《巴西新民法典》和其罗马法基础
《罗马法、中国法与民法的法典化》第四届国际会议
北京，2009年10月24~25日
《巴西新民法典》和其罗马法基础
弗兰西斯科·阿马拉尔1
齐云2译
内容提要：零、介绍；一、民法典的结构；二、民法典的基础；三、民法典的原则；四、民法典的主题；五、人格；六、财产，物权，所有权；七、法律事实；八、债与合同；九、企业；十、民事责任；十一、家庭；十二、遗产继承；十三、结论。
零、介绍
鉴于2002年的《巴西新民法典》已翻译为中文，3我相信，为了理解其结构、功能和基础，作一个介绍性的文章是有意义的。
首先，应该说此法典见证了在当代私法中罗马法经验和体系理念的持久性。
罗马法总是存活于巴西的法律生活之中，要么是借助于葡萄牙殖民地法的方式（《菲利普法令集》），要么是通过泰伊赫拉·德·弗雷塔斯（Teixeira de Freitas）的作品（《民法汇编》和《巴西民法典草案》），要么是通过理论学说和立法者采用其基本的原则和概念。4克洛维斯·贝维拉瓜（Clovis Beviláqua）是1916旧的《巴西民法典》的作者，他认为：―巴西民法是罗马私法，它在葡萄牙承受了首次修正，在其他环境和需要的影响下，它吸收了德国和教会的一些制度，并且在向其他的一些
1弗兰西斯科?阿马拉尔（Francisco dos Santos Amaral Neto，简称Francisco A maral）为巴西里约热内卢联邦大学（Universidade Federal do Rio de Janeiro）的罗马法和民法教授。
2厦门大学教师，法学博士。
3齐云译，徐国栋审校：《巴西新民法典》，中国法制出版社，北京，2009。此法典由桑德罗·斯奇巴尼教授和徐国栋教授作序。
4 Rubens Limongi Fran?a, Direito romano (como forma de express?o do direito brasileiro) in Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 28, S?o Paulo, Saraiva – Livreiros Editores, 1977, p. 90 e 91.
向导求助一些建议和灵感后，它重新被移植到巴西。‖ 5因此，不要对以下事实感到吃惊：贝维拉瓜法典总共有1807条，其中4/5的条文，也就是1445条，是―罗马文化的产物‖，或者说是直接从《民法大全》中提取出来的，或者不直接地源自与它有着同样渊源的立法，特别是葡萄牙、德国、法国和意大利的立法。6《巴西新民法典》共有2046条，此数字亦包括分则中的一个新的编“企业法”的230条，此编不是渊源于罗马法。总的来看，1916年的旧《巴西民法典》的罗马法基础保留在了新的法典中。
法典一般被认为是对欧洲大陆18、19世纪的民法体系化和理性化的产物。因此，它是调整私人性质的法律关系的原则、概念和规范的统一和协调的联合体。法典不包括所有的民事法律，但前者是后者的基本法规，其规定是立法者对于民事社会中出现的问题的回应。
作为一个体系，法典有其优点：它综合了法律知识，也就是我们时代的法学理论，它使确认其制度变得容易，由于它允许在法律的限度内设立关系和依据法律而做出判决，它使基于其规则而完成的决定具有合法性。所有的这些都有助于法律活动的效力的一定的安全性以及随之而来的可预见性。由于其重要性和意义，它被看作了人类的共同的宪章。7
法典能够被从不同方面来评价，也就是从规范、社会和价值的方面来考察，它们分别对应着不同的规定，研究着法的事实。8首先，法的知识，它研究规范的结构、其原则和规范本身。其次，法社会学，它研究法与社会的关系，以及法律规则的效力，并且当今一些基本的制度也显示出其社会功能，例如，合同（民法典第421条）和所有权（民法典第1228条）。再次，法典对于法哲学也有兴趣，比如对它承认的一些价值，正义、安全、共同财产（bem comum）9、自由、平等和社会和平，
5 Clóvis Beviláqua, Linhas e Perfis Jurídicos, Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1930, p. 5.
6 Abelardo Lobo, Curso de Direito Romano, I, Rio de Janeiro, Tip. álvaro Pinto, 1931, p. LI.
7 Miguel Reale, O Projeto do novo Código Civil, S?o Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 5.
8 Miguel Reale, Filosofia do Direito, 19a edi??o, S?o Paulo, Editora Saraiva, 1990, no 220.
9此处的共同财产（bem comum）是指一种价值追求，有点类似于公共福利、公共利益的概念，按教皇约翰·保罗二世的话来说，“共同财产就是所有有利于人类个性整体发展的社会生活状况的集合体”。Cfr. Bem comum, em https://www.wendangku.net/doc/7713328389.html,/wiki/Bem_comum, 2009-09-14.——译者注
对法史学亦是如此，因为法典是从罗马创立的基础出发的，在历史沿革中，一些引导个人和社会的行为的基本和共同的价值和理念形成了。
一、民法典的结构
《巴西新民法典》分为两部分，总则和分则。总则是对于法典体系的介绍部分，它包括232条，被分成三编，即人（第1编），财产（第2编）和法律事实（第3编）,它们是对所有法的分支部门的共同规定。分则共有1814条，被分成五编，即债法（第1编），企业法（第2编），物法（第3编），家庭法（第4编），继承法（第5编）。
在总则中，包括了一些原则、概念和按主题（em tese）适用于分则的法律关系（债、合同、企业、所有权和派生权利、婚姻、亲属关系和继承）的规范。我们之所以说按主题，是因为这些规范并不是全部（in totum）调整分则的特定部门。比如，关于民事能力的规则，并不适用于一些物权（占有的取得、取得时效），再如，法律行为（negócio jurídico）的规范，是私人自治的表现，其适用的主要范围是在财产法领域，它也不适用于家庭的法律上的行为（atos jurídicos）的一般领域，在此领域有一些特殊的规则。
一些法典的规则是共同的（comuns），因此它们适用于有同样性质的关系，适用于私法关系。当一些规则调整公共秩序或善良风俗的领域，并因此应绝对地适用之而不能通过个人意愿废除之，此时我们称它们具有强制性（cogentes）。所谓事关公共秩序的规范，是指涉及以下事项的规范：人类自由和平等、结社权（direito de associa??o）、劳动自由、民事责任、个人身份和能力、结婚、亲权（poder familiar）、无能力者的保护、婚姻状况（estado civil）、复利之禁止、诉讼时效、除斥期间、所有权和遗产继承。当一些规范允许在个人利益的领域自由地运用其个人意志时，我们称它们是非强制的，或许可的。在此种情形下，它们可以是赋权的（dispositivas），如果它们允许人们按照他们喜好而处理，也可以是补充的，如果当缺少私人的规定而适用它们，也就是说它们承担一个整合功能。强制规范在家庭法、继承法和物权法领域占有主导地位。赋权规范和补充规范在债和合同领域具有优先性。只要涉及公共秩序或善良风俗的领域，强制规范适用于任何情形。而非强
制规范，原则上，只在缺少私人规定时，适用于当事人通过法律行为进行自我调整的情形。
二、民法典的基础
民法典的基础，正如一般意义上法的基础一样，是其规范所确认的价值，是―那些能作为理想品性表现出来并同时决定个人和社会的行为方式的基本理念‖。 10当今，法的基本价值在于人，这就是在法的人格化（personaliza??o do direito）中谈论的。其他一些基本的价值有正义、安全和共同财产。后续的一些价值有自由、平等和社会和平，以及一些也由宪法保障的价值。正义是给予每个人属于他的永恒不变的意志（D.1,1,10）。它追求实现一种相互给付的等价，根据此原则每个人应收到他所移交给他人的东西的等价物：在无偿行为中，应以一方实施的是施舍行为作为他自身超额给付的抗辩，而在双边行为中，原则上应保护通常相对较弱的一方。
安全不仅仅意味着和平、秩序和稳定，也指法的实现的确定性，也就是说，知晓已设定的权利和义务，确信其行使和履行，以及可预计个人行为的效力。此种价值体现在法典中的数项规定中，例如，法律行为的实质形式（民法典第104条第3项），设立行使权利的期限，对不行使者以诉讼时效或除斥期间惩罚之，关于人的能力的规定（民法典第１~8条），脱离亲权和成年（民法典第5条），公共登记，以明确地保证法律行为的真实、安全和有效（民法典第9条和第45条，以及1973
年第6015号法律），法不具有回溯性原则和尊重已完成的法律行为（民法典引导法第6条）。在这里，我们使用了安全的形式主义的概念，它指法律规则效力的稳定性和可预测性。以此为基础，合法性导向安全这种观点得到确认11。然而，也存在其他的安全的概念，即实质安全，它类似于正义，根据此种概念，安全是指通过法律手段实现特定的福利以及社会目标的一种受我们保护的价值，比如，解决社会和经济的不平衡12。在此点上，其价值功能近似于法的功能性特征，这明确地表现在请求
10 Miguel Reale, Filosofia do Direito, 14a edi??o, S?o Paulo, Editora Saraiva, 1991, p. 195.
11 Elis Diaz,Sociologia y Filosofía del Derecho, Madrid, Taurus Ediciones, 1984, p 1/7.
12 Virgilio Zapatero, Prólogo a Frederico Arcos Ramírez, La Segurid Jurídica: Una Teoria Formal, Madrid, Dykinson, 2000, p. XV.
损失和损害赔偿数额时考虑通货膨胀差额（atualiza??o monetária）的因素（民法典第404条）13，并且在无因得利的情形下（民法典第884条），14亦是如此。
其他的基本价值是共同财产理论，它与共同体成员的个人财产的必要状况相连。它实现了公共秩序的规则，即限制了意思自治和阻止了权利滥用（民法典第187条），在合同限制下有利于承租人，在数目上限制了物权种类(numerus clausus)，保护了家庭本身以及其成员，并在继承领域，规定了法定继承和遗嘱继承。
法律自由是指一个人通过运用其意志确立、产生、修改或消灭其法律关系的权力。在主观方面，它被称作意思自治，在客观方面，作为规范的法律权力，被称作私人自治，它通过法律行为的手段来实现（民法典第104~114条）。
平等被看作是不存在特权和差别，并且如果所有的人在法律面前一律平等，这种平等被称为形式平等，如果平等被法律本身当做保护相对弱势的人的利益的需要，此种平等被称为实质平等，例如，在对承租人、劳动者和消费者保护的特别法中表现出来的平等。在民法典总则中，法律自由和法律平等表现为：所有的人都平等地被确认为具有权利能力（capacidade jurídica），因此每个人都可合法行使其主观权利，都具有实施法律行为的能力，此种能力平等地属于每个权利主体，并且为其个人自决实践服务。15
三、民法典的原则16
2002年的《巴西新民法典》表现出来了一些意义重大的革新，它们存在于原则、一般条款和不确定概念之中，在其结构上，它体现了一种与旧法典的形式主义相对的开放和弹性的体系，从而在司法解释中允许更多创新。
13第404条：“支付金钱之债中的损失和损害应包括根据定期发布的官方指数计算的通货膨胀的差额，以及利息、律师的费用和报酬，有约定违约金的，亦应支付之”。
14第884条：“无正当原因基于他人的花费获利之人，有义务返还不当的获利，并支付通货膨胀差额”。
15 Claus-Wilhelm Canaris, Fun??es da Parte Geral de um Código Civil e Limites de sua Prestabilidade, in ―Comemora??es dos 35 anos do Código Civil e dos 25 anos da reforma de 1977‖, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p 39.
16在这里我利用了我的一篇名为《巴西债法的法律原则》的文章中的一些段落，此文章发表于: Roma e America. Diritto romano comune, Roma, 2007.
法律原则是建立和统一体系的一些基本的指引，它们服务于使众判决具有统一性和确定性的目的。17民法典也是根据原则整合的统一体。一般条款是一些宽泛的或不完全的法律规则，以及开放的规范性规定，由于其广泛性、一般性和抽象性，它们能包括很广泛的情形，从而给予法官司法创造的更大自由。作为立法技术的产物，它们使一个更大范围的情形都适用同一个法律后果成为可能。18在新民法典中，与以下内容相关的条款使用了一般条款的立法技术：诚信（第113条、第187条和第422条），善良风俗（第1638条第3项），不法行为（第186条），危险状况（第156条），显失公平（第157条），公共秩序（第404条），权利滥用（第187条），商业习惯（第695条单立款，第699条），公平（第413条, 第479条, 第928条，第944条, 第953条,第954条）。不确定概念是指其内容和范围表现出很大程度的不确定的概念，19例如，法律行为，明显不成比例之给付。
制度性原则是那些确立了私法制度的原则，例如，在总则，第1条所暗含的平等原则，基于人格权的人类尊严的原则（民法典第11~21条），在法律行为的规定中暗含的自由原则和私人自治基础。在债的领域，则表现为：诚信和财产责任，结社自由，合同的社会功能，合同的强制效力，合意主义（consensualismo），效力的相对性。在家庭法中，表现为：夫妻以及子女的平等。在物法领域，表现为所有权的社会功能。
在构思法典的体系过程中，2002年的《巴西新民法典》也以一些特定的道德前提、真正的超越性的总的原则为基础。这些原则是社会性原则、道德性原则和可适用性原则，它们指引着民法规范的创造性解释。
社会性原则捍卫社会的优先地位，这与1916旧《巴西民法典》的个人主义相对。20借助这一原则，创设了第478条（因过重负担解除合同），第421条（合同的社会功能）和第1228条（所有权的社会功能）。借助这一原则，还创设了新的占有概念，劳动占有或通过劳动占有，它是指通过时效取得一个不动产的期间可从15年被缩减为10年，条件是占有人在此不动产上面设立了通常的居所或实现了具有社会
17 Sandro Schipani, La codificazione del diritto romano comune, Torino, G. Giappichelli Editore, 1999, 83 ss.
18 Karl Engisch, Introdu??o ao Pensamento Jurídico, 7a edi??o, trad. J. Baptista Machado, Lisboa, 1996, p. 233.
19 Karl Engisch, p. 208.
20 Miguel Reale, O Projeto do novo Código Civil, S?o Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 7.
和经济利益的投资（民法典第1238条）。社会性原则是在经济活动中评价法律状况的准则，例如，在合同中和在所有权中，它是对其相关法律规范进行法律解释的准则。总的说来，社会性原则是一个一般性规则，一个真正的法律标准，一个具备或多或少弹性的指令，一个不与主观权利冲突或使之无效，而是根据共同财产理论和社会正义的标准对相关活动进行引导的纲领性的指引。
道德性原则捍卫在法律巩固过程中的法律-道德准则的优先地位，它给法官确认了更大的权力，以使之获得正义的或公正的解决方法。21道德性原则也认为应将合同的经济平衡作为整个债法的道德基础，这与客观诚信相似。以此原则作为基础，民法典在第157条中引入了法律行为的效力―显示公平‖的概念，在第156条，引入了―危险状况‖的概念，在第478条，引入了―合同因负担过重而解除‖的制度。
可适用性原则在司法实现的领域起作用。法产生就是为了实现具体化，也就是说，法律规范的产生就是为了具体的案件。
原则和一般条款使民法典成了一个开放的体系，从而允许创造性司法解释，因而不再是一个封闭的和抽象的体系，而在巴西法的第一次法典时，它将解释看作是对于法律文本的简单的文本分析。
四、民法典的主题
民法典的主题是其所有基本的制度的集合，它包括：人格、家庭、所有权、合同、企业、民事责任以及遗产继承，在这些制度中，企业是个例外，它在罗马法律经验之外。
五、人格
法律人格（personalidade jurídica）是民法的基本制度，而人是其基本核心。法律人格可被定义为在其所有方面保护人的原则和规则的整体。
以确立了人类尊严的原则的共和国宪法第１条为基础，这一制度集中了关于自然人和法人的权利的存在、限制（qualifica??o）和行使的原则和目的的规范，统一了所有用来保护所谓的人格权（direitos da personalidade）的宪法的、民事的、刑事21 Miguel Reale, O Projeto do Novo Código Civil, p. 8.
的和行政的规定，这些规定以人在其物理的、道德的和精神的方面的实质价值为目的。
人格是作为人的内在的法律价值，并且此处的人，包括依法设立的团体。人格表现为享有权利和承担义务的资格，它在权利能力（capacidade de direito）中实现，并且不应混淆人格与权利能力。人格是一种价值，一项原则，而能力是在其法律手段上的投射，是一种在实践相关的权利和义务时参与法律关系的一种实在的资格（aptid?o）。
鉴于人在法的世界的重要性，法律设立了其存在的界限以及其运行（atua??o）的条件（行为能力）(capacidade de fato)。22
新民法典第2条规定民事人格始于活着出生，但法律从受孕时保护胎儿的权利。在此领域，更确切的是弗雷塔斯的《民法汇编》的第1条：―从在母亲的肚子里形成起，人视为出生（nascidas）；法律为他们保留其在将来出生时的继承权‖。虽然有历史施加的相对性，这两条规定都复制了不同的罗马原始文献。2324新民法典也确认了人的权利资格始于怀孕，25终于死亡。26在相互继承的情形，它还确认：如果不能确定谁先死亡，推定他们同时死亡，不发生遗产继承。这是一个关于同时死亡的制度。27
罗马法保护已孕育但未出生的胎儿(nasciturus qui in utero est)28，为他们保留其权利，特别是继承方面的，只要到时他们活着出生。也就是说，只要是为了其利益，胎儿被拟制成已出生(nasciturus pro iam nato habetur quotiens de eius commodis
22在术语的使用上，巴西用―capacidade de direito (或capacidade de gozo)‖来指称―权利能力‖, 用
―capacidade de fato (或capacidade de exercício)‖来指称―行为能力‖，但―capacidade jurídica‖有时也在广义上使用，意指法律能力（包括权利能力和行为能力），有时又在狭义上使用，仅指权利能力。——译者注
23 D. 1,5,26: 对于那些在母体中的孩子，几乎市民法的所有规定都认为他们是自然中已存在的部分。
24 D.1,5,7 : 应把在母体中的胎儿当做人一样来保护；尽管在出生之前他不能给他人带来任何利益。Cfr. Pierangelo Catalano, Osservazione sulla persona dei nascituri allá luce del diritto romano (Da Justiniano a Teixeira de Freitas) in Rassegna di diritto civile, no 1/88, Roma, 1988, p. 47.
25民法典第2条 ;D. 1,5,7; D. 50,16, 129.
26民法典第6条； D. 50, 17, 59.
27民法典第8条; D. 34, 5, 18.
28 D. 1, 5, 7.
agitur)，并对他们实施特别的法律保护（胎儿保佐人）(curator ventris)29。同样的规定也可以在巴西民法典中发现。30
涉及到行为能力，即行使权利的能力，在实施法律行为时，根据其年龄、性别、疾病、浪费等不同情形，被进行了不同的修改。民法典将年龄小于16岁和精神病患者作为绝对无行为能力（incapacidade absoluta）31的考量因素，而将大于16岁小于18岁的未成年人、经常性醉酒者、吸毒上瘾者、精神耗弱人和浪费人作为相对无行为能力（incapacidade relativa）32的考量因素。虽然它将满18周岁作为未成年人身份终止的标准，但在一些列举的情形下，33也可以提前宣布其脱离亲权（emancipa??o）。
这样的限制在罗马法中就早已存在，根据主体的不同年龄而变化（未成年人[impúberes]，对于男性，是小于14岁，对于女性，是小于12岁）34，并且在达到25岁时具备完全的行为能力，从而可实施的财产法律行为。涉及性别，女性，在罗马法中具有有限的行为能力35，在巴西法中现今已不存在任何限制。涉及健康，精神病剥夺病人所有的行为能力36，并且根据其患病状况分成不同形式，全疯和半疯（furiosi e mentecapti）。涉及浪费人，是指糟蹋其财产之人，他们的行为能力也有限制。对他们都应指定一个保佐人。37年龄、疾病和浪费，这些因素对于巴西法和罗马法是共同的，它们都是作为行为能力的限制性因素。
六、财产，物权，所有权
《巴西新民法典》将财产(res)区分为以下类别：动产和不动产38, 可替代财产和不可替代财产39, 消费财产和非消费财产40, 可分财产和不可分财产41,单一财产和集合财产42, 主产和从产43, 公共财产和私人财产44，其处理方式与罗马法原始文献类似。
29 D. 37,9,1, 17.
30民法典第2条和第 1779条。
31民法典第3条 ;I. 1, 22 pr.; Gai.3, 106; D. 50, 17, 140.
32民法典第4条; I. 3, 19, 10; Gai. 1, 53.
33民法典第5条; I. 1, 22 pr.; Gai. 1, 132.
34 Gai. 1, 196; D. 23, 1, 14.
35 D. 1, 5, 9.
36 D. 50, 17,40.
37 D. 27, 10, 1 pr.
38民法典第79 ~ 84条; Gai. 2, 73; D. 19, 1, 40; D. 6, 1, 44; D. 8, 2,1; D. 41,1, 7, 10; D. 19, 1, 17.
罗马法将替代物(res quae pondere numero consistunt)45同非替代物区分出来。消费借贷对应的是替代物。使用借贷、寄托、质押、用益、使用，以非消费物为对象。罗马法还将消费物(res quae usu consumuntur)同非消费物（用益和使用借贷）区分开来，将可分物(res quae divisionem recepiunt)同不可分物(res quae sine interitu dividi non possunt)46（役权、质押、债）区分开来，将单一物同组合物和集合物区分开来47，还区分了从物，例如家畜、奴隶、农具(instrumenta fundi)，孳息(fructus)，改良 (impensae)。
财产是物权(ius in re)的客体，是一种对一个物行使直接的和间接的权力的法律情势（situa??o jurídica）。此种权力可能是充足的，也就是说，包括所有可能的对一个物的权能（faculdades），例如，所有权，并且也可能是有限的，当仅仅对一个物享有数个权能时。
在罗马被确认的物权的种类，或者更恰当地说，受对物之诉（actio in rem）保护的权利包括：对自己的物的权利(ius in re propria)，即所有权，以及对他人的物的权利(ius in re aliena)，即他物权，包括用益物权（地役权、用益权、使用权、居住权、永佃权和地上权）和担保物权（信托、质押和抵押）。
在当今巴西法中，涉及物权的种类，民法典确认了以下种类：所有权（第1项）、地上权（第2项）、地役权（第3项）、用益权（第4项）、使用权（第5项）、居住权（第6项）、允诺购买不动产人的权利（第7项）、质押权（第8项）、抵押权（第9项）、典质权（第10项）、为了建立住宅授予的特别使用权（第11项）、授予的特物使用权（第12项）（民法典第1225条）。除了第7项，所有的其他的在罗马法上都存在具有同样的功能的类型。
39民法典第 85条; D. 12, 1, 2, 1; D. 23, 3, 42.
40民法典第86条; I. 2, 4, 2.
41民法典第87条; D. 30, 26, 2. D. 6, 1, 35, 3.
42民法典第89条和第 90条; D. 41, 3, 30 pr.; I. 2, 20, 18.
43民法典第92条; D. 33, 8, 2.
44民法典第98条; Gai. 2, 11.
45 Gai. 3, 90; Gai. 2, 196.
46 D. 6, 1, 35, 3.
47 D. 41,3,30 pr.
所有权是最优先的物权，它置于其他物权之前。与所有权相关的是占有，后者是一种所有权的表象（民法典第1196条）48。
《巴西新民法典》对所有权采用了一个分析性的定义，在其第1128条规定，所有权是某个人使用、享用和处分其财产并从不正当占有此等财产人手中收回之的法律权力。这也指明了所有权所包含的法律权能，即使用权（ius utendi）、享用权（ius fruendi）（拥有、享有并收取其孳息的权利）和处分权（ius abutendi）。但所有权人也有义务，因为所有权还表现为一种权力和义务的综合的法律情势，并且以具备社会功能为特征。
随着当今社会的变迁，社会理念开始优先于个人理念，在经济领域，国家也日益更多地进行干预，这导致了两个新的主题的产生，即社会功能和权力滥用49。社会功能意味着：一个法律制度在社会的运行首先涉及它产生的效力，同时也相对地涉及第三人。
社会功能的理论将行使所有权与共同财产的理论联系起来。这意味着一个所有权人不仅仅享有权力，而且在行使其权利时还承担一定义务。在此种意义上，民法典第1228条第1款规定：―所有权的行使应符合其经济和社会目的，并且还应根据特别法的规定以保存动植物群、自然美景、生态平衡以及历史和艺术遗产的方式行使，同时应避免污染空气和水‖。在农业财产（propriedade rural）的情形下，社会功能理论要求在利用财产时符合以下要求：合理适当的利用，合理使用可获得的自然资源并保护环境，遵守相关的劳动法律规定，其开发应符合所有权人和劳动者的福利（巴西联邦宪法第186条）。
权利滥用理论是指根据它不能以损害他人的方式来行使主观权利。权利滥用理论的产生直接与所有权相关，但此种理论既可运用于财产权，也可运用于非财产权。其问题在于为主观权利的行使设立限制，即权利的行使不得超过由诚信、善良风俗或社会目的或法的经济所施加的限制（葡萄牙民法典第334条）50。现在权利滥
48第1196条：“所有事实上完全或部分地行使着所有权的某项权能的人，视为占有人”。
49 Francesco Lucarelli, Diritti civili e istituti privatistici, p. 208 e 210.
50原作者错误地标注为第344条，而实际上第334条才是关于“权利滥用”的条文。——译者注
用在巴西民法中视为是一种不法行为（民法典第187条）51。在所有权的特定情形，禁止―不能给所有权人带来任何舒适或便利而是由伤害他人的意图驱使的行为‖（民法典第1228条第2款）。
七、法律事实
在总则第3编规定了法律事实（fatos jurídicos），它包括与以下内容相关的规范：法律行为（negócio jurídico）52，其内容包括：实质要素、代理、偶然要素（条件、期限和负担）、瑕疵（错误、诈欺、胁迫、危险状况、显失公平、对债权人的诈害）以及无效。它还规定了合法的和非法的法律上的行为（lícitos e ilícitos atos jurídicos）、诉讼时效、除斥期间以及法律事实的证明手段。
相对于旧民法典，新民法典的革新体现在以下方面：引入了法律行为（negócio jurídico）这一类型（此类型在1916的旧民法典中被放弃，而是作为法律上的行为的一般类型），采用诚信原则作为解释和整合的原则（民法典第113条），并且在法律行为的领域，采用了两个新的概念，即危险状况（民法典第156条）和显失公平（les?o）（民法典第157条）53。
八、债与合同
民法典的分则以债法作为开始，紧接是企业法、物法、家庭法和继承法。
可以以这种逻辑方式来解释为何将债法放在分则的最前面：债法是与总则联系最紧密的主题。54总则是通过归纳的方法以不同的分则为基础而获得的一种一般化产物，可以确定的是，这种一般化主要是关于债与合同的，因为这一领域是最一般的范畴。55
51第187条：“权利持有者行使权利明显超出根据其经济或社会的目的、诚信或善良风俗科加的限度的，也实施了不法行为”。
52关于―法律行为‖（negócio jurídico）与―法律上的行为‖（ato jurídico）的区别，请参见我给《巴西新民法典》第185条所加的注释。——译者注
53对于―les?o‖，国内多译为“非常损失”，但由于它与我国的“显失公平”的制度类似，故而在《巴西新民法典》中译本中采用了后一种译法。——译者注
54 Orlando Gomes, Obriga??es, 10a ed., revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, p. 4.
55 Antonio Hernandez Gil, Derecho de Obligaciones, Madrid, 1960, p. 11.
债的体系是罗马法中最有趣的部分56，在这一领域，法律技术是不断完善的，在巴西民法典中，其技术也是不断发展的，并且罗马的遗产在也更多地保留到现在。
《巴西新民法典》没有给债下一个定义，也不应该这样做。然而，在理论上，则可以追溯到传统的罗马法上的定义。首要的，也是经典的定义，来自优士丁尼的《法学阶梯》：―债为法锁，它约束我们必须根据我们城邦的法偿付某物‖（Ｉ.3,13 pr. Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura）。第二个定义来自保罗，也是最具分析性的：―债的本质不在于我们取得某物的所有权或者获得役权，而在于其他人必须对我们给予、作为或担保‖（Ｄ.44,7,3pr. Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel prestandum）。罗马法上关于债的定义也体现在新民法典中，体现在当今将债分为给予、作为或担保（dar, fazer ou prestar）三种类型之上。57债法是整个民法典中最庞大的一编，共有732个条文，它被分为10题：债的类型（第1题），债的移转（第2题），债的清偿和消灭（第3题），债的不履行（第4题），合同总论（第5题），各种类型的合同（第6题），单方行为（第7题），债权证书（第8题），民事责任（第9题），债权人的优先权和特权（第10题）。
关于债的类型的第1题包括给予（特定物或不特定物）之债（民法典第233~246条），其关于风险的理论，也就是在交付之前物丧失或减损的情形责任分担的规范，源自于罗马法58。它还包括行为之债（民法典第247~249条）59，不作为之债（民法典第250条和第251条），选择之债（民法典第252~256条）60，可分与不可
56 Gaetano Sciascia, op. cit. p. 205.
57关于这两个债的经典片段的详细分析，请参见朱塞佩·法尔科内：《义务与法锁：追溯债的经典定
义之起源》，齐云译，载徐国栋主编《罗马法与现代民法》，第六卷（2005年号），厦门大学出版社，2008，第93－118页；第二个片段中对债三分为dare,facere, praestare，关于这三个拉丁术语的含义，请参见齐云：《解开“债的标的”之历史纠缠》，载《甘肃政法学院学报》，2009年3月，第2期，第151－158页。——译者注
58 I.3, 19, 2; I.3, 23, 3; D.45, 1, 23; D.45, 1, 37; C.4, 24, 1.5; initio.
59 D. 46, 3, 31.
60 D. 18. 1, 25pr. ; D. 18. 1, 34, 6.
分之债（民法典第257~263条）61以及连带之债（民法典第264~285条）62，这些类型的债也都源自罗马法。
对于债的渊源，巴西民法典确立了以下类型：合同，单方行为（悬赏广告、无因管理、非债清偿和无因得利），债权证书和不法行为（民事责任）。这与优士丁尼规定的罗马法上的债的渊源的四分法（合同、准合同、私犯、准私犯）相对应。63合同包括：买卖、租赁、合伙、委托（罗马法上的双务合同）64，消费借贷、使用借贷、寄托（罗马法上的要物合同）65，互易或交换、寄售合同、赠与、提供服务、承揽、行纪、代理和分销、居间、运输、保险、设立定期金、博戏和赌博、保证、和解以及仲裁。
单方行为包括悬赏广告、无因管理66、非债清偿67以及无因得利。
因自愿的作为或不作为、过失或轻率造成他人损害的，即使完全是精神损害，构成了不法行为。在罗马法中，此种债被称为因私犯产生的债（ex-delito），它因盗窃（furtum）、抢劫（bona vi rapta）以及非法损害（damnum iniuria）而产生。68
九、企业
企业在民法典中是一个新的制度。它被整合进民法典实现了前期草案的诸基本方针之一，根据前期草案，民法典被看作是私法的基本法，应促进债的统一，并应将作为―债法自然分支‖的交易或商事活动的制度整合到民法典的体系中去。民法典对企业(empresa)没有下一个定义，不过定义了其有权的行为人，即企业主，在第966条中，企业主是指职业性地从事有组织的以财产或服务的生产或流通为对象的经济活动的人。从事科学、文学或艺术性质的脑力劳动的人，除非其职业活动符合企业条件，不是企业主。
61 D. 35, 2, 80, 1.
62 D. 45, 2, 7 ; D. 46, 1, 22.
63 I. 3,13,2.
64 Gai. 3, 139.
65Gai.3,9;I.3,13 pr..
66 I. 3, 27,1.
67 Gai. 3, 91.
68 Gai. 3, 182.
从经济的视角来看，企业是一个资本和劳力的组织。从此概念出发，我们可以为之下一个法律定义，即企业是一个为了财产或服务的生产和流通的有组织的经济活动（atividade econ?mica），一个为了市场进行生产的具备资本和劳力要件的有组织的集合体。
此种活动由作为企业主的自然人或法人来职业性地运行（民法典第966条），而一系列的设施构成了企业机构（estabelecimento）。因此，企业是职业性地运行的有组织的经济活动体，它包括三个具体的要素，即企业主，经济活动和企业机构。69
关于此主题是民法典的分则的第2编（第966~1195条）的调整对象，它包括企业主（自然人）的规定以及合伙（公司）（法人）、企业机构以及配套制度（登记、企业名称、代办人、账目记录）的规定。
民法典开始区分商业公司（sociedade empresária）与普通合伙（sociedade simples）70，前者是指根据第966条以行使企业主自身的活动为目的的公司，后者是指不以商业性为特征的合伙。这一区别是重要的，因为这意味着不同的登记方式。商业公司可呈现出不同的的形式，它包括：隐名合伙（第991条），无限公司（第1039条），普通两合公司（第1045条），有限责任公司（第1052条），股份公司（第1088条），两合股份公司（第1090条），合作社（第1093条）。
十、民事责任
在严格意义上，民事责任的表达意指损害赔偿之债。
69 Waldírio Bulgarelli, A Teoria Jurídica da Empresa,S?o Paulo, Revista dos Tribunais, 1985,p. 213.
70关于―sociedade‖一词为何要分译为公司和合伙，请参见我给《巴西新民法典》中译本分则第二编第二题标题所加的注释。——译者注
民事责任现在成了法律科学中最具有创造性的领域之一。工业技术的巨大进步、新形式的能源以及职业性活动，给社会带来了新的挑战，导致了一些新的形式的损害，并要求新的法律方面的回应。责任的一般理论得到了发展，并且也形成了一些特别责任，例如，职业责任（律师、医生、生产者、运输者、建筑者、银行家、企业管理人，等等），环境责任以及国家责任，等等。在经典和传统的理论中，责任的基础是过错（culpa）。在现代，随着生活状况的改变，过错原则显得已不再足够了，进而发展出了即使行为人没有过错亦应对损害进行赔偿的情形，只要其风险来自于赢利性的经济活动。这样，我们有两种类型的责任：主观责任，它基于行为人的过错，基于行为人实施了不法行为（民法典第186条）；客观责任，由法律特别规定（民法典第931条）。
其他的区分也在法典和理论中确立了，这就是合同责任与合同外责任，它们根据被侵害的权利的性质来决定。当行为人的侵害行为损害的是相对的主观权利（此种权利是由债的法律关系确立的，通常因合同而产生），为合同责任；如果被侵害的权利是绝对的，不依赖于已经存在的法律关系，为合同外责任，它因不法行为而产生（民法典第186条）。
十一、家庭
家庭法是调整和组织同一个家庭成员之间，也就是夫妻之间和亲属之间，的关系的原则和规范的集合体。它包括关于结婚以及其人身和财产效力、夫妻合伙的解除、亲属关系以及无行为能力人的保护制度（包括监护和保佐）。
家庭法的法律规范属于私法性质。被保护的利益优先于个人利益，即使不是集体利益。这些规范意图实现道德价值，道德和宗教对之有很大的影响。它们是强制性和命令性的，限制了私人自治；其解释也是严格的，这不同于法的其他部门，例如，对它们不适用债法的解释规则，也不援引法典的总则；它们确立了家庭法行为的特殊性。这些行为的存在、生效和效力都应遵守法律所确立的实质的和形式的要求的法律规定，当事人不能通过意思自治采用不同于为此等典型行为（例如，结婚、收养、离婚、对婚外所生子女的认领）所确立的要求的形式。
家庭法的渊源包括：共和国宪法（第226~230条），民法典（第1151~1783条）以及其他的一些涉及婚姻、持久结合（uni?o estável）（它确认了事实家庭）和亲属关系的特别法。在共和国宪法中确立了以下基本原则：民事婚姻原则（第226
条第1款），允许离婚原则（第226条第6款），夫妻平等原则（第226条第5款），子女平等原则（第227条第6款），保护家庭原则（第6条和第226条第8款），保护儿童和青少年（第227条头段和其第1款）。
在民法典中，家庭法被置于分则的倒数第2编，顺数第4编，位于最后一编继承法的前面，这是因为它与召集继承的顺序的决定有着紧密的联系。这个第4编被分为四题，分别涉及：人身法（涉及婚姻和亲属关系的规范），财产法（涉及夫妻财产制），持久结合以及监护和保佐。
婚姻或结婚（男女之间作为一生伴侣的结合）71，它要求一些受罗马法、基督教和教会法影响的特定要件，包括：婚姻能力（民法典第1517条），同意（民法典第
71此语出自莫德斯丁，参见 D. 23, 2, 1.
1535条），不存在婚姻障碍（民法典第1521条）。它产生一些特定的效力，基本上是关于婚姻关系和亲属关系的。
除了婚姻外，其他的一些制度，例如，收养，监护和保佐，都是一些罗马法上的制度，它们在巴西民法典中保留下来，并具有一些当代的自身的特色。
十二、遗产继承
遗产继承是最后的制度，通过它按照继承顺序将财产保留在同一个家庭里。继承现象是由于一个人的死亡而发生的被称为遗产的其财产的替代，去世的人通过遗嘱行为进行指示的，称为遗嘱继承，在缺少此种处理时，依法进行继承，称为法定继承。
在继承现象中，表现出三个利益方：去世的个人，他通过遗嘱分配其财产；家庭，通过法定特留份来进行保护，所谓特留份是指法律设立的有利于必要继承人的遗产份额（民法典第1845条和第1850条），并且在没有遗嘱时通过法律规定来适用之；社会，它通过征收应纳税款、财产的移转、与它相关的行政的和法律的程序以及在遗产落空没有死者继承人出现时将之转归国家表现出来。继承可以是法定的和遗嘱的，从而根据法律规定或表示死者最后意愿的遗嘱的规定来进行调整。
在罗马法中，继承72是因死亡的原因（mortis causa）将死者的法律关系移转给其继承人。继承可以是个别的，即获得某个特定的财产，也可以是概括的，即获得死者所有的总括财产（patrim?nio），此种区别在当代法中依然保留。
72 Gai. 2, 97.
遗产是一种无体物（res incorporea），包括属于死者的所有财产（de cujus）,在1916年的旧民法典第57条中，它被确认为一种集合物（universalidade），在新民法典中不再如此，这被认为是多余的。
遗嘱继承是通过遗嘱来实施的，它包括多种形式73，它们在民法典中也保留下来（第1862~1896条）。
遗产的请求、遗嘱的替补、接受、剥夺、撤销、有效和无效、遗赠以及法定继承的其他方面74，罗马法中都有相关规定，在《巴西新民法典》除了一些小的修改外亦应遵守同样的法律规则。
十三、结论
从前面已经展示的，我们可以这样下结论：《巴西新民法典》不仅仅在法教义学上保持了罗马法的传统，而且在法的实现的精神和方法论上也重返罗马法。
通过原则、一般条款和不确定概念，立法者丰富了法典的体系，其结构是开放的，因而在法的方法论上允许变化。
鉴于体系的开放性和灵活性，在不完全的、变化的和革新的意义上，这些法律原则不仅反映了对将法看作是一个自足的、连贯的和抽象的封闭的规范系统的实证主义思想的超越，而且对法的实现的新的方法论也有帮助，在重新确立实践理性以及经验主义的谨慎模式的意义上，应记住在法律具体化上古典罗马法是一个范例。上述改变是，或确切地能够是，在回归法作为实践科学的性质，这亦是罗马法的特点之一。
73 Gai. 2, 100.
74 Gai. 3, 1.