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2006年国家司法考试试卷三真题解析

2006年国家司法考试试卷三真题解析

提示:本试卷为选择题,由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上,勿在卷面上直接作答。

一、单项选择题,每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1一50题,每题1分,共50分。

1.下列哪种情形成立民事法律关系?

A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B.甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你

C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒,致乙酒精中毒住院治疗

D.甲应同事乙之邀前往某水库游泳,因抽筋溺水身亡

【答案】C

【考点】民法的调整对象

【详解】《民法通则》第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系可总称为民事关系,民事关系是一种社会生活关系,但并非所有的社会生活关系都是民法调整的对象,只有民法所规定的才受民法所调整,其他的社会生活关系受道德、习惯等的调整。本题中,C项中由于甲的劝酒而导致乙酒精中毒住院治疗产生的侵权损害赔偿关系受民法所调整,故C项正确。A项虽然与合同相关,但尚未进入缔约阶段;BD项属于爱情、友情等领域,都不受民法所调整。

2.甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的?

A.丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲

B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲

C.戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲

D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲

【答案】D

【考点】死亡宣告撤销后的财产返还

【详解】《民法通则》第25条规定,被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织,应当返还原物;原物不存在的,给予适当补偿。因此本题中,丁从甲处继承的财产应当返还,丁、戊从丙处继承的而丙

从甲处继承的财产返还给甲。另外,对于丁代位继承从乙处取得的财产,由于代位继承实际上是继承了甲应当继承的份额,所以在甲被撤销死亡宣告后理应返还给甲,故A、B、C项错误,D项正确。

3.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?

A仅对其合法的经营行为承担民事责任

B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任

C.仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D.仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

【答案】C

【考点】企业法人的民事责任

【详解】《民法通则》第43条规定,企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此,只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动,即使超越法人章程的规定,只要第三人为善意,也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C。对于A项,如果法定代表人在企业法人的授权下从事违法经营活动,企业法人应承担民事责任,故此项错误。

4.甲欠丙800元到期无力偿还,乙替甲还款,并对甲说:“这800元就算给你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500 元。后二人交恶,乙要求甲偿还余款300元,甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的?

A.甲应再还300元

B乙应退回500元

C乙不必退回甲500元,甲也不必再还乙300元

D.乙应退还甲500元及银行存款同期利息

【答案】A

【考点】债务免除的效力

【详解】乙替甲还款后取得丙对甲的标的为800元的债权,乙“这800元就算给你了”的表示属于赠与的意思表示,但赠与是合同行为,需要取得受赠人的同意才能发生法律效力。甲称将来一定奉还实际是对乙赠与的意思表示的否定。乙

代为清偿后成为借款合同当事人,依《合同法》211条,未约定利息视为不支付利息。因此甲偿还500元的行为有效,乙无需返还,甲还需再还300元,故选B

5. A公司经销健身器材,规定每台售价为2000元,业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出,合同定价按公司规定办,但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意,遂与王某签订了订货合同,并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性?

A.属于无权代理

B.属于滥用代理权

C.属于不正当竞争

D.属于合法行为

【答案】D

【考点】不正当竞争行为

【详解】《反不正当竞争法》第8条规定,经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须知实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。本题中王某是按照公司规定的合同价与对方签订订货合同,且其补贴的金额没有超过其可所获得的奖金提成,补贴款已入账,故不构成不正当竞争。故应选D。

6. 2001年4月1日,范某从曹某处借款2万元,双方没有约定还款期。2003年3月2日,曹某通知范某还款,并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的?

A若曹某于2003年4月2日或其之后起诉,法院应裁定不予受理

B.若曹某于2005年3月22日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

C若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应裁定驳回其起诉

D.若曹某于2005年4月2日或其之后起诉,法院应判决驳回其诉讼请求

【答案】D

【考点】借款合同;诉讼时效

【详解】根据《合同法》第206条、《民通意见》第121条的规定,借款合同的当事人没有约定还款期限的,借款人可以随时返还,货款人也可以催告借款人在合理期限内返还。本题中,曹某通知范某还款指定的10天为还款期限。期限届满,开始计算贷款合同的诉讼时效,因此2005年4月2日诉讼时效届满。但《民诉意见》第153条规定,当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。故本题选D

7.甲、乙共同继承平房两间,一直由甲居住二甲未经乙同意,接该房右墙加盖一间房,并将三间房屋登记于自己名下,不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的?

A.甲、乙是继承房屋的按份共有人

B.加盖的房屋应归甲所有

C加盖的房屋应归甲、乙共有

D乙有权请求丙返还所购三间房屋

【答案】B

【考点】房屋所有权;公示公信原则

【详解】甲、乙共同继承的房屋在遗产分割之前属于其共同共有,故A项错误。甲加盖的房屋与甲乙共同共有的房屋相互独立,甲原始取得其加盖房屋的所有权,故B项正确,C项错误。《民通意见》第89条规定,共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。甲对其加盖的房屋有处分权,而对其与乙共同共有的房屋无处分权,但由于甲为三间房屋的登记所有人,且丙为善意,所以根据公示公信原则,丙取得三间房屋的所有权,乙无权要求返还,故D项错误。

8.方某向孙某借款1万元,孙某要求其提供担保,方某说:“我有一部手提电脑被刘某租去用了,就以它作质押吧,但租金不作质押。”孙同意,遂付款。下列哪种说法是正确的?

A.孙某实际占有电脑时质押合同才生效

B.如刘某书面同意,则质押合同生效

C.如刘某收到关于质押的书面通知,则质押合同生效

D.如质押合同生效,则孙某有权收取电脑租金

【答案】C

【考点】质押合同的生效

【详解】《担保法》第64条规定,质押合同自质物移交于质权人占有时生效。《担保法解释》第88条规定,出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。因此,本题中,当占有人刘某收到关于质押的书面通知时,质押合同生效,故选C。对于D 项,如果质押合同生效,则根据当事人之间的约定,质押的效力不及于租金,故D项错。

9.5月10日,甲以自有房屋1套为债权人乙设定抵押并办理抵押登记。6月10日,甲又以该房屋为债权人丙设定抵押,但一直拒绝办理抵押登记。9月10日,甲擅自将该房屋转让给丁一并办理了过户登记。下列哪种说法是错误的?

A乙可对该房屋行使抵押权

B甲与丙之间的抵押合同已生效

C甲与丁之间转让房屋的合同无效

D.丙可以要求甲赔偿自己所遭受的损失

【答案】B

【考点】抵押合同的生效;抵押物处分的效力

【详解】根据《担保法》第41条的规定,当事人以房屋设定抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。因此,本题中甲、丙之间的抵押合同由于没有办理抵押物登记并没有生效。丙可以基于缔约过失责任要求甲赔偿自己所遭受的损失。故B项错误,D项正确。对于A项、C项,《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。《担保法解释》第67条规定,抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权。故A项、C项正确。

10.甲、乙签订货物买卖合同,约定由甲代办托运。甲遂与丙签订运输合同,合同中载明乙为收货人。运输途中,因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故,致货物受损,无法向乙按约交货。下列哪种说法是正确的?

A.乙有权请求甲承担违约责任

B.乙应当向丙要求赔偿损失

C.乙尚未取得货物所有权

D丁应对甲承担责任

【答案】A

【考点】买卖合同标的物的交付;合同的相对性

【详解】《合同法》第121条规定,当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。甲由于丙的原因不能向乙按约履行义务,应当承担违约责任。乙和丙之间并没有直接的法律关系,基于合同的相对性,乙不能要求丙承当赔偿责任。甲在向乙承担违约责任后,可向丙主张赔偿,由于丁是丙的工作人员,因此丁不对甲承担责任,而应由甲直接向丙主张。另外,标的物所有权自交付时转移,代办托运的情况下,货物交承运人即为交付,所以乙已取得货物所有权。综上所述,本题应选A

11.甲忘带家门钥匙,邻居乙建议甲从自家阳台攀爬到甲家,并提供绳索以备不测,丙、丁在场协助固定绳索。甲在攀越时绳索断裂,从三楼坠地致重伤。各方当事人就赔偿事宜未达成一致,甲诉至法院。下列哪种说法是正确的?

A.法院可以酌情让乙承担部分赔偿责任

B.损害后果应由甲自行承担

C应由乙承担主要责任,丙、丁承担补充责任

D应由乙、丙、丁承担连带赔偿责任

【答案】A

【考点】公平责任原则

【详解】《民法通则》第132条规定,当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。本题中,乙、丙.、丁时于甲的损害都没有过错,但是考虑到甲是出于乙的建议而行动,并且由于乙提供的绳索断裂而受损害,因此可酌情让乙承担部分赔偿责任。

12.陈某外出期间家中失火,邻居家10岁的女儿刘某呼叫邻居救火,并取自家衣物参与扑火。在救火过程中,刘某手部烧伤,花去医疗费200元,衣物损失100元。下列哪种说法是正确的?

A.陈某应偿付刘某100元

B.陈某应偿付刘某200元

C.陈某应偿付刘某300元

D陈某无须补偿刘某

【答案】C

【考点】无因管理

【详解】《民法通则》第93条规定,没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,构成无因管理。无因管理属于事实行为,并不要求管理人具有民事行为能力,只要管理人具有认识能力为已足,所以本题中刘某的行为构成无因管理,其有权要求陈某偿付其因管理行为而支付的必要费用。《民通意见》第132条规定,民法通则第93条所规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用,包括在管理或者服务活动中直接支出的费用,以及在该活动中受到的实际损失。本题中刘某救火中手部烧伤花去的医疗费200元和衣物损失100元都属于必要费用,陈某应该偿付,故选C

13.某市国土局一名前局长、两名前副局民和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地晚报上发表一篇报道,题为“市国土局成了贪污局”,内容为上述四人已被法院查明的主要犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由起诉薛某,要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的?

A三原告的诉讼主张均能够成立

B国土局的诉讼主张成立,副局长及前局长的诉讼主张不能成立

C.国土局及副局长的诉讼主张成立,前局长的诉讼主张不能成立

D三原告的诉讼主张均不能成立

【答案】D

【考点】精神损害赔偿

【详解】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若千问题的解释》第5条规定,法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由,向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。因此本题中国土局的诉讼主张不能成立。第8条规定,因侵权致人精神损害,但未造成严重后果,受害人请求赔偿精神损害的,一般不予支持,人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因此副局长及前局长的诉讼主张也不能成立,故选D

14.甲在某酒店就餐,邻座乙、丙因喝酒发生争吵,继而动手打斗,酒店保安见状未出面制止。乙拿起酒瓶向丙砸去,丙躲闪,结果甲头部被砸伤。甲的医疗费应当由谁承担?

A甲由乙承担,酒店无责任

B.由酒店承担,但酒店可向乙追偿

C.由乙承担,酒店承担补允赔偿责任

D.由乙和酒店承担连带赔偿责任

【答案】C

【考点】安全保障义务人的补充赔偿责任

【详解】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任……。本题中乙砸伤甲的头部,而酒店保安见状未出面制止,酒店具有过错,因此甲的医疗费应由乙承担,酒店承担补充赔偿责任,故选C。

15.某杂志社的期刊名称设计新颖,具有独特的含义,并且产生了广泛而良好的社会声誉,特咨询某律师其名称可以获得哪些法律保护。就该问题,该律师的下列哪种回答既符合法律规定又能最大限度地保护当事人的利益?

A.著作权法、商标法、反不正当竞争法

B.著作权法、商标法

C著作权法、反不正当竞争法

D商标法、反不正当竞争法

【答案】A

【考点】著作权;商标权;反不正当竞争行为

【详解】杂志社的期刊名称设计新颖,具有独特的含义,符合《著作权法》、《著作权法实施条例》关于作品的定义,因此应受到著作权法的保护。同时,某杂志社可以向商标局就期刊名称申请商标注册,从而获得商标权。同时根据《反不正当竞争法》第5条的规定,假冒他人的注册商标或者擅自使用知名商品、服务的名称,使用与知名商品、服务近似的名称造成和他人的知名商品、服务相混淆等行为都构成不正当竞争行为,因此某杂志社的期刊名称也可以获得反不正当竞争法的保护,故本题选A

16.甲公司委托乙公司开发一种浓缩茶汁的技术秘密成果,未约定成果使用权、转让权以及利益分配办法。甲公司按约定支付了研究开发费用。乙公司按约定时间开发出该技术秘密成果后,在没有向甲公司交付之前,将其转让给丙公司。下列哪种说法是正确的?

A该技术秘密成果的使用权只能属于甲公司

B.该技术秘密成果的转让权只能属于乙公司

C.甲公司和乙公司均有该技术秘密成果的使用权和转让权

D乙公司与丙公司的转让合同无效

【答案】C

【考点】技术开发合同

【详解】《合同法》第341条规定,委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法,由当事人约定。没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,当事人均有使用和转让的权利,但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前,将研究开发成果转让给第三人。故本题选C。对于D项,为了保护善意第三人,乙公司与丙公司的转让合同有效,但乙应赔偿甲因此受到的损失。

17.国画大师李某欲将自己的传奇人生记录下来,遂请作家王某执笔,其助手张某整理素材。王某以李某的人生经历为素材完成了自传体小说《我的艺术人生》。李某向王某支付了5万元,但未约定著作权的归属。该小说的著作权应当归谁所有?

A.归王某所有

B.归李某所有

C.归工某和张某共同所有

D归王某、张某和李某三人共同所有

【答案】B

【考点】委托作品的著作权人

【详解】《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第14条规定,当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品,当事人对著作权权属有约定的,依其约定;没有约定的,著作权归该特定人物享有,执笔人或整理人时作品完成付出劳动的,著作权人可以向其支付适当的报酬。故本题应选B

18.甲电视台获得2006年德国世界杯足球赛A队与B队比赛的现场直播权。乙电视台未经许可将甲电视台播放的比赛实况予以转播,丙电视台未经许可将乙电视台转播的实况比赛录制在音像载体上以备将来播放,丁某未经许可将丙电视台录制的该节目复制一份供其儿子观看。下列哪种说法是正确的?

A乙电视台侵犯了A队和B队的表演者权

B.甲电视台有权禁止乙电视台的转播行为

C.丙电视台的录制行为没有侵犯甲电视台的权利

D丁的行为侵犯了甲电视台的复制权

【答案】B

【考点】播放者的权利

【详解】《著作权法》第44条规定,广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。故B项正确、C项错误。根据《著作权法》第36条的规定,表演者指演员、演出单位,因此A项不正确。丁的行为属于《著作权法》第22条中规定的“为个人欣赏”的合理使用,不构成侵权。

19.甲公司研制开发出一项汽车刹车装置的专利技术,委托乙公司生产该刹车装置的专用零部件。乙公司在生产过程中擅自将该种零部件出售给丙公司,致使丙公司很快也开发出同种刹车装置并投入生产。下列哪种说法是错误的?

A.乙公司的行为构成违约行为

B.丙公司侵犯了甲公司的专利权

C.在甲公司提起的专利侵权诉讼中,丙公司应为被告,乙公司应列为第三人

D该案只能由特定的中级人民法院管辖

【答案】C

【考点】专利侵权;专利案件管辖

【详解】《合同法》第60条规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此乙公司在生产过程中擅自将零部件出售给丙公司的行为违反其保密义务,构成违约行为,故A项正确。丙公司未经甲公司同意实施其专利,侵犯了甲公司的专利权,故B项正确。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若千规定》第2条规定,专利纠纷第一审案件,由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。故D项正确。而对于C项,如果甲公司时丙公司提起专利侵权诉讼,乙不应作为第三人,存在共同侵权,应列为共同被告。故本题选C

20.甲公司于2000年3月为其生产的酸奶注册了“乐乐”商标,该商标经过长期使用,在公众中享有较高声誉。2004年8月,同一地域销售牛奶的乙公司将“乐乐”登记为商号并突出宣传使用,容易使公众产生误认。下列哪种说法是正确的?

A.乙公司的行为必须实际造成消费者误认,才侵犯甲公司的商标权

B.即使“乐乐”不属于驰名商标,乙公司的行为也侵犯了甲公司的商标权

C.甲公司可以直接向法院起诉要求撤销该商号登记

D.乙公司的商号已经合法登记,应受法律保护

【答案】B

【考点】商标专用权

【详解】根据《商标法》第52条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》第1条的规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,构成侵犯商标专用权的行为。对于商号的撤销应向企业名称登记主管机关申请,故本题选B。

21.甲死后留有房屋1套、存款3万元和古画1幅。甲生前立有遗嘱,将房屋分给儿子乙,存款分给女儿丙,古画赠予好友丁,并要求丁帮丙找份工作。下列哪种说法是正确的?

A甲的遗嘱部分无效

B.若丁在知道受遗赠后2个月内没有作出接受的意思表示,则视为接受遗赠

C如古画在交付丁前由乙代为保管,若意外灭失,丁无权要求乙赔偿

D.如丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡,则其接受遗赠的权利归于消灭

【答案】C

【考点】遗嘱继承;遗赠

【详解】《继承法》第1条规定,公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。故甲的遗嘱不存在无效事由,A项错误。《继承法》第25条第2款规定,受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的,视为放弃受遗赠。故B项错误。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若千问题的意见》第53条规定,继承开始后,受遗赠人表示接受遗赠,并于遗产分割前死亡的,其接受遗赠的权利转移给他的继承人。故B项错误。对于保管行为,保管物意外灭失,保管人不承担责任,故本题选C。

22.张某1岁时被王某收养并一直共同生活。张某成年后,将年老多病的生父母接到自己家中悉心照顾。2000年,王某、张某的生父母相继去世。下列哪种说法是正确的?

A张某有权作为第一顺序继承人继承生父母的财产

B.张某有权作为第二顺序继承人继承生父母的财产

C.张某无权继承养父王某的财产

D张某可适当分得生父母的财产

【答案】D

【考点】法定继承;收养的效力

【详解】《收养法》第2条规定,自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系,因收养关系的成立而消除。所以本题中,由于张某已被王某收养,张某无权继承其生父母的财产,但可以继承其养父王某的财产。故A项、B项、C项错误。《继承法》第14条规定,对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人,或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人,可以分配给他们适当的遗产。故D项正确。

23.汇票持票.人甲公司在汇票到期后即请求承兑人乙公司付款,乙公司明知该汇票的出票人丙公司已被法院宣告破产仍予以付款。下列哪一表述是错误的?

A.乙公司付款后可以向丙公司行使追索权

B乙公司可以要求甲公司退回所付款项

C乙公司付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权

D.在持票人请求付款时乙公司不能以丙公司被宣告破产为由而抗辩

【答案】B

【考点】汇票的付款

【详解】根据《票据法》第53、54条的规定,汇票持票人在汇票到期后即请求承兑人付款的,付款人有依据汇票记载金额付款的义务。因此,乙作为商业票据的付款人,不能以出票人被宣告破产为由而拒绝付款,也不能在付款后再要求持票人返还所付款项。但乙公司付款后可以向丙公司行使追索权,乙付款后可以向出票人丙公司的破产清算组申报破产债权,综上所述,本题应选B。

24.王某依公司法设立了以其一人为股东的有限责任公司。公司存续期间,王某实施的下列哪一行为违反公司法的规定?

A.决定由其本人担任公司执行董事兼公司经理

B决定公司不设监事会,仅由其亲戚张某担任公司监事

C甲决定用公司资本的一部分投资另一公司,但未作书面记载

D未召开任何会议,自作主张制定公司经营计划

【答案】C

【考点】一人有限责任公司

【详解】《公司法》第62条规定,一人有限责任公司不设股东会。股东作出本法第38条第1款所列决定时,应当采用书面形式,并由股东签名后置备于公司。根据《公司法》第16条的规定,公司向其他企业投资依照会司章程应当由董事会或者股东会决议,所以王某决定用公司资本投资另一公司应当作书面记载,故本题应选C。王某其他的行为都符合公司法的规定。

25.杨某持有甲有限责任公司10%的股权,该公司未设立董事会和监事会。杨某发现公司执行董事何某(持有该公司90%股权)将公司产品低价出售给其妻开办的公司,遂书面向公司监事姜某反映。姜某出于私情未予过问,杨某应当如何保护公司和自己的合法利益?

A提请召开临时股东会,解除何某的执行董事职务

B.请求公司以合理的价格收回自己的股份

C以公司的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

D.以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失

【答案】D

【考点】对股东的司法救济

【详解】《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。《公司法》第152条规定,董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百五十条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事,或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。所以杨某可以自己的名义对何某提起民事诉讼要求赔偿损失,故本题选D

26.甲上市公司在成立6个月时召开股东大会,该次股东大会通过的下列决议中哪项符合法律规定?

A公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司股份可以随时转让

B.公司发起人持有的本公司股份自即日起可以对外转让

C公司收回本公司已发行股份的4%用于未来1年内奖励本公司职工

D决定与乙公司联合开发房地产,并要求乙公司以其持有的甲公司股份作为履行合同的质押担保

【答案】C

【考点】股份转让的限制;股份回购

【详解】《公司法》第142条规定,发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后丰年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。所以A项、B项中的决议都违反了公司法的强制性规定。根据《公司法》第143条第4款的规定,公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的,所以D项中的决议也违反了公司法的强制性规定。故本题应选C,C项中的决议符合《公司法》第143条的规定。

27.江某是一合伙企业的合伙事务执行人,欠罗某个人债务7万元,罗某在交易中又欠合伙企业7万元。后合伙企业解散。清算中,罗某要求以其对江某的债权抵销其所欠合伙企业的债务,各合伙人对罗某的这一要求产生了分歧。下列哪种看法是正确的?

A.江某的债务如同合伙企业债务,罗某可以抵销其对合伙企业的债务

B.江某所负债务为个人债务,罗某不得以个人债权抵销其对合伙企业债务

C若江某可从合伙企业分得7万元以上的财产,则罗某可以抵销其对合伙企业的债务

D罗某可以抵销其债务,但江某应分得的财产不足7万元时,应就差额部分对其他合伙人承担赔偿责任

【答案】B

【考点】对合伙人债权之抵销禁止

【详解】《合伙企业法》第41条规定,合伙人发生与合伙企业无关的债务,相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业.中的权利。故本

题选B。

28.某合伙企业原有合伙人3人,后古某申请入伙,当时合伙企业负债20万元。入伙后,合伙企业继续亏损,古某遂申请退伙,获同意。古某退伙时,合伙企业已负债50万元,但企业尚有价值20万元的财产。后合伙企业解散,用企业财产清偿债务后,尚欠70万元不能偿还。对古某在该合伙企业中的责任,下列哪种说法是正确的?

A.古某应对70万元债务承担连带责任

B.古某仅对其参与合伙期间新增的30万元债务承担连带责任

C.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任

D.古某应对其退伙前的50万元债务承担连带责任,但应扣除其应分得的财产份额

【答案】C

【考点】退伙时合伙企业债务的承担

【详解】《合伙企业法》第44条第2款规定,新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。《合伙企业法》第53条规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。因此,本题中古某应当对其退伙时合伙企业已负的50万元债务承担连带责任,故应选C。对于D项,尽管合伙人时于合伙盈亏的负担在其内部会区分各自的份额,但是这并不能免除法律所规定的合伙人在外部对合伙企业债务所负的连带责任,故

D项错误。

29.依照我国《海商法》的规定,下列哪项是正确的?

A承运人对集装箱装运的货物的责任期间是从货物装上船起至卸下船止

B上海至广州的货物运输应当适用海商法

C天津至韩国釜山的货物运输应当适用海商法

D.海商法与民法规定不同时,适用民法的规定

【答案】C

【考点】海上货物运输合同

【详解】《海商法》第46条第1款规定,承运人时集装箱装运的货物的责任期间,是指从装货港接收货物时起至卸货港交付货物时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。承运人对非集装箱装运的货物的责任期间,是指从货物装上船时起至卸下船时止,货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间,货物发生灭失或者损坏,除本节另有规定外,承运人应当负赔偿责任。故A项错误。《海商法》第2条规定,本法所称海上运输,是指海上货物运输和海上旅客

运输,包括海江之间、江海之间的直达运输。本法第四章海上货物运输合同的规定,不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输,故B项错误,C项正确。对于D项,根据特别法优于一般法的原则,当海商法与民法规定不同时,应适用海商法的规定,故D项错误。

30.下列关于中外合资经营行为的哪一表述是错误的?

A.合营各方发生纠纷可按约定在境外仲裁机构申请仲裁

B.合营企业所需原材料、燃料可在境外购买

C.合营企业不允许向境外银行直接筹措资金

D.合营企业应向中国境内的保险公司投保

【答案】C

【考点】中外合资经营企业

【详解】《中外合资经营企业法》第15条第1款规定,合营各方发生纠纷,董事会不能协商解决时,由中国仲裁机构进行调解或仲裁,也可由合营各方协议在其它仲裁机构仲裁。故A项正确。《中外合资经营企业法》第10条第1款规定,合营企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场上购买。故B项正确。《中外合资经营企业法》第9条第3、4款规定,合营企业在.其经营活动中,可直接向外国银行筹措资金。合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。故C项错误,D项正确。故本题应选C。

31.南翔物流有限责任公司因严重亏损,已无法清偿到期债务。2006年6月,各债权人上门讨债无果,欲申请南翔公司破产还债。下列各债权人中谁有权申请南翔公司破产?

A甲公司:南翔公司租用其仓库期间,因疏于管理于2005年12月失火烧毁仓库

B乙公司:南翔公司拖欠其燃料款40万元应于2004年1月偿还,但该公司一直未追索

C丙公司:法院于2005年10月终审判决南翔公司10日内赔偿该公司货物损失20万元,该公司一直未申请执行

D丁公司:南翔公司就拖欠该公司货款30万元达成协议,约定于2006年10月付款

【答案】A

【考点】债权人申请破产

【详解】本题应适用《民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序的规定。《民事诉讼法》第199条规定,企业法人因严重亏损,无力清偿到期债务,债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债,债务人也可以向人民法院申请宣告

破产还债。因此可以向法院申请债务人破产的债权人的债权必须是已届清偿期,并且具有强制执行力,已过诉讼时效或者已超过申请执行期间的债权人不能申请破产。本题中B项中的债权已经超过诉讼时效期间,C项中的债权已经超过申请执行期限,D项中的债权还未到期,其债权人不能申请破产。故本题选A

32.江某与李某拟设立一注册资本为50万元的有限责任公司,其中汪某出资60%,李某出资40%。在他们拟订的公司章程中,下列哪项条款是不合法的?

A公司不设董事会,公司的法人代表由公司经理担任

B公司不设监事会,公司的执行监事由股东汪某担任

C.公司利润在弥补上一年度亏损并提取公积金后,由股东平均分配

D.公司经营期限届满前,股东不得要求解散公司

【答案】D

【考点】公司章程

【详解】基于意思自治的基本原则,股东在会司章程中可自由约定有关公司的各种事项.,但是此种约定须不违反法律的强制性规定或禁止性规定。《公司法》第51条规定,股东人数较少或者规模较小的有限责任会司,可以设一名执行董事,不设董事会。,执行董事可以兼任公司经理。《公司法》第13条规定,会司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。故A项中内容合法。《公司法》第52

条第1款规定,有限责任公司设监事会,其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司,可以设一至二名监事,不设监事会。另根据《公司法》第52条第2款的规定,股东可任监事。故B项中内容合法。根据《公司法》第35、167条的规定,有限责任公司利润在弥补亏损和提取公积金之后,其股东按照实缴的出资比例分取红利;但全体股东约定不按出资比例分取红利的除外,故C项中内容正确。《公司法》第13条规定,公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司。D项中的内容与此相违背,故本题选D

33.某保险公司开设一种人寿险:投保人逐年缴纳一定保费至60岁时可获得20万元保险金,保费随起保年龄的增长而增加。41岁的某甲精心计算后发现,若从46岁起投保,可最大限度降低保费,遂在向保险公司投保时谎称自己46岁。3年后保险公司发现某甲申报年龄不实。对此,保险公司应如何处理?

A因某甲谎报年龄,可以主张合同无效

B解除与某甲的保险合同,所收保费不予退还

C对某甲按41岁起保计算,对多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费

D.解除与某甲的保险合同,所收保费扣除手续费后退还某甲

【答案】C

【考点】人身保险合同申报年龄不实的处理

【详解】《保险法》第54条规定,投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人支付的保险费少于应付保险费的,保险人有权更正并要求投保人补交保险费,或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实,致使投保人实付保险费多于应付保险费的,保险人应当将多收的保险费退还投保人。由于甲谎报年龄并不影响合同的成立生效,并且已经超过了2年,故应对甲按41岁起保计算,特多收部分保费退还某甲或冲抵其以后应缴纳的保费。故本题选C。

34.下列关于公司分类的哪一表述是错误的?

A,一人公司是典型的人合公司

B.上市公司是典型的资合公司

C.非上市股份公司是资合为主兼具人合性质的公司

D.有限责任公司是以人合为主兼具资合性质的公司

【答案】A

【考点】公司的种类

【详解】按公司的结合关系,可把公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合会司。人合公司以股东间的结合为基础,而资合公司以资本的结合为基础,人合兼资合公司则既有股东的结合,也有资本的结合。无限公司是典型的人合公司,而上市公司是典型的资合公司,非上市股份公司和有限责任公司则是兼有人合和资合特点的公司。一人公司只有一个股东,谈不上人合或者资合,故本题选A

35.下列关于民事诉讼和仲裁异同的哪一表述是正确的?

A.法院调解达成协议一般不能制作判决书,而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书

B从理论.上说,诉讼当事人无权确定法院审理和判决的范围,仲裁当事人有权确定仲裁机构审理和裁决的范围

C对法院判决不服的,当事人有权上诉或申请再审,对于仲裁机构裁决不服的可以申请重新仲裁

D当事人对于法院判决和仲裁裁决都有权申请法院裁定不予执行

【答案】A

【考点】民事诉讼和仲裁的异同

【详解】《民事诉讼法》第89条第1款规定,调解达成协议,人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此,一般来说法院调解达成协议不能制作判决书,而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。故A项正确。在法学理论上,诉讼和仲裁一样遵循着“不告不理”的原则,法院审理和判决的范围不能超过当事人诉讼请求的范围,故B项错误。根据《仲裁法》第9条的规定,仲裁实行一裁终局,当事人不服仲裁裁决的不能申请重新仲裁,故C项错误。根据《仲裁法》第63条的规定,当事人可以申请人民法院不予执行仲裁裁决,而当事人对于法院判决不能申请法院裁定不予执行,故D错误。综上,本题应选A。

36.甲公司与乙公司就某一合同纠纷进行仲裁,达成和解协议,向仲裁委员会申请撤回种裁申请。后乙公司未按和解协议履行其义务。甲公司应如何解决此纠纷?

A甲公司可以依据原仲裁协议重新申请仲裁

B甲公司只能向法院提起诉讼

C甲公司既可以向法院提起诉讼,也可以与乙公司重新达成仲裁协议申请仲裁

D甲公司可以向仲裁委员会申请恢复仲裁程序

【答案】A

【考点】仲裁和解反悔后的处理

【详解】《仲裁法》第49条规定,当事人申请仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。第50条规定,当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。故本题选A

37.根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定,下列关于审判组织的哪一表述是错误的?

A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B.二审法院裁定发回重审的案件,原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C.法院适用特别程序,只能采用独任制

D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭