浅析情谊行为
浅析情谊行为
[摘要] 当今社会是熟人的社会。人与人之间的交往越来越密切,在人与人交往过程当中不免会接触到“情谊行为”,现实生活中因此主就存在着大量涉及情谊行为的纠纷，理论研究的缺乏和司法的被动性给这些纠纷的解决带来了极大的困难，也不能很好的防纠纷于未然,最终导致类似行为的不同定性或不同裁判。鉴于我国现行法律对“情谊行为”法律规定的真空状态,我们有必要对情谊行为进行深入细致的研究，完善情谊行为的相关理论，为司法实践提供理论支撑。
[关键词]情谊行为情谊因素事实行为法律行为对价
一、两个案例引出的问题
日常生活中,亲朋好友、左邻右舍、周遭同事,甚至陌生人之间基于感情、面子、道德、传统等因素,常常出现诸如无偿保管、无偿借用、无因管理、免费搭乘、宴请亲友、赠与等等情事。下面我们先来看两个案例:
案例一:2003年3月,原告孔方林无偿搭乘熟人朱大伟的农用三轮车回家。途中三车相撞。交警部门认定: 朱大伟负主要责任; 大货车驾驶员负次要责任;乘车人孔方林及人力三轮车
车主不负责任。江苏涟水县法院审理后认为, 两被告因其过错共同给原告身体造成伤害, 依法应承担侵权赔偿责任, 结合各方过错及事故责任认定, 被告朱大伟应承担主要赔偿责任, 被告黄得友应承担次要赔偿责任。据此, 原告孔方林因交通事故所花的医疗费以及由此造成的误工费、护理费、残疾者生活补助费、残疾赔偿金等共计3.6万余元, 由被告朱大伟赔偿2.9万余元, 被告黄得友赔偿7000余元, 两被告互负连带赔偿责任。[1]在此案例中, 免费搭乘没有减轻情谊人的民事责任。
案例二:2005年5月, 宋某及其妻周某无偿搭乘王某驾驶的轿车, 通过路面上由某公路部门修道设置的泥堆时, 飞向公路对行车道, 先后与对行的孙某、张某驾驶的普通货车相碰撞, 致使王某及宋某和另一人受伤、周某死亡。交警部门认定王某疏忽大意,负主要责任; 公路部门违法设置路障, 负次要责任;其他人不负事故责任。山东文登市法院经审理认为,被告公路部门之过错亦很明显, 应与被告王某承担同等的赔偿责任。同时, 原告宋某及其妻周某系无偿搭乘被告王某车辆,被告王某可酌情赔偿原告方损失50%中的80%。据此, 法院判决被告公路部门赔偿原告方损失的50%即14万余元, 被告王某赔偿另外14万余元的80%即11万余元。[2]
在此案例中, 免费搭乘减轻了情谊人的民事责任。
二、情谊行为的概念及特征
以上两个典型的案例是情谊行为在社会生活的生动反映,但类似的两种行为却出现截然
不同的判决，损害了司法的统一性和权威性。对于“情谊行为(Gefalligkeiten)”，我国目前研究甚少,且没有一个明确的概念,它源自德国民事判例。在<德国民法典>中并没有对此问题的明确表述。由于语言和理解角度的差异,对此词的翻译也不尽相同。我国台湾学者普遍其称为“好意施惠关系”(Gefalligkeitsverhiltnis)[3],或者“施惠关
系”(Gefalligkeitsverhiltisse)[4]。迪特尔·梅迪库斯先生认为,情谊行为是指发生在法律层面之外, 当事人之间不能依法产生后果的行为, 在日常生活中,人们虽然可以将这些行
为当作法律行为( 通常是当作合同) 来实施, 但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。[5]
王泽鉴先生认为, 情谊行为“在于当事人间就其约定,欠缺法律行为上的法律效果意思, 无受其拘束的意思”。[6]王利明先生认为,它是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。[7]也有学者认为情谊行为是指当事人为增进私人友谊或基于善良风俗实施的欠缺效果意思及其相应法律后果的双方行为。
尽管学者表述上都有所不同，但仔细分析不难看出他们对“情谊行为”作出定义的基点：首先，情谊行为是法律之外的行为，不受法律所调整，即发生了请谊纠纷没有直接的法律法规可以参照；其次，情谊行为是主观上欠缺法律效果意思，当事人之间发生的情谊行为并不是为了进入某个法律的管辖，受到法律的约束，当事人只是基于各种感情因素的存在而为的；再次，情谊行为客观上不形成法律关系，当事人之间没有权利义务关系；最后，性质上属于双方行为。因此我们可以得知情谊的法律特征有：
1.情谊行为不具有法律意义的双方行为
这里的双方行为, 是借鉴民法上的双方民事法律行为的法律概念。一般而言, 情谊行为是因受益人主动请求而发生, 如邀请他人帮忙、或免费搭乘等。但有时, 情谊行为也可因情谊人主动请求而发生, 如得知他人需要帮忙而情谊人可以帮得上且乐意帮忙的时候或顺路去目的地时, 基于私人友谊或善良风俗,免费搭乘。但无论哪一种发生方式, 情谊行为的存在均离不开双方“意思表示”的一致。人类社会生活总是按照一定的规范进行, 有按照伦理规范、宗教规范、习俗规范进行者,如情谊行为、社交行为等,诸如打招呼、谈天、约会、宴请、友谊等,这些事项不适宜用法律来规范,构成一个“法外空间”。这种属于法外空间的生活事实,通常被认为不具有法律上的意义,只具有生活上的意义,不能产生法律上的效果,法律不便对
其进行强行性规范。
2.情谊行为以增进私人友谊为主要目的，情谊因素须以帮促爱为主旨
互相帮助、乐于助人, 是中华民族的传统美德。当事人实施诸如请客吃饭、免费搭乘顺风车等此类行为, 主要是出于亲朋好友的情份, 其行为的目的在于维护、改善、增进双方之情谊, 并不是借此在相互之间产生一种法律上的权利义务关系。如果硬要不顾现实生活, 赋予相对人以履行之请求权, 彼此情谊荡然无存。
3.情谊因素须是无偿性的
无偿性是情谊行为的一个最重要的特征。情谊因素原本只是民事主体的一种主观心理状态,但是由于这种心理状态存在于人们内心,不具有公示性,不能为他人所感知,也不能为法律所调整。因此,法律要求民事主体在民事交往中必须以一定的方式将自身对相对人的情谊予以表示,一来体现彼此之间的互帮互促互爱,二来便于法律适当规范这种情谊以保障其正常的发展,而这种表示方式通常就是民事行为的无偿性。
三、情谊行为的界定
在生活中, 某人出于友谊或善良风俗无偿地作出使他人受益的行为的情况较为普遍。它既包括本文所指的情谊行为, 也包括诸如无因管理、见义勇为等伴有附属义务的行为, 还包括一些法律行为, 如借用合同、无偿保管合同等。区分这些类似行为, 正确界定情谊行为, 有利于充分把握当事人间的社会关系性质, 确实保障当事人的合法权益。
情谊行为是一种不具有法律意义的行为, 而具有法律意义的行为无非是事实行为与民事行为两种。因此, 判断情谊行为的标准, 实质上就是情谊行为区别于事实行为和民事行为的特殊要素。由于事实行为是由法律直接规定的因某种事实的发生而引起的某种民事权利义务关系的行为,如无因管理之债的发生,不当得利行为引起的不当得利之债的发生。[8]因此其种类和内容均具有法定性。而情谊行为不符合现行民事法律规范中的各种事实行为。情谊行为的认定主要在于如何将其与民事行为区分开来, 而区分的关键在于当事人之间是否具备产生民事法律关系的意向。我们知道民事法律关系是由主体，内容和客体三大要素组成，在此不对这三大要素详细说明，经过对照不难看出情谊行为在很多情况下均无法看出当事人是否有产生民事法律关系的意向，但是有两个方面是我们不能不考虑的，一是行为人主观上的意图，当然这里对行为人主观以故意即重大过失为限，过失不构成，二是客观产生的后果。例如, 如果一个人邀请另一个人在豪华餐馆吃饭, 被邀请的人认为该人将付账便大吃大喝,邀请人在
饭后拒绝付账。在这种行为做出后, 法院就不可能相信邀请人说他没有产生法律关系的意向的辩解，可对邀请人（情谊人）依民事法律规定作出相应的惩罚。
因此对于情谊行为的法律界定，笔者认为它既然不属于法律行为当事人之间就不存在约
定的或法定的权利和义务关系。但如果行为人在实施情谊行为的过程中因重大过错实施了的行为导致其他民事主体人身或财产利益的重大损害则应由行为人给予受害人适当的赔偿。情谊行为人的过错行为造成侵权损害的民事责任的归责原则应为过错责任原则。
四、情谊行为的法律后果
1、侵权责任的承担
情谊人是否承担侵权责任的基础, 一是没有契约关系的“陌生”情谊行为当事人间是否存在法定义务或某种注意义务；二是情谊行为当事人间是否存在违反前述法定或注意义务的行为；三是是否有法律后果的产生。（1）法定义务或注意义务。法定义务, 通常指由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的任何人不得侵害国家、集体财产, 侵害他人财产、人身的义务。毫无疑问, 这种义务都是由法律法规明确规定的。而注意义务法律上并没有明确规定，一般指行为人在民商事活动领域, 应当运用自己所掌握的知识、经验和技能, 并达到理性人的行为标准, 不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。[9]这些注意义务, 或因惯例( 如专业人员之间、执业医师之间、私人之间) 、道德( 如善意、一般谨慎、基本道德) 规则而产生,[9]或因从事一定营业、专门职业人员、契约上义务、危险之先行行为而产生。（2）法定义务或注意义务的违反。情谊行为当事人间法定义务或某种注意义务一旦产生, 就直接规范义务人的行为。由于法定义务明确规定了民事主体的作为或不作为的义务, 并明确了违反义务的法律后果, 因此, 只要相关主体违反此规范, 便构成对法定义务的违反。但由于注意义务系非制定法上的义务, 其具体内容因不同的个案而具有不同的内容。
2、情谊行为责任程度的减轻
(1) 我国现行法律关于情谊因素对责任程度影响的相关规定
《民法通则》第133 条第1项:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”(此处仅引指其他亲属、朋友担任监护人的情形)《贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行) 》第94条前段:“拾得物灭失、毁损,非因拾得人故意造成的,不承担民事责任。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13 条:“为他人无偿提供劳务的帮工人,在从事帮工活动中致人损害的??帮工人存在故意或者重大过失,赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的,人民法院应予支持。”
《合同法》第189 条:“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应当承担损害赔偿责任。”第374 条:“保管期间,因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承
担损害赔偿责任。”第406 条第1 项:“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。”
(2) 情谊因素减轻责任程度的体现
观察上述法律规范,我们可以认为情谊因素对责任程度影响集中体现在两个方面:1. 采
用较轻的注意义务标准来认定情谊人的责任,也就是说,无偿服务的情谊人所负有的注意义务应比有偿服务人要轻。也即情谊人仅就其故意或重大过失负责。具体来说,如果有偿服务人应负善良管理人的注意,那么无偿服务的情谊人则应负与处理自己事务同样的注意；如果有偿服务人应负与处理自己事务同样的注意,那么无偿服务的情谊人则应负一般人所应负的注意。这种减轻责任的方式主要体现在法律行为和伴有附属义务的情谊行为中。2. 在责任的承担上,直接考虑情谊人服务的无偿性而减轻或免除情谊人的责任。也就是说,无论情谊人应负何种义务,都应负责,但根据其无偿因素而减轻或免除责任。如案例二中法官的判决即是采用了此种说法。这种减轻责任的方式常出现在侵权责任领域。
（3）情谊因素减轻责任程度的经济分析
情谊行为中情谊因素可减轻责任人的责任即对行为人承担责任的要求比较低,从经济学
角度可以理解为是一种对价，即通过放弃或减少自己的权利来换取对应相当的利益。情谊行为一个最重要的特征就是它的无价性，如果在任何情况下都让情谊人承担责任，不免显失公平，因此，笔者认为，情谊行为情谊人在一般情况下对对方当事人的损害不用承担法律责任，只有在情谊人对对方当事人的损害是故意或重大过失的行为所造成，才可引入《民法》或《合同法》的相关规定。
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浅谈好意同乘纠纷之归责原则
浅谈好意同乘纠纷之归责原则 [摘要]随着我国机动车数量的迅速增加，日常生活中的免费搭乘现象便不断出现。然而，一旦发生交通事故，如何划分好意人和搭乘人的责任却成了一个非常棘手的问题。究其根源就是我国现行法律对于好意同乘没有相关规定，各地法院在行使自由裁量权的过程中尺度不一，处理结果就难免会产生偏颇。文章就好意同乘纠纷的规则原则问题展开论述，以期为解决此问题提供参考。 [关键词]好意同乘；归责原则；过错原则 好意同乘者遭受损害的交通事故时有发生，我国现行法律对此尚无规定，专家学者对好意同乘损害赔偿责任如何划分也各有不同见解，如何正确适用法律并确定法律责任成为实践中面临的问题。好意同乘牵涉到道德与法律的冲突，而如何平衡两者的关系显得意义重大。通常情况下好意同乘行为由道德调整即可，但在好意同乘的过程中发生的侵权损害赔偿则必须由法律加以规制。本文将对此展开初步探讨，以期能为解决此法律问题提供有益参考。 一、好意同乘的基本理论 （一）好意同乘的概念及特征 对于好意同乘，在立法上，我国目前没有明文规定。好意同乘并非严格的法律概念，一般认为，它来源于德国判例学说中的“好意施惠”概念，俗称“搭便车”，即搭乘人经机动车保有人或者驾驶人的同意后无偿搭乘的行为。很多情况下，好意同乘发生交通事故导致无偿搭乘人遭受损害，引起了搭乘人与机动车辆驾驶人或者车主之间的纠纷，对于此类纠纷，通说称为“好意同乘”纠纷。 好意同乘应该具有以下特征，首先，驾驶人主观上应该具有实施“好意”行为的积极心态，必须是基于发自内心的善意的考量主动请人搭乘或者当对方提出搭乘的请求时给予允诺。其次，驾驶人的目的地与搭乘者通常具有重叠性或者是保持同一个方位。再次，搭乘者搭乘机动车为无偿，因为有偿则将纳入客运合同所调整。最后，同乘者应当经过机动车保有人的同意，未经同意而搭车者，不构成好意同乘。 （二）好意同乘的性质 关于好意同乘性质的争议由来已久，只是尚未形成定论，就目前情况来看，主要有以下几种意见： 第一，客运合同关系。这种观点认为：好意同乘属于客运合同关系，适用无过错责任。[1]无偿搭乘者与司机或者车主之间是否构成运输合同关系，搭乘人是否可以根据《合同法》第302条的规定基于客运合同主张人身损害赔偿。就目前情况来看，理论界的争议不大，基本已有这样的共识：根据合同法中关于客运
浅谈建设工程招投标中的不正当竞争行为_张一迪
0引言 建设工程招投标是在市场经济条件下进行工程建设项目承发包时所采用的一种交易方式。它是由建设单位设定包括以建设工程的质量、价格、工期、材料为主的合同对象，邀请若干个具有相应资质的承包单位通过保密性的报价竞标，由建设单位选择优胜者后，与其达成交易协议并签订建设工程承包合同，然后按工程承包合同实现标的的竞争过程。 采用招投标方式进行交易活动的最显著特征是将竞争机制引入了交易过程。它应该遵循着公平、公正、公开、诚实信用的原则，减少或杜绝行贿受贿等腐败和不正当竞争行为，具有节省和合理使用资金，保证建设项目质量等明显的优越性。但是由于我国建筑市场发育尚不完善，从事建筑业的门槛较低以及有关部门监管体制的束缚等原因，建筑工程招投标在具体操作中还存在不少问题。 1建设工程招投标中不正当竞争行为的表现形式 建设工程招投标中的不正当竞争行为，最突出的是串通招投标。这种行为包括两个方面：招标人与投标人之间进行串通和投标者之间进行串通，虽然其表现形式不同，但都是通过不正当的竞争手段，排挤其他竞争者，以达到使某个利益相关者中标，从而谋取利益的目的。1．1投标人之间的串通投标行为 投标人之间的串通投标行为，是指投标人之间在投标过程中私下达成协议内定中标人或实施协调行为，相互拘束对方的投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招标投标竞争机制作用发挥行为。《工程建设项目施工招标投标办法》（下文简称《招标投标办法》）第46条规定：“下列行为均属投标人串通投标报价：投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价；投标人之间相互约定在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；投标人之间其他串通投标报价的行为”。 这种行为通常发生在具有雄厚实力的投标商垄断某种工程和地区的情况下，他们通过串通来分割建筑市场，从而谋求高额利润。例如某市拟修建一座大型水库工程，采用招标方式选择施工队，约有十多家施工队参与投标，该十多家施工队私下串通，约定一起抬高报价，最后使招标人只能提高标底标价。该事件中的投标人之间恶意通谋，约定抬高投标报价的行为，已经违反《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，不仅损害了招标人的利益，还破坏正常的市场竞争秩序，因此，对投标人之间的串通招标投标行为必须依法惩处。 1．2招标人与投标人之间的串通招投标行为 招标人与投标人之间的串通招投标，是指招标人与投标人在招投标活动中达成协议或实施协调行为，相互拘束对方招投标活动，排挤、限制其他投标人竞争，破坏招投标竞争机制作用发挥的行为。《招标投标办法》第47条规定：“下列行为均属于招标人与投标人串通投标：招标人在开标前开启投标文件并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人与投标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿；招标人预先内定中标人；其他串通投标行为。” 例如某单位要招标改造职工住宅，几家建筑队前来参加投标。其中某建筑队的包工头对该单位领导暗示如果中标必有重谢，该领导就向包工头通报了标底和标价。后该建筑队以优厚的条件中标，包工头则暗中送给该领导8万元作为酬谢。该事件中，招标人为了获取不正当的经济利益，向投标人泄露标底，使其他投标者处于十分不利的境地，实质上是剥夺了其他投标人中标的权利。这种不正当竞争行为也违反了《反不正当竞争法》和《招标投标办法》的有关规定，并且相关责任人已涉嫌刑事犯罪，应依法惩处。 除上述两种表现形式外，建设工程招投标的不正当竞争行为还包括几个方面：一是，弄虚作假。如投标人挂靠高资质企业、伪造企业发展状况、经营业绩、经历等，骗取中标。二是，收买贿赂。包括收买建设单位领导和工程负责人、参与评标的专家评委、招投标代理单位等中介机构工作人员等。三是，分包、转包谋利。有的企业中标后将工程分包、转包，从中收管理费或赚取差价。以至从一级企业中标的施工单位实际可能连三级企业都不如。而这些行为多集中在建设工程施工单位（承包人）。 一旦在建设工程招投标活动中发现有上述种种行为的，招投标管理部门应进行调查取证，认定有不正当竞争行为的，按照规定给予处罚。 2建设工程招投标不正当竞争行为的预防措施 2．1严格执行有关法规 建设工程招投标是一个相互竞争的过程，需要有严谨的法律来保证它公开进行、公平竞争、公正裁决、诚实信用。《中华人民共和国招标投标法》就是实行招标投标的具体法律，它作为招投标领域的基本法律，起到了规范招投标活动的作用，使招投标管理部门有法可依，招投标活动有法可循。为了完善招投标机制，国家纪委相继颁布了《评标专家和评标专家库管理暂行办法》和《工程建设项目施工招标投标办法》。在有法可依的前提下，进一步健全工程招投标制度，按照我国的法律原则，应做到有法必依、执法必严、违法必究。 2．2完善资格审查制度 目前，资格预审主要审查有投标意向的法人或者其他组织是否具有完全履行合同的能力。招标单位对投标单位进行资格审查，可以同时审查投标单位的业绩、信誉、投标单位之间是否存在关联关系。对于有关联关系的单位同时投标的，招标单位可以采取闲置措施，通过对这种利益相关的单位限制，防止投标者之间的串通投标。 2．3严格评标方式 招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行，任何单位和个人不得非法干预，影响评标的过程和结果，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较，完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告。 2．4发挥招标投标管理机构的宏观管理职能 建设工程招投标活动涉及多部门、多专业，应该是规范化的活动，它关系到不同层面的社会利益和个人利益。对招标投标活动进行监督管理的主要任务之一就是保护正当竞争，同时依法查处招标活动中的包括不正当竞争的违法行为。 通过对建设项目投建，投标单位资质审查，以及对开标、评标过程的监督，可以充分发挥招标投标管理机构的宏观管理职能。只有规范工程招标投标活动，才能真正保证工程建设效益，杜绝不正当竞争行为。 3结束语 实行建设工程招标投标的目的是为了建筑市场（下转第263页） 浅谈建设工程招投标中的不正当竞争行为 张一迪 （辽宁理工职业学院，辽宁锦州121007） 【摘要】由于目前体制不健全、市场不规范、管理监督不到位等原因，建设工程招投标在具体操作中存在不正当竞争行为。为了规范建设工程招投标市场，本文阐述了在招投标中存在不正当竞争行为的表现形式，并谈及了建设工程招投标中不正当竞争行为的防治措施。 【关键词】建设工程招投标；不正当竞争；表现形式；预防措施 作者简介：张一迪（1987—），女，辽宁省锦州市人，本科，学士，辽宁理工职业学院建筑系，任专职教师。
构建原因自由行为可罚性根据的设想
构建原因自由行为可罚性根据的设想 [摘要]原因自由行为是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态下且在此状态下实现构成要件的行为。关于原因自由行为可罚性根据的理论困境显然而见，可以从责任的核心内涵和罪过的内涵分析，对于原因自由行为，应当将其作为是一个行为整体看待，从本质上看，行为人的心理态度是实在地贯穿原因自由整个行为的，可以用此理论来分析我国刑法中的条款。 [关键词]原因自由行为，可罚性，意识决定说，立法结合 一、原因自由行为的定义 原因自由行为又称“原因中的自由行为”或“原因上的自由行为”，是指行为人因故意或过失而使自己陷于无责任能力或限制责任能力状态下且在此状态下实现构成要件的行为。由于行为人的无责任能力或限制责任能力是基于行为人的自由意志陷入的，故而在理论上，原因自由行为又称“自陷行为”。其中，在无责任能力或限制责任能力状态下实施的行为，理论上一般称为“结果行为”；相对于“结果行为”，使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的行为则称为“原因行为”或“原因设定行为”。 虽然在实施结果行为时没有完全责任能力，但原因行为是在自由的意思状态下所实施的，所以，被称为原因自由行为。 二、关于用罪过理论构建原因自由行为可罚性根据的设想 （一）设想的根据 1.从责任的内涵分析 关于原因自由行为可罚性根据的理论困境显然而见，笔者认为，从责任的核心内涵分析，责任是指行为的非难可能性。在大陆法系刑法中，责任的概念有广义和狭义两种。广义的责任，是指构成要件符合性的违法行为对行为人的非难（或者非难可能性），即在法律层面对某种行为的否定性评价，只是对行为的一种判断而已；狭义的责任指的是构成要件中的“有责性”，实质上指行为人的心理状态。因此，即使原因自由行为中的结果行为处于不完全的责任能力状态，但是基于此结果行为取决于行为人在有责任能力时的意思态度，而刑法谴责行为人的主观根据，正是行为人对其行为所造成的危害结果所持的心理态度。所以行为人在主观方面是具有非难可能性的，那么当行为的客观方面符合犯罪构成要件时，追究行为人的完全刑事责任是有理论根据的。 2.从罪过的内涵分析 从罪过的内涵分析，罪过是行为非难可能性的推断依据，是行为人对最后造
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浅析原因自由行为 摘要：虽然目前沿革还不清楚，原因自由行为仍是外国刑法中一个很重要的概念。对于原因自由行为是否具有处罚性，历经了肯定—否定—肯定的过程，然而即使现在大陆法系普遍持肯定主张，但在处罚对象、可罚性依据上争议颇大。本文旨在通过对这些方面以及原因自由行为立法例来浅析原因自由行为，以求更好的促进刑法的完善。 关键词：原因自由行为可罚性依据判例与立法 众所周知，大陆法系国家普遍采取三阶层的犯罪论体系，即构成要件符合性、违法性、有责性。缺乏其中任何一个要件都不能成立犯罪。没有责任就没有刑罚，这被称为责任主义。责任能力必须与行为同时存在，这是责任主义的要求，如果在刑法中无特别规定，不能处罚在无责任能力状态下实施的行为。为了弥补刑事立法的不足，提出了原因自由行为理论，旨在为故意或过失招致的精神障碍行为，寻找给予处罚的合理根据。 一、概说 原因自由行为，又叫原因中的自由行为，是指有责任能力的行为人在一时丧失责任能力的状态下实施了符合构成要件的行为，但是否陷入这种无责任能力状态，行为人原本可以自由决定；如果是故意或者过失使自己处于无责任能力状态，则行为人应承担责任。那么，对于原因自由行为，是否具有可罚性呢？ 在17、18世纪德意志普通法时代，当时有力的理论主张及法律规定是肯定其可罚性。可后来在19世纪40年代，在萨维尼否定原因自由行为的理论后，否定说成为通说，现在，德国、法国、意大利等大陆法系国家的刑法理论都承认原因自由行为理论，肯定说又占据支配地位。 现在，对于原因自由行为具有可罚性这一观点已经没有异议，而对于可罚性依据是什么却莫衷一是。 二、关于可罚性依据的各种学说 处罚原因自由行为从来就不缺乏理由，首先就一般的法感情而言，不允许行为人故意或过失的使自己陷入无责任能力状态而实施危害社会的行为；其次从实证学派的观点来说，原因自由行为严重危害了社会安全，理应为法律所禁止；最后从古典学派的观点来说，原因自由行为是行为人自由选择的结果，刑罚即是对他这种自由选择的非难，因此对其施以刑罚处罚并无不当[1]。 在肯定说中，主要存在着两种理论，即着重行为人反社会性格的主观主义的刑法理论和以实行行为作为刑法评价对象的客观主义刑法理论。 从主观主义的刑法理论考察，原因自由行为的可罚性没有难点，而客观主义
略论原因自由行为
略论原因自由行为 原因自由行为是德日刑法理论中的一个重要概念，有着重大的理论和实践价值。它一般是指具有行为能力者，故意或者过失使自己处于无责任能力或者限制责任能力状态，并在此状态下实施了危害社会的行为。我国传统刑法中没有这一概念，但现实中却是存在的。本文浅析了原因自由行为的含义及可罚性的依据，并在犯罪构成三要件说的前提下探究了原因自由行为的犯罪构成，最后借鉴国外有关原因自由行为的立法例，浅谈了我国对该行为予以明文规定的必要性及其意义，以契和罪刑法定原则。 标签：原因自由行为；精神障碍状态；犯罪构成；立法例 一、原因自由行为概述 （一）原因自由行为的概念 原因自由行为，也被称为原因上的自由行为，可控制的原因行为，自陷行为等等，是大陆法系国家刑法理论中一个重要的概念。大陆法系刑法学者对原因自由行为的表述大致有狭义与广义之分。不难发现，原因自由行为的狭义说与广义说的分歧在于，原因自由行为的处罚范围应否包括行为人自陷于限制责任能力状态并实施符合犯罪构成要件行为的行为。依据我国刑法典第18条第3款，对限制责任能力人实施犯罪行为的，可以从轻或者减轻处罚。无责任能力状态下，行为人丧失辨认能力和控制能力，不能控制自己的行为。而限制能力状态下，行为人仍有一定的认知意识和控制自己行为的能力。相比较，限制能力状态下，行为人更具罪过性和犯罪行为实现性。从某种意义上说，利用限制责任能力状态实施某种犯罪行为成功的几率，较之利用无责任能力状态实施犯罪成功的几率更高。 （二）原因自由行为的特征 1.原因自由行为中的原因行为与结果行为形式上相分离。原因自由行为在构造上由造成精神障碍的原因行为和实施符合犯罪构成客观要件行为的结果行为的两部分复合而成。 2.原因自由行为中的原因行为与结果行为实质上相关联。原因行为与结果行为具有时间上的接续性和空间上的继起性。 3.原因自由行为具有罪过性。我国追究犯罪行为的刑事责任以行为人主观具有非难可能性为前提，而非严格责任。 4.原因自由行为中的精神障碍状态具有暂时性和可逆性。 二、原因自由行为的构成
应用文-浅析情谊行为的基本理论
浅析情谊行为的基本理论 '浅析情谊行为的基本理论 一、情谊行为的基本概念 情谊行为，顾名思义，就是指在现实生活中人们互相关爱、为了增加感情在日常生活中的 交往行为。比如约请朋友一起喝酒吃饭、在火车上叫醒同乘的伙伴、答应朋友搭便车等这些都是日常生活中的情谊行为，一般不受法律规范的范畴。我们在日常生活中每时每刻都在发生大量的情谊行为，它们使我们加深交往中的感情信赖，成为连接我们亲情、友情、爱情等的情感纽带。德国通用教科书对情谊行为下了一个简要定义，也为后来认可和沿用：第一，情谊行为是社交领域的生活事实；第二，情谊行为的当事人不具有受法律拘束的意思，不能产生相应的 上的给付义务；第三，情谊行为的施惠者不能因为对自己的承诺不履行而承担违约损害赔偿责任，情谊行为属于法律层面之外的日常生活事实。 对于情谊行为的法律性质，德国学者梅迪库斯认为，情谊行为发生在法律层面之外，不能依法产生后果。通说认为，情谊行为属于“社会层面上的行为”，其存在于“法律层面之外”。笔者认为，情谊行为不能成为法律行为，但情谊行为有可能转化为法律上的侵权行为，比如说，邀请他人一起喝酒，喝酒过程中劝酒致他人过度饮酒死亡或者明知他人醉酒后驾车返回而未及时劝阻或采取相应保护措施，这样就发生了情谊侵权行为。可见，对于情谊行为的定性不能一概而论，它在某种情况下可能发生法律后果，要视个案情况进行具体分析。 二、情谊行为与其他行为的区分 （一）情谊行为与法律行为的区别 梅迪库斯认为：法律行为，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。”从概念
上来讲，法律行为的成立要件包括当事人、标的、意思表示这三个方面。意思表示是法律行为成立的核心要素，通说认为，意思表示有三要件：效果意思、表示意思、表示行为。效果意思是区分二者的关键，效果意思隐含在意思表示中，法律行为是以发生一定法律上的效果为目的的意思表示。当事人必须要自主的作出意思表示，而且这种意思表示能够依法在当事人之间产生拘束力。但与法律行为相比，情谊行为没有意思表示中的效果意思，它不以追求发生私法上的效果为目的，仅仅是好意施惠。它追求的只是在道德层面上发生的效果，是社会交往中 增进感情的一种行为。王泽鉴先生认为，日常生活上常见下列的约定：搭便车到某地；火车到某站时，请叫醒下车；代为投寄信件；参加友人郊游或宴会等这些都是情谊行为，当事人都不具有受法律约束的意思，是以建立维持或者增进与他人相互关切爱护的感情为目的，不能产生私法上的法律效果。 （二）情谊行为与事实行为的区别 事实行为是指民事主体主观上并不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依民法的规定能够引起这种法律效果的行为。王泽鉴先生认为：事实行为毋庸表现内心的意思内容，只要事实上有此行为，就会产生法律上效果，对行为人有无取得此种法律效果的意思在所不问，如占有的取得、无主物之先占、埋藏物之发现、添附等。以上可知，事实行为不需要有意思表示表达出来，只要当事人的行为符合了事实行为的构成要件，就可以产生法律上的权利义务关系。相同的是，情谊行为和事实行为都不需要意思表示，但情谊行为是否就属于事实行为呢？笔者认为，情谊行为和事实行为是完全不同的概念。在事实行为中虽然意思表示不是其构成要件，但是当事人还是有意思表示的，只不过这个意思表示不对事实行为的成立产生影响。法律已经规定了事实行为的法律效果，只是当事人不必将意思表示表达出来而已。然而在情谊行为中，当事人根本没有效果意思表示，而且情谊行为中也不存在权利义务关系，
浅论当前不正当竞争行为及对策(一)
浅论当前不正当竞争行为及对策(一) 论文关键词：不正当竞争排挤对手：商誉商业欺诈诚实信用 论文摘要：不正当竞争行为应该符合以下特征：主观上故意，有明确的行为目的，即贬低、打击或限制竞争对手，或是地方政府挂促进本地经济发展之名，行地方保护之实；客观上均实施了具体行为、贬低、排挤竞争对手或非本地单位，明显违背了市场经济的基本运行机制，扰乱了市场经济的运行秩序，侵害了经营者及消费者的合法权益。 一、当前不正当竞争行为的新动向 1．利用媒体、广告，进行产品质量、功能、效果等各项指标对比，以表明本单位提供的商品或服务更优，打击特定或不特定竞争对手。这类行为有以下特点：(1)通过正当途径，打击贬低竞争对手，抬高自己，从而引诱接受本单位商品或服务的消费人群，获取更大利润：(2)行为形式多利用各类媒体，覆盖面大，影响较大；(3)内容上真假兼有，有的也可能属实； (4)危害性较大，此类行为将导致各竞争对手间相互影射、攻击，盲目夸大其词，危害了善良诚信的社会风气，也使企业不得不投入更多的广告费用，大大增加了商品成本。此行为规避了《反不正当竞争法》的规定，实践中执法部门难以认定，受害者又无法可依，当前有愈演愈烈之势。 2．由经营者出资，媒体出面，聘请“专家”进行与经营者商品相关内容访谈、咨询，向消费者进行名为知识性，实为广告推销宣传的解释，在活动中鼓吹自己，贬低对手。这类行为当前有泛滥之势。其有以下特点：一是以公益形式掩盖其在活动中用隐蔽手段打击贬低竞争对手，行广告、推销的真实目的。利用广大民众对“专家意见”的信赖，诽于无形，虽不违反《反不正当竞争法》，但明显有违正常竞争的规则：二是利用广大视、听观众对知识的渴求，对“专家”的信赖，进行不正常诱导，在贬低对手的同时，实际上也蒙蔽了消费者，侵犯了消费者的知情权，自主的选择权。在当前社会环境中，此举的危害性是显而易见的。 3．单位组织煽动、资助消费者投诉，使投诉扩大化，矛盾激烈升级，制造声势，进而达到排挤、打击对手的目的。 此类行为主要存在于同行业竞争，竞争对手一方通过各种渠道，一旦发现有消费者购买竞争对手商品或接受竞争对手服务不满意或该商品有瑕疵而投诉的，遂暗中进行煽动，借题发挥，以利益诱导，资助消费者在投诉索赔过程中漫天要价，扩大投诉范围，如向媒体、相关部门进行宣传或投诉，即名为投诉实为借机宣扬，通过“小题大作”贬低竞争对手的商誉。比如我曾经在一本杂志上看到这样一个典型案例消费者林某购得一瓶有微量杂质的矿泉水，遂持该矿泉水(未开封)投诉，索要1OO万元，遭拒绝后，就四处投诉，并邀请媒体记者以壮声势。后经查，此案消费者是受竞争对手的鼓动资助所致，后经有关部门介入才得以平息，由于该产品质量一贯可靠，才没有造成更大的损失。此类行为的特点是：(1)行为具有隐蔽性，行为人通常是通过暗中煽动，资助消费者投诉升级，仅用少量投入，即让竞争对手焦头烂额，进而达到行为目的，而行为人不直接出面；(2)表面真实性，即此类行为中的消费者及所获瑕疵商品是事实，能起到“现身说法”的效果，易得到广大消费者的认可(3)现行《反不正当竞争法》中无此项禁止性规定，且相关法律、法规中亦无直接依据，职能部门难以处理。受害者无法通过法律途径解决，只好通过其他手段解决，这将助长不良社会风气的发展。此类行为危害极大，重则可能影响一个企业的生存与发展。如著名的“三株”案件，因此使“三株”公司一厥不振，成千上万人失业，严重影响了社会正常秩序。 4互为竞争对手的单位，一方在竞争对手的某重要项目正在进行中，以利益引诱手段，从竞争对手处挖去项目关键人员，以釜底抽薪方式，造成对手项目的瘫痪，或聘(挖)来人才后，在对手项目基础上加以改造，使该商品以另一面目出现在市场，以拖垮对手。此类行为具有明显不正当性，表面上是人才的流通实质上是不当竞争手段的一种。在个别地方立法中，已被地方法规所禁止。
原因自由行为理论的困境与诠释
原因自由行为理论的困境与诠释 「作者简介」作者单位：中国人民大学法学院 「内容提要」行为人关于原因自由行为之意思决定具有现实的具体的危险性并支配了原因设定行为，从刑事政策角度出发，即使其在结果行为之时处于精神障碍状态，仍有可罚性。本文主张通过设定独立的酩酊罪来赋予其实行行为性。酩酊罪只能是作为犯、结果犯，并是一种轻罪。 「关键词」原因自由行为/可罚性/酩酊罪/结果犯 「正文」 原因自由行为（actio libera in causa）理论作为一种颇具学术魅力的理论，在西方一直受到众多刑法学者的探讨。该理论被引入到我国之后，也同样激起不少论争。原因自由行为究竟是否可罚？如果可罚的话，如何寻找原因自由行为理论与“责任能力与实行行为同时存在”原则的契合点，换言之，原因自由行为的实行行为性何在？从客观行为形态上看，如何消解它与犯罪停止形态理论的诸多龃龉？从主观心态上分析，应该怎样厘清其罪过的内容和形态？本文从上述几个问题入手，分析原因自由行为理论的一些疑点，并作出某种诠释。 一 原因自由行为亦被称作原因上的自由行为或原因中的自由行为，大陆法系刑法学者对其含义的解释可分为狭义说与广义说两种。狭义说认为，“原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现” ①（注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第234页。）；广义说则认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，且在此状态下实现构成要件。”②（注：[台]林山田著：《刑法通论》，三民书局1984年修订版，第176页。）二者的分歧在于，对自陷入限制责任能力状态而实施犯罪的，是否作为原因自由行为处理。 在狭义说的主张者看来，犯罪人自陷于限制责任能力状态而实施犯罪行为时，具有部分责任能力，应承担部分刑事责任，而无需借助原因自由行为理论论证其可罚性，直接适用刑法总则的有关规定即可。依照一般的刑法理论，对处于限制责任能力状态下的犯罪者“可从轻或减轻处罚”，而按照原因自由行为理论，即使行为人自陷于完全无责任能力状态而犯罪时也要承担完全的刑事责任。这样，按照狭义说，就会在对自陷于限制责任能力状态而实施的犯罪和自陷于完全无责任能力状态而实施的犯罪的处罚上出现量刑的不均衡。实践中，
合同法选题
合同法选题 总则 论中国场域下的诚实信用原则 对突破合同相对性原则的再认识（浅析合同相对性原则的例外） 附随义务与安全保障义务之辨析 论公序良俗原则的确立 显失公平的民事行为浅析 诚实信用原则在民诉中的运用 民法上的信赖保护与诚实信用关系辨析 撤销之诉中显失公平的认定标准 论公序良俗原则适用的技术标准 诚实信用原则的司法适用一一以Alexy的原则理论为视角 论诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用 第三人 浅析第三人原因造成违约时的风险分配---合同法低121条的适用问题合同第三人存在情形的实证分析 论第三人合同权利的产生 论科宾的第三人合同权利制度 我国第三人侵害债权制度的构建 论美国第三人利益合同 要约与承诺 再论要约何时生效 合同的形式瑕疵及其补救 预约合同 德国预约制度研究 预约合同若干问题研究 论违反预约合同的民事责任 论预约合同 格式合同 论格式免责条款的效力层次 单方修改合同条款的公平控制 社科基金项目：合同法中预期与信赖保护研究 论格式合同规制浅论格式条款与消费者权益保护 我国格式合同规制的困惑与解决路径 电子合同 电子合同成立的相关法律问题探析 电子商务合同的法律形式 网上货物交易合同的法律规制
试述我国消费者后悔权的构建 网络交易中的私人秩序 论网络购物诈骗犯罪及其防范 电子商务中身份认证的法律处理研究 网络交易中的电子支付法律关系分析与法制完善 电子证据的性质探析 合同效力 二手经济适用房买卖合同纠纷中合同效力的认定 试论合同无效之返还财产制度 诉讼时效制度在请求确认合同无效案件中的适用 关于合同违反强制性规定的理解 合同效力瑕疵探微 未成立合同中仲裁条款的效力 预期违约 浅析预期违约与不按抗辩权制度 效率违约的比较法研究 逾期违约之构成与救济 缔约过失责任 论缔约过失责任制度及其立法完善 现代民事责任之新发展：以德国法上缔约过失责任为视角论缔约过失的损害赔偿 缔约过失责任与允诺禁反言原则比较研究 缔约过失损害赔偿责任研究 缔约过失责任刍议 给付义务 论双务合同给付义务的牵连性 加害给付法律责任新探 债权让与若干实务问题探析 论加害给付的法律救济途径 对加害给付救济方式的再思考 合同履行纠纷 合同纠纷与诈骗的厘定 合同履行障碍类型化研究 合同法上强制履行的适用条件分析 合同履行的影响因素分析论合同诈骗罪的基本问题涉合同诈骗的民法规制合同诈骗的防范与救济合同抗辩 不按抗辩权刍议 论先履行抗辩权与逾期违约的有效衔接 履行抗辩权探微
浅析反不正当竞争法第二条
浅析反不正当竞争法第二 条 Last revision on 21 December 2020
浅析我国《反不正当竞争法》第二条 ——以腾讯诉奇虎360不正当竞争案为例 一、案例简介及裁判结果 （一）案例简介 2010 年 11 月 3 日，正在上网的很多用户突然收到 QQ 窗口弹出的这样一条消息：“致广大 QQ 用户的一封信——亲爱的 QQ 用户，当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。在 360 公司停止对 QQ 进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有 360 软件的电脑上停止运行 QQ 软件。”紧接着所有装有360软件的电脑上的QQ 被迫下线，几亿网民的电脑桌面瞬间成了两家互联网公司硝烟弥漫的战场。 整件事端的挑起是一款名为“360 隐私保护器”的安全软件组件。在2010年初，腾讯公司推出了新版本的QQ医生软件，其界面功能酷似360安全软件，并且强行推广。360公司意识到了腾讯的威胁，立即采取措施使得不太成熟的QQ医生被用户大量卸载。QQ医生的市场份额快速降到10%以下，360公司成为此次交锋的胜利者。 2010年中秋节，腾讯公司将其QQ医生软件升级为QQ电脑管家。其功能涵盖了360安全卫士的大部分主流功能，而凭借着QQ相当大的用户基础，直接威胁了360在安全软件领域的地位。9月27日，360公司发布了针对QQ的"隐私保护器"工具。对外宣称其软件可以监控并曝光QQ软件的行为，并且提醒用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下可能偷窥用户个人隐私文件和数据。引发了网民对QQ软件的担忧和恐慌。 针对360公司的行为，腾讯于10月14日正式作出回应，称其为不正当竞争。要求奇虎360公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。并且诉至法院,要求360公司立即停止涉案的不正当竞争行为，包括但不限于停止开发、传播和发行“360隐私保护器”及相关软件，停止虚假宣传，停止诋毁腾讯公司及其产品、服务的行为：要求360公司连续三个
浅谈情谊行为侵权责任的承担
浅谈情谊行为侵权责任的承担 [摘要]情谊行为本身并不属于法律的调整范围，但是如果施惠人没有履行合理的注意义务，造成受惠人受到人身损害或财产损失，那么就必须承担相应的侵权责任。因此责任的承担基础在于对注意义务的违反。从公平责任的角度出发，情谊行为侵权责任应予以适当减免。 [关键词]情谊行为；侵权责任；注意义务 近年来，情谊行为引发的纠纷日益增多，如驴友探险受伤同行人成被告、代管小孩未尽职被狗咬须担责、劝酒致人死亡酒友应赔偿，搭便车受伤车主不能免责，等等。本好心好意做好事，结果却莫名其妙地要承担侵权责任，让乐善好施、助人为乐的人感到司法不公，百思不得其解。同时由于情谊行为制度理论研究的匮乏，最终导致相同或类似行为不同定性或不同裁判，损害司法的统一性和公正性。从南京彭宇案到“小悦悦”事件，折射出社会道德的滑坡，在“扶与不扶”的社会背景下，尤其是在侵权责任法已经站在历史舞台上的情况下，对情谊行为侵权责任进行研究，就具有更重大的现实意义。 一、情谊行为的概念及特征 严格说来，情谊行为并非法律术语，它只是人们社会层面上的行为。“情谊行为”一词源于德国判例学说，不过《德国民法典》中对情谊行为并没有明确表述。梅迪库斯认为，情谊行为是一种“发生在法律层面之外，不能因此产生法律后果”的行为。①我国学者王泽鉴先生把它译为“好意施惠关系”，黄立先生则将其译为“施惠关系”。②情谊行为在我国民法中尚未设规定。 对于情谊行为，目前还没有一个明确的概念，参照王泽鉴先生的理解，笔者认为，情谊行为指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方为增进私人情谊或基于善良风俗而实施的使另一方受恩惠的行为，是一种欠缺效果意思及其相应法律后果的行为。因此，不难发现情谊行为具有以下几个特征：第一，情谊行为是一种双方或多方行为；第二，情谊行为本身不具有法律意义；第三，情谊行为欠缺法律效果意思；第四，情谊行为以增进私人情谊为主要目的；第五，情谊行为具有无偿性。 二、情谊行为的定性分析 情谊行为多处于法律行为和事实行为的中间地带，对情谊行为的定性不能一刀切，试图一劳永逸地将情谊行为作为一项像法律行为或类似无因管理那样的制度加以规定是不现实的。③情谊行为的定性并不是非此即彼的问题，情谊行为本身和法律行为、事实行为存在着本质区别。 （一）与法律行为不同 虽然情谊行为和法律行为同样是基于一定的意思而表示在外的行为，但当事人之间不具有发生一定私法上效果的效果意思，相互间就不存在约定的或法定的权利和义务关系。情谊行为关系与契约关系之间的主要区别在于当事人之间的约定是否具有受法律约束的法律效果意思。如果当事人并无受其约定拘束之意，则为情谊行为关系，相对人无给付请求权；如果当事人有受其拘束之意，自亦成立契约关系。情谊行为对双方没有强制拘束力，即使施惠人不为履行或不完全履行，受惠人也不得向其主张违约责任或不完全给付的损害赔偿责任。另外，情谊行为旨在增进私人情谊，而情谊关系如爱情、亲情、友情、社会交往等，不是法律的调整对象，不具有可诉性。
浅谈我国保险行业的不正当竞争及对策
浅谈我国保险行业的不正当竞争及对策 保险行业对于一国的国民经济至关重要，不仅可以稳定社会，也可以发展经济。保险业在我国起步晚，发展快，短短30余年的时间里已经有将近100多家的经营公司。但由于保险企业的市场竞争力比较低，行业自律不够等原因，导致存在垄断竞争、不正当竞争等现象，影响了保险行业的发展和稳定。本文试图从保险业存在的不正当竞争形式以及存在的问题进行阐述，从而提出相应对策，以解决保险行业目前的不正当竞爭现状。 标签：保险行业；不正当竞争；法律监管 近年来，我国保险行业发展迅速，短短几十年的时间里已经发展到了100多家，保险的观念深入人心。但保险市场的迅猛发展随之也带来了诸多问题，同业恶性竞争，不正当竞争现象此消彼长，保险行业相关法律的不细化导致出现问题无对应法律法规进行惩治，执法出现困难。本文试图从保险业发展概况以及不正当竞争角度进行分析研究，提出相应对策，以解决保险行业存在的不正当竞争问题。 一、保险业不正当竞争概述 《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》第1章第2条第2款的规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。具体到保险市场中，不正当竞争行为是指保险经营者即保险人，在我国境内主要是保险公司违反《反不正当竞争法》《中华人民共和国保险法》的有关规定，损害他人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。 二、保险行业中不正当竞争行为的主要表现形式 1.侵犯保险同业经营者的知识产权 保险条款是人为设计出来的，是保险经营者根据本公司的经营需要以及针对的人群不同而思考出来的结果，是具有独创性和专属性的，受法律的保护，任何人或者组织不得随意盗用或者侵犯，根据我国保险法的规定，保险公司新开发出来的保险条款的保护期是半年，在保护期内，其他保险公司不得经营此险种，但在实际操作中，很多同业者因为想获得更高的利润，吸引更多的客户，更好适应客户需求而擅自使用竞争对手的保险条款，或者对其稍加改动，调整，更改条款名称等，但仍然具有同质性，给同业者造成损失，违背了公平竞争的原则，也侵犯了他人的合法权益。这种行为是法律所不允许的。 2.保险业内部人员违规违法操作，造成竞争乱局 无论是签订劳动合同的保险公司业务人员还是签订代理合同的保险营销员或者中介机构业务人员，业务人员收入中除了工资底薪主要靠业绩提成，也就是
论原因自由行为
论原因自由行为 一、原因自由行为的提出及在中国的态势 责任的成立以责任能力的存在为前提。这是判定任何法律责任存在的条件之一。行为人之刑事责任判定也应首先判定刑事责任能力的存在。所谓刑事责任能力是指行为人辨别自己的行为在刑法上的意义以及控制自己行为的能力。换言之，如果行为人知道自己的行为在刑法上的意义并且能够加以控制，那么行为人就有刑事责任能力；反之，行为人虽能辨别行为的刑法意义但无法控制行为或者既不能辨别行为的刑法意义也不能控制行为，那么行为人就没有刑事责任能力。进而，行为人就无需承担刑事责任。 辨别和控制属于行为人的意识范畴，刑事责任能力实际上就是意识主体在刑法上的规范表述。刑事责任年龄、精神状况、生理状况等都是刑事责任能力的具体项目。也就说认定刑事责任能力的有无就在于判定上述项目是否符合刑法肯定或否定的规定。由于对人而言，上述项目的内容不是固定的，存在着随时改变的可能，并且变化除了自然原因外，人也可以有意识的改变它们。诸如，D出于杀人的故意，为了给自己壮胆而喝酒醉，在病理性醉酒的状况下杀害了V；D知道自己受到某种刺激后自己的间歇性精神病就会发作，为了殴打V，而故意地使自己处在这种刺激之下，从而实施了殴打行为；或D明知教派的教主会将他催眠而指使他做违法犯罪的行为，且自愿的使自己处于这种状况之下，并进而实施了犯罪行为；或给婴儿喂奶时陷入睡眠的母亲，在熟睡中用乳房使婴儿窒息死亡的情形。显然，此等行为在表面上看来，由于行为人在实施实行行为时因欠缺某项刑事责任能力项目而使自己处在无刑事责任能力或限制刑事责任能力的景况中，因此，就不能判定刑事责任能力的存在，既而也就无法认定刑事责任的成立。但是，实际上，这些行为是否具有可罚性，也就是说对这些行为是否应该处罚以及处罚对于法益保护是否具有意义；如何来论述与正常情况下的责任认定原则的冲突等等。对这些问题的思考，就形成了大陆法系刑法学中的原因自由行为可罚性理论。 大陆法系关于犯罪构成的通说，是构成要件该当性、违法性、有责性这种递进式的三要件论。原因自由行为可罚性问题根本上讲就属于有责性范畴了。由于原因自由行为的特殊性与刑事责任能力有关，大陆法系对其可罚性的论述就立足于“责任能力与实行行为同时存在”归责原则之上。这一点，与我国的刑法理论大相径庭。实际上，在我国刑法理论中，没有原因自由行为这一概念。我国关于犯罪构成理论—犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面—平行式的四要件说，虽然同样存在刑事责任以及刑事责任能力理论，但是由于犯罪构成要件中犯罪主体与犯罪主观方面的插开，对于前述各情形的处理，自然就归入至犯罪主观方面。在我国刑法理论中原因自由行为可罚性问题就不在于行为人的刑事责任能力，而在于行为人的罪过。“行为人既然自觉选择了暂时丧失或部分丧失责任能力状态，并且已经认识到或应该认识到处于这种状态将会产生的危害结果，所以，行为人应该对这种丧失或部分丧失责任能力的行为所引起的危害结果负故意或过失的刑事责任。”由于原因自由行为实现的前提是行为人有意识状况下的决意，故而行为人就是有罪过的，那么刑事责任的成立就有了主观条件。可见，原因自由行为作为概念，对于我国的刑法理论界而言，是个舶来品。了解，掌握，借鉴，甚至于解读、批判大陆法系刑法学中原因自由行为理论，对于丰富我国的刑法理论不无益处。
浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定
浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定
浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定 来源：作者： >浅谈法定主义抑或自由裁量——论我国《反不正当竞争法》对不正当竞争行为的界定 来源：中国论文下载中心[ 10-05-27 16:33:00 ] 作者：周新军编辑：studa090420 论文关键词：不正当竞争法定主义自由裁量价值目标 论文摘要：在《反不正当竞争法》的适用中，对不正当竞争行为的界定有依照原则认定和依照具体条款认定两种方式。在我国现阶段，是采取严格法定主义抑或是给予执法机关自由裁量权，允许执法机关依照原则认定不正当竞争行为，这与对经济法、竞争法价值目标的理解、权衡和选择密切相关。本文在对上述问题进行论述的基础上，认为目前对不正当竞争行为的界定应采取严格法定主义，并就经济实体法和程序法方面如何限制执法机关的自由裁量权提出了若干建议。 一、我国立法对不正当竞争行为的界定
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其它经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这一定义性规范是从行为主体、行为的违法属性以及危害后果的角度界定不正当竞争的，同时《反不正当竞争法》第二章第5条至第15条又具体列举了11种类型的不正当竞争行为，那么实践中如何去界定不正当竞争行为?如果认为其界定不限于该法所列举的行为类型，还包括“违反本法规定”中的原则性规定的行为，即违反第2条第1款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”规定的行为，那么这就要求执法机关运用自由裁量权根据原则性条款加以认定。如果认为不正当竞争行为就是指11种该法明文列举的违法行为，法律没有列举的行为不构成不正当竞争行为，这是采取了严格的法定主义，应该说两种观点都有一定的理由。 第一种观点认为我国对不正当竞争行为的界定采取的是概括与列举结合的方式，其优点是：“第一，列举虽然具体易于认定，但任何个别列举总不可能永无疏漏，概括的定义提示了所
论原因自由行为中实行行为的着手问题
论原因自由行为中实行行为的着手问题 对于原因S由行为中实行行为着手的认定，应当坚持“实行行为与责任能力同时存在”为内容的责任原则。“结果行为说”与“两分说”因与责任原则存在冲突而具有明显的不合理性。“利用行为说”基本上是妥当的，应将原因行为认定为原因自由行为中的实行行为。并可以将原因自由行为作与间接正犯相似的理解，原因自由行为类似于将自己的身体当作工具实施犯罪的间接正犯，对其实行行为的着手，需要能够看出实现犯罪的现实危险性。 所谓原因0由行为，也称原因方面自由的行为，是指行为人因故意或者过失而使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，然后在此无责任能力或者限制责任能力状态下实施了符合犯罪构成的行为。[1]行为人使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态的行为，称为原因行为；在无责任能力或限制责任能力状态下实施的符合犯罪构成的行为，称为结果行为。由于行为人对于设定原因自由行为原本有自由决定的能力，所以称为原因自由行为。例如，行为人明知自己有病理性醉酒的历史，醉酒后极易实施暴力行为致伤害他人，仍故意大量饮酒而致自己呈现病理性醉酒状态，随即实施了暴力行为造成伤害他人的危害后果的，即属于原因自由行为。对于原因自由行为，一些国家在刑法典中予以明确规定。如2003年修订的《瑞士联邦刑法典》第12条规定：“如果严重之精神或意识错乱是由行为人自己故意造成、并在此等状态下实施犯罪行为的，不适用第10条和第11条的规定。” [2]2006年修订的《意大利刑法典》第87 条也规定：“如果某人以实施犯罪或者为自己准备借口为目的使自己处于无理解或意思能力的状态，对该人不适用第85条前一部分的规定。” [3]我国现行《刑法》没有对原因自由行为作出专门规定，只是涉及了醉酒人的刑事责任问题，即《刑法》第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”原
浅析共同饮酒致人损害赔偿案件
浅析共同饮酒致人损害赔偿案件 [摘要]:我国具有悠久的饮酒文化，发展至今,无酒不成席已成态势。但近几年，因饮酒行为人自身受损而发生的争议不断增多。由于法律在此方面没有统一规定,各地法官的专业素养以及饮酒习俗的不同，针对因共同饮酒而发生的争议，有的仅判决共同饮酒人较重的侵权责任，有的则不认定共同饮酒相关人具有侵权责任。时至春节，本文通过粗浅分析其中一份判决，从安全保障义务这个角度让大家意识到共同饮酒的风险。 [关键词]：共同饮酒；安全保障义务 一、案件陈述 （一）案件事实 2016年国庆期间，李某从韩国回到威海，当晚王某邀请李某吃饭，并同时邀请了张某等人作陪，席间李某在几名朋友的劝说下喝了大量的白酒，以致喝醉。但李某的朋友们并没将他送回家，而是试图将其送到市区某酒店休息，可该酒店以“醉酒之人不能单独住店”为由拒绝。后来，李某的另一位朋友刘某，搀扶李某到车内休息，留下李某一人而自己离开。此时李某已经处于醉酒状态，神志不清。第二天，刘某发现李某在车内死亡，遂报警。 原告李某家人认为，与李某一起喝酒的朋友对李某的死亡均存在过错，且被告刘某占主要原因（80%）、其他三被告占次要原因（20%），故李某家人将王某等四人诉至法院，要求赔偿。 （二）案件判决 法院审理认为：朋友间或者同桌饮酒者间的照顾是有边界的，不可能达到亲人的程度。关系越亲密，照顾义务越重大。刘某仅是基于朋友关系的帮忙、照顾者；王某等人也通过安排住宿、找人接送的方法对其进行安排。因此，饮酒和疏于照顾仅为次要的、轻微的原因。李某作为完全民事行为能力的成年人，对自己的身体状况有充分的了解，应该意识到饮酒可能会对自己造成的伤害，包括身体上的疾病发作以及醉后无人照料的可能性。可他却没有高度重视这些可能存在的情况，因此他对自身的死亡应负主要责任。故而以刘某承担10%责任、王某等人承担5%责任，共赔偿李某98270.95元。 二、案件评论 对于这份判决，笔者先不去判断其正确合理与否，而是从案件争议焦点、案件所涉及的法律和法理等方面一层一层去分析该案的解决是否合理。 （一）案件争议焦点 1、致害共同饮酒行为的性质 本案中共同饮酒行为既是情谊行为又是事实行为，李某醉酒并不是由于共同饮酒人灌酒、赌酒等恶劣行为引起的，李某醉酒后，共同饮酒人对他进行了照顾。所以，本案中致害共同饮酒行为并不具有侵权性质。 2、李某是否应对自身的死亡负责 在我国，18周岁以上的公民是成年人，精神状态正常即具有完全民事行为