【讲义】2013年指南针综合提高班三国法-杨帆讲义

国际公法提高阶段讲义（2013年）

3、条约冲突的解决：

3、国际法上的承认制度

（1）承认对象：新国家、新政府和其他事态

（2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）

（3）承认的性质：单方行为

（4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。

下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：

A、国家机关的行为；

B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；

C、实际上代表国家行事的人的行为；

D、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。

E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。

F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。

内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。

领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）

A、我国不适用于军舰；

B、连续不停迅速通过；

C、潜艇须浮面并展示国旗；

D、通过无害

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毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规

（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海（我国毗连区依

附于我国专属经济区）

专属经济区：自然资源的专属勘探开发和管辖权

里，则扩展到200海里的距离；如从测算领海宽度的基线量起超过200海里，大陆架在海床上外部界限的各定点，不应超过从基线量起350海里，或不应超过2500公尺等深线100海里。

（2）权利内容：

A 、自然资源的专属开发和管辖权；

B、沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公告。但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依《联合国海洋法公约》建立的“大陆架界限委员会”；

C、沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。

（三）特殊空间（南极和外空）的法律制度

1、基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则

（2）基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）（3）减排折算方式：

①“净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量；

②“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；

③“排放权交易方式”：即两个发达国家之间可通过排放额度的买卖来折抵排量；

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④“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。

1、出入境管理机构

第4条：“中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构

（以下称驻外签证机关）负责在境外签发外国人入境签证。出入境边防检查机关负责实施出境入境边防检查。县级以上地方人民政府公安机关及其出入境管理机构负责外国人停留居留管理。……”

2、关于签证

第16条：“签证分为外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证。”

第19条：“出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责。”

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第22条：“外国人有下列情形之一的，可以免办签证：（1）根据中国政府

与其他国家政府签订的互免签证协议，属于免办签证人员的；（2）持有效的外国人居留证件的；（3）持联程客票搭乘国际航行的航空器、船舶、列车从中国过境前往第三国或者地区，在中国境内停留不超过二十四小时且不离开口岸，或者在国务院批准的特定区域内停留不超过规定时限的；（4）国务院规定的可以免办签证的其他情形。”

3、关于外国人的停留居留

第30条：“外国人所持签证注明入境后需要办理居留证件的，应当自入境

之日起30日内，向拟居留地县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构申请办理外国人居留证件。……外国人工作类居留证件的有效期最短为90日，最长为5年；非工作类居留证件的有效期最短为180日，最长为5年。”

第41条：“外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类

居留证件，任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。”

4、关于外国人的出境。

第28条：“外国人有下列情形之一的，不准出境：（1）被判处刑罚尚未执

行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的，但是按照中国与外国签订的有关协议，移管被判刑人的除外；（2）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（3）拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府决定不准出境的；（4）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”

第81条：“外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中

国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留居留情形的，可以处限期出

境。外国人违反本法规定，情节严重，尚不构成犯罪的，公安部可以处驱逐出境。公安部的处罚决定为最终决定。被驱逐出境的外国人，自被驱逐出境之日起十年内不准入境。”

（三）外国人的法律地位

1、外交保护（保护境外的本国人）

外交保护的条件：

（1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；

（2）国籍继续原则：外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍；

（3）用尽当地救济原则：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和

行政救济

2、引渡

A 、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；

B 、国家可以拒绝引渡本国国民（我国明确为应当拒绝引渡本国国民）；

C 、可引渡罪行：不构成双重犯罪的不引渡和政治犯不引渡原则；

注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为

政治犯

D 、引渡效果：罪名特定原则

《中华人民共和国引渡法》：

①外交部是有关引渡的联系机构；

②引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件

③引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺

3、庇护（保护境内的外国人）

A、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡；

B、不得进行庇护的罪行：战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪等

派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）

2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：

使馆馆长：向接受国递交国书；

领馆馆长：由接受国颁发领事证书

（三）使领馆特权与豁免

1、使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。

2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

使馆馆舍绝对不得侵犯：非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域）

领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；（2）遇紧急情况时，

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情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无

能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或

其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。

（三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：人道主义原则；战后立

即遣返战俘

（四）战争犯罪：

1、历史上惩罚战争犯罪的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机

构）

2、国际刑事法院：

（1）常设于荷兰海牙、独立于联合国；

（2）管辖《刑事法院规约》生效后（2002年7月）灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等

（3）管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；非缔约国的接受

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国际私法提高阶段讲义（2013年）

（一）冲突规范和准据法

1、冲突规范：涉外民商事法律关系的法律适用规范

（1）注意区分管辖权规范和冲突规范

例：《民事诉讼法》第33条第3款：“因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”

《法律适用法》第31条：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律”

（2）冲突规范的种类：

A 、单边冲突规范：直接规定适用内国法或外国法

例：《合同法》 第126条第（2）款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”

B 、双边冲突规范：将连结点和案情结合才能确定准据法

例：《法律适用法》第15条：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法

律。”

C 、重叠适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点且须同时适用

例：《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

D 、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适

用；根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范

例1：《法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法

律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”

例2：《法律适用法》第39条：“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。”

2、准据法：经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法

区际法律冲突和准据法的确定：

《涉外民事关系法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。”

（二）适用冲突规范的基本制度：

1、识别（定性）：法院对案件性质予以确定的行为

《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”

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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干

问题的解释（一）》第13条：“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”

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5、法律规避和（部分）强制性规定的直接适用：

（1）法律规避：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结

点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第11条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避

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中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”

（2）（部分）强制性规定的直接适用：

《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性

规定的，直接适用该强制性规定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干

问题的解释（一）》第10条：“ 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：

（一）涉及劳动者权益保护的；

（二）涉及食品或公共卫生安全的；

（三）涉及环境安全的；

（四）涉及外汇管制等金融安全的；

（五）涉及反垄断、反倾销的；

（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

（三）涉外民商事法律适用（涉港、澳、台参照适用）

《法律适用法》的原则性规定：

1、《法律适用法》的适用问题（《最高人民法院关于适用<中华人民共和

国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第2-5条）：

（1）《法律适用法》原则上没有溯及力，但若涉外法律关系发生时尚无法

律适用的相关规定，可参照适用《法律适用法》。

（2）特别法优先于普通法：商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定

优先于《法律适用法》。

（3）中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用

的效力，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除

外。

（4） 对涉外民商事争议的解决，中国法律和中国缔结或者参加的国际条

约没有规定的，可以适用国际惯例。

2、“意思自治原则”的运用（《法律适用法》第3条和《最高人民法院关

于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第6-9条）

（1）只有法律允许当事人意思自治的，当事人法律选择才有效，且法律适

用中的意思自治不受实际联系原则的限制（除非法律另有规定）。

（2）当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前，各方当事人援引

相同法律且未提出法律适用异议的，视为已经达成意思自治。

（3）国际条约（包括尚未对中国生效的）可以成为当事人意思自治的对

象，但不得损害中国的社会公共利益，且不违反我国法律的强制性规定。

《法律适用法》的具体规定：

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（1）自然人的属人法（权利能力和行为能力、宣告失踪、宣告死亡、人格权等）原则上均适用自然人的经常居所地法

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2007《合同适用司法解释》第8条：“在中华人民共和国领域内履行的

下列合同，适用中华人民共和国法律：

①中外合资经营企业合同；

②中外合作经营企业合同；

③中外合作勘探、开发自然资源合同；

④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合

同；

⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设

立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；

⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商

投资企业股东的股权的合同；

⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商

投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同；

⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商

投资企业资产的合同；

⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其

他合同。”

2007年《合同适用司法解释》第5条：“当事人没有选择的，适用履行义

务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律：

（1）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

（2）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。

（3）成套设备供应合同，适用设备安装地法。

（4）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。

（5）动产租赁合同，适用出租人住所地法。

（6）动产质押合同，适用质权人住所地法。

（7）借款合同，适用贷款人住所地法。

（8）保险合同，适用保险人住所地法。

（9）融资租赁合同，适用承租人住所地法。

（10）建设工程合同，适用建设工程所在地法。

（11）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。

（12）保证合同，适用保证人住所地法。

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（13）委托合同，适用受托人住所地法。

（14）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地

法和债券转让地法。

（15）拍卖合同，适用拍卖举行地法。

（16）行纪合同，适用行纪人住所地法。

（17）居间合同，适用居间人住所地法。”