉴定的程序：（详见咨询机构工程造价鉴定程序示意图）

一、工程造价鉴定的委托 委托方是人民法院或当事人及其他诉讼参与人。根据待鉴定工程的具体情况，委托方已书面形式委托具有一定资质等级及有良好的社会信誉的造价咨询机构。委托书中应详细注明：受委托单位；鉴定要求；提供的材料；案情简介、委托单位及委托时间。 二、造价咨询机构接受委托及鉴定的前期准备 造价咨询机构应根据自己的实际情况决定是否接受委托。如接受委托，则在委托书底联或委托回执上签字盖章，并根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其它鉴定人员。主鉴定人应尽快了解案情，以书面形式向委托方提出鉴定所需的有关材料，同时编制鉴定计划。 1、鉴定人员应具备的条件 合格的鉴定人员应具有：较高的职业道德水准，较强的专业技术实力，一定的组织才能，相关的法律知识，一定的文字表达能力及与接受委托的鉴定项目无应回避的关系。其中主鉴定人的确定至关重要，因为其将负责：选择其他鉴定人员，协调内、外关系，编制鉴定计划；组织现场勘测，撰写鉴定报告等工作。 2、鉴定人的权利及义务