刑事诉讼中的拒证制度研究

刑事诉讼中的拒证制度研究

伍浩鹏

[内容提要]　本文评介了拒证制度的历史沿革,指出拒证制度是中西共同的法律文化传统,及在我国证据法则修订和完善之际确立刑事诉讼中的拒证制度的必要性,并对我国

拒证制度的构建进行了初步设想,认为根据我国目前的国情,应从以下三个方面

确立拒证制度:律师的拒绝作证权、拒绝自证其罪、近亲属的拒证权。

[关键词]　拒证　亲亲相隐　职业秘密　自证其罪

凡是知道案件真实情况的人都应当出庭作证,但是为了保护公私利益,具有作证能力的人因其特定身份可以在刑事诉讼中拒绝作证,这就是所谓拒证。拒证制度不仅在我国有深厚的文化积淀,也为世界各国在立法上普遍认同。笔者认为,值此证据法则即将修订和完善之际,确立我国的刑事诉讼中的拒证制度,对进一步完善我国证据制度有着特别重要的意义。

一、中西法律中的拒证制度

(一)中国古代的拒证制度。

从历史上讲,中国就存在着拒证制度,较为典型的就是“亲属相隐”制度,先秦儒家的主要代表孔子、孟子都主张父子相隐。孔子认为:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,而子证之。”①虽然他们都主张父子相隐,并把“亲亲”的“孝”置于法律之上,但这仅仅是他们的一种主张,并未为法律所认可。随着儒家学说在中国社会地位的不断提高,亲属相隐从汉宣帝时开始,便正式为法律所认可。随着儒家学说在中国社会地位的不断提高,亲属相隐从汉宣帝时开始,便正式为法律所认可,地节四年诏曰:“自今子首匿父母、妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”②明确规定“亲属得相首匿”最开始亲属相隐的范围仅限于父子、夫妇、祖孙。此后历代均因循此制并有所发展。唐律以儒家思想为指导,继承“父为子隐,子为父隐”宗法传统,较前更加扩大了相隐的范围。四世亲属皆可相隐、部曲、奴婢也可为主人隐。“同居”,指“同财共居”者,即使无服,亦得相隐。唐律还放宽了相隐的内容,即便向亲属泄露案情,通风报信,使犯罪者得以逃亡,也不为罪。同时,唐律也明确规定了不得运用相隐原则的情况,即犯谋反、谋大逆与谋叛者,不得相为隐。这样,唐律将封建的法治与礼治统一起来,既巩固了封建家长制家庭和尊长的统治地位,又稳定了封建政权的统治秩序。明朝《大明律》卷首将“八礼图”与“二刑图”并列,规定了“存留养亲”、“同居亲属有罪得相互容隐”、“奴婢不得告主”、

“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”等多项体现原则的条文,教化与镇压相结合,使礼与刑共同服务于封建专制制度。伴随亲属相隐而来的,就是不允许亲属在法庭上作证,如果子女证实父母有罪,反而要受刑罚。③唐、宋、元、明、清的法律甚至明文规定,根据法律应当相隐的亲属都不得令其作证,官吏如有违反要处杖刑。明朝规定原告不得指被告的子孙、弟、妻及奴婢为证,违者也要治罪。不但如此,封建法律从战国时起,就有不许子孙告祖父母、父母的规定,后来并严加制裁。如明清就将卑幼控告尊长列入“干名犯义”专条,但上刑较《唐律》为轻,除诬告仍处徒刑外,得实者只杖一百徒三年。卑幼不许控告尊长并不限于直系尊亲属,其他大功以上尊亲属也不许告,即使得实也要处罚,若系诬告则加重治罪,一般要加所诬罪三等。

近代法制变革仍保留了容隐制,自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》,均有一些规定。主要体现在以下几个问题上。1.关于藏匿人犯及湮灭证据,《大清新刑律》第180条、

《中华民国暂行新刑律》180条、1928年《中华民国刑法》第177条、1935年《中华民国刑法》第167条均规定为亲属利益而为者“免除其刑”或“减轻其刑”。2.关于放纵或便

①

②

③郭成伟主编:《中国法制史》,中国法律出版社,1999年版,第304页。

《汉书?宣帝纪》

《论语?子路》

利脱逃,1935年民国刑法典第162条规定间接便利亲属脱逃者得减轻其刑。3.关于伪证及诬告,1928年民国刑法典第183条规定为保存自己或亲属名誉而为者免刑。4.关于顶替自首或顶替受刑,民国暂行新刑律之《补充条例》第2条及1935年中华民国刑法第164、167条均规定为保护亲属而为者免刑。5.关于亲属拒绝作证权及不得令亲属作证,1935年《中华民国刑事诉讼法》第180条、第186条、第191条规定:近亲属得拒绝证言,其自愿作证者不得令具结(宣誓),司法官不得讯问恐证言有害亲属而不愿证之人。6.关于对尊亲属不得自诉。1935年民国刑诉法第32条规定对直系尊亲属(包括姻亲)或配偶不得提起自诉。上述规定,至今大多仍在台湾地区使用。

(二)西方的拒证制度。

在西方,在刑事诉讼中的拒证规则之设立也由来已久,在其历史早期也表现为亲属之间的“容隐”传统,早期希腊宗教和伦理反对告发父亲,其时为子者有不告发或隐匿父亲犯罪之权利。古罗马法中关于亲属容隐规定比较多,主要有五个方面。一是亲属之间不得互相告发,对于未经事先特别许可而控告父亲或保护人的人,任何公民可对他提起“刑事诉讼”(即公诉);二是即便经事先申请特准在极小的范围内提起控告家长对己身侵害或对自己特有财产侵害的诉讼。三是亲属间互相告发则丧失继承权。四是不得令亲属互相作证。五是家长或父亲有权(甚至义务)不向受害人交出犯法的子女,即藏匿拒捕。

随着人们认识的深化和人权保障的客观需要,在西方,享有拒证权的主体的范围呈现出不断扩大的趋势。英美等国在立法上称拒证规则为特权规则,英国的证据法指出,特权是指即使证人具备适格性与能被强迫作证,仍能以某种理由为依据拒绝答复某种问题。证据法上的特权规则将产生下述结果,即在某些情形下,有关联性的并且能证明的事实,不允许当事人予以证明。特权属于某一个具体的人,当事人对特权所掩盖的事实,仍能以其他证据加以证明。④在作证的主体上,现代各国虽然在法律传统、社会观念和诉讼结构上存在着差异,但是大体上而言,拒绝作证权的主体可以分为以下几种类型:

1.亲属拒证权,在亲属拒证权方面,各国普遍把配偶的拒证权放在首位,如德国刑事诉讼法规定,与被告人订有婚约的,即使婚姻关系不再存在,也有权拒绝作证。不过本人对此权利可以放弃,但放弃了又可恢复。美国则认为在刑事诉讼中,婚姻存续期间的犯罪,有权拒绝提供不利于对方的证言,但是,配偶的一方或子女是犯罪行为的被害人等情形,则为特权规则的例外,配偶只能在婚姻存续期间主张特权。在主张特权前应当证明存在有效婚姻。此外,不得迫使一方配偶提示在婚姻存续期间配偶与其谈话的内容。任何一方配偶,即使不是诉讼当事人,也可以主张这项特权,甚至诉讼进行时婚姻关系已经终结者也不除外。但这项特权不适用于一方配偶或子女为另方配偶犯罪行为的被害人;夫妻有协议者;夫妻密谋或实施犯罪的谈话等情形。日本、意大利等国甚至规定夫妻离婚后仍享有拒绝作证权。

2.关于自我归罪(自我控告)权问题,就是说证人因为陈述证言可能使自己受到刑事追究或受到财产损失时可以拒绝作证。反对自证其罪,来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言,按照这一格言,如果一个人回答政府机构的提问将会暴露于自证其罪所造成的“真实和可估计到的危险之中,他就有权拒绝提供证据。任何人不受自证其罪原则的确立与否,不仅体现了一国在控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度,而且也反映了一国刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼的文明程度。因此,当代很多国家都在本国诉讼制度中确立了反对自证其罪的权利。拒绝自证其罪的特权在许多国家均已上升为宪法权利。如美国宪法修正案第5条规定:“在任何案件中,不得强迫任何人自证其罪。”英国《法官规则》第2条和第3条规定讯问和提讯犯罪嫌疑人前应当告知“除非你自己愿意,否则你可不必作任何陈述,但是你一旦有所陈述,便将录供证据之用。”法国刑事诉讼法第116条规定:“预审应告知被审查人,未经其本人同意,不得对他进行讯问。”意大利的刑事诉讼法第64条第2款规定:“不得使用足以影响被讯问者同意能力或者改变其记忆和评价事实的能力的方法或技术进行讯问,即使被讯问者表示同意。第3款规定:“在开始讯问前除第66条第1款的规定外,还应当告知被讯问者,他有权不回答提问,并且即使他不回答提问诉讼也将继续进行。”

3.职业秘密的拒绝作证权。一般而言,职业秘密的主体范围比较广泛,但是不同的国家又各有侧重。大陆法系的国家,如德国的职业特权主体就包括神职人员、辩护人、律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查帐员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙医、药剂师、助产士、行使职务的咨询人员、职务助理人员、法官、公务员及期刊或无线广播的准备、制作或发行人员等近二十种。⑤英国则规定法律职业特权,并认为之所以设立法律职业特权是因为:事务与管辖事务的法律规则都很复杂。在处理这些问题时,在财富、权力、智慧与能力各方面,人们处于不平

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⑤李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社, 1995年版,第14—16页。

沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社,1996年版,第79页。

等的状态之中。为克服不平等,使案件能凭案情事实得到解决,律师是不可缺少的。必须承认本特权才能鼓励当事人求助于律师,律师将认为案情比实际情况好得多,因此将进行诉讼,不去谋求和解。如果没有本特权,律师与客户之间的关系将充满着“保留、隐瞒、忧虑、猜疑与害怕”。⑥日本刑事诉讼法第149条规定:“医师、牙科医师、助产士、护士、律师、代办人、公证人、守教在职人或担任过这些职务的人,对由于受业务上委托而得知的有关他人秘密事实,可以拒绝证言。但本人已经承诺时或拒绝证言可以认为只是为了被告人的利益而滥用权利时,(被告人为本人时除外)以及其他有法院规则中所规定的事由时,不在此限。”

四、涉及公务秘密的拒绝作证权,公务秘密一般是指有损国家的经济、军事、外交、文化科学研究等方面的情报秘密,法官、陪审官对案件的评议也属于公务秘密,公职人员对涉及公务秘密的问题有权拒绝作证。日本、英国、联邦德国、美国均有在一定条件下拒绝作证的规定。美国认为主持审判的法官不能在该审判中充当证人提供证词,陪审团成员不能在自己充当陪审的案件中作为证人提供证词。如果陪审员被传唤作证,对方当事人有权被授予机会在陪审团不出席的情况下提出异议。⑦

二、设立拒证制度的理论基础

任何一种制度都不是具有其自身目的的,能够独立存在的制度,相反,它只不过是一种工具———是人们为了实现一种或几种特定目标而设立的工具,同样,拒证制度的建构也并非空穴来风,而是有其深厚的社会根源和价值基础,具体而言,可以体现在以下几个方面:

(一)追求实体真实与权利保障之间的价值选择。

犯罪是一种严重危害社会整体利益的违法行为,任何一个现代文明社会都要建立一整套法律制度来有组织地预防这种行为的发生,并且在这种行为实际发生以后通过对行为人的生命、自由、财产等权益进行有组织的剥夺和限制,从而抑止这种行为的继续发生。但要成功地对这种触犯法律的犯罪人予以处理,国家不仅要通过法律对犯罪和构成犯罪的条件以及对各种犯罪的刑罚处罚方式作出明确的规定,而且也要建立一种旨在使这种法律规定得以在具体案件中实施的法律机制。这种法律实施机制包括很多环节,刑事审判程序便是其中最为重要和最为关键的一个环节。即把通过确保实体法的遵守和实施来维护社会公共利益作为我们首要的关注对象。从这方面来讲,在法律上强调证人负有作证义务是恰当的,这种证人义务,关键在于为了保障有效的惩罚犯罪和维护社会秩序的稳定。但是我们必须指出的是,如果为了查明事实真相而不择手段或不考虑任何代价,过分强调对社会利益的保护,而忽视个人的价值和利益,那么也是行不通的。因为当具有特定身份的人为社会利益充当证人时,其结果可能是某种社会关系和个人利益的极大破坏。而这种利益损失可能会造成更大程度上的社会不稳定。我国目前正处于社会转型时期,社会主流的价值观念已由过去的注重惩罚犯罪,强调社会的整体利益,转向惩罚犯罪与保障人权的并重,强调国家利益与个人利益相协调,在这种社会条件下,在刑事诉讼中确立拒证制度就更有其必然性。

(二)确保证言的可靠性。

任何证据之生命力就在于其证明力,即证明案件真实情况的能力,而证据的证明力的关键在于证据的可靠性,不可靠的证据不仅不会对查清案件真实情况有帮助,而且可能会对司法机关的侦查行为产生误导作用。从证言的可靠性角度来讲,当与案件毫无利害关系的第三者提供证言时,其证言的可信程度最高,相对而言,如果证人与案件存在着一定的利害关系或由于出于职业的原因而有保密的要求,这些证人即使基于法律的规定提供了证言,得到令人难以信赖的证言,其真实程度也会令人怀疑。因此与其强迫具有特定身份的人作证,得到令人难以信赖的证言,还不如赋予具有特定身份的人以拒证权,以保护特定社会关系的稳定。必须指出,拒证权赋予的是具有特定身份的证人拒绝作证的权利,如果他们愿意提供证言,那么司法机关仍然可以接受,这种情况下的证言相对来说就具有更高的可靠性。

(三)完善证人作证制度之要求。

在我国传统的职权主义诉讼模式下,忽视控辩双方在诉讼中能动性的发挥,较为重视法官的作用,在庭审时由法官包揽举证,不重视质证程序在诉讼中的运用。1996年刑事诉讼法修正之后,新刑诉法对庭审方式的改革,集中表现在重新配置控、辩、审职能,改变过去由法官直接调查证据的方式,确定了控辩双方向法院举证,同时不排除法官调查权的庭审方式。⑧新的庭审方式要求当庭举证、质证、认证,证人出庭作证是控辩式庭审方式的重要内容和特征。如果证人不出庭作证,新的庭审方式就无法得到有效的贯彻实施。然而修正后的刑事诉讼法施行以来的审判实践表明,证人不出庭作证、拒绝作证的现象十分普遍。但是我国目前的刑诉法对证人拒绝

⑥

⑦

⑧龙宗智:《论我国刑事庭审方式》,原载《中国法学》,1998年第4期。

卞建林译:《美国刑事审判规则和证据规则》,中国政法大学出版社,1996年版,第605、第606页。

沈达明编著:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第83页。

作证的行为和主体尚无任何规定,仅仅指出了证人有意作伪证或者隐匿罪证应当依法处理和几种证人可以不出庭作证的情形。如《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释(试行)第142条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许的,证人可以不出庭作证: (一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动极不便的;(三)其证言对案件的审判不起直接决定作用的;(四)有其他原因的。”享有拒绝作证权的主体没有确定,我国司法机关就无法明确,在刑事诉讼中哪些人可以拒绝作证,哪些人不能拒绝作证,对应当作证而拒绝作证的人应该给予怎样的处罚或采用怎样的强制措施。

三、我国拒证制度之构建

总的来说,我国拒证制度的构建应当结合我国的实际国情,并吸收和借鉴国外的立法经验,拒证主体范围之设计不宜过宽,因为拒证权制度之设计有其固有的局限性,如果规定得过于宽泛,一方面与我国的实体法律不相衔接,另一方面也会对打击犯罪、维护社会稳定造成不利的影响,立法如果过于超前,在实践中反而会无法被有效的贯彻实施,不仅不能达到既定的目的,而且有可能会使司法的权威受损,使民众丧失对司法的信任。因此我们在拒证权制度设立上应采取谨慎的态度,根据我国目前的情况,我们可以从以下几个方面设立拒证制度:

(一)律师的拒证权。律师在刑事辩护中主要承担提出证据证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的责任。律师基于其所担负的诉讼职能,对于因职业获悉当事人的秘密或个人隐私应当保密,负有保守职业秘密的义务。1990年9月7日第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》明确规定:各国政府应确保律师:(1)能够履行其所在职责而不受到恫吓、妨碍或不适当的干涉;(2)不会由于按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。如果法律仅仅规定律师有保守职业秘密的义务,而没有赋予免予作证的权利,仍然难以避免因不提供对于被告人不利的材料而受到干涉、妨碍或追究某种责任的可能。然而,目前在我国的律师法中对律师保守职业秘密只作了义务性规定,并未赋予与保守职业秘密相应的权利,为保障律师不因保守职业秘密,拒绝作证而受到法律追究,以及避免律师因保守职业秘密而受到来自社会的压力,甚至对律师的人身、人格的侵犯,立法规定律师为保守职业秘密而享有拒绝作证权就具有十分重要的意义。

(二)拒绝自证其罪的权利。我国颁布的刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”根据这一规定,被告人负有对侦查人员的讯问如实陈述的义务,而没有保持沉默、拒绝陈述或作虚假陈述的权利。被告人所负的“如实陈述”义务使他在诉讼过程处于极为不利的地位,并在事实上承担着证明自己有罪的责任,而被告人一旦作出了有罪供述,即等于认同了控方的控诉主张,并为控方追诉提供了有力的武器,这样辩护方所进行的辩护活动就不可避免存在着局限性。为了从被告人那里获取证据,侦查人员往往会采取各种手段,助长了刑讯逼供现象的出现和蔓延。正因为认识到这一点,拒绝自证其罪的权利已被许多国家的宪法和联合国的有关文件确立为被告人在获得公正审判方面所应享有的最低限度保障。我国已通过参加或缔结有关国际公约,间接地承认了这一权利的合理性。赋予被告人或犯罪嫌疑人拒绝自证其罪的权利固然会给侦查工作带来一定难度,可能会导致一些有罪的人逃避惩罚,但是这是一种必要的让步,因为这种权利最主要的功能在于防止无罪的人受到定罪和判刑,保障被告人人格尊严不受到非法侵害,体现了诉讼的文明与进步。因此,笔者主张,应该废除刑事诉讼法第93条之规定,在我国刑事诉讼法基本原则部分增加被告人拒绝自证其罪的权利。

(三)亲属的拒证权。中国传统道德观认为:“爱亲之谓仁”,⑨国家法律不可能不以人类的亲情为基础,因为亲属之爱是一切爱的起点,是人类感情联系的基础,人类在面对这种本能之爱时通常是不计较其他关系和利益得失的。但是人类原有的亲属之爱及与之相关的利益必然会在某些场合与国家利益相冲突,亲属在诉讼中是否具有拒证权就是这一冲突的典型体现。我们在立法上当然希望能够两全其美,但是事实上这是不可能的,我们较为现实的选择应是:一般情况下向亲情让步,但是在极少数危害性极为严重的犯罪上不允许容隐。此外,在亲属中享有拒绝作证权的主体范围上,笔者认为规定得不宜过宽,应以刑事诉讼法第82条的规定为限:即夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

(作者单位:湘潭大学法学院)

⑨《国语?晋语》。

论我国刑事缺席审判制度的适用与完善

Open Journal of Legal Science 法学, 2019, 7(2), 9-18 Published Online April 2019 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/7e14793672.html,/journal/ojls https://https://www.wendangku.net/doc/7e14793672.html,/10.12677/ojls.2019.72002 Discussion on the Application and Improvement of Criminal Trial by Default in China Jiashu Li1*, Zonglin Yu2#, Haimin Luo3 1Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 2School of Sociology, China University of Political Science and Law, Beijing 3Procedural Law Research Institute, China University of Political Science and Law, Beijing Received: Mar. 18th, 2019; accepted: Apr. 4th, 2019; published: Apr. 11th, 2019 Abstract With the promulgation of the new Criminal Procedure Law, China has established the criminal trial by default system. This is a key step in the development of our country’s Criminal Procedure Law, which provides an institutional guarantee for solving the current difficulties in our country’s judicial practice and cracking down on corruption crimes. Starting from the basic connotation of the system of criminal trial by default, this paper discusses the necessity and rationality of estab-lishing the system of criminal trial by default in China. Obviously, the system of Criminal Trial by Default has just been established in China, and there are some problems in many places. It is ne-cessary to conduct further research. Therefore, through the analysis of the relevant content of the system of criminal trial by default in the current Criminal Procedure Law of our country, this pa-per summarizes the shortcomings in the legal construction of the system of criminal trial by de-fault in the emerging stage of our country, and puts forward relevant suggestions for improvement, with a view to building a more perfect system criminal of trial by default. Keywords Criminal Trial by Default in China, Application, Legislation Limitations, Institutional Improvements 论我国刑事缺席审判制度的适用与完善 李佳澍1*，虞宗麟2#，罗海敏3 1中国政法大学民商经济法学院，北京 2中国政法大学社会学院，北京 3中国政法大学诉讼法学研究院，北京 *第一作者。 #通讯作者。

刑法职业禁制令及司法适用研究

刑法职业禁制令及司法适用研究 摘要:本文将从当前职业禁制令的概况出发，对职业禁制令刑法性质与司法适用进行分析与探究，希望为相关人员提供一些帮助和建议，更好地理解刑法职业禁制令。 关键词:司法适用;职业禁制令;适用对象 职业禁制令是对行为人的职业自主权进行限制的刑法制度，虽然被《刑法》所确认，但是这个新制度的司法适用、性质等问题依然没有充分解决。在《刑法修正案九》的第一条中，新增了职业禁制令内容，指的是人民法院针对违背职业责任、利用岗位便利进行犯罪并受到刑罚处罚的行为人，按照预防再犯罪需求与犯罪具体状况，禁止该行为人在假释日、执行完刑罚日以后继续从事其行业。因此，研究职业禁制令刑法性质与司法适用具有一定现实意义。 一、当前职业禁制令的概况 增设于《刑法修正案九》的职业禁制令是保安处分举措的一种，对违背职业责任、利用岗位便利而进行犯罪、被判处刑罚、假释日或执行完刑罚日后依然具有作出社会危害性行为可能性的人适用。其中，岗位便利不但包含了职务便利，还包含了无关于职务行为的便利，刑罚包含罚金、有期徒刑与拘役等，假释日指的是送达假释裁定的日期，行为人分为单位与自然人。当行为人被假释或是执行完刑罚以后，人民法院需要按照行为人实际状况，决定职业禁制令执行与否、执行地点、执行期限等，若行为人违反了职业禁制令，那么人民法院应按照具体状况对该行为人进行不同程度的刑事处罚、行政处罚等。客观来讲，由于职业禁制令是新增于刑法的一个制度，因此职业禁制令在防卫社会方面发挥着重要作用，有必要认清其性质与司法适用。相关人员应对当前职业禁制令的概况有一个全面了解，掌握职业禁制令性质，能够从适用对象、适用根据、适用前提等方面明确职业禁制令司法适用，从而使职业禁制令得到更好地运用，充分发挥其职业禁制的效果。 二、职业禁制令刑法性质与司法适用 (一)职业禁制令性质。在《刑法》总则的第3章第1节第三十七条非刑罚处罚后，以单独条文的形式规定了职业禁制令。不过，这并不代表职业禁制令在刑

对不起诉制度的认识及完善的思考调研报告.doc

对不起诉制度的认识及完善的思考_调研报 告 对不起诉制度的认识及完善的思考 刑事诉讼法第140条第四款及第142条对不起诉作出了具体规定。但由于上级检察机关对不起诉有从严要求，加上受免予起诉权被取消的影响，一些基层检察院没有敢于大胆地行使这一权力，有些基层检察院甚至把很明显的不起诉案件也交付法庭审判，造成无罪判决案件和免于刑事处分案件增多，这于经济诉讼法则很不利，也不利于发挥检察机关应有的作用。 怎样看待不起诉权 《刑事诉讼法》第140条第4款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”《刑事诉讼法》第142条第1、2款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。据此，不难归纳出，所谓不起诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者对自行侦查终结的案件，经过审查后，认为犯罪嫌疑人具有刑事诉讼法第15条规定的不追究刑事

责任的情形，或者犯罪嫌疑人犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或免除刑罚，或者经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作出的不将案件移送人民法院进行审判的决定。所谓不起诉权，即人民检察院在审查案件后作出不将案件移送人民法院进行审判而终止诉讼的决定权。它包括三个方面的含义： 1、对于犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪的案件，鉴于该犯罪嫌疑人犯罪的具体情况，不将其交付审判和处以刑罚更符合诉讼经济的要求和政策目的时，法律赋予检察机关在权衡利弊后有决定不起诉的自由裁量权，也即原来的免予起诉权； 2、经过侦查认为确实不构成犯罪而作出终止诉讼的决定权； 3、人民检察院经过认真审查并提出补充侦查后，仍然认为证据不足，事实不清，决定暂不能对犯罪嫌疑人提起公诉而作不起诉决定的职权。 不起诉，实质上是人民检察院对依法不应追究犯罪嫌疑人刑事责任，或者不需要追究或无法追究犯罪嫌疑人刑事责任的案件，依法作出的一种终止诉讼的决定。因此，它对保护公民的合法权益，保障无罪的人不受刑事追究，节约人力和物力，提高

刑事缺席审判：欧洲经验之比较

目录 一、缺席审理程序之可能程序类型概览 二、刑法和刑事诉讼法之目的对刑事缺席审理的正当性影响 三、刑事缺席审判对刑法和刑事诉讼法的功能性贡献 四、刑事缺席审理的建议方案——代结语 一、缺席审理程序之可能程序类型概览 （一）缺席审理程序的适用情形维度 我想首先从《公民权利与政治权利国际公约》（IPBR）开始谈起，该公约之内容对中国很有意义。虽然该协议尚未得到中国的批准，但毕竟已经被中国政府签署了。依据《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3d款规定，被告人有权在审理期日到庭并且自行辩护，或由他自己所选任的辩护人辩护。但是，这项在场权（das Recht auf Anwensenheit）没有指明，如果被告人不行使该项权利，刑事程序又该如何进行呢？所以，在这种被告人不到场的情形下，引入缺席审理程序，本身并没有违反国际公约的明确要求。尽管《欧洲人权公约》（ECHR）第6条没有明确规定被告人在审理时的在场权，但该条却隐含了将在场权作为公平审理原则的前提。所以，欧洲人权法院有关保障《欧洲人权公约》第6条的判例见解主张：被告人有权放弃在场权和辩护权。在这种情况下，他可以被缺席判决有罪，即终局性地判决有罪。这是第一种情形。 第二种情形是所谓的逃匿情形，即被告人在实施犯罪后逃往国外或无法找到他的情形。如果他被依职权告知了刑事程序以及针对他的指控，却在被正式

地传唤以后不到庭，或者偷偷地变换住址致使传票无法送达的，同样可以在为其指派义务辩护人的前提下对其缺席审理，这不会侵犯《欧洲人权公约》第6条对他的保障。相反，如果他没有被正式地告知针对自己的刑事程序或者国家无法向其证实曾经履行了这样的告知义务，那么他即使被缺席判决有罪，当他未来投案或被国家抓获时，按照欧洲人权法院的见解，他的在场权就会转化为要求某个合议庭从事实到法律全面地对案件重新审理的请求权。 （二）缺席审理程序的国别维度 在法国和意大利以及其他的一些欧洲国家，如果被告人不接受审理，尤其是被告人逃匿的案件，都有可能采取缺席审理程序。这些立法的基本想法是，被追诉人无权去阻碍诉讼程序的进行。 在法国，传统上也可以在刑事案件中对缺席者进行判决。但是，如果被判决有罪的人对此提出了异议，就会转换到通常的程序。对于严重的犯罪案件，刑事陪审法庭（Schwurgericht）可以宣告一种缺席判决 （Vers?umnisurteil），但一旦抓获了被告人，该判决就自动无效了，并且要转为某个新的诉讼程序。相反地，在被告人缺席的情形下，如果能够证实，被告人曾经被正式地传唤到庭，那么之前按照对抗化模式设计的诉讼程序就会转为某个所谓的“准对抗化的诉讼程序”，这种诉讼程序的法律效力和普通刑事诉讼的区别甚微，并且会产生终局性的判决。只有当无法证明是否曾经依法传唤过被告人时，才会构成所谓的“瑕疵程序”（Defaut-Verfahren）。这种程序可以作成有罪判决，但是它要保障被告人获得法律救济之额外机会，即所谓的异议（Opposition）。如果被告人在知晓该缺席有罪判决之后的10天以内，无论以何种形式提出了异议，那么此有罪判决就可以被彻底地撤销，前提是被

论不起论不起诉制度应用

浅论不起诉制度 晓涛摘要: 国家公诉权包括起诉权和不起诉权，不起诉制度是国家公诉制度的重要组成部分。刑事不起诉制度是刑事诉讼制度的一个组成部分，是一项符合诉讼发展规律和方向，具有极大的实践意义的制度。八届人大四次会议通过的刑事诉讼法修正案，对不起诉制度作了重大修改。如何重新认识不起诉制度，从理论上把握不起诉制度的概念、性质、适用围、意义，并进而探讨完善不起诉制度的有效方案，是研究现代刑事诉讼法的当务之急。本文拟就上述问题，阐述一些不成熟的看法。 一、不起诉的概念 不起诉，是指检察机关对不符合起诉条件的案件终止诉讼而不交付法院审判的处分决定。根据我国刑事诉讼法的规定，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件和自行侦查终结的案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不将犯罪嫌疑人提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。 不起诉是人民检察院对案件审查后依法做出的处理结果之一，其性质是人民检察院对其认定的不应追究、不需要追究或者无法追究刑事责任的犯罪嫌疑人所作的一种诉讼处分。它的法律效力在于不将案件交

付人民法院审判，从而在审查起诉阶段终止刑事诉讼。对于犯罪嫌疑人而言，不起诉决定意味着其行为在法律上是无罪的。 不起诉制度的性质，应该从以下几方面理解： (一)检察机关依不起诉制度为职权作出不予追诉的处分决定 起诉职能是人民检察院的基本诉讼职能，在刑事诉讼中，检察机关正是基于控诉职能，对于符合法律规定起诉条件的，依法向法院提出诉讼请求，要求法院通过审判确定被告人犯有某种罪行并给予相应的刑事制裁。显然，检察机关只有对符合法定起诉条件的才能提起诉讼，其它不符合起诉条件或者没有起诉必要的，检察机关自然依其职权做出不起诉的决定。笔者认为，不起诉决定是检察机关作为国家公诉机关，基于其控诉职能，对不符合起诉条件或没有起诉必要的案件不予追诉的处分决定。 (二)不起诉是检察机关对案件所作的程序上的处理决定，而非实体上的处分 检察机关对某一案件做出不起诉决定，即检察机关将放弃对犯罪嫌疑人的控诉。从《刑事诉讼法》第142条3款“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”的规定来理解，实质上是检察机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分，而非对案件进行实体处分。 (三)不起诉意味着刑事诉讼程序的终止，但终止诉讼的法律效力是相对的 从一定意义上说，起诉意味着启动刑事审判程序，使刑事诉讼进入到审判阶段，而不起诉则表明刑事诉讼不进行审判阶段，阻断了刑事诉讼的继续进行，意味着刑事诉讼程序的终止，这也是不起诉决定的直接法律后果。但不起诉这种终止诉讼的法律效力不是绝对的而是相对的。它是追诉权的放弃行使，其法律效力和法院生效判决的法律效力是有区别的，法院生效的实体判决，意味着对诉讼案件程序上的终局性处理，依“一事不再理”原则，对该案件不可再向法院提起诉讼。而公诉机关的不起诉决定，显然不具备生

论刑法中的禁止不当评价

论刑法中的禁止不当评价 刑法中禁止不当评价，是指在定罪过程中对于行为人的行为不能进行不恰当的价值评判，它具体包括禁止重复评价、禁止分割评价和禁止重合评价。 一、禁止重复评价 禁止重复评价，原本是刑罚裁量的一项基本原则，它是指禁止对法条所规定的、已经将其影响刑罚轻重考虑在内的因素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实重复评价而作为加重或沽轻刑罚的依据。因为刑法的规定，使其早已作为决定各该犯罪行为成立与否及法定刑轻重的标准，故不应于刑罚裁量时再次考量。（注：参见林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1990年8月3版，第435页。）例如，我国刑法典第236条第3款规定，强奸妇女多人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因而司法实践中对于强奸妇女三人以上的，依照刑法典第236条第3款处罚即可，不应就“行为人强奸了多人”这一情节再对行为人从重处罚。又如，对于在劫持航空器的过程中，以伤害手段劫待航空器的，只能定劫持航空器罪一罪，不宜再定故意伤害罪，因为刑法典第121 条对劫持航空器罪的客观要件规定了包含伤害在内有“暴力”手段，故意伤害行为已经内涵于劫持航空器罪的犯罪构成之中，法条对此罪所定之刑，已将“暴力”手段的危害性评价在里面，而且还规定了劫持航空器致人重伤、死亡的应处死刑。再如，在越狱犯罪活动中，某行为人为组织越狱的首要分子，根据我国刑法典第317条第1款前半段的规定应处5 年以上有期徒刑，但不能因为行为人为组织者中起重要作用者再次从重处罚，因为刑法典第317条第1款前半段在规定“5 年以上有期徒刑”时早已将“行为人为组织越狱的首要分子”这一因素考虑在内。 实际上，禁止重复评价不仅是刑罚裁量的一个原则，在定罪之中，坚持禁止重复评价原则也是十分重要的。在整个刑法领域强调禁止重复评价原则，（注：与刑事实体法的“一罪一罚”、“禁止重复评价”原则相适应，刑事程序上亦有“一事不再理”原则。）其法哲学根据在于刑事责任必须符合正义的要求。美国学者约翰·罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样……每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享有更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，中国社会科学

论不起诉制度及其完善

论不起诉制度及其完善 摘要：在我国司法实践过程中，不起诉制度还存在着许多需要完善的地方，我 国的刑事不起诉制度起步相对较晚，发展也比较缓慢，独立性仍然较弱，与立法 精神、人民需求、立法追求等还存在着很大差距。究其原因，主要是司法理念、 客观情形、法律制度、司法主体等方面的不完善。剖析存在的问题以及原因，从 国外经验中引以为戒，我们竭力从多方面健全与重构我国的不起诉制度。 关键词：不起诉；控审分离；人权；制约机制 一、刑事不起诉制度 我们知道不起诉制度主要是检察院不起诉的行使。此处所说的刑事不起诉权，亦就狭义而言，就是指公诉机关认为案件不符合起诉条件抑或不适宜起诉的时候 不申请人民法院审理宣判而终止诉讼程序的权力。自从控诉和审判分离原则得以 确立，在这一基础上建立起了控诉式诉讼制度，由此，现在意义的刑事公诉制产 生了。完整意义上的刑事公诉制度，包括刑事起诉制度与刑事不起诉制度。因而，虽然各国的不起诉制度形式各异，内容有别，但各国几乎无一例外地都建立了刑 事不起诉制度。一个国家的是否科学以及健全的重要指针是其国内刑事不起诉制 度是否完善以及是否合理。 二、我国不起诉制度存在的主要问题 （一）不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项 在实践中常会碰到这样一个问题，如果案件曾经生效判决确定或者人民法院 对该案件没有管辖权，检察院该如何处理？显而易见，此种情形并不属《刑事诉 讼法》规定的须作出绝对不起诉的六种情形之一，然而现有的法律程序却不能够 马上的来补救，检察院也只能依照《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十二条 的规定处理。如果犯罪嫌疑人被捕，应通知立即释放。这时如果再行起诉违反了“一事不再理”原则。这种处理办法直接带来两个问题：（1）形成程序倒流，明知是无罪的人不能马上得到纠正，还其自由，而还要象皮球一样被踢回原处。（2）如果是本院自侦的案件纠正起来不会有什么问题，如果公安机关不接受检察机关 的建议，不撤销案件，而将案件重新又移送给检察机关怎么办？据此引发的疑难 问题都无法及时有效的得以解决。 （二）相对不起诉适用率过低 司法实践中对相对不起诉的适用上控制的非常严格，部分省的适用控制在一 个非常低非常稳定的数值，形成这种情况的原因，主观上主要是受“免予起诉”滥 用阴影的困扰，担心一旦放开对不起诉的控制，会重蹈“免予起诉”的覆辙，造成“不起诉决定”的滥用。客观上，缺乏一种有效的从根本上纠正错误的处理方法。 依据一些学者的实证分析，很多国家的不起诉率远远高于我国。我们国家长期把 刑事诉讼法作为打击犯罪，维护统治秩序和社会稳定的工具，在严打观念的指导下，检察机关很少关心起诉率、对犯罪嫌疑人教育挽救的问题。 （三）存疑不起诉的适用违背疑罪从无的精神 检察院是享有存疑不起诉自由裁量权的。而且，退一步讲，依据刑事诉讼法 规定，这类证据不足的案件即使是起诉到了人民法院。人民法院也应作出无罪判决，这里用“可以”一词显然是司法资源的一种浪费。 三、不起诉制度的完善

刑法职业禁令的性质及司法适用

摘要 为了更深入地了解刑法职业禁令，本论文从职业禁令当前最新的国内立法现状及国际发展动态等方面出发，通过详细介绍了其法案通过背景，对其基本概念内涵做出了详细的解释。同时，还对其性质特点进行了探讨。为了更充分地了解其性质，文中还就其基本性质、使用条件、适用对象以及适用根据等方面进行了细致入微的剖析。同时，在本文末尾处就刑法职业禁止令司法适用中存在的其他问题，进一步深入剖析了相关法律法规，并最终在文章末尾对全文中关于刑法职业禁令的相关法律法规进行总结，明确其司法适用范围。 关键词：刑法；职业禁令；司法适用

Abstract In order to further understand the criminal law from the occupation occupation ban, ban the current domestic legislation and international developments of the details of their bills through the background, make a detailed explanation of the basic connotation of the concept. At the same time, the characteristics of its properties are also discussed. In order to get a better understanding of its properties, the paper also makes a detailed analysis of its basic properties, conditions of use, applicable objects and applicable basis. At the same time, at the bottom of the criminal law to prohibit other occupation problems to the judicial application, further analyzes the relevant laws and regulations, and finally in the end of the relevant laws and regulations on criminal law occupation ban text summary, clear judicial scope. Key words:Criminal law; professional injunction; judicial application

评刑事缺席审判的利与弊(一)

评刑事缺席审判的利与弊(一) 【摘要】我国对刑事缺席审判制度在立法层面是上是缺失的。但司法实践中大量潜逃在外的犯罪分子规避刑罚的现象又在呼唤刑事缺席审判制度的确立。尤其是我国批准加入《联合国反腐败公约》后的跨境打击腐败犯罪的实践需要使得刑事缺席审判制度的确立更具有紧迫性。本文对刑事缺席审判制度作一些分析和思考,从其利弊上进行分析。 【关键词】刑事审判缺席审判《联合国反腐败公约》积极意义 1刑事缺席审判的内涵 近年来,我国的腐败犯罪形势日益严峻,并且大量贪污腐败分子卷走腐败资产后选择逃往国外,造成了国有资产的严重流失。1]我国在抓捕这些外逃贪官、追缴境外腐败资产的司法实践中,往往捉襟见肘。我们要求他国协助引渡人犯、没收财产,但他国法律却往往将法院生效判决作为司法协助的前提,而我国因为刑事缺席审判制度的立法缺失往往拿不出有效的刑事判决从而陷入跨境反腐的尴尬境地。 2003年10月31日,第58届联合国大会通过了《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》),2003年12月10日我国政府签署了该《公约》,2005年10月27日第10届全国人大常委会第18次会议通过决定正式批准该《公约》,这意味着在打击腐败犯罪方面我国已经与世界正式接轨。 反腐败已经成了一个国际关注的问题,它不仅需要各国共同遵守国际公约的规定,而且也需要国际间刑事组织的协作和配合,更需要所在国制定一套符合国际公约规定的诉讼程序。只有溶入国际反腐斗争的行列,形成反腐同盟,才能确保国家的主权的尊严,才能使国家利益不受损失,才能使贪官无藏身之处。 在我国,缺席审判只是在民商事案件中进行,对于刑事犯罪案件中的被告人进行缺席审判还是一个空白,至今也没有做过这一方面的尝试,但是随着社会的进步和发展,对刑事犯罪案件的被告人进行缺席审判已经摆到了我们的面前,这不仅关系到对外逃犯罪,特别是对外逃贪官处罚,而且还关系到一个国家的主权尊严。 缺席审判是相对于对席审判而言的,它是指法院开庭审判时,在只有一方当事人到庭的情况下所进行的审理和判决,它与对席审判具有同等的法律效力。我国民事诉讼法和行政诉讼法都规定了缺席审判制度,而刑事诉讼法中却未能涉及,这主要是因为刑事审判往往决定着对被告人定罪量刑,直接涉及到被告人的人身权利。因此被告人对决定自己命运的刑事审判过程必须亲自参与和亲自答辩,也即刑事审判必须是对席审判,而不能适用缺席审判制度。 在我国批准加入《公约》和打击外逃贪官、追缴境外腐败资产面临窘境的情况下,我们有必要参照民事缺席审判和行政缺席审判的经验,将缺席审判有限制地引进刑事诉讼。这种限制性本质上体现在对刑事缺席审判的内涵界定方面:从缺席主体上来看,仅限于被告人缺席,而不包括公诉人缺席和自诉人缺席。2]从缺席阶段来看,顾名思义刑事缺席审判的缺席仅仅指审判阶段的缺席,而不包括侦查阶段、审查起诉阶段犯罪嫌疑人在逃而不在案或未归案、虽归案但有疾病不能接受讯问等情形。从缺席的原因来看,必须是在被告人人身自由已经被司法机关控制的前提下,因为不合法的原因,被告人不能在开庭审理之日出席法庭,比如开庭前处于羁押状态的被告人临时脱逃、开庭前处于取保候审、监视居住等非羁押状态的被告人经合法告知和传唤而拒不到庭或出走等。从缺席的案件本身来看,一方面必须是公诉案件,自诉案件不能适用缺席审判制度;另一方面,公诉案件必须是一些特别重大的案件,诸如情节特别严重、涉案金额特别巨大或者可能判处特别重的刑罚的案件。 2刑事缺席审判的积极意义 随着社会的进步和发展,对刑事犯罪案件的被告人进行缺席审判已经摆到了我们的面前,这不仅关系到对外逃犯罪,特别是对外逃贪官处罚,而且还关系到一个国家的主权尊严。 在贪官外逃的情况下,可采用缺席审判的方式对其定罪量刑,这有利于追回在诉讼中外逃贪官

我国刑事缺席审判制度之初探

我国刑事缺席审判制度之初探 [摘要]缺席审判制度允许法庭在被告人不出庭情况下进行审判，有利于及时惩治犯罪，提高诉讼效率。我国2018年新修订的《刑事诉讼法》增设缺席审判制度，对制度的适用范围、告知程序、被告人权利保障等问题作出规定，建立了制度的基本框架。但目前的规定仍然存在不完善之处，需要对条文结构予以调整，对制度的适用范围、被告人的权利救济方式等问题做出进一步完善。 [关键词]刑事缺席审判司法效率制度完善 [中图分类号]D926 [文献标识码]A [文章编号]1009-4245（2019）03-0033-05 DOI：10.19499/https://www.wendangku.net/doc/7e14793672.html,ki.45-1267/c.2019.03.007 刑事诉讼的基本形态是“两造具备，师听五辞”，控辩审三方都参加庭审，法庭审理才具备完整的结构。但实践中不免会出现被告人脱逃或无法出庭等特殊情况，单一化的对席审判制度会使刑事诉讼在面临这些情况时束手无策。为提升刑事诉讼的灵活性、能动性，有必要建立缺席审判制度，作为对席审判原则的例外。我国在2018年《刑事诉讼法》修改之际设立了缺席审判制度，本文对制度的理论基础与具体规范进行分析，并针对存在的问题提出相应建议，以期对缺席审判制度的完善有所助益。 一、我国确立缺席审判制度的背景及意义 （一）我国确立缺席审判制度的背景

缺席审判是对席审判的对称，是指刑事案件中被告人一时无法到庭参加审判，法院在被告人缺席的情况下，对案件进行审理并做出判决的诉讼制度。[1 ]在2018年修订《刑事诉讼法》以前，我国并没有完整意义上的缺席审判制度，仅有少量与被告人缺席或无法到庭具有一定相关性的规定，主要包括以下几种情况：一是被告人违反法庭秩序，经警告制止不听的，可以强行带出法庭，但未规定庭审可否在被告人缺席情况下继续进行。① 二是被告人无法出庭、脱逃或存在其他不能抗拒原因的，法院可以中止审理;被告人不在案的，法院应当将案件退回人民检察院。②三是被告人死亡的，法院应终止审理，或者宣告无罪。③四是贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，被告人逃匿或死亡的，法院可以通过违法所得沒收程序处理其涉案财产。④ 与缺席审判制度宗旨密切相关的是上述第四种情形，即违法所得没收程序。在我国反腐败、反恐怖斗争日益严峻的形势下，不少腐败分子、恐怖活动分子潜逃境外，向境外转移犯罪资产。[2 ]按照普通程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿或死亡的，刑事诉讼无法展开。为解决这一困境，需设立新的诉讼制度弥补普通审判程序的不足。而在2012年修改《刑事诉讼法》之际，直接创设缺席审判程序的时机尚不成熟，立法者于是采取了折中方案——设立独立的没收程序。[3 ]但该制度只是没收违法所得，并不涉及对被追诉人定罪量刑问题。随着刑事诉讼的发展，2018年《刑事诉讼法》增设缺席审判制度，规定对符合条件的贪污贿赂犯罪案件、严重危害国家安全

浅谈的不起诉制度

浅谈的不起诉制度文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968）

浅谈我国的不起诉制度内容摘要：传统的观念将不起诉制度等同于不起诉，本文试图从不起诉决定、对被不起诉人的事后处理与对不起诉权的制约三个方面全面阐述，以此对不起诉制度进行探讨，并对不起诉制度在实践中的运用进行了思考，权作抛砖之举。 关键词：不起诉制度起诉便宜主义歉抑原则听证 一、不起诉制度的概念和不起诉的种类 （一）概念 不起诉制度是我国刑事诉讼法中规定的一项制度，体现了我国“区别对待”和“惩办与宽大”相结合的刑事政策。1其理论渊源是起诉便宜主义和刑法的谦抑原则。不起诉制度应包括三方面的内容：不起诉决定的作出(或称不起诉),对被不起诉人的事后处理和对不起诉决定权的制约。 不起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件、以及自行侦查终结的案件进行审查后，认为案件不符合起诉条件或者可以不将犯罪嫌疑人交付审判，而作出的不将犯罪嫌疑人提交人民法院审判的一种处理决定。不起诉决定具有在审查起诉阶段终结诉讼的法律效力。 根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第二款和《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》（以下简称《实施规则》）第二百五十五条的规定，人民检察院作出不起诉决定后并没有完成诉讼任务，其对于被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要

没收其违法所得的，应当发出检察意见和移送有关主管机关处理，并且对此进行监督，考察对被不起诉人的处罚效果。这是对被不起诉人的事后处理。 人民检察院具有作出不起诉决定的权力，这种权力并非不受制约。为保障诉讼主体的合法权益，防止作出错误的不起诉决定，刑诉法规定了对不起诉决定权的制约程序。 笔者认为，孤立地看这三方面中任何一方面都不能称之为不起诉制度，不起诉制度是三者的有机结合。 （二）不起诉的种类 对于不起诉的种类，理论上有两种不同的分类。 第一种将不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉（存疑不起诉）。所谓法定不起诉是指《刑事诉讼法》第一百四十二条第一款的规定；该条第二款的规定是酌定不起诉，是检察机关起诉自由裁量权的体现；《刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定为存疑不起诉。 第二种将不起诉分为绝对不起诉（法定不起诉）和相对不起诉（酌定不起诉），认为存疑不起诉应归入绝对不起诉中。 笔者赞同第二种分类，以人民检察院对案件起诉或不起诉有无自由裁量权分法定不起诉和酌定不起诉。 根据《刑事诉讼法》第一百四十二条第一款的规定，犯罪嫌疑人有该法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。这表明，对于第十五条规定的情形，人民检察院必须作出不起诉决定，而

浅议部分不起诉制度的完善

浅议部分不起诉制度的完善 [摘要]在司法实践中，存在检察机关起诉指控的犯罪事实范围内数个罪名中的部分罪名不起诉的违法情况，即检察机关存在对犯罪事实清楚、证据确凿的部分罪名不予起诉的情况。并且以法律没有规定为由，检察机关不给被害人出具不起诉决定书。作者认为，这两个问题一个是部分不起诉法律依据上的欠缺，另一个是法律程序上的不完善。有效解决问题的方法，一是对部分不起诉的法律依据进行补充规定；二是检察机关应当给予部分不起诉书。 [关键词]不起诉；监督；制约；完善 一、部分不起诉的含义 部分不起诉可以分为证据不足的不起诉即存疑不起诉和证据充足的不起诉两种情况。作者所说的部分不起诉是指检察机关审查起诉的犯罪事实存在数个应当指控的罪名，检察机关只向法院起诉了其中的一部分罪名，另一部分没有起诉。作者主要是对后者进行阐述。在司法实践中，制约部分不起诉制度的不完善日显突出，造成了检察机关在履行职责时滥用权力的情况时有发生。 存疑不起诉的罪名应当理解为“一罪或数罪的部分罪名”也就对一罪或数罪的部分罪名证据不充足，应当不起诉。现实中我们所见的存疑不起诉可能是一罪的不起诉，也可能是数罪部分罪名的不起诉。[1]检察机关对一罪不起诉应当给予不起诉决定书，法律是有明文规定的；对数罪部分罪名的不起诉，检察机关是否应当给予不起诉决定书，目前我国法律并没有予以明确规定。作者认为这种法律规定的不完善，是一种程序上的欠缺，因此也应当对部分不起诉的情况给予不起诉决定书。 存疑不起诉是证据不足的不起诉情况。证据充足不起诉的情况不是存疑不起诉，而在实践当中，这种情况，往往被错误当做存疑不起诉处理。检察机关利用部分不起诉制度的不完善滥用权力，因为没有法律的制约，其行为难以受到有效的监督。因此，应当对证据充足的部分不起诉情况，予以法律规范。 作者认为存疑不起诉的定义和司法适用存在不周延和欠缺，其是对正常情况做了规定，忽视了对特殊情况存在的规定。 二、部分不起诉法律依据上的欠缺 （一）我国《刑事诉讼法》第一百四十条第四款规定：“对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”[2]（二）第一百四十二条第一款规定：“犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪；第一百四十二条第二款规定：“对于情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”对于酌定不起诉，犯罪嫌疑人不服的可以提起申诉。（一）是我国存疑不起诉的法律依据，（二）我国酌定不起诉的法律依据，此两者分别对证据不足，罪行轻微，或有法律规定可以不起诉的情形不起诉。以上规定只对检察机关正常按照法律规定对起诉罪名的量夺，而没有对检察机关利用法律规定的欠缺对起诉罪名的不合理量夺该如何制约。正是由于只对检察机关在正常行为办案有法律规定，而对不合理情况的制约规定很少，使得一旦发生类似情形，检察机关的滥用职权行为便难以制约。[3]

唐代刑事诉讼制度考

唐代刑事诉讼制度考 周一 (无锡南洋职业技术学院院长办公室，江苏无锡214081) [摘要] 唐代法律作为中华法系的基本核心内容，不仅是封建法制的代表，而且对于现代的立法仍有许多可以借鉴学习的地方。本文拟从唐代的刑事诉讼制度入手，从现代法学的角度来分析这一制度。 [关键词] 唐律疏议；三司会审；死刑三复奏 一、唐代刑事诉讼制度概述 隋朝统治后期，社会阶级矛盾激化，中国社会陷入混战状态。公元618年，李渊称帝，建立唐朝。在这种情况下，统治阶级意识到要缓和阶级矛盾并推出了大量的安民举措。在唐前期的几十年间，统治集团形成了重法、慎罚的重要思想，并制定了《武德律》、《贞观律》、《永徽律》、《开元律》等一系列的法律。其中以《唐律疏议》为典型。在刑事诉讼方面，唐朝确立了“三司会审”、“死刑三复奏”等一系列的原则。本文将从刑事诉讼制度来分析这些现象。 二、唐代刑事诉讼的强制措施 《唐律疏议》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。唐代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《唐律疏议》中的卷二十八捕亡律规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。唐代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖而有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果(《唐律疏议》454条)。 三、唐代的刑事司法机构 唐代的司法机构包括各级审判机构、复核机构、司法监察机构。唐代形成了从中央到地方一整套完整的审判体系，确立了基层初审、节级判决制度。 1、唐代的中央审判机构。大理寺是全国最高审判机关，始设于北齐，唐朝沿用。大理寺负责审 理朝廷文武百官犯罪以及京城徒刑以上的案件。对于徒、流刑案件的判决，必须经由刑部复 核后，方能生效；对于死刑罪的判决，尚需奏请皇帝批准。同时，对刑部移送的死刑与疑难 案件有重审权。[1] 唐代的中央监察机构为御史台，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏 狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。[2] 2、唐代的地方审判机构。由于唐代在地方上并没有设立专门的审判机构，所以审判权由行政机 关代为行使。在州一级，设立司法参军事；在府一级，设立法曹参军事。他们的职责在于“掌 律令格式、鞫狱定刑、督捕盗贼、纠逖奸非之事，以究其情伪，而制其文法，赦从重而罚其 轻，使人知所避而迁善远罪”。在审级管辖上，唐代采取基层初审，节级判决制度。所有刑事 案件，不论其重要程度，均首先由基层司法机构立案、审理。经基层司法机构审理后，根据 罪、刑轻重，分别由不同级别的司法机构作出生效判决。在京城，基层司法机构为各部所属

论新刑事诉讼法背景下的附条件不起诉制度

论新刑事诉讼法背景下的附条件不起诉制度作者：郭海波 来源：《法制博览》2013年第03期 【摘要】在宽严相济的刑事政策背景下，学界和检察机关对附条件被起诉制度积极进行了大胆而有益的探索，卓有成效，并在我国新刑事诉讼法中得以确立。本文分析了附条件不制度设立时代背景和进步性，讨论了其不如人意的地方，进而提出了在实施过程中应当注意的问题。 【关键词】附条件不起诉制度；设立背景；价值；注意 附条件不起诉制度，是指公诉机关对某些满足起诉条件但情节轻微的刑事案件，基于对犯罪嫌疑人的个人情况、悔罪表现及刑事政策等因素的综合考量，认为暂时不起诉更合适，对犯罪嫌疑人附加一定条件和期限而决定不起诉的制度。将在2013年1月1日生效的刑事诉讼修正案第271条规定此制度：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。”笔者认为该规定与很多学者的期望有一定距离，如远离了附条件不起诉制度的基本内涵，也可能达不到引入该制度的初衷，但从制度层面上看，不得不说是一种进步，这有着中国国情民意的考量。 一、附条件不起诉制度的设立背景 基于附条件不起诉制度在西方有成熟的发展，积淀着人类智慧的光辉，要卓有成效的对刑事司法改革，提高我国司法效率和人权保障水平，学习借鉴它成为一种捷径。同时，我们也不得不根据我国实际情况，来吸收、消化和创新，制定出在我国能够切实实施的法律制度。否则，再美好的制度搬进来也只是幻影，留给人们的只有失望。新刑事诉讼法在我国确立了附条件不起诉制度，有着成熟理论和现实需要两方面的基础。 （一）附条件不起诉的理论基础 1.起诉便宜主义 起诉便宜主义，又称起诉裁量主义、起诉合理主义，是指检察官认为犯罪嫌疑人的行为构成犯罪，符合起诉条件，仍可酌情考虑各种情形，来决定是否起诉。①其精神实质是赋予检察机关一定的起诉自由裁量权。据此原则，检察机关在有法律授权的情况下，对某些符合起诉条件的案件，可以综合考量犯罪情节、犯罪嫌疑人具体情况、被害人意见以及公共利益等，决定不予以起诉，使得一些社会危害性不大的刑事案件不流入刑事审判程序，从而提高司法效率。而附条件不起诉制度，就是通过这种不起诉来践行起诉便宜主义，完全符合其价值内涵。

禁止令的法律性质及其改革方向

禁止令的法律性质及其改革方向 【内容提要】《刑法修正案（八）》中的禁止令可以分为管制中的禁止令和 缓 刑中的禁止令。由违反两种禁止令的差异化制裁模式决定，禁止令是一种对 犯 罪分子兼具刑罚性和非刑罚性的综合性处遇制度。禁止令的直接法律功能是“管制执行”的绳索与“缓刑考验”的规则，间接法律功能是刑罚执行或 者缓 刑考验期间的资格禁止，并与前科形成法律效应上的呼应。禁止令的短期改 革 方向是增设假释中的禁止令，远期改革方向是摆脱现有刑种与刑度的束缚， 独 立为真正的资格刑。 【关键词】禁止令处遇措施改革方向资格刑 《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）在管制和缓刑中规定了禁止令制度，它不如“刑罚结构调整”全面，亦不如“死刑部分废除”显眼，但却是一项重大的制度创新。随着《刑法修正案(八）》生效实施，我国各地司法机关陆续在审判实践中适用禁止令。本文主要探讨禁止令的法律性质，以及今后进一步的改革方向。 一、禁止令的内容及其违反禁止令的差异化制裁模式 禁止令分别规定在刑法第38条的“管制”中和刑法第72条的“缓刑”中，据此可以将禁止令分为“管制中的禁止令”和“缓刑中的禁止令”。刑法针对管制和缓刑的不同特点而对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令设定了不同的 法 律效果。

(一）禁止令的两种类型和违反禁止令的差异化制裁模式 管制在我国刑罚体系中是制裁强度最低的主刑，也是唯一的限制自由刑刑 种，而缓刑是一项重要的刑罚裁量制度，它们的法律性质虽然不同，但是共同 之处是都属于开放性的刑罚制度，管制和缓刑执行期间犯罪分子都享有最基本 的人身自由，这为适用禁止令提供了必要条件。 从《刑法修正案（八）》的规定来看，管制中的禁止令和缓刑中的禁止令 “判处管制、可以根据犯罪情况，其内容是一致的。刑法第38条第2款规定 ： 同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定 的人。”刑法第72条第2款规定：“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的 人。”也就是说，管制中的禁止令与缓刑中的禁止令都要求犯罪分子在执行期 间“禁止从事特定活动”、“禁止进入特定区域、场所”以及“禁止接触特定 的人”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于 对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）也对管制中的禁止令和缓刑中的禁止令作了完全一致 的解释。 管制中的禁止令和缓刑中的禁止令的内容完全一致，不过刑法根据管制和