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陈飞司法考试民法考前冲刺班第五节

民法

主讲老师：陈飞

考点十四：主合同变动及其效果

24.主合同变动与合同的三大抗辩权

命题思路：

（1）三大抗辩权的构成要件与行使后果：

第一，同时履行抗辩权（双务合同，没有先后履行顺序，应当同时履行）；

第二，顺序履行抗辩权（双务合同，有先后履行顺序，先履行一方应当在先履行）；

第三，不安抗辩权（双务合同，有先后履行顺序，先履行一方有确切证据，在后一方有不能为对待给付的可能）

第四，行使后果（守约一方可以提出抗辩，也可以直接主张违约责任，还可能解除合同并请求损害赔偿【构成根本违约时】）。

（2）主合同变动与抗辩权延续综合命题考查。

考法：

28.甲乙两公司签订了一份钢材买卖合同，合同约定：“甲交付的钢材经验收合格后，乙立即付款300万元”。甲依约交付钢材，乙检验发现钢材含硫量、含碳量严重超标，根本不能使用，于是拒绝接受货物，并拒付货款。乙公司为应急，只好从丁公司处高价购进同类钢材。之后，甲公司将自己对于乙公司的300万元债权转让给丙公司，并通知了乙公司。丙公司在要求乙公司付款时，也遭到乙公司的拒绝。为此甲、乙、丙三公司发生纠纷。关于乙公司的权利，以下说法正确的有：（）。

A.乙公司可对丙公司行使抗辩权

B.乙公司可行使合同解除权

C.乙公司可行使违约责任请求权

D.三种权利可并用

25.主合同变动与担保责任的承担

命题思路：

（1）主债权转让

（2）主债务转让【担保法23，担保法解释29】

考法：

29.甲对乙享有60万元债权，丙、丁分别与甲签订保证合同，但未约定保证责任的范围和方式。戊以价值30万元的房屋为乙向甲设定抵押并办理了登记。若乙的朋友己与乙达成协议，由其代替乙向甲还款30万，其余金额仍由乙自己清偿。下列说法何者正确？（）

A.该协议在通知甲后发生效力

B.如甲同意该协议，则丙、丁不再承担保证责任

C.甲同意该协议，戊无论同意与否均应继续承担抵押担保责任

D.若甲、戊都书面同意该协议，甲对戊的抵押权不因债务转移而受影响

考点十五：债权人的撤销权与代位权

26.债权人的撤销权与代位权（合同法73-75条、合同法解释一、二的相关条文）

命题思路：

（1）代位权的五个构成要件（合法、“到期”、怠于、有害于、非专属）；代位权之诉的管辖、当事人、诉讼费用承担。

（2）撤销权行使的7种情形：

（3）撤销之诉的当事人；费用承担；行权期间（1年；5年）。

考法：

30.甲公司因转产致使一台价值100万元的精密机床闲置。该公司董事长王某自行以公司名义与乙公司签订了一份机床转让合同。合同约定：精密机床作价95万元出售给乙公司，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在收货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司的经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司遂提供丙公司作为保证人，甲公司与丙公司签订了保证合同。甲公司将机床交付给乙公司，乙公司未支付货款。甲公司要求丙公司承担保证责任，丙公司表示无力承担。甲公司遂以本公司章程规定，对公司

重要资产处置需经股东会决议为由主张机床转让合同无效，要求乙公司返还机床，遭到乙公司拒绝。乙公司将该机床作价25万元转卖给李某，双方交货付款完毕。甲公司因索款未果，诉至法院。法院查明：（1）甲公司章程规定，对公司重要资产的处置应经公司股东会决议，其中，重要资产是指价值超过50万元的公司资产；（2）李某系乙公司董事；（3）乙公司经营状况恶化，现仅有债务人丁尚欠其到期货款30万元，此外别无资产，乙公司一直未向丁公司主张权利，也没有采取诉讼或者仲裁方式追讨债权。请回答下列问题：

（1）甲公司与乙公司之间的机床买卖合同效力为（）

A.无效

B.效力待定

C.有效

D.可撤销

（2）甲公司中止交货并要求提供担保的行为性质为（）

A.预期违约

B.行使不安抗辩权

C.行使同时履行抗辩权

D.行使先履行抗辩权

（3）就乙公司与李某之间的交易，下列表述正确的是（）

A.甲公司有权向法院主张撤销该行为

B.甲公司有权向乙公司主张返还机床

C.甲公司有权向李某主张解除合同

D.甲公司有权请求乙公司就所得价款偿还债务

（4）就甲公司、乙公司和丁公司之间的法律关系，下列表述正确的是（）

A.甲公司有权以乙公司代理人的名义向丁公司主张权利

B.甲公司有权以自己的名义通过法院向丁公司主张权利

C.甲公司只能向乙公司主张债权，无权向丁公司主张权利

D.甲公司只有征得乙公司同意才能向丁主张权利

考点十六：合同解除权

27.合同解除权（合同法94-97、解释二24）

命题思路：

（1）合同法94条的法定解除权（不可抗力，预期违约，根本违约，迟延履行）；

（2）解除权属于形成权，对方有异议的需要3个月内起诉；

（3）解除后的后果（未履行的不再履行；已经履行的可以恢复原状；违约金责任）

考法：

31.甲研究院与张某签订设备购销技术服务合同,合同约定由甲研究院供应张某一套JD-4型电焊条设备，并提供技术服务，让张某掌握该技术并投入生产，张某支付技术转让及服务费。合同签订后，张某即支付了约定款项，将设备运回，并根据甲研究院提供的设备生产能力租

赁了厂房，购买原料和纸箱等材料，准备进行商业生产。但因设备存在质量问题，经多次修理仍不能投入生产，为此引起纠纷。下列表述正确的（）。

A.张某有权请求甲研究院承担违约责任

B.张某有权解除该合同

C.张某无权请求返还技术转让及服务费

D.张某有权请求甲研究院赔偿其支付的房租及材料费

考点十七：合同责任

28.违约责任（合同法107条、121条、买卖合同司法解释29-31条）

命题思路：

（1）违约责任的相对性及其例外【违约责任的相对性（向合同的相对方承担违约责任；第三人导致违约时仍由相对人承担违约责任）；相对性的例外（加工承揽合同与建设工程合同；多式联运合同与单式联运合同）】；

（2）无过错责任原则（原则）与过错责任原则【赠与、客运自带物品、保管、仓储、委托（例外）】；

（3）违约责任的形式（损害赔偿；违约金与定金；强制继续履行）；

（4）加害给付(违约与侵权竞合，当事人择一行使)；

（5）违约责任的赔偿范围（赔偿可得利益损失，过失相抵，损益同销，合理预见规则）考法：

32.根据合同法的规定，承运人对运输过程中发生的下列哪些旅客伤亡事件不承担赔偿责任？

A.一旅客因制止扒窃行为被歹徒刺伤

B.一旅客在客车正常行驶过程中突发心脏病身亡

C.一失恋旅客在行车途中吞服安眠药过量致死

D.一免票乘车婴儿在行车途中因急刹车受伤

33.2013年1月15日，甲乙两公司签订500吨大米的购销合同。合同约定：大米价格为每吨4500元，乙公司提货日期为5月9日，货到付款。同年4月30日，乙公司又以该大米为标的物与丙公司签订买卖合同。并约定：大米价格为每吨5500元，交货日期为2013年5月9日，由丙公司直接到乙公司提货，并由乙公司承担10万元运费。在甲乙两家公司之间，约定的履行期限界至且经催告，甲公司未能供货，并导致乙公司不能按期对丙履行合同。乙公司遂起诉，请求甲公司赔偿其已向丙公司支付的赔偿金12万元，及两份合同差价间的利润损失万元。问，应否支持？

【答案】乙公司可请求甲公司赔偿的范围= 。

考点十八：买卖合同之一：一般规则

29.买卖合同中的风险转移

命题思路：

买卖合同中风险转移时间？

（1）风险负担，指非可归因于任何一方当事人的原因，标的物发生的毁损灭失的损失承担。（2）规则：约定；交付；违约。

（3）特别注意：商品房的风险转移时间也是以交付为标准。（《商品房买卖解释》）

考法：

34.甲向乙购买一批玉米，双方约定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日，乙为甲代办

铁路托运运往M县。在运输过程中，5月3日，甲与丙签定协议，将该批玉米转让给丙。5月4日，由于遇到山洪暴发，运输该批玉米的火车在途中出轨，全部玉米毁损。各方当事人未约定标的物的风险负担。此案中，应承担该损失的是（）。

A.甲

B.乙

C.丙

D.货运公司

考点十九：买卖合同之二：买卖合同司法解释

30.关于买卖合同司法解释

命题思路：

（1）无权处分时买卖合同的效力（买卖合同司法解释3条，合同法51条）；

（2）重要交通工具的多重买卖（交付> 登记> 成立在先> 成立在后）（物权法23、24，买卖合同解释10）；

（3）普通动产的多重买卖（交付> 付款> 成立在先> 成立在后）（物权法23条，买卖合同解释9条）；

（4）所有权保留买卖与善意取得（取回权的三种情形：买受人未付款、未完成特定条件、不当处分；取回权的限制：买受人已付款75%、第三人善意取得物权）（买卖合同司法解释35、36条）；

（5）关于买卖合同司法解释的准用（买卖合同司法解释45条）。

35.2014年3月15日，甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款5万元，约定一个月后取画。第二天，丙听说此事，表示愿出8万元购买此画，甲当即决定卖给丙，丙支付首期款6万元，约定一周后交货。第三天，丁知晓此事，表示愿以20万的价格购买此画，并与甲约定次日交款取画。

（1）如果事后乙、丙、丁均请求甲履行合同义务，甲应向谁履行？（）

A.乙

B.丙

C.丁

D.甲可自由选择

（2）如果甲没有向上述的任何人履行，乙、丙、丁均起诉至法院，请求甲向自己履行。则法院应当判决甲向（）履行？

A.乙

B.丙

C.丁

D.甲可自由选择

36.2014年5月1日，乙与甲公司签订买卖合同，约定：甲公司将正在制作中的一枚天然钻戒卖给乙，交货时间为2014年5月15日，乙将于2014年5月16日举行结婚典礼并使用该钻戒。后来，甲公司由于业务繁忙，遂通知乙，要到2014年6月1日才能交付该钻戒。但遭到乙的坚决反对。

（1）以下关于买卖合同的效力以及乙的权利的说法中，正确的有（）。

A.该买卖合同因为乙订立合同时对标的物没有所有权而无效

B.该买卖合同在订立时有效

C.乙有权请求甲公司承担违约责任或者解除买卖合同后请求甲公司赔偿损失

D.乙只能请求甲公司承担缔约过失责任

（2）如果甲公司仅按时交付了该钻戒，但一直无法交付钻戒的合格证书。乙是否有权请求甲公司承担违约责任？乙是否有权解除合同？

司法考试民法历年真题解析【最新版】

司法考试民法历年真题解析 (2017年) 1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的? A.关某应按标价付款 B.关某应按市价付款 C.关某不应付款 D.关某应按标价的一半付款答案:A 解析:《民通意见》第71条规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

本题中关某误将有偿提供的洋酒当作免费提供的洋酒，属于对行为性质的误解，关某有权予以撤销。撤销的后果是返还，但是因为本题中，关某已经将该洋酒饮用，无法返还原物，所以根据《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，关某只能对该洋酒进行折价补偿，因此A项正确，BCD 项错误。 2.甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议:“乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙”。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的? A.甲、乙之间的协议有效 B.因甲乘人之危，乙有权撤销该协议 C.甲、乙之间的协议无效 D.乙无权要求甲返还该5万元赔偿费答案:D

解析:甲被乙打成重伤，该案件并不属于告诉才处理的刑事案件，甲乙双方就乙的刑事责任不得“私了”，甲乙关于“甲不得告发乙”的约定因违反了法律的强制性规定而归于无效;乙将甲打成重伤，乙的行为在构成犯罪行为的同时，也是一种侵权行为，乙应承担侵权损害赔偿责任，甲乙关于双方之间赔偿问题的约定是民事主体对自己权利的处分，并未违反法律的强制性规定，也不存在乘人之危的问题，应认定为有效。因此，甲乙之间的协议部分有效(“乙向甲赔偿医疗费5万元”)，部分无效(“甲不得告发乙”)。故D项正确，ABC项错误。 3.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的? A.甲公司应当付款 B.甲公司应当付款，乙承担连带责任 C.甲公司有权拒绝付款

民法口诀

民法口诀（一） 1.简单形成权的魅力，是一方说了算。 2.抗辩权是针对请求权的拒绝权。 3.可以默示的方式行使形成权。 4.人身权、物权、知识产权是支配权。 5.鱼或熊掌——选择权。 6.鱼或熊掌——选择之债。 7.法律规定+事实=法律关系。（二） 1.法律行为是合法的意思表示行为。 2.法律行为以意思表示为要素；事实行为不以意思表示为要素。 3.法律行为以意思表示发生效力；事实行为不以意思表示发生效力。 4.法律行为都是合法行为；事实行为区分合法与非法行为。 5.法律行为产生意定之债；事实行为产生法定之债。 6.法律行为引起物权变动；事实行为也引起物权变动。 7.法律行为要求行为能力；事实行为不要求行为能力。 8.依法律行为取得，是传来取得；依事实行为取得，是原始取得 9.法律行为可以附条件；事实行为不能附条件。 10.法律行为可以撤销；事实行为不能撤销。 11.法律行为三分法；事实行为亦可三分法。 12.抛弃是法律行为；先占是事实行为。 13.无因管理是事实行为；无偿委托是法律行为。 14.赠与是双方法律行为；遗赠是单方法律行为。 15.行为引起物权变动；事件亦引起物权变动。 16.条件可能发生；期限必然届至。 17.只能代理法律行为；不能代理事实行为。 18.委托是双方法律行为；委托授权是单方法律行为。 19.行使形成权的行为是单方法律行为。

（三） 1.权利能力始于出生；终于死亡。 2.权利能力纵横平等；行为能力纵横不同。 3.民事权利可以抛弃；权利能力不能抛弃。 4.宣告死亡有顺序限制；宣告失踪无顺序限制。 5.宣告失踪，离婚必然胜诉。 6.宣告死亡，婚姻关系自然消灭。 7.人鬼情未了，再嫁水不收。 8.以所有权出资形成共有；以使用权出资不形成共有。（四） 1.法人独立责任；非法人组织非独立责任。 2.滥用与混同，揭开公司的面纱。 3.分立与转投资；责任大相径庭。 4.始于设立登记，终于注销登记。 5.法人机关无独立人格。 6.代表机关由一个自然人充任。 7.分支机构不是法人机关。（五） 1.诉讼时效与除斥期间都是期间。 2.诉讼时效是可变期间；除斥期间是不变期间。 3.诉讼时效主要限制请求权；除斥期间主要限制形成权。 4.诉讼时效消灭胜诉权；除斥期间消灭权利本身。 5.期日是时间点；期间是时间段。 6.出生是时间点；活了18岁是时间段。 7.时间点是分水岭。 8.缺多少补多少。 9.黑签与白签。 10.民法倒计时。 11.掐头去尾。

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案 2016 四、（本题22分）自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。问题： 1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？ 2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？ 3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？ 4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？ 5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？ 6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？ 7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？参考答案： 1.有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。 2.不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。

2016【司法考试】民法学1.2

【司法考试】民法学1.2第一讲债法总论的若干问题一、债的移转（★★★）（三）债务承担（★★★）1．免责的债务承担（1）免责债务承担的要件（自己画图。设甲为债务人，乙为债权人，甲对乙债务全部或部分免责地转让给丙承担）。免责的债务承担有三模式，其要件各个不同：第一种模式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。”第二种模式：第三人丙与债权人乙达成协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”。采此种模式的，无须甲同意，但应通知甲。乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。甲可抛弃因此取得的利益。第三种模式：甲与第三人丙达成债务承担协议。其构成要件有四：①甲对乙的债务具有可让与性。②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。③须经债权人乙同意（《合同法》第84条）。须注意：按照司法考试答题标准（13年·卷三·91题·D 选项），未经债权人乙同意的，甲、丙间的协议仍然有效（至少，在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议），只是不能对债权人乙发生债务承担的效力（乙仍有权请求甲履行债务）。切记！④遵循法定形式。法律规定债务承担应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（2）免责的债务承担及其伴随的法律效果。这也是司法考试的重中之重，务必掌握。主要是以下五个方面：①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务，原债务人免除债务，原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。②抗辩的援用。债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩（包括抗辩权与狭义的抗辩）（《合同法》第85条）。【例1】（根据11年卷三第14题改写）2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。丙公司6月1日未付款。问：若乙于6月1日请求丙付款，丙可对乙主张何种权利？答：不安抗辩权。思路：①5月10日，根据《合同法》第68条，甲对乙享有不安抗辩。②甲对乙的付款义务，由丙免责承担。③

司法考试民法速记口诀

司法考试民法速记口诀（一）一、一个自物权：所有权。二、两个他物权：担保物权、用益物权。三、三个财产权：物权、准物权、债权。四、四个法定之债请求权：不当得利之债请求权、无因管理之债请求权、侵权之债请求权、缔约责任之债赔偿请求权。五、五个共同共有：夫妻财产（包括无效婚姻和被撤销的婚姻）、合伙财产、继承开始但尚未分割的财产、合作开发、共用物。六、六个占有：直接占有、间接占有、无权占有、善意占有、恶意占有、本权（占有）。七、七个优先购买权：共有人、典权人、房屋承租人、股东、职务技术成果完成人、委托开发的委托人、合作开发的合作人（注意前三者的顺序关系）。八、八个形成权：解除权、变更权、追认权、撤销权（保全撤销权、合同撤销权、要约撤销权）、赠与（任意撤销、法定撤销）撤销权、选择权、抵销权。九、九个取得所有权的方法：买卖取得、赠与取得，善意取得、贷款取得、先占、添附（附合、混合、加工）、生产、继承、依照（准）共有身份取得。十、十个连带责任：1合伙，2恶意串通，3共同侵权（共同加害行为，共同危险行为，教唆），4出资不足、抽逃资金，5并存的债务承担，6连带保证，7当事人分立，8分包，9共同“承揽”行为（共同承揽、单式联运），10代理（共同代理、授权不明、第三人明知无代理权、违法代理、串通、转托代理人的过错）。司法考试民法速记口诀（二）一、一个最典型的有偿合同——买卖合同；一个最典型的无偿合同——赠与合同。二、欺诈、胁迫的二个典型效力：二个可撤销，二个无效。欺诈、胁迫成立的债权合同为可撤销、胁迫成立的婚姻为可撤销。欺诈、胁迫成立的遗嘱和其他单方行为为无效；胁迫成立的仲裁协议为无效。三、三个典型的有限责任：股东以出资额为限承担责任，继承人以继承的财产为限承担责任，物上保证人，以担保物的变价款承担有限责任以及诉讼时效经过以后，物上保证人以担保物的价值为限承担有限责任。四、四个典型实践合同：两个自然人之间的借款合同；定金合同；质押合同；保管合同。

民法体系25图精华背诵版

段波民法体系25图精华背诵版第一节法律事实及其体系一、法律事实与非法律事实（一）法律事实与非法律事实的区分（图1） 1.自愿与他人发生性关系的不能主“青春损失费”，因欺诈胁迫发生性关系的可以以“性自主决定权”受到侵害为由主损害赔偿。 2.关于结婚的彩礼，适用婚姻法解释二第十条的规定，即当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双未办理结婚登记手续的；（二）双办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。前款第（二）、（三）项的规定，应当以双离婚为条件。 3.单独以违反婚姻法第四条所规定的“夫妻忠实义务”起诉的，不被法院受理，这意味着，以下四种情况下的诉讼请求不能获得法院的支持： ①谈恋爱期间以对违反“忠实义务”起诉 ②婚姻期间，不主离婚，单独以对违反“忠实义务”起诉 ③婚姻期间，主离婚，要求对承担婚姻法46条的赔偿责任，但对并没有“重婚”或者“有配偶者与他人同居”的法定情形 ④双都违反忠实义务，并提起婚姻法46条的赔偿请求这意味着，如果以对违反忠实义务提起损害赔偿的，须满足以下三个条件： ①重违反忠实义务满足“重婚”或者“有配偶者与他人同居”的法定情形

②无过错起诉过错 ③在提起离婚诉讼的同时提起 4.违反公序良俗的合同无效，如租赁女友，约定分手后不得再嫁他人等。（二）好意施惠关系好意施惠关系，指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一基于良好的道德风尚实施的使另一受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。 1.请客吃饭为好意施惠，劝酒过度构成侵权；无偿指路为好意施惠，有偿带路转为合同关系；公交让座为好意施惠，因让座发生争执致人损害构成侵权 2.共饮者需承担责任的四种情形：1、明知醉酒人不能喝酒；2、强迫性劝酒； 3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻； 4、未将醉酒者安全送达。 3.免费搭车为好意施惠关系，如途中发生交通事故致乘客受伤不能适用合同法，只能主侵权责任，其归责原则为过错责任，如事先约定“轻过失免责”无效。 4.在助人为乐中，如果先前行为引发危险，须尽到防安全的注意义务，否则，则有过错。如发生损害，须承担侵权责任。（如甲乙二人是楼上楼下的邻居，甲把钥匙落在家中，因小孩在家无人照看，请求乙提供帮助，乙找来一根粗绳从乙家窗口把甲吊至阳台，未料绳断人亡。）二、法律事实体系 1.法律事实产生法律关系，法律关系的容为权利，权利对应着义务，义务的违反产生责任。——这是民法初学者必须掌握的一条基本线索。

2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案

精心整理2002-2016年司法考试民法历年主观题真题及答案 2016 四、（本题22分）自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。问题： 1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？ 2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？ 3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？ 4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？

5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？ 6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？ 7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？参考答案： 1.有效。因为我国物权法虽然没有规定这种让与担保方式，但并无禁止性规定。通过合同约定，再转移所有权的方式达到担保目的,是不违反法律的，也符合合同自由、鼓励交易的立法目的。对于乙对汽车享有什么权利，答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。答案二：由于办理了过户登记手续，乙享有所有权。 2.不能成立。答案一：乙对汽车享有所有权，其有权处分该汽车。没有导致合同无效的其他因素。答案二：虽然乙将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，对甲也是违约行为，但无权处分不影响合同效力，法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权。 3.有法律依据。因根据物权法的规定，汽车属于特殊动产，交付即转移所有权，登记只是产生对外的效力，不登记不具有对抗第三人的效力。本案中因为汽车已经交付，丙公司已取得汽车所有权。

司法考试真题模拟——民法

司法考试真题——民法

司法考试真题——民法 1．根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整？ A．甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税 B．乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢” C．丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游” D．丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工 2．甲企业是由自然人安琚与乙企业（个人独资）各出资50%设立的普通合伙企业，欠丙企业货款50万元，由于经营不善，甲企业全部资产仅剩20万元。现所欠货款到期，相关各方因货款清偿发生纠纷。对此，下列哪一表述是正确的？A．丙企业只能要求安琚与乙企业各自承担15万元的清偿责任 B．丙企业只能要求甲企业承担清偿责任 C．欠款应先以甲企业的财产偿还，不足部分由安琚与乙企业承担无限连带责任D．就乙企业对丙企业的应偿债务，乙企业投资人不承担责任 3．潘某去某地旅游，当地玉石资源丰富，且盛行“赌石”活动，买者购买原石后自行剖切，损益自负。潘某花5000元向某商家买了两块原石，切开后发现其中一块为极品玉石，市场估价上百万元。商家深觉不公，要求潘某退还该玉石或补交价款。对此，下列哪一选项是正确的？ A．商家无权要求潘某退货 B．商家可基于公平原则要求潘某适当补偿 C．商家可基于重大误解而主张撤销交易 D．商家可基于显失公平而主张撤销交易 4．甲公司员工唐某受公司委托从乙公司订购一批空气净化机，甲公司对净化机单价未作明确限定。唐某与乙公司私下商定将净化机单价比正常售价提高200

元，乙公司给唐某每台100元的回扣。商定后，唐某以甲公司名义与乙公司签订了买卖合同。对此，下列哪一选项是正确的？ A．该买卖合同以合法形式掩盖非法目的，因而无效 B．唐某的行为属无权代理，买卖合同效力待定 C．乙公司行为构成对甲公司的欺诈，买卖合同属可变更、可撤销合同 D．唐某与乙公司恶意串通损害甲公司的利益，应对甲公司承担连带责任 5．蔡永父母在共同遗嘱中表示，二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前，该房由蔡永之姐蔡花借用，借用期未明确。上半年，蔡永父母先后去世，蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记，也未要求蔡花腾退。下半年，蔡永因结婚要求蔡花腾退，蔡花拒绝搬出。对此，下列哪一选项是正确的？ A．因未办理房屋所有权变更登记，蔡永无权要求蔡花搬出 B．因诉讼时效期间届满，蔡永的房屋腾退请求不受法律保护 C．蔡花系合法占有，蔡永无权要求其搬出 D．蔡永对该房屋享有物权请求权 6．甲被法院宣告失踪，其妻乙被指定为甲的财产代管人。3个月后，乙将登记在自己名下的夫妻共有房屋出售给丙，交付并办理了过户登记。在此过程中，乙向丙出示了甲被宣告失踪的判决书，并将房屋属于夫妻二人共有的事实告知丙。1年后，甲重新出现，并经法院撤销了失踪宣告。现甲要求丙返还房屋。对此，下列哪一说法是正确的？ A．丙善意取得房屋所有权，甲无权请求返还 B．丙不能善意取得房屋所有权，甲有权请求返还 C．乙出售夫妻共有房屋构成家事代理，丙继受取得房屋所有权 D．乙出售夫妻共有房屋属于有权处分，丙继受取得房屋所有权 7．甲借用乙的山地自行车，刚出门就因莽撞骑行造成自行车链条断裂，甲将自行车交给丙修理，约定修理费100元。乙得知后马上通知甲解除借用关系并告

民法最好记忆口诀

民法（一）一、一个自物权：所有权。二、两个他物权：担保物权、用益物权。三、三个财产权：物权、准物权、债权。四、四个法定之债请求权：不当得利之债请求权、无因管理之债请求权、侵权之债请求权、缔约责任之债赔偿请求权。五、五个共同共有：夫妻财产（包括无效婚姻和被撤销的婚姻）、合伙财产、继承开始但尚未分割的财产、合作开发、共用物。六、六个占有：直接占有、间接占有、无权占有、善意占有、恶意占有、本权（占有）。七、七个优先购买权：共有人、典权人、房屋承租人、股东、职务技术成果完成人、委托开发的委托人、合作开发的合作人（注意前三者的顺序关系）。八、八个形成权：解除权、变更权、追认权、撤销权（保全撤销权、合同撤销权、要约撤销权）、赠与（任意撤销、法定撤销）撤销权、选择权、抵销权。九、九个取得所有权的方法：买卖取得、赠与取得，善意取得、贷款取得、先占、添附（附合、混合、加工）、生产、继承、依照（准）共有身份取得。十、十个连带责任：１．合伙，２．恶意串通，３．共同侵权（共同加害行为，共同危险行为，教唆），４．出资不足、抽逃资金，５．并存的债务承担，６．连带保证，７．当事人分立，８．分包，９．共同“承揽”行为（共同承揽、单式联运），１０代理（共同代理、授权不明、第三人明知无代理权、违法代理、串通、转托代理人的过错）。〖BT6〗民法（二）一、一个最典型的有偿合同——买卖合同；一个最典型的无偿合同——赠与合同。二、欺诈、胁迫的二个典型效力：二个可撤销，二个无效。欺诈、胁迫成立的债权合同为可撤销、胁迫成立的婚姻为可撤销。欺诈、胁迫成立的遗嘱和其他单方行为为无效；胁迫成立的仲裁协议为无效。三、三个典型的有限责任：股东以出资额为限承担责任，继承人以继承的财产为限承担责任，物上保证人，以担保物的变价款承担有限责任以及诉讼时效经过以后，物上保证人以担保物的价值为限承担有限责任。四、四个典型实践合同：两个自然人之间的借款合同；定金合同；质押合同；保管合同。五、五个典型身份关系：婚姻；收养；监护；亲权；亲属权。六、六个的典型发生债的原因：合同；单方允诺；侵权行为；无因管理；不当得利；缔约过错。七、七个典型人格权：生命权；健康权；身体权；肖像权；隐私权；名誉权；姓名权。

司考民法的90个核心必考点讲解

司考民法的90个核心必考点 2016-05-08 司考每天学点法律知识司法考试民法的90个核心必考点每天学点法律知识—司考推荐来源：学法网（xuefa5）作者：三校名师推荐2016司考民法一本通（文末电子版）【民法核心必考点1】根据《合同法》第339条规定，委托开发完成的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：1、专利申请权属于研究开发人；2、研究开发人转让专利申请权的，委托人享有优先受让权；3、研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。【民法核心必考点2】根据合同法第340条规定，合作开发的发明创造，当事人对发明创造的权益归属没有约定的：1、专利申请权由合作开发人共同享有；2、合作开发当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利；3、一方转让其专利申请权的，其他各方享有优先受让权！注意与第1点的区别【民法核心必考点2】按份共同保证指保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。注意：按份共同保证必须是保证人分别或共同与债权人约定的，如果是其他情形，皆为连带共同保证！【民法核心必考点4】连带共同保证有两种方式：1、明确约定保证人承担连带责任；2、未约定保证份额。注意：在连带共同保证中，保证人的追偿权具有顺序性即连带共同保证人承担保证责任后，应先向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。【民法核心必考点5（1）】根据诉讼时效规定第21条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。【民法核心必考点5（2）】注意：由于保证债务为从债务，从属于主债务。同时由于保证债务与主债务属于两个债务。故保证人对债权人享有两种抗辩权：1、保证人自己的抗辩权；2、保证人可以援用债务人的抗辩权。【民法核心必考点6】根据合同法第228条规定：“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，

2002-2012年司法考试民法历年真题解析

2002-2011年司法考试民法历年真题解析单项选择题（2011年） 1.甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8，000万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（）（2011年卷三单选第1题） A.《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B.《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C.《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D.《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金【答案】C 【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、丙等购房人虽然与甲公司签订了《退款协议书》，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该《协议书》中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。《合同法》第五十四条第一款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。 2.乙因病需要换肾，其兄甲的肾脏刚好配型成功，甲乙父母和甲均同意由甲捐肾。因甲是精神病人，医院拒绝办理。后甲意外死亡，甲乙父母决定将甲的肾脏捐献给乙。下列哪一表述是正确的？（）（2011年卷三单选第2题） A.甲决定将其肾脏捐献给乙的行为有效 B.甲生前，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 C.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为有效 D.甲死后，其父母决定将甲的肾脏捐献给乙的行为无效

民法司考真题

一、单项选择题（2010年） 1.下列哪一情形下，乙的请求依法应得到支持？（）（2010年卷三单选第1题） A.甲应允乙同看演出，但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失 B.甲听说某公司股票可能大涨，便告诉乙，乙信以为真大量购进，事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失 C.甲与其妻乙约定，如因甲出轨导致离婚，甲应补偿乙50万元，后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿 D.甲对乙承诺，如乙比赛夺冠，乙出国旅游时甲将陪同，后乙果然夺冠，甲失约。乙要求甲承担赔偿责任【答案】C 【考点】民法的调整对象【解析】《民法通则》第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。据此可知，并不是所有的社会关系都属于民法调整的对象。选项A、D错误。“应允同看演出”与“承诺陪同旅游”都属于道德范畴，不属于民法的调整对象，受道德调整。选项B错误。甲只是向乙转述一下听闻，乙作为成年人应该自己判断该信息的真伪，自己承担擅自依照该信息行事而产生的风险，乙不享有对甲法律意义上的请求权。选项C正确。夫妻之间对出轨导致离婚的补偿协议，符合民法中意思自治的原则，该协议有效，乙依照协议约定主张的请求权能得到支持。 2.甲十七岁，以个人积蓄1000元在慈善拍卖会拍得明星乙表演用过的道具，市价约100元。事后，甲觉得道具价值与其价格很不相称，颇为后悔。关于这一买卖，下列哪一说法是正确的？（）（2010年卷三单选第2题） A.买卖显失公平，甲有权要求撤销 B.买卖存在重大误解，甲有权要求撤销 C.买卖无效，甲为限制行为能力人 D.买卖有效【答案】D 【考点】民事行为的效力【解析】选项A、B错误。在拍卖会上购买商品是价高者得，购买价格与商品的实际价值不相符是很平常的事，也是众所周知的事。因此，不存在显失公平或重大误解的情况。选项C错误，选项D正确。《民法通则》第12条第1款规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。其中，“与其年龄、智力状况相适应”，是从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力水平能否理解其行为，并能预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。17岁的甲是限制民事行为能力人，在慈善拍卖会上以1000元的个人积蓄拍得价值100元的表演道具，是与其年龄、智力状况相适应的，因此该行为有效。 3.甲十五岁，精神病人。关于其监护问题，下列哪一表述是正确的？（）（2010年卷三单选第3题） A.监护人只能是甲的近亲属或关系密切的其他亲属、朋友 B.监护人可是同一顺序中的数人 C.对担任监护人有争议的，可直接请求法院裁决

司考民法必背法条

2、监护人除为被监护人的利益外，不的处理被监护人的财产。 3、全民所有制、集体所有制企业符合规定的，经主管机关核准登记，取得法人资格。三资企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 4、企业法人被撤销、被宣告破产的，应由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。（不应自行成立清算组） 5、有独立经费的机关从成立之日起具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 6、企业之间或企业、事业单位之间联营、共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或协议约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依法律或协议约定负连带责任的，承担连带责任。 7、民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。 8、依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 9、委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 10、第三人知道行为人无代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 11、国家所有的土地，可依法由全民所有制单位使用，也可依法确定由集体所有制单位使用。 12、合同对专利申请权无约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。 13、合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。 14、合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利（民法通则）。 15、没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。 16、暂时无力偿还债务，经债权人同意或人民法院裁决，可由债务人分期偿还。

背诵版民法考前必背考点

民法通则必背一概述一、民事法律事实 1．民事法律事实的概念与类型 ①状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等）绝对事件 ②事件相对事件民事法律事实法律行为表示行为意思通知准法律行为观念通知 ③行为情感表示非表示行为：事实行为 2．下列事实不属于民事法律事实。(★★★) （1）好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路；⑥为倒车的人打手势。（2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。 ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。（3）婚约不具有法律效力，婚约不是合同。（4）合同界域之外的约定。二、支配权、请求权、抗辩权、形成权（区分标准：权利的作用）（一）支配权 1．定义。支配权指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 2．范围：物权、人格权、身份权、知识产权。 ①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外（《物权法》第 202 条）。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外（其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期）。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。（二）请求权 1．定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。 2．范围：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。 3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。（1）支配权请求权。支配权请求权的功能在于，通过请求特定人为特定行为（作为或不作为），使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种： ①物权请求权（《物权法》第 34、35 条） ②人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第 15 条） ③身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权（根据理论学说） ④知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等（如《专利法》第 60 条；《商标纠纷解释》第 18 条）

司法考试民事诉讼法真题及答案汇总

2012年 -2015年司法考试民事诉讼法真题及答案汇总应广大考生要求，第一考试网司法频道小编为考生整理了2012年-2015年司法考试民事诉讼法真题及答案解析，供考生在基础阶段复习分科目练习使用。 1、村民甲、乙因相邻关系发生纠纷，甲诉至法院，要求判决乙准许其从乙承包的土地上通过。审理中，法院主动了解和分析甲通过乙土地的合理性，听取其他村民的意见，并请村委会主任做双方工作，最终促成双方同意调解。调解时邀请了村中有声望的老人及当事人的共同朋友参加，双方互相让步达成协议，恢复和睦关系。关于法院的做法，下列哪一说法是正确的？（） A、法院突破审判程序，违反了依法裁判原则 B、他人参与调解，影响当事人意思表达，违反了辩论原则 C、双方让步放弃诉求和权益，违反了处分原则 D、体现了司法运用法律手段，发挥调解功能，能动履职的要求【正确答案】 D 【答案解析】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（简称《民事调解规定》，下同）第三条规定，根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。该规定第四条第二款规定，当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。据此可知，法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助，有利于缓解诉讼的紧张气氛，解除当事人思想上的一些疑虑，促成调解协议的形成。

司法考试民法学第十五章

2016年【司法考试】民法学第一节第十五章第五讲合同的成立三、要约的生效、撤回、撤销、失效（★★★）（一）要约的生效（《合同法》第 16 条）（★★★） 1．要约生效的意义。要约生效后，相对人才取得承诺的资格。要约生效之前，相对人没有取得承诺的资格。记住：承诺的对象始终必须是正在生效的要约。2．要约生效的时间。（1）对不特定人的要约（构成要约的商业广告、自动售货机、到站的公共汽车），一经作出即生效力。（2）对特定人的要约，分两种情况：①以对话方式（相对人可以同步受领）作出的，自相对人了解时生效。②以非对话方式（相对人不能同步受领）作出的，自到达相对人时生效（《合同法》第 16 条）。须注意：“到达”，指要约到达受要约人控制的范围，受要约人具有知悉可能性，受要约人是否实际知悉，在所不问。（二）要约的撤回（《合同法》第 17 条）（★★★）要约生效之前，要约人可以反悔，方法是撤回要约。但有两个要求：（1）发出撤回的通知。（2）撤回的通知先于要约或者与要约同时到达相对人（《合同法》第 17 条）。须注意：撤回要约的效力是阻止要约生效，因此，撤回要约不是要约失效的原因。

（三）要约的撤销（《合同法》第 18～19 条）（★★★） 1．要约生效后，相对人作出承诺之前，要约人可以反悔，方法是撤销要约。有三个要求：（1）发出撤销的通知。（2）撤销的通知须于相对人发出承诺的通知（或者依照《合同法》第 22 条作出意思实现的承诺行为）之前到达相对人。（3）要约属于可撤销的要约（《合同法》第 18 条）。须注意：《合同法》第19 条规定，三种要约属于不可撤销的要约：①要约人确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 2．要约撤销的效力：（1）要约被撤销后，要约失去效力，相对人丧失承诺的权利。因为承诺的对象必须始终是正在生效的要约。（2）要约人的行为构成缔约过失的，应承担缔约过失责任。（四）要约的失效（《合同法》第 20 条）（★★★） 1. 要约失效，指要约丧失法律效力。 2. 要约失效的主要意义在于：受要约人丧失承诺的资格。 3. 要约失效的原因包括（《合同法》第 20 条）：（1）要约人依法撤销要约。（2）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

2016司考民法讲义：民法的基本原则

2016司考民法讲义：民法的基本原则 2016司考民法讲义：民法的基本原则。司法考试基础知识在司法考试复习中占有重要地位，一定要引起重视。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义，希望能够帮到大家。一、民法基本原则的含义 1、含义民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。 2、意义——效力贯穿民法始终、统帅和指导作用、指导思想（1）民法的基本原则是民事立法的准则。（2）民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基本准则。（3）民法的基本原则是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据。（4）民法的基本原则，是解释、研究民法的出发点。二、民法的各项基本原则 1、平等原则（1）平等原则，也称为法律地位平等原则。《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。（2）地位：平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

（3）平等原则主要体现在： A.主体条件平等。即公民、法人取得民事主体资格的条件平等。 B.主体地位平等。所有公民享有平等的民事权利能力，任何人没有特权。而且不论什么身份，在从事民事活动时地位平等。 C.法律保护平等。即法律适用平等。从抽象平等到具体、特定平等转变趋势。平等是指法律地位平等，并非现实的平等。因此实质上只是竞赛机会的平等，而非竞赛结果的平等。（4）平等原则还可以延伸出：“平等者之间无管辖”。故有： A.非经他方同意不得为他方设定权利、义务。 B.对内的权利限制不对抗不知情（善意）的第三人。 2、自愿原则（1）概念自愿原则，在传统民法理论中多称意思自治原则。所谓自愿原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。（2）其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。意思自治不仅反映在债法中，而且反映在物权法（处分自由）继承法、亲属法中（遗嘱自由等），当然最主要、最集中地反映在债法，尤其是合同法中。

2008年司法考试民法部分真题解析

1.甲公司为其牛奶产品注册了"润语"商标后,通过签订排他许可合同许可乙公司使用?丙公司在其酸奶产品上使用"润雨"商标,甲公司遂起诉丙公司停止侵害并赔偿损失,法院判决支持了甲公司的请求?在该判决执行完毕后,"润语"注册商标因侵犯丁公司的著作权被依法撤销?下列哪些选项是错误的? A.甲公司和乙公司可以作为共同原告起诉丙公司 B.甲公司与乙公司的许可合同应当认定为无效合同,乙公司应当申请返还许可费 C.甲公司获得的侵权赔偿费构成不当得利,应当返还给丙公司 D.甲公司获得的侵权赔偿费应当转付给丁公司〖答案〗BCD 〖解析〗(1)《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人?注册商标财产权利的合法继承人等?在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼?”排除A?(2)注册商标撤销不具有溯及力,选择B?C?D? 2.甲公司于2004年5月10日申请一项汽车轮胎的实用新型的专利,2007年6月1日获得专利权,2008年5月10日与乙公司签订一份专利独占实施许可合同?下列哪些选项是正确的? A.该合同属于技术转让合同 B.该合同的有效期不得超过10年 C.乙公司不得许可第三人实施该专利技术 D.乙公司经甲公司授权可以自己的名义起诉侵犯该专利技术的人〖答案〗AC 〖解析〗(1)A是常识,当选?(2)签订合同的时候,专利权已经过了四年,从签订合同起算,没有十年的时间了?排除B?(3)因是独占许可,故选择C?(4)D无法律依据,排除? 3.甲?乙结婚多年,因甲沉迷于网络游戏,双方协议离婚,甲同意家庭的主要财产由乙取得?离婚后不久,乙发现甲曾在婚姻存续期间私自购买了两处房产并登记在自己名下,于是起诉甲,要求再次分割房产并要求甲承担损害赔偿责任?下列哪些选项是正确的? A.乙无权要求甲承担损害赔偿责任 B.法院应当将两处房产都判给乙 C.请求分割房产的诉讼时效,为乙发现或者应当发现甲的隐藏财产行为之次日起两年 D.若法院判决乙分得房产,则乙在判决生效之日即取得房屋所有权〖答案〗CD(公布的答案是AD) 〖解析〗(1)对侵权行为,当然可以请求损害赔偿?排除A?(2)因为“应当”二字,排除B?(3)《婚姻法》第47条第1款规定:“离婚时,一方隐藏?转移?变卖?毁损夫妻共同财产,或伪造债务企图侵占另一方财产的,分割夫妻共同财产时,对隐藏?转移?变卖?毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方,可以少分或不分?离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产?”《婚姻法解释(二)》第31条规定:”当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼,请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年,从当事人发现之次日起计算?”选择C?条文中的“发现”,应当扩张解释为已经发现和应当发现?(4)《物权法》第28条规定:“因人民法院?仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立?变更?转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力?”选择D? (一) 陈某向贺某借款20万元,借期2年?张某为该借款合同提供保证担保,担保条款约定,张某在陈某不能履行债务时承担保证责任,但未约定保证期间?陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记?请回答4-6题? 4.抵押期间,谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋?下列选项正确的是:

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