简析非法经营罪与组织

简析非法经营罪与组织、领导传销活动罪

在我国当前市场经济建设的不断推进，对一直以来扰乱社会秩序的传销活动也加大了打击力度。然而在我国的司法实践活动中，“组织、领导传销活动罪”与“非法经营罪”又常被联系在一起。

“组织、领导传销罪”未实施之前，打击非法传销活动是行政处罚与刑事处罚相衔接的一个体系。对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织、领导者，要按照司法程序以《刑法》第225条（非法经营罪）有关规定处理。而对于情节较轻或非组织领导的传销人员，由工商行政管理机关对传销人员的行政处罚。2009年2月实施的我国《刑法修正案》（七）新增“组织领导传销活动罪出台，一改将“非法传销活动”塞入“非法经营罪”的尴尬局面，改变了传销行为的原有刑法规制。与此同时，也弥补了“非法经营罪”以非法经营额或者违法所得额为依据的不足，对打击传销起到必要的更加积极的作用。但在司法实践中，二罪名却时常产生冲突。

对二罪进行比较，就能发现二者的不同。首先，犯罪主体不同。非法经营罪可以由单位主体构成，对单位犯本罪的，采取双罚制。而组织、领导传销罪只能由自然人构成，不包括单位犯罪的情形。除去个人为进行违法传销犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的情形应以个人犯罪论处外，对于有些不法公司开展变相传销活动的，可以由工商部门依据相关法律法规对其罚款甚至吊销营业执照等行政处罚。其次，非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月《最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定》要求达到一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即需要计算经营所得。而组织、领导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、

领导传销罪论处。“情节严重的”，则在较重法定刑幅度内量刑。该罪名，是将惩罚传销犯罪行为提前到组织、领导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处罚，这一规定对那些传销领导者、组织者将会产生巨大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。再者，非法经营罪的犯罪客体不同于组织、领导传销活动罪的客体。非法经营罪规定在《刑法》的“破坏社会主义市场经济秩序罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中,其犯罪客体是经济秩序之中的市场秩序。而根据1998年《通知》第1 条的规定"传销活动其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，……严重破坏正常的工作和教学秩序; ……干扰正常的经济秩序”，可见非法传销活动危害性在于它侵犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序”与“社会管理秩序”是两个截然不同的概念,各自具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进行监督和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进行日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。

目前，将“非法传销”明确入罪化，使组织、领导传销罪成为独立罪名，在某种程度上摆脱了对非法传销行为定罪难的困境，也加大了对该行为刑事制裁的范围，加重了打击力度，能够更好地起到预防犯罪的作用。然而在正常的司法实践活动中，为了严厉打击非法传销活动，对传销活动中的中层人员的违法行为进行打击，常常以非法经营罪的罪名论处。从法理法理方面来说，这样做有违反罪刑法定原则之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为”，并将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前者均为经营特殊对象或特殊行业行为，违反了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪的非法经营行为本应与前者行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既

没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前者非法经营活动。从社会实际来说，打击面过大，对传销团伙中的中层人员也以非法经营罪论处，反而达不到肃清违法犯罪去整顿社会秩序的预期目的，这也和目前所号召的建设和谐社会的大趋势所不相符的，也不是一个法治社会所不容的。

组织、领导传销罪构成该罪不要求经营数额，只要实施了组织、领导传销的行为，就应当以组织、领导传销罪论处。对于非法传销活动的猖獗，起到很好的预防遏制效果，不再如“非法经营罪”需要对非法经营数额或者违法所得数额进行核实，很大程度上节省了司法资源，提高了工作效率，但是他的应用更应该慎之又慎。

因而在实务中，我们应该坚持：（1）、适度原则——刑法具有谦抑性、最后手段性和有限性等本质，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法规范的和刑法规范功能效力的范围有限而不全面，组织领导传销罪只将传销活动的组织者、领导者作为组织领导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员则采取行政处罚和教育相结合的措施。（2）、协调补充原则——刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法规范与经济、行政法律规范衔接起来。违反某一经济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法规范之前，应更大程度地了解有关经济法规的内容，侧重于关注具体经济犯罪与经济违法的界线，避免将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法规范来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法规范协调统一的法律法规体系，而非单一的法律规范。这样松弛有度，才能让我们的法治社会更有指望，让更多的法律形成我国独具特色的社会主义法治体系，而非一部部生堆硬砌的法律。

浅谈非法经营罪之认定-刑法论文

浅谈非法经营罪之认定-刑法论文 随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。 一、一起颇具争议的非法经营案 我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是:由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为

非法经营同类营业罪认定中的疑难问题

一、本罪中的“经理”包括哪些人非法经营同类营业罪的主体只能是国有公司、企业的董事、经理。其中的“经理”包括哪些人呢？笔者认为，从立法原意来看，本罪中的经理应当仅限于国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即国有公司中的总经理以及国有企业中负责全面工作的经理（厂长）。理由是本罪的规定来源于公司法第二百一十五条：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。”根据公司法第四十六条第九项的规定，该条中的经理是指公司法中的总经理。既然公司法只规定总经理意义上的经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业，对公司、企业其他所谓的经理（如副总经理、部门经理）自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业进行处罚，便缺乏足够的法律依据，有违罪刑法定原则。因此，本罪中的经理应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，即总经理。不过，总经理之外的其他经理不可能成为本罪主体，并不意味着这些人不能利用职务便利非法经营同类营业。事实上，这些人完全可能实施本罪中的危害行为。因此，笔者认为，刑法关于本罪犯罪主体的立法存在缺陷，应当将本罪主体由公司、企业董事、总经理扩大到公司、企业负责经营、管理活动的工作人员。二、本罪是否以对国有公司、企业的利益造成损害为成立要件大多数国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业，都损害了其所在的国有公司、企业的利益，但是并不能排除某些非法经营同类营业的行为没有损害国有公司、企业的利益，或者至少没有足够的证据证明该行为损害了国有公司、企业的利益，而这些行为并不能被一概排除在非法经营同类营业罪之外。公司法第六十一条明确规定，公司董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业。可见，无论国有公司、企业的董事、经理自营或者为他人经营与其所任职公司同类营业的行为是否给国有公司、企业造成损害，都违反了该条规定，属于非法经营同类营业的行为。相应地，刑法第一百六十五条也规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，即构成本罪，并不要求给国有公司、企业利益造成损害。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在10万元以上的，应予追诉。因此，如果某国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业获取的非法利益数额巨大（如达到100万元），根据上述法律和司法解释的规定，完全应当以本罪追究其刑事责任。可见，根据法律的规定，本罪并不以损害国有公司、企业的利益为成立要件。从法理上分析，制定本罪的目的在于贯彻《公司法》中有关竞业禁止的规定，防止恶性竞争现象的发生，从这一立法目的看，也不要求非法经营同类营业行为必须对国有公司、企业利益造成损害才构成本罪。三、本罪中“同类营业”的含义和范围关于何谓本罪中的“同类营业”，刑法理论界存在分歧意见。笔者认为，从本罪所侵犯的客体来分析，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体。只有非法经营与自己任职单位的经营的内容在品种、性能、用途方面相同的经济实体，才可能对自己任职单位的生产经营活动构成威胁，才存在不正当竞争的问题，从而破坏公司法等法律法规规定的竞业禁止制度。认为同类营业是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业的观点不妥之处在于“类似品种”的提法上，因为“类似品种”的含义模糊，在实践中容易产生混淆。例如，甲任职单位生产的是摩托车，其自己经营的是电动自行车，二者是否属于类似品种，就可能引起争议，从而引发司法实务中的难题。同类营业不要求商标的名称、商品的包装、装潢相同或者相似。例如，行为人任职单位生产的空调名叫冷霸，自己经营的空调名叫冷王，两种产品在包装、装潢上相差甚远，并不影响其行为属于非法经营同类营业。所经营产品的品种、性能、用途有一项不相同，则不属于经营同类营业。比如，行为人任职单位以及自己私自经营的单位生产的品种都是空调，但其单位的空调性能是制冷，而其自己经营的单位的空调是制暖，则不属于非法经营同类营

非法经营罪的立案标准和量刑

非法经营罪的立案标准和量刑 【释义】非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为【本罪的立案标准】 违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、经营去话业务数额在一百万元以上的； ２、经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的； ３、虽未达到上述数额标准，但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务，受过行政处罚二次以上，又进行非法经营活动的。 非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在二十万美元以上的，或者违法所得数额在五万元人民币以上的； ２、公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上的，或者违法所得数额在五十万元人民币以上的； ３、居间介绍骗购外汇，数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元人民币以上的。 违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；２、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的； ３、个人非法经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张（盒）以上的，单位非法经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的。 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。 从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉： １、个人非法经营数额在五万元以上，或者所违法得数额在一万元以上的；２、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的【本罪的量刑】 犯本罪扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的，实行双罚制。附：法律以及相关司法解释 刑法 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；

初论涉烟非法经营罪的认定和适用

初论涉烟非法经营罪的认定和适用 一、本罪的构成要件 （一）本罪的客体 非法经营罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可制度、特定行业准入制度及其他特定的市场管理秩序。涉烟非法经营罪侵犯的客体是烟草专卖制度。本罪的犯罪标的是烟草专卖品，即卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。至于上述烟草专卖品质量是否合格不属于该罪的评价内容。因此，行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，经营假冒伪劣烟草专卖品也可以构成本罪。 （二）本罪的客觀方面 本罪在客观方面表现为行为人违反国家规定，从事非法经营烟草专卖品的活动，扰乱烟草正常市场秩序，情节严重的行为。由此可见，本罪的客观方面包括违反国家规定、从事非法经营烟草专卖品活动、情节严重三个要件： 1.违反国家规定。即违反全国人民代表大会及其常委会指定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令等。涉烟非法经营罪违反的国家规定主要包括《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》等烟草专卖法律法规。 2.从事非法经营烟草专卖品的活动。根据《烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行许可证制度。根据烟草专卖法律法规的相关规定，公民、法人或者其他组织从事烟草专卖品的生产、经营活动，应当分别取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证。行为人在未取得以上许可证的情况下，从事烟草专卖品的生产、经营活动的均属违法行为，应当由烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关给予行政处罚。情节严重的，还要追究刑事责任。值得注意的是，这

里的经营应作广义的理解，是指以营利为目的的从事生产、运输、收购、储存、批发、零售、倒卖、进出口等任一行为。 3.情节严重。根据相关司法解释，非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （1）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（2）非法经营卷烟二十万支以上的；（3）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。此处的非法经营数额是指行为人在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法生产、销售烟草专卖品的全部涉案金额，包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。违法所得数额是指获利数额。 （三）本罪的主体 本罪的主体为一般主体，司法实践中，该罪的主体是未依法取得烟草专卖许可证的单位或者个人。无论任何公民、法人或者其他组织，只要未依法取得烟草专卖许可证，实施了烟草专卖品经营行为，情节严重的，即构成本罪。 二、本罪认定和适用存在的几个问题 （一）无证运输卷烟，并且案值达到5万元是否可以认定为非法经营罪？《解释》对此没有作出明确规定，在办理该类案件中烟草执法人员以及司法机关对于是否为犯罪行为仍存在较大争议。笔者认为，虽然烟草专卖法规定没有烟草专卖品准运证不能运输卷烟，准运证本质上也是一种行政许可。但无证运输行为只是卷烟经营中的一个环节，其社会危害性毕竟不能与《解释》明确的无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证经营相提并论。但不意味着无证运输的行为一律不构成犯罪，如果行为人明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的，可以按照共犯追究刑事责任。 （二）超范围经营卷烟的行为是否可以按照非法经营罪处理？即持有烟草专卖零售许可证但不在许可证规定的经营范围和地域范围

完整版刑法分论练习题之破坏社会主义市场经济秩序罪

第四章破坏社会主义市场经济秩序罪 一、单项选择题 1．妨害清算罪的主体是（）。 A．单位、个人B．公司、企业C．国有公司D．国有公司、国有企业 2．偷税罪侵犯的直接客体是（）。 A．国家利益B．国家的市场经济秩序 C．国家的税收管理秩序D．国家的财经管理制度 3．走私普遍货物、物品罪侵犯的客体是（）。 A．海关管理秩序B．外贸管理制度C．海关关税制度 D．外汇管理制度 4．下列各罪中，属于金融诈骗罪的有（）。 A．金融凭证诈骗罪B．逃汇罪 C．非法折借罪D．内幕交易罪 5．抽逃出资罪的犯罪客体是（）。 A．国家对公司的管理B．公司股东的合法权益 C．公司客户的合法权益D．以上ABC 6．以下犯罪，不可以由单位构成的是（）。 A．合同诈骗罪B．强行交易罪C．非法经营罪D．变造货币罪 7．在破坏社会主义市场经济秩序罪中，多数犯罪的罪状是（）。 A．简单罪状B．叙名罪状C．引证罪状D．空白罪状 8．未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料、来件装配，补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的行为构成（）。 A．偷税罪B．骗取国家出口退税款罪C．走私普通货物物品罪D．诈骗罪 ．公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有9． 的，构成（）。 A．受贿罪B．贪污罪C．职务侵占罪D．公司、企业人员受贿罪 10．投保人故意杀害被保险人，造成被保险人死亡、骗取了保险金，对投保人应（）处罚。 A．故意杀人罪定罪B．以保险诈骗罪定罪 C．以故意杀人罪和保险诈骗罪定罪，按牵连犯从重罪处罚。 D．以故意杀人罪和保险诈骗罪实行并罚。 11．张某用工业酒精兑制假白酒进行出售，造成多人死伤。张某的行为构成（）。 A．投毒罪B．以危害方法危害公共安全罪 C．生产、销售伪劣产品罪D．生产、销售有毒、有害食品罪 12．泄露内幕信息罪的犯罪主观方面是（）。 A．故意B．过失C．故意或过失D．故意且以营利为目的 13．生产、销售假药罪是（）。 A．行为犯B．结果犯C．危险犯D．举动犯（实案犯） 14．生产、销售伪劣产品的销售金额只有在（）万元以上，才构成犯罪。 A．15B．20C．5D．10 15．为亲友非法牟利罪的犯罪主体为（）。

非法经营罪刑法释义

非法经营罪刑法释义 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（第一修正案第8条增加此项） （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。【原为（三）项，1999年刑法修正案修改】 《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性总是的批复》执行日期： 2001-4-10 对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第四（项）的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《高法、高检关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2005-5-13 6、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项 的规定，以非法经营罪定罪处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理、妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规 定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。 《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》执行日期：2000-5-24 第一条违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际 电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条实施本解释第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”： （一）经营去话业务数额在一百万元以上的； （二）经营来话业务造成电信资费损失数额在一百万元以上的。 具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”： （一）经营去话业务数额在五百万元以上的； （二）经营来话业务造成电信资费损失数额在五百万元以上的。 第三条实施本解释第一条规定的行为，经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经 营行为“情节严重”、“情节特别严重”的数额起点标准，并具有下列情形之一的，可以分别认定为非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”： （一）两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过行政处罚两次以上的； （二）因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。 第四条单位实施本解释第一条规定的行为构成犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负

2016年司法考试试题(宪法)完美解析

1、李某不服区公安分局对其作出的行政拘留5日的处罚，向市公安局申请行政复议，市公安局作出维持决定。李某不服，提起行政诉讼。下列哪些选项是正确的? A.李某可向区政府申请行政复议 B.被告为市公安局和区公安分局 C.市公安局所在地的法院对本案无管辖权 D.如李某的起诉状内容有欠缺，法院应给予指导和释明，并一次性告知需要补正的内容 2、关于责任年龄与责任能力，下列哪一选项是正确的? A.甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任 B.乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对乙应以抢劫罪论处 C.丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处 D.戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊不承担故意杀人罪的刑事责任 3、关于网络犯罪案件证据的收集与审查，下列哪一选项是正确的? A.询问异地证人、被害人的，应由办案地公安机关通过远程网络视频等方式进行 B.收集、提取电子数据，能够获取原始存储介质的应封存原始存储介质，并对相关活动录像 C.远程提取电子数据的，应说明原因，并对相关活动录像 D.对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，可由公安部指定的机构出具检验报告 4、李某乘正在遛狗的老妇人王某不备，抢下王某装有4000元现金的手包就跑。王某让名贵的宠物狗追咬李某。李某见状在距王某50米处转身将狗踢死后逃离。王某眼见一切，因激愤致心脏病发作而亡。关于本案，下列哪一选项是正确的? A.李某将狗踢死，属事后抢劫中的暴力行为 B.李某将狗踢死，属对王某以暴力相威胁 C.李某的行为满足事后抢劫的当场性要件 D.对李某的行为应整体上评价为抢劫罪 5、孙某系甲省乙市海关科长，与走私集团通谋，利用职权走私国家禁止出口的文物，情节特

分公司经理能构成非法经营同类营业罪吗.doc

分公司经理能构成非法经营同类营业罪吗 - 案情：1998年8月至2002年12月间，王某担任某国有公司下属分公司经理，但该分公司没有在当地工商机关备案，不具有法人资格。其间，王某利用职务便利，通过其本人开设的私营企业，经营与所在分公司同类的营业，获取非法利益960余万元。 分歧意见：对于本案的定性有两种不同意见：第一种意见认为，刑法第一百六十五条规定“非法经营同类营业罪”的主体是国有公司、企业的董事、经理，而本案中王某担任的是分公司经理，此分公司没有在工商机关备案，不具有法人资格，因此王某不符合此罪规定的主体资格，本着罪刑法定原则，不构成非法经营同类营业罪。 第二种意见认为，王某的行为构成非法经营同类营业罪。 评析：笔者同意第二种意见。理由如下： 将分公司经理作为非法经营同类营业罪犯罪主体并不违反

罪刑法定原则。公司法第六十一条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。”刑法第一百六十五条对非法经营同类营业罪的立法设置虽然与公司法第六十一条有一定的联系，但不能机械地理解。如果将刑法第一百六十五条规定的经理理解为就是公司法意义上规定的企业法人的经理，那么称为“厂长”的国有企业负责人，非法经营同类营业也不能追究责任了，因为条文中只有经理没有厂长。可见，这样理解主体范围违背了立法本意。 刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业是否包含了它们的分支机构和内设机构？对此，可以参照刑法关于单位犯罪的规定来理解，刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位、机关、团体，按照机械的理解方法是不应当包括分支机构和内设机构的，但在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，单位的分支机构或者内设机构也是单位犯罪的主体，就是说，分公司也包括在刑法第三十条规定的公司范畴之内。同样的道理，刑法第一百六十五条规定的国有公司、企业也应当包括分公司、分厂等分支机构和内设机构。由于分公司经理实施犯罪的社会危害性与公司经理实施的相同犯罪的危害性相当，应当认定为是非法经营同类营业罪的犯罪主体。 刑法有关非法经营同类营业罪的规定，与公司法第六十一条的区别在于，刑法将主体限定为国有公司、企业的董事、经理，增加了利用职务便利的客观条件。刑法的本意在于惩处国有公

非法经营成品油是否构成非法经营罪

疑案分析 非法经营成品油是否构成非法经营罪 案情：附某从2003年开始做代售柴油生意，2010年2月自行修建加油站并且从事汽油、柴油、润滑油的销售。期间分别向县工商局、县经商局、县安监局等部门申请相关行政手续，并取得广元市安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》；县经济和商务局也将其加油站纳入行业发展规划并编号。2010年6月，县工商局因其无证经营，对附某做出行政处罚。2012年7月，县公安局以附某涉嫌非法经营罪将其移送检察机关审查起诉。据查，从2010年8月至2011年底，附某销售柴油、汽油营业额达792000元； 分歧意见：第一种观点认为：附某的行为触犯了<<中华人民共和国刑法>>第二百二十五条第一款规定的“未经许可经营其他限制买卖的物品”，构成非法经营罪。第二种观点认为：附某虽有无证经营的行为，但该行为应属行政法调整的范畴，不构成刑事犯罪。 评析：笔者同意第二种观点，理由如下： 一、关于“口袋罪”。 刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节

特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 由此内容可以看出，该条是叙明罪状表述，并以列举的方式对什么行为构成非法经营作了具体的规定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征： “口袋罪”表征之一：“其他限制买卖的物品”，什么是其他限制买卖的物品，其内容和范围是什么，法条并未作明确的说明，最高法和最高检先后颁布了11个司法解释，国务院也陆续颁布17个行政法规都仅仅是对专营、专卖的物品进行了详细规定，对限制买卖物品却未作过多的说明。 “口袋罪”表征之二：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该款在没有立法解释加以限制的情况下，显然就是一个更加富有弹性的条款，在市场经济中，什么情况算严重扰乱，其标准是什么，这些问题都是没有明确答案的，这就为司法机关留下了较大的自由裁量的余地，但是，这对广大的市场从业者而言

刑法指导：易混淆的知识(二)

16、第78条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑《刑法》第50条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第5条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑《刑法》57条第2款、上述最高人民法院司法解释第4条也有所规定，这些特殊的减刑与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。17、同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。18、注意区分洗钱罪与《刑法》第310条窝藏、包庇罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，尤其是第349条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。此外，一个关键点就是洗钱罪隐瞒的是犯罪收益的性质和来源，而后面几个罪则是对财物存在状态的隐瞒。洗钱罪与后几个罪存在着一定的竞合关系，而第191条洗钱罪是法律的特别规定，后几个罪相对而言为一般性的规定，故应优先考虑适用洗钱罪。19、注意洗钱罪与走私罪、毒品犯罪的界限。这两罪的主要区别在于事先是否通谋。若是，则为后者（参见第156条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。第349条第3款犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。）；反之，则为前者。20、注意区分非法经营罪与《刑法》第165条非法同类营业罪的界限，不要混淆。虽然二者都是一种非法经营的行为，但非法经营同类营业罪仅限于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或他人经营与自己所任公司、企业同类的营业，具有特定性。21、因索债绑架他人，定非法拘禁罪。来源:考试资料网22、绑架罪与敲诈勒索罪的区别主要在于后者犯罪行为对象为同一人，而前者，被勒索人与被绑架人不是同一人，再者绑架罪中行为人直接用实力控制即剥夺或限制了被害人的人身自由，而敲诈勒索则基本不存在这样的行为特征。23、盗窃某些特定对象的，如枪支、弹药、爆炸物、国家机关公文、证件、印章、武装部队公文、证件、印章，以及军人盗窃武器装备、军用物资等行为，依照《刑法》有关规定，这些盗窃行为由于侵犯的主要不是公私财产所有权而是其他特定的管理制度，所以不定盗窃罪，分别根据《刑法》第127条的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、第280条的盗窃国家机关公文、证件、印章罪、第375的盗窃武装部队公文、证件、印章罪、第438条的盗窃武器装备、军用物资罪定罪处罚，对此不要混淆。24、行为人盗窃正在使用中的交通工具、交通设备、电力（燃气）设备、易燃易爆设备、通讯设备、广播电视设施以及这些设备（施）上重要的零部件，足以危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏交通工具等危害公共安全犯罪，应以想像竞合犯对待，择一重罪处罚。25、据《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定：盗窃未遂、情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。所以，不能认为凡未能盗窃到财物、达不到“数额较大”标准就不构成盗窃罪。26、认定职务侵占罪关键有两点：一是特殊范围内的人员（主体）；一是利用职务上的便利。本罪与贪污罪的区别关键在于前者。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。认定主体性质应依据《刑法》第93条、第382条第2款等有关规定。但应注意，并不能仅以是否具有国家工作人员的身份为标准区别二者，因为某些不具有国家工作人员身份的人员也可能成为贪污罪主体（如第382条第2款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，

认定非法经营罪的几个问题(1)

认定非法经营罪的几个问题(1) 【内容提要】堵截构成要件是刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。非法经营罪之“堵截构成要件”表现为“或者其他型”。单行刑法和刑法修正案对非法经营罪做出修改，司法解释进一步明确个罪构成。限定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”成立犯罪之范围的同时，有必要对司法解释与单行刑法明确的非法出版行为、非法买卖外汇行为和扰乱电信市场秩…… 非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。非法经营罪是1997年刑法在分解投机倒把罪的基础上形成的新增罪名。1997年刑法采纳学者建议，(注：参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社，1990，263、264页；周道鸾等主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社，1997，485页。)分解投机倒把罪、增设非法经营罪。单行刑法与刑法修正案相继对非法经营进一步做出现定，司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容，形成非法经营罪构成的繁复局面，导致非法经营罪认定的诸多困难。本文正基于此，根据相关立法规定与司法解释对非法经营罪作进一步阐述，以求廓清非法经营罪的构成，并在司法实务中准确认定非法经营罪。 一、非法经营罪之“堵截构成要件” 堵截构成要件，是大陆法系立法技术角度的要件分类形式，它指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，表现形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：参见储槐植

著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1996，358、359页。)作为严密型法分则条文的立法方法，堵截构成要件对完善我国刑事立法较具实证意义。非法经营罪采取列举式与概括式并举的方法借以表现客观要件内涵，存在基本构成与加重构成两个量刑幅度。换言之，在非法经营罪的客观要件上，成功运用了堵截构成要件的立法方式，表现为“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列举非法经营行为的两种明确方式之后，次以“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括罗列未尽的非法经营行为方式。1999年刑法修正案进一步增加“非法经营证券、期货、保险业务情节严重的”作为第三种行为方式。 1997年刑法典第225条第1、2项规定非法经营两种行为的方式：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。但司法实践中非法经营方式情状各异，难以以列举式予以明确概括。因而，刑法第225条第4项设定了“堵截构成要件”，即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这一概括性规定是为弥补上述两项对非法经营行为的列举而设。刑法之所以作这一概括性的规定，是为了重点打击前二类非法经营行为的同时，不使其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为人逃脱法网。(注：参见黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社，1999，172～173页。)为适应经济生活发展变化，以立法技术采取列举与概括规定相结合的办法，便于有力打击非法经营犯罪。

怎样才能构成非法经营罪

遇到刑事问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.wendangku.net/doc/7e18641153.html, 怎样才能构成非法经营罪 非法经营罪是指行为人没有经营该物品的资质而擅自从事想过经营的行为，那么实践中怎么才算非法经营罪呢？需要符合哪些条件？这些都是非法经营罪当中比较重要的内容，我们可以从非法经营罪的构成要件中进行了解。赢了网小编将在下文中为您做详细介绍。 1、本罪侵犯的客体是市场管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且会影响市场经济的健康运行。对一个这

种行为应当予以刑事制裁。本罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。 2、客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括以下三种行为： (1)未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品，如食盐、烟草等;“其他限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。这类物品不是固定不变的，随着国家经济的发展，也会有所变化。根据2002年8月23日最高人民法院、最人民检察《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(一)项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。 (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。“进出口原产地证明”，是指在国际贸易中，对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法

论非法经营同类营业罪

XX民族大学 本科毕业论文（设计） 论文题目论非法经营同类营业罪 学院（系）： 专业： 年级班级： 学号： 学生： 指导教师：职称：

目录 论非法经营同类营业罪 1绪论 (1) 1.1研究背景 (1) 1.2研究目的与意义 (1) 1.3研究方法 (1) 2非法经营同类营业罪概述 (2) 2.1非法经营同类营业罪的立法背景 (2) 2.2非法经营同类营业罪的合理性 (2) 3非法经营同类营业罪的基本特点 (2) 3.1客体特征 (2) 3.2主体特征 (3) 3.2.1对企业的界定 (3)

3.2.2对管理层的界定 (3) 4非法经营同类罪在实际中应注意的问题与完善的措施 (4) 4.1非法经营同类罪在实际中应注意的问题 (4) 4.2完善的措施 (4) 4.2.1增加适用资格刑 (4) 4.2.2合理界定 (5) 结论 (5) 参考文献 (6) 致 (6) 摘要 随着我国经济的发展，非法经营同类营业罪的相关问题，也开始渐渐的被人们重视起来。在现实情况中，非法经营同类营业罪是97刑法规定的一项新型经济犯罪，之所以要制定这样的法律，主要就是希望能够在现实中对国有公司、企业中以董事、经理为代表的高级管理人员进行规制，避免他们经营禁止的业务、从而侵害公司、企业管理秩序等等。此外，非法经营同类营业罪的产生，这能够较好的“挽救”企业的经济利益行为。 由于经济的犯罪行为，首先必定是一种经济的行为，因此，对经济刑法的解释，就势必会与传统刑法的解释方式，存在着一定的差异，也就是说，即依靠常用刑法的同时，必须要对其方法进行解释，甚至还需要对经济的法规和经济生活领域的实景，有一个大体的准确把握，并努力的使之能够达到协调的状态。 据此，本文对非法经营同类营业罪进行了细致的分析。首先，对非法经营同类营业罪的立法过程进行了研究，从而解释本罪的立法背景。其次，笔者通过对本罪构成要件逐一分析，说明非法经营同类营业罪的具体特点，再次，本文主要分析了本罪目前存在的问题，而后，笔者对其进行了深入的细致研究，并对其进行了总结。力求能够为非法经营同类营业罪的完善，提供一定的理论依据。 关键词：非法经营；管理；经济

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析(7)

司法考试卷二考前冲刺模拟试题及答案解析（7） 61.甲在某地购买了面额共计300万元的假币，带回。以3折价格卖给乙60万元，到商场购物用去10万元的假币，与他人按照外汇牌价兑换得2万美元。后来甲发现自己买回的假币中间夹着相当一部分白纸，没有任何图案，于是甲便在该白纸外面裹了一层假币，找到丙谎称是30万假币，以2折的价格卖给丙。丙买回后才发现假币中间大都是白纸，根本无法冒用，方知上当。丙还是想方设法将该笔假币转卖给丁，丁不知有诈。公安人员在甲继续出售假币时将甲抓获，根据甲的交代并在甲的带领下，公安机关将伪造货币的戊抓获归案。在戊的住处公安人员搜查了了面值共计1500万元还没有来得及出售的假币。审问中戊主动交待了另8起出售假币的犯罪事实，另外还主动交待了曾经在2年前盗窃笔记本电脑4部的事实，在6年前诈骗3000元的事实。关于甲，下列哪些说法是正确的？ A.对甲应当以购买、运输、出售假币罪定罪和诈骗罪定罪处罚 B.对甲应当以购买、运输、出售假币、使用假币罪、诈骗罪数罪并罚 C.对甲可以从轻或减轻处罚 D.对甲可以减轻或免除处罚 62.铁路道口看守员孟某，对工作严重不负责任，在接到列车将至道口的信号后，未及时放下栏杆，致使列车与一辆正在通过道口的卡车相撞，造成3人死亡，1人重伤，中断铁路运行50分钟，孟某的行为构成下列哪些罪？ A.玩忽职守罪 B.不能认定为重大责任事故罪 C.铁路运营安全事故罪 D.重大责任事故罪 63.2008年12月至2009年3月，山东省某市移动通信公司将办理业务过程中依法定程序收集起来的客户个人信息，非法泄露并卖给其他单位，并以此信息发送垃圾短信，从中非法获利。对此评断正确的有： A.此移动通信公司不构成犯罪，属民法管辖的范畴 B.对于买取这些个人信息的相关单位、个人亦构成犯罪 C.可用侵犯商业秘密罪来处罚从中获利的单位与个人 D.此移动通信公司构成出售、非法提供公民个人信息罪 64.关于计算机犯罪，下列哪些说法正确？ A.非法侵入计算机信息系统罪不以造成严重后果为要件 B.提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法行为而有前述行为且情节严重的，以非法侵入计算机信息系统罪论处 C.利用计算机实施窃取国家秘密犯罪的以非法侵入计算机信息系统罪和非法获取国家秘密罪数罪并罚 D.破坏计算机信息系统罪以造成严重后果为要件 65.依据《刑法》的相关规定，下列哪些行为构成非法经营同类营业罪？ A.甲在某国有建材批发公司里担任董事，为了增加自己的收入，自己又开办一家经营建

非法经营罪辩护词

辩护词 北京策略（呼和浩特）律师事务所接受XXX的委托，指派覃金金律师担任其涉嫌非法经营罪一审的辩护人，接受委托后，辩护人查阅了案卷，并与被告人就案件事实方面进行沟通，因而对本案有一个概括性了解。辩护人发表以下辩护意见，诚望合议庭采信。 一、罪刑法定原则： 1、罪刑法定：刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定，就是通常所说的“罪刑法定”原则。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪。 2、非法经营罪的规定：本罪是指违反国家法律和行政法规开展经营活动，扰乱市场秩序，并达到情节严重的行为。“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院特定的行政法规。即《刑法》第225条第一款列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。因此，只有去对照专门法，即全国人大通过的《烟草专卖法》以及国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》。看看有没有符合本案被告的定罪条款。 3、《烟草专卖法》规定：《烟草专卖法》总体上属于行政法。“法

律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为使法庭全面分析准确分清罪与非罪的界限，本律师列出全部有刑事罚则的法条：第36条、第38条、第39条、第40条、第41条、第42条、第43条。除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而本案被告人的情况属于无证经营，受到第35条约束，法律责任是行政处罚：无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。而第36条第二款之规定：生产、销售假冒他人注册商标的烟草制品的，由工商行政管理部门责令停止侵权行为，赔偿被侵权人的损失，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但本案被告人“经营的红酒店内及其暂住地内查扣大量用于销售的卷烟，经估计货值金额达人民币50569.5元。”根据2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知第一条：关于生产、销售伪劣烟草制品行为适用法律问题的第一款之规定：关于生产伪劣烟草制品尚未销售或者尚未完全销售行为定罪量刑问题，根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣烟草制品，销售金额在五万元以上的，构成生产、销售伪劣产品罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，销售金额是指

法硕(非法学)考研要点 非法经营同类营业罪的犯罪构成

法硕（非法学）考研要点非法经营同类营业罪的犯罪构成 本文将为您详解2017年法硕之刑法学考研要点非法经营同类营业罪的犯罪构成，预祝正在备战2017年法硕研究生的同学早日收到理想院校的通知书。 刑法第165条规定的非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业获取非法利益，数额巨大的行为。本罪是修订刑法中新增设的罪名，对于严格规范国有公司、企业董事、经理的行为，健全公司、企业的管理体制，保障国有资产有效保值、增值，促进社会主义市场经济的健康发展，具有重要的现实意义。 非法经营同类营业罪的犯罪构成中须明确的问题 作为国家工作人员的职务犯罪，非法经营同类营业罪除具备国家工作人员职务犯罪的一般特征外，还具备区别于其他犯罪的法律特征。 (1)非法经营同类营业罪的主体 本罪主体是特殊主体，即只有国有公司、企业的董事、经理能构成非法经营同类营业罪的主体。根据公司法的有关规定，董事是指公司、企业董事会的组成人员，经理包括由董事会聘任的企业、公司的经理以及根据经理提名所聘请的副经理。由于董事会的成立要履行特定法律程序，因此在司法实践中对董事身份的认定一般不会产生歧义。但是，对经理的理解却会产生分歧。一方面在于日常生活中，项目经理、业务部经理、区域经理等称呼经常可见，另一方面在于还存在掌握着企业重大权利的总裁等职务。对于如何认定行为人是否具备非法经营同类营业罪中的经理身份，笔者认为应当考察立法意图及其行为人身份所具有的权能，即能够构成本罪的犯罪主体应当是具体掌握所任职公司、企业产、供、销、人事等某一环节的职权，对外可以在董事会授权范围内代理或者代表公司进行商业活动，拥有从事竞业行为能力的人。同时，笔者认为对董事、经理不能做狭义理解，我国目前一些国有企业未实行公司改制，不存在董事、经理的建制，但是其中厂长、主席的地位和职权范围，与董事、经理类似，其也应成为非法经营同类营业罪的主体。 上述两案中的被告人王惟扬、陆群力均系国有公司的经理，其中陆群力系青海海山轴承厂上海经营部经理，该营业部规模很小，员工只有3人，但由于陆在该公司具有领导、管理的地位和职权，对国有资产负有增值、保值的的责任，因而能够成为非法经营同类营业罪的主体。 (2)、非法经营同类营业罪的主观方面是直接故意，即认识到自己非法竞业的行为损害了本公司企业的利益，仍积极追求获取非法利益目的的发生。 (3)、非法经营同类营业罪的客观方面表现为行为人利用职务之便，非法为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为，具体而言包括以下几个方面： 第一，行为人须利用职务便利，具体即利用自己担任国有公司、企业董事、经理的有利地位和掌握国有公司产、供、销、人事的便利条件。 第二，行为人为自己经营或者为他人经营与其任职公司、企业同类营业，这是客观方面的主