关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题

关于涉外商事审判机制与法律适用的几个问题

最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥

【编者按】2011年8月下旬召开了全国涉外商事审判工作庭长座谈会，最高人民法院民事审判第四庭庭长刘贵祥同志在会议总结讲话中，就会议期间反映的几个与涉外商事审判机制及法律适用有关的问题，进行了解答。现将这部分内容节选出来，供大家在工作、学习中参考。本文标题由编者拟定，并对个别文字进行了调整。

（一）关于涉外商事审判集中管辖

各高院对涉外商事审判集中管辖提出了较多问题，主要包括：第一，集中管辖制度的存废问题。海南会议已经明确，集中管辖权可以扩大到所有的中级人民法院，但是否扩大由各高院根据情况自行决定，只需到最高法院备案即可。对基层法院的涉外商事审判管辖权，原则上仍需最高法院审批，只是近期审批的条件比以前较宽松些。目前，最高法院尚无取消集中管辖制度的考虑。第二、关于违反集中管辖规定是否可以提出管辖权异议问题。从通知规定看，集中管辖是强制性的，当事人提出管辖权异议的，应予支持。但当事人如在一审答辩期内未提出管辖权异议的，似不应以程序违法作为发回重审的依据。第三，关于涉外商事案件的界定问题。海南会议已予以明确，这里需特别强调一点，除传统的民事案件和知识产权案件外，均属商事案件。主体是自然人还是法人，不是判断的标准，一些法院对凡是当事人中有一个自然人的就不按涉外商事案件立案欠妥当。此外，信用证案件、独立保函案件、有涉外因素的仲裁司法审查案件，外国民事商事判决的承认与执行等均应属集中管辖范围。第四，关于协议管辖问题。人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，必须严格按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确定案件的管辖。涉外涉港澳台民商事案件的当事人，不得协议选择没有涉外民商事案件管辖权的法院管辖，否则该协议应认定无效。同时，对于人民

法院已经受理的不具有涉外涉港澳台因素的国内商事纠纷案件，如果因为追加当事人而使得案件具有涉外涉港澳台因素，应该按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》确认案件的管辖权，如果已经受理案件的人民法院不享有涉外民商事案件的管辖权，必须将案件移送到有管辖权的人民法院管辖。

对上述四个方面的问题，明年经进一步调研和征求意见，将对原通知进行修改，对大家反映的问题作出具体规定。

（二）关于涉外送达

涉外送达目前确实成为影响涉外审判效率的突出因素，在各高院的总结材料中反映最多的也是这一问题。大家都认为目前法律规定的送达方式、送达规则使涉外案件久拖不决，比如公告期过长、其他送达方式不能与公告同步进行等均影响办案效率，有的当事人利用送达规则故意拖延诉讼，使权利人的利益不能得到及时保护。针对这些问题，最高法院的司法解释亦试图有所突破，但囿于法律规定，效果不太明显。目前正在修改民诉法，我们已采取措施争取在送达问题方面有较大改进，比如将公告期缩短为两个月，进一步拓展送达方式等。但是，在民诉法修改之前，我们还是要严格按照现有规定执行，否则，往往成为当事人申请再审的重要理由，不得不指令再审，反而使诉讼周期更加漫长，欲速则不达。为在现行法律框架下尽可能的提高送达效率，建议一审法院对能够参加诉讼的当事人，让其当庭确认送达地址，并认可邮寄送达方式，这会给二审节省送达时间创造条件。此外，有的法院向外国公司在国内的子公司送达，如果以这种方式送达到了外国公司，不应属程序违法。此外，前面我已经提到，对涉外送达，许多法院还有模糊不清的认识，掌握的尺度不一，我们可以通过在调研基础上编制专门送达手册的办法予以解决。

有的高级人民法院反映的域外送达的文书格式问题，经向最高人民法院外事局了解，分为两种情况：其一，对依《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（海牙送达公约）向公约成员国境内当事人的文书送达，不需要使用统一的委托书

格式，由司法部统一填写请求书后发往缔约国的中央机关；其二，对于通过外交途径送达的文书，外事局有统一的委托函格式，各省、市、自治区主管法院外事工作的部门（如外事办公室）都有备案，如有需要，可以向本地的外事主管部门提出要求。

对于返回的送达材料的翻译问题。无论域外送达成功与否，返回的送达证明书都没有中文译本。因为这些证明书涉及多国语言，我院外事局不能一一进行翻译，需要审理案件的法院自行翻译。一般情况下，涉外商事审判人员文化素质都比较高，这一点应当比较容易做到。

对于云南等地提出的边境地区的境外送达难问题，最高人民法院正在进行调研工作。因为国际司法合作的开展需要假以时日，故应充分利用地理优势和双方边民往来的便利条件，灵活采用多种方式通知当事人参加诉讼。在这方面，广西高院积累了一些经验，可资参考。

（三）关于对境外当事人的强制措施问题

人民法院审理涉外涉港澳台民商事案件时，如果确有必要对外国当事人或者港澳台地区当事人采取限制出境措施的，应当严格按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部（87）公发16号《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》办理。人民法院采取限制当事人出境措施时，应注意以下几点问题：1、人民法院在审理涉外涉港澳台民商事案件时，轻易不要采取限制当事人出境的措施。如认为确有必要采取限制当事人出境措施的，必须同时满足以下条件：（一）被采取限制出境措施的人只能是在我国有未了结民商事案件的当事人或当事人的法定代表人、负责人；（二）当事人有逃避诉讼或者逃避履行法定义务的可能；（三）不采取限制出境措施可能造成案件难以审理或者无法执行。有些人民法院对不是案件当事人或者当事人的法定代表人、负责人的人员采取限制出境措施，在国际上造成不良影响，今后工作中应予以注意，应严格把握适用的条件。2、在需要限制当事人出境时，应尽量选择采取扣留当事人护照或者其他有效出入境证件的方式，避免采取在边防口岸阻止当事人出境的措施。3、

如果确需采取在边防口岸阻止当事人出境的措施，人民法院应协调好与有关边防检查机关的关系，特别是在人民法院决定解除限制出境措施后，必须及时通知相关的公安机关。

另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第四条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”因此，如果外国或者港澳台地区的当事人存在妨害民事诉讼的行为，人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十章的规定，可以依法对其采取相应的强制措施。

（四）证据的公证认证问题

外国或者港澳台地区的当事人参加诉讼，必须提交有关身份的证明。作为当事人的自然人提交的用以证明其身份情况的护照、身份证或者其他有效的出入境证件，无需再办理公证认证手续。但作为当事人的外国或者港澳台地区的公司、企业以及其他组织提交的用以证明其身份情况的在其所在国家或者地区注册登记机关注册登记的证明，必须办理相关的公证认证手续。

从现在的司法实践看，存在一种情况即当事人系在英属维尔京群岛注册成立的公司，但其将主要营业地设在了香港，亦在香港的公司注册登记机关依法办理了海外公司的登记。该公司在人民法院参加诉讼时，如果提交了香港公司注册登记机关进行登记的证明，并在香港办理了公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院可予以确认。如果该公司提交的是英属维尔京群岛注册登记机关进行注册登记的证明，但其在香港办理的公证认证手续，对该证明的证明力，人民法院不应予以确认。对该问题所应把握的基本原则是当事人提交的注册登记证明是哪个国家或者地区的机关出具的，必须在出具证明的该机关所在国家或者地区办理公证认证手续。

对于当事人提交的身份证明之外的其他证据，无论是否办理了公证认证手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并根据质证情况结合证据的真实性、关联性、合法性，对其证明力作出认定。对方当事人仅仅根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定拒绝质证或者否认该证据证明力的，人民法院不予支持。对方当事

人拒绝质证的，人民法院应向其释明可能造成的不利后果。

（五）关于案外人提起再审申请的条件

按照民诉法及司法解释的规定，案外人提起再审申请的一个重要条件是其对生效判决确认的标的物存在权利争议，如果案外人不通过再审程序没有其他救济途径。对此应注意三点：一是生效判决没有直接对标的物的权利归属作出认定，只是在执行程序中将标的物作为被执行人的财产予以执行，案外人可以通过执行异议之诉或另行起诉予以救济，而不能提起再审申请；二是对当事人双方达成的调解协议，如果案外人认为具备合同法规定的可以行使撤销权的情形，应当亦可以申请再审。因为，其不能通过撤销权诉讼得到救济。这当是民诉法与司法解释关于案外人提起再审申请的规定的例外情形。最高法院民四庭目前正在审理两起这样的案件，拟裁判后作为指导性案例向有关部门推荐。但是，在案外人对人民法院作出的民事调解书申请再审时，如果调解书的效力仅约束参与调解的案件当事人，不涉及案外人与案件一方当事人之间的债权债务关系，调解书客观上并不产生损害案外人撤销权的后果。此时的案外人与一方案件当事人之间的债权债务关系可以通过另行提起诉讼解决，案外人无权对调解书申请再审。对此情形，大家可以参照人民法院公报2011年第四期所刊载的2010民申字第1276号一案；三是判决生效后当事人将判决确认的债权转让，受让人不具有申请再审的主体资格。司法实践中出现一类特殊类型的债权转让，即诉讼当事人向案外人转让生效裁判文书确认的债权。此时受让人是否因成为新的债权人而享有申请再审权？案外人申请再审包括两种情形：一是案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼解决争议，二是在执行过程中案外人对执行标的提出书面异议且符合《民事诉讼法》第二百零四条的规定。生效裁判文书确认的债权的受让人不符合上述再审申请人的条件，其提出的再审申请应予驳回。

谈到调解，有法院提出，在涉外民事诉讼中，当事人达成调解协议后请求人民法院制作判决书的，人民法院是否准许？我们认为，应当准许。因为，有相应的司法解释可

资依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第310条规定：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”这是针对涉外民事诉讼程序的特别规定，可以遵照执行。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十八条关于“请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持”的规定并非针对涉外民事诉讼程序。这两个司法解释的规定并不矛盾。至于司法解释与有关司法文件对涉外调解与非涉外调解作出不同规定的原因，在于有的外国法院或我国不同法域的法院对我国法院制作的调解书的效力不能像判决书一样予以认可，如果不以判决书的形式制作法律文书，难以得到执行。因此，涉外审判中的调解要适应这种客观现实。在涉外民商事审判中，可在裁判文书的本院认为部分，对当事人通过调解协议处分其民事权利内容进行表述，并对是否系双方真实意思表示，是否违反法律规定或损害国家、集体、第三人利益作出认定后，依据当事人在法院主持下达成的调解协议内容进行判决。考虑到目前台湾地区法院并不认可大陆人民法院作出的调解书，人民法院审理涉台民商事案件时亦可以参照上述原则办理。

（六）关于外商投资企业纠纷

2010年8月16日施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》是近年来最高法院颁布的一项重要司法解释，实施一年来各方面反响都不错，但是在适用中也存在一些理解性错误，借此机会再说明几点：其一，因未经审批而被认定为不生效的合同，关于报批义务的约定及相关条款应是有效的，具有可履行性。即便合同中未明确约定报批义务，依据法律规定，或合同的默示条款，亦可认定当事人具有该义务。一方当事人请求履行报批义务的，应予支持；义务人不履行报批义务，应承担的是一种违约责任，而非缔约过失责任，因此合同中关于相应的责任条款的约定亦是有效的。比如，关于不履行报批义务双倍返回定金、赔偿一定损失的约定同样具有可履行性。当然，如果合同约定的系不履行合同的主要义务的违约条款则另当别论。在这

一点上，该司法解释是对合同法司法解释二第八条规定的进一步发展，并不存在法理上的冲突。其二，对隐名投资者的保护越来越受到关注，目前司法解释确认隐名投资者的股东地位，在设定的条件上确显苛刻。要在诉讼中征得行政主管部门的同意有一定难度，且操作起来不够顺畅。但这系在现行法律框架下，不得已而为之。我们正在与商务部就隐名投资确认股东地位问题、股权转让诉讼情形下的报批问题进行调研协调，拟联合下发通知，以畅通相关渠道，确保司法解释有关功能的充分发挥。其三，对经行政审批的协议的补充协议的效力，原则上要考量补充协议的内容是否系对已审批协议的实质性变更，亦即是否属于行政部门必须审批的事项，属于应认定未生效，不属于则不影响合同效力。比如，补充协议针对价格条款、付款方式、付款条件等作了另行约定，不应认定不生效。实践中，存在经审批的合同当事人意思表示不真实或虚伪意思表示的情形，当然应认定无效。而补充协议虽属真实意思表示，但未经审批，可依当事人的请求判令义务人履行报批义务。实践中还存在的黑白合同问题，关键是要看经审批的合同是否系真实意思表示，是否规避法律规定，如果未报批的所谓黑合同仅是当事人的商业安排而无涉社会公共利益、国家利益等因素，不应一律持否定态度。

（七）关于担保合同纠纷

与担保有关的涉外纠纷目前比较多，情况也比较复杂，有的是历史性问题，有的是对金融政策的把握问题，有的是立法漏洞的问题，有的是对法律理解不一问题。就大家所反映的几个主要方面谈些意见。

一是金融不良债权对外转让中涉及的对外担保的效力问题。对该问题，本来在海南会议上已明确了基本尺度，在2010年7月又发布了《最高人民法院关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》（法发〔2010〕25号）。依据该《通知》规定，金融资产管理公司向外国投资者出售或转让不良资产，由于国家有关主管部门对该类担保的审查采取较为宽松的政策，不适用《境内机构对外担保管理办法》关于对外担保的批准和登记的规定，如果当事人提供证据证明依照《国

家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

此外，另根据法发[2005]62号《最高人民法院关于金融资产管理公司收购、处置不良资产有关问题的补充通知》第二条的规定，金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无须征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。各级人民法院应当认真领会通知精神，严格遵照执行。

至于有的高院反映，外国公司从资产管理公司购买不良资产，可能带来的诸如造成国有资产流失等一系列问题，可依照最高法院2009年发布的《关于审理涉及金融不良资产债权转让案件工作座谈会纪要》办。该纪要基本上是针对金融不良资产转让中存在的问题而制定的应对措施，基本精神对涉外因素的不良资产转让同样是适用的。

二是独立保函问题。首先，具有涉外因素的独立保函，不应依据《担保法》的有关规定否认其独立性，可以认可其独立性。对于没有涉外因素的独立担保，其效力认定原则上还是要坚持以往的司法态度，即关于独立性的约定无效，但不因此影响具有从属性的担保效力。目前我国的商业银行广泛开展独立保函业务，非涉外因素的独立保函占一定比例，司法实践应密切关注这种经济现象的变化，适时调整裁判思路。但需在充分调研的基础上通过司法解释予以解决，不宜随便改弦易辙。

其次，对外担保须经外汇管理部门审批的管理制度没有发生变化，故对外担保未经审批应认定无效的司法态度亦没有改变。应当注意的是，在当事人约定对外担保适用外国法或我国其他法域的法律时，过去我们在裁判中往往以当事人的约定违反我国公共政策或系法律规避为由而适用中国法律，并认定担保无效，对此裁判理由受到许多学者的批评。在涉外民事关系法律适用法实施后，给我们处理类似情况提供了直接的法律依据，

即该法第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制规定的，直接适用该强制性规定。”依据该规定，可以排除当事人关于准据法的约定的适用，而直接适用我国的外汇管理条例的规定，认定担保无效。但是，目前我国商业银行向国外当事人出具的大量独立保函，据了解并没有逐笔申报审批，在效力认定上是否应区别于一般的对外担保？我们认为，应当有所区别。区别的依据是什么？目前我国对银行和非银行金融机构对外担保的行政监管，采取额度制，只要在外汇管理部门确定的担保限额内对外提供担保，无需逐笔报外汇管理部门审批或备案。因此，对该情形的对外担保的效力，虽未经审批或备案，亦不应认定无效。

第三，目前一些法院陆续受理了一些涉外独立保函案件，一些基础合同当事人向法院提出止付独立保函项下款项的申请。对这类案件的处理确实没有法律或司法解释可资依据。那么，如何掌握独立保函止付的条件呢？在见索即付保函项下，担保人仅对受益人（债权人）提呈的索赔文件进行形式审查，而没有义务对基础合同的实际履行进行审查，这无疑增加了受益人进行不当索赔的可能性。根据各国的司法实践，受益人的不当索赔包括两种情况，一是受益人提呈的据以索赔的文件不合格；二是受益人提供的据以索赔的文件虽然合格，但证据显示，基础合同违反公共秩序，受益人系明显欺诈或滥用权利。就第一种情形而言，只要索赔函件与保函设定的条件或单证要求不存在不符点，即应付款。即使存在不符点，债权人亦可修改后再次提出，银行不得拒绝。只要是在保函确定的期限内，受益人可以多次修改提呈的索赔文件，直至符合保函要求。因此，实践中由于不符点问题拒付的情形极少发生；第二种情形，是适用独立保函欺诈例外规则的一般条件。法院是否支持债务人的止付申请，乃至终止支付，均应依此为判断标准。由于独立保函独立于基础合同关系，是独立保函的基本属性，且独立保函欺诈例外规则十分抽象，法官自由裁量空间较大，应慎重适用。如果债务人提供了债权人欺诈或滥用权利的初步证据，且一旦支付保函项下款项债务人不能或难以实现返回请求权，则应当支持债务人提出的带有财产保全性质的止付请求。至于是否终止支付，则需要债务人提

供相应的充分、明确的证据，并经实体审理予以裁判。审判实践中，人民法院可以参照《联合国独立保函与备付信用证公约》第十九条列举的情形，结合案件的具体情况，判断是否存在独立保函欺诈。债权人索赔时，基础合同的效力及履行情况并未得到最终的确认，对此举证并让法院予以确信是比较困难的。在这一点上的难度甚至超过信用证欺诈的认定。信用证欺诈，主要是没有基础交易而伪造单据，但独立保函项下的单据则比较简单，甚至不需要单据。因此，法院对欺诈的判断离不开基础合同的履行情况及效力认定。

三是关于担保期间及诉讼时效问题。处理担保案件的法律依据确实比较庞杂，从我们所审理的一些申请再审案件看，一些法院适用法律比较混乱，原因是对担保法有关司法解释的历史变化、制定的历史背景不甚了解，对一些条款的理解错误。因此，需澄清几点：第一，要注意有关法律及司法解释的演变。在担保法实施前发生的担保行为，原则上要适用《最高法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》。依据该规定第11条，保证期间相当于主债务的诉讼时效期间，即二年。后来，为解决我国不良金融资产转让问题，最高法院2002年发布了《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（144号通知），规定担保法实施前发生的担保行为，如果在债权人没有向担保人主张权利且主债务没有超过诉讼时效的，债权人可以在2002年8月1日至2003年1月31日六个月的期间内主张权利。之所以发该通知，是由于长期来各方面对1994年司法解释第11条关于保证期间规定理解不一，大量的不良金融债权可能脱保，再给债权人最后六个月的期限。因此，对保证期间的认定，要考虑司法政策的变化，以正确适用；第二，对担保法实施之后的担保行为，担保法，特别是担保法司法解释关于保证期间的规定是比较明确的，只是应注意，在保证期间内债权人如向保证人主张了权利，则保证期间则转化为保证的诉讼时效，按照诉讼时效原理认定保证债权的胜诉权是否丧失；第三，物权法颁布后，关于抵押权的存续期间的规定有所变化，担保法司法解释第12条规定的是主债权诉讼时效结束后两年内行使抵押权的

人民法院予以支持，而物权法第202条则规定主债权诉讼时效期间内行使抵押权的人民法院予以支持。对此变化亦应引起注意，在物权法实施后发生的抵押权，应适用物权法之规定；第四，对于合同无效情况下缔约过失责任的诉讼时效如何起算，目前争议很大，有主张自终审判决确认合同无效之日起算的，有主张合同约定的履行期限届满之日起算的，各法院判决尺度严重不一，而最高法院至今没有作出规定。我们通过一个2010民四终字第11号案确定了这样一个思路：保证期间是被保证人行使权利唯一可预期的合理期限，其在保证期间不行使权利，将产生丧失权利的后果。在这种情况下，如果担保合同无效，保证人承担缔约过失责任的基础亦不复存在。

（八）关于信用证纠纷

近年来信用证纠纷案件数量有下降的趋势。从审判实践看，各级法院执行司法解释的情况较好，一是能严格坚持信用证独立性原则，认定信用证关系独立于基础交易关系，不因为基础交易发生纠纷而裁定止付信用证项下的款项；二是能准确界定信用证欺诈例外原则的适用范围，信用证欺诈情形的举证责任由信用证止付申请人承担，严格规范信用证止付的条件和程序。但是，近期一些法院在审理信用证纠纷时，对信用证司法解释的理解还存在一些分歧。

一是关于人民法院裁定中止支付信用证项下款项是否应以认定信用证欺诈成立为条件的。根据信用证司法解释的相关规定，当事人可以在诉讼前和诉讼中向人民法院申请裁定中止支付信用证项下的款项，究其根本，这是一种财产保全措施，信用证司法解释第十一、十二、十三条等条文的规定也正是根据我国民事诉讼法中关于财产保全的规定做出的规定。司法解释第十一条规定人民法院应当在同时满足五项条件的情况下才能做出止付裁定，其中之一就是有证据证明存在信用证欺诈，这些条件设定得较为严格，主要是由于在信用证项下存在欺诈的情况下通过司法干预信用证项下的付款本身就是一种例外情形，应予严格掌握，不能滥用，否则将损害信用证制度本身。然而，在诉讼前和诉讼过程中，在财产保全阶段就要求当事人提供足够充分的证据证明并由人民法院

认定构成信用证欺诈是不现实的，只有经过人民法院对案件的实体审理才能最终认定信用证欺诈是否成立，并根据该认定结果最终确定是否应当判决终止支付信用证项下的款项。也就是说，人民法院裁定中止支付信用证项下款项的条件之一虽然是要有证据证明存在信用证欺诈，但这种证据要求是初步的、适当的，而不是充分的。

二是关于实践中如何把握认定信用证项下构成善意议付的标准。根据信用证司法解释的规定，在信用证项下款项已经被善意议付的情况下，即使存在信用证欺诈的情形，人民法院也不能再裁定中止支付或者判决终止支付信用证项下的款项，即信用证欺诈例外的例外。这里“善意”议付的认定标准即是要判断议付行是否构成“善意第三人”，与我国民法上判断善意第三人的标准是一致的。具体而言，是指议付行对没有基础交易、伪造单据等欺诈行为不知道或应当不知道。

（九）关于《联合国国际货物销售合同公约》的适用

买卖合同纠纷案件的裁判标准基本趋于定型化，但是在标的物风险负担、出卖人瑕疵担保义务、检验期间、违约金与定金及赔偿损失之间的关系等问题上，各级法院仍存在认识上的差异。《联合国国际货物销售合同公约》集各国合同法、国际贸易法律以及商业惯例之大成、以其精巧的制度设计，合理分担权利和责任，保障商业交易的公平和效率。对公约判例进行汇总研究，并与我国相关国内立法进行比较研究，对审判实践大有裨益。

根据《最高人民法院转发对外经济贸易部<关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题>的通知》，公约加入国当事人之间达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦依据公约处理。在适用《联合国国际货物销售合同公约》处理国际货物买卖合同纠纷的实践中，最常见的问题是卖方提供的货物质量是否符合合同约定。公约第三十五条第二款对于买卖合同缺乏关于货物质量具体规定或规定不明确时，对出卖人的瑕疵担保义务提出了四项具体要求，即除当事人另有协议外，货物应当：（1）适用于同一规格货物通常使用的目的；

（2）订立合同时买方曾明示或默示通知买方的任何特定目的，除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力，或者这种依赖对他是不合理的；（3）质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同；（4）以通用方式进行装箱或包装，如无通用方式，按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。相较我国《合同法》第六十二条第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行”的规定，公约更强调卖方对所出售的货物应满足当事人对货物基本的期待和要求。在相关案例中，最高人民法院认为，如果当事人没有证据证明货物不能满足其使用目的的原因是由于货物质量存在瑕疵而造成的，在安装调试过程中并未提出异议，应视为卖方提供的货物质量符合合同约定。

再如公约在第三十八条和第三十九条分别规定买方的检验义务和异议通知义务、第四十二条规定卖方对货物涉及知识产权的权利瑕疵担保义务、第四十六条规定替代履行的具体条件、第五十条规定减价的计算方法等，判断违约的标准更趋明确化，违约救济的方式更趋多样化。

（十）关于仲裁的司法审查

最高人民法院分别于1995年和1998年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》和《关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》，建立了涉外仲裁司法审查案件的内部报告制度，凡否定涉外仲裁协议效力、撤销或不予执行涉外仲裁裁决、拒绝承认和执行外国仲裁裁决，必须报经本辖区高级人民法院审查，并最后报请最高人民法院答复后方可作出裁定。2010年共审结仲裁司法审查请示案件32件，核准比例为50%,表明内部报告制度对于减少各地法院可能出现的法律适用错误，确保涉外仲裁司法监督权的正确行使，起到了安全质检阀的作用。从各高院及有关请示案例反映的情况看，有几点需要予以注意：

1、关于认定仲裁协议效力的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地

法律或者仲裁地法律。”根据该条规定，在确认仲裁协议效力时，当事人约定了仲裁协议的准据法的，首先应适用当事人约定的法律，这是仲裁协议的契约性所决定的，也是当事人意思自治原则的充分体现。但要注意仲裁协议准据法和主合同准据法的区别。仲裁协议无论是单独订立的协议，或是主合同的一项条款，均独立于合同存在，因此当事人在合同中约定的适用于解决合同争议的准据法，并不是当事人约定的仲裁协议准据法，不能用来确定涉外仲裁协议的效力。

其次，如果当事人没有约定仲裁协议的准据法，但约定了仲裁机构或仲裁地的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。《涉外民事关系法律适用法》第十八条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（《仲裁法司法解释》）第十六条“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法”的规定不完全一致，由此产生了两个问题：（1）适用仲裁机构所在地或仲裁地法律由当事人还是法院选择，选择适用时有何酌情考量因素？（2）是否仍有适用法院地法的余地？

关于第一个问题，仲裁机构所在地或仲裁地法的选择适用是第二顺序的适用原则，仅在当事人不能就仲裁协议准据法达成一致意见时才予以适用,因此应当由法院直接选择。从国际商事仲裁的发展趋势来看，仲裁机构所在地与仲裁地分离的现象十分常见。仲裁地是与仲裁协议有最密切联系的地点，适用仲裁地法判断仲裁协议的效力以及决定仲裁应适用的程序法，为国际商事仲裁立法及实践所普遍认同。如当事人约定的仲裁地与仲裁机构所在地不同，例如约定提交国际商会仲裁院仲裁，仲裁应在瑞士苏黎世进行，法院可以优先选择适用仲裁地法。

关于第二个问题。《涉外民事关系法律适用法》第十八条没有明确排除法院地法的适用，也没有规定在当事人既没有约定仲裁协议准据法也没有明确约定仲裁机构和仲裁地时，如何确定仲裁协议效力应适用的准据法。基于仲裁协议程序性契约的属性，适用

法院地法作为确认仲裁协议效力的准据法，有其合理性和必要性。因此《仲裁法司法解释》第十六条关于法院地法的适用规定，在实践中作为《涉外民事关系法律适用法》第十八条的补充适用原则。《涉外民事关系法律适用法》第十八条和《仲裁法司法解释》第十六条的适用关系，今后可以通过司法解释予以规定。

2、仲裁与财产保全的关系。我国《民事诉讼法》第二百五十六条以及《仲裁法》第二十八条的规定，当事人申请财产保全措施,应当由仲裁机构将当事人的保全申请提交给人民法院，且《仲裁法》未规定当事人可以在仲裁前申请财产保全，人民法院受理仲裁前的财产保全申请没有法律依据。《海事诉讼特别程序法》规定了对于当事人有仲裁协议的，当事人在申请仲裁前可以向被保全的财产所在地海事法院申请海事请求保全的程序，因此海事仲裁应依照特别法优于一般法的原则，按《海事诉讼特别程序法》的规定办理。商事仲裁仍应当按照《民事诉讼法》的一般规定执行。

关于人民法院受理申请承认和执行外国仲裁裁决案件后，是否适用财产保全的问题。根据《民事诉讼法》第二百六十七条的规定，人民法院申请承认和执行外国仲裁裁决，依照我国缔结或者参加的国际条约，或按照互惠原则办理。申请承认和执行外国仲裁裁决案件属于国际司法协助的范畴，《民事诉讼法》未就该类案件规定财产保全程序，因此人民法院受理该类案件后采取财产保全没有相应的法律依据。

3、外国仲裁裁决承认与执行之间的关系。外国仲裁裁决的承认与执行是国际商事仲裁制度的核心问题。外国仲裁裁决的承认是指一国法院对外国仲裁机构（或临时仲裁庭）作出的具有约束力的裁决予以认可，使其具有强制执行力的司法行为。承认是外国仲裁裁决在法院地国取得执行力的必经程序。外国仲裁裁决的执行是指在承认的基础上通过国家的强制力使已经发生法律效力并取得执行力的仲裁裁决得以实施的司法行为。当事人可以只申请法院地国承认外国仲裁裁决的效力，而不申请执行。

4、外商投资企业纠纷案件中仲裁协议与股东代表诉讼的关系。中外合资和合作经营企业经常在设立公司时通过合营合同的仲裁条款约定股东之间的争议采用仲裁方式

解决，对股东代表诉讼的诉权是否构成限制?股东代表诉讼的诉权源于公司的权利,股东提起代表诉讼是主张公司的实体权益, 公司不是合营合同仲裁条款的当事人,诉争事项也并非股东之间的权益争议,因此股东代表诉讼不应受合营合同仲裁条款的约束。另一方面，我国没有仲裁第三人制度，公司不是仲裁条款当事人，不能参加到合营合同争议的仲裁程序中去。一般情形下，仲裁庭对合营合同争议作出仲裁裁决,并不影响股东代表公司对另一股东侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼。但是如果股东代表诉讼的诉讼标的，即讼争的民事权利义务关系，与仲裁事项完全相同，则法院可以依据一事不再理原则对在后提起的股东代表诉讼不予受理。比较典型的例如股东依据合营合同对未出资股东的出资责任申请仲裁，请求股东履行出资义务，并对守约股东承担违约责任，此时仲裁裁决股东履行出资义务，而出资义务履行的对象必然是公司。仲裁裁决与法院判决具有同等约束力，股东对这一既决事项不能代表公司对未出资股东再次提起以出资权利义务关系为诉讼标的的股东代表诉讼，否则就构成重复起诉。

第九章涉外物权的法律适用

第九章涉外物权的法律适用 本章的重点内容是： 物权法律适用的主要原则——物之所在地法的起源、适用、适用的例外以及国有化及信托的法律适用等问题。 一、物之所在地法的产生与发展 物权是指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。我国目前在《民法通则》中虽没有直接用“物权”这一概念，但却有有关物权的法律规定，在我国民法中，涉及物权的财产权可以分为两类：一是财产所有权；二是与财产所有权有关的财产权。 物之所在地法原则的产生可以追溯至13、14世纪的意大利，意大利法则区别说的代表人物巴托鲁斯就提出了不动产物权应适用物之所在地法。虽然如此，但在这一时期，在实践中，对于动产物权长期仍适用当事人属人法，坚持着“动产随人”的法谚，即主张动产物权适用其所有者或者占有者的住所地法。但是随着国际经济交往的增加，从19世纪末开始，许多国家相继在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”的观念，转而主张不论动产还是不动产，物权关系一律适用物之所在地法。 物之所在地法也就是对于物权法律适用以物所在地的法律为该物权关系应适用的法律。对其理论依据，虽有主权说、法律关系本座说以及利益需要说等不同的解释，但从实质上看，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的：

1、物权关系是一种最重要的体现所有制关系的社会关系，各国都希望用自己的法律控制就位于本国的物设定的物权关系； 2、要使物权关系的权利人实现物权，物之所在地法也是最好的选择； 3、物权关系只有由物之所在地法才能提供最有效的保护； 4、对于就境内的物设定的物权关系适用其他国家的法律，在技术上也有难度。 物之所在地法原则以物之所在地为确定法律适用的连结点，因而物之所在地的确定就显得非常重要。通常情况下，不动产及有体动产的所在地确定起来相对较为容易，就是它们的物理上的所在地。不过有体动产的实际位置常常会发生变化，因此，在适用物之所在地法原则时，确定有体动产所在地的有两种原则： 1、以物权行为发生时的物之所在地为有体动产所在地。 2、以物权行为完成时的物之所在地为有体动产所在地。有些经常处于流动状态的有体动产（如流动中的飞机、船舶等）在确定物之所在地时有一定困难，通常的解决方法是：不采用实际所在地作为连结点，而用注册国（港）作为其所在地。无体动产在确定物之所在地时比较困难。通常以该项财产能被追索或被执行的地方为物之所在地。 二、物之所在地法的适用范围 物之所在地法主要用以解决以下问题的法律适用： 1、动产与不动产的识别或区分

国家司法考试国际民商事关系的法律适用章节练习(2014-3-15)

适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律有哪些?() A.夫妻相互之间的扶养 B.父母子女之间相互的扶养 C.兄弟姐妹相互之间的扶养 D.祖父母与孙子女相互之间的扶养 根据我国法律的规定，在涉外票据中，下列行为应适用付款地法的是()。 A.票据债务人的民事行为能力 B.票据的背书、承兑、付款和保证行为 C.票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限 D.票据丧失时，失票人请求保全票据权利的程序 我国涉外合同法律适用制度体现了以下哪些原则? A.意思自治原则 B.最密切联系原则 C.国际条约和国际惯例原则 D.国内法优先原则 中国公民甲在日本将韩国公民乙撞伤。乙在中国法院起诉，依据我国国际私法规则，本案应适用的法律为()。 A.中国法 B.日本法 C.中国和日本签订的国际条约 D.韩国法 根据我国有关司法解释，下列选项中，应适用物之所在地法的有()。 A.动产的所有权和买卖 B.动产的租赁和抵押 C.不动产的所有权和买卖 D.不动产的租赁和抵押 王某去日本留学，在日本准备与其韩国女友结婚。根据我国法律，该婚姻应适用下列哪国法律? A.中国法律 B.日本法律 C.韩国法律 D.中国法律和日本法律 袁世庆和王治贤是某公司同事。1990年袁世庆被公司派往美国分公司工作，1994年王治贤亦被派往美国分公司工作。1995年二人建立恋爱关系。1996年二人在加拿大旅游时，按照加拿大法律在当地结婚。2000年，袁世庆被某公司调回国内。2001年王治贤辞职后在墨西哥定居。2002年袁世庆在中国法院提出与王治贤离婚。在确定袁世庆和王治贤的婚姻是否有效时，应适用()法律。

A.中国法律 B.美国法律 C.加拿大法律 D.墨西哥法律 美国人马丁和英国人安娜夫妇是来华工作的外国专家。来华之前，两人长期在印度工作，并在那里有惯常居所。在中国工作期间，马丁向我国人民法院提起离婚的诉讼请求。对于马丁和安娜的离婚纠纷，我国法院应该适用下列哪一国法律加以解决? A.美国法 B.英国法 C.中国法 D.印度法 英国人丹宁在我国去世，其在我国境内留下一栋房子和若干珍贵书籍，其亲属在我国法院起诉要求继承这些遗产，但丹宁先生生前的住所无法查明，其经常居住地在我国北京。则下列选项中正确的是?() A.对房子的继承应适用英国法 B.对书籍的继承应适用英国法 C.对房子和书籍的继承都应适用中国法 D.房子和书籍都应收归国有 年满20周岁的华裔希腊籍公民罗伯特(男)，一直随父母在希腊定居，在其回中国探望祖父母的时候与深圳年满20周岁的女孩朱丽娟结婚(希腊法律允许20岁男子结婚)，并随即回到希腊定居。后因婚后不合，朱丽娟回国在深圳提起离婚诉讼。依我国相关法律规定，法院对其结婚行为是否有效，所作出的认定正确的是：（） A.有效 B.无效 C.若经父母同意后有效 D.经过祖父母同意后有效

国际贸易实务中法律问题

第2章国际贸易实务中的法律问题 2国际贸易中的法律适用问题 帮《公约》中关于违反合同的补救办法六种常用贸易术语FOB、CFR、CIF和FCA、CPT、CIP的风险、责任、费用的划分界限。 国际贸易既是商业行为也是法律行为，其法律的约束力主要来源于合同的约定。由于各国对合同关系的规定各不相同，使得国际贸易业务中的合同不仅可以适用本国的法律，也可以适用其他国家的法律，在履行合问和处理争议过程中还可能受到相关国际公约和国际贸易惯例的约束。如我国的《涉外经济合同法》第五条规定："合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同关系最有密切关系的国家的法律。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。"第六条规定："中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和冒法律有不同规定的，适用该国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保爵的条款除外。"可见，只有熟悉国际贸易业务中的规则，才能在实际操作中真正做到国际化和规范化。 2．1 国际贸易中的法律适用 国际贸易实务环节繁多，业务关系错综复杂。这些业务环节的完成，通常都要根据壤参照有关的条约和惯例，当发生争议提交仲裁或诉讼时，还要按照有关的仲裁规则与诉讼隽鲢剩办理。因此，国际贸易中的法律关系实际上是一种国际民事法律关系，这就涉及这种荚系究竟依据什么法律产生以及用什么法律进行调整的问题，即通常所说的法律适用问题，这是一个比较复杂的问题。例如，中国某进出口公司与法国某公司订立一个买卖货物的合同，这个合同的订立，究竟要根据中国的法律还是法国的法律?合同有效订立以后，执行合厨中一旦发生争议究竟要在哪个国家的法院起诉?法院应该遵照哪个国家的法律进行判决?如此等等，都会在实践中经常遇到。 2．1．1冲突法 当法律关系出现冲突时，冲突双方都希望选择对自己有利的法律规范，国际上对此现象专门拟定了一套原则，这就是冲突法。 1)冲突法的概念 在国际经济贸易法律关系中，由于涉及不同国家的不同法律规定会形成一种法律抵触现象。例如，英、法两国商人磋商一笔交易，英商发出一个实盘，有效期为两天，法商在第二天下午发出接受电报，该电报于发盘有效期内到达英商营业地点，但英商声称已于第二天上午撤销实盘。在这种情况下，法商坚持合约已经成立，理由是按照法国国内法的规定，在规定的有效期限内，发盘不能任意撤销。英商则坚持合同并未成立，理由是根据英

市场经济法律制度概论 作业标准答案

市场经济法律制度概论作业答案

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《市场经济法律制度概论》作业题和参考答案 参考答案 一、多项选择题 1、ABCD 2、ABCD 3、ABCD 4、ABCD 5、ABCD 6、ABCD 7、ABCD 8、ABCD 9、AB 10、ABC 11、ABC 12、ABCD 13、ABCD 14、ABCD 15、ABCD 二、简答题 1、市场经济是法治经济，这是因为：第一，市场经济是自主性的经济。第二，市场经济是契约经济。第三，市场经济是竞争经济。第四，市场经济是市场调节与国家宏观调控有机结合的经济。第五，市场经济是开放经济。 2、社会主义市场经济法律体系的基本结构包括：市场主体法、市场交易法、市场规制法、宏观调控法等组成部分。 3、诚实信用原则是指市场主体在从事市场活动时，应讲究诚实、恪守信用，以善意的方式行使权利、履行义务，不规避法律和合同。诚实信用原则是社会道德和商业道德的法律化。在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场主体所应遵循的基本原则。它要求市场主体以诚实商人的道德标准律己，在不损害其他竞争者，不损害社会公共利益的前提下，经营谋利。通过市场主体的诚实守信，形成人类社会的信赖基础，以平衡当事人之间的利益关系，进而平衡当事人的利益与社会利益。 4、《民法通则》第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”法人应当具备下列条件：（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构和场所；（4）法律规定的其他条件。 5、法人有下列原因之一时，就会发生终止的法律后果：（1）撤销；（2）解散；（3）宣告破产；（4）其他原因。 6、公司是依照公司法规定的条件和程序设立，以营利为目的的企业法人。公司法是调整公司的组织、行为及其他与组织相关的对内对外关系的法律规范的总称。 7、有限责任公司设立的条件有：（1）股东符合法定人数，有限责任公司由50个以下股东出资设立，但是，一人有限责任公司和国有独资公司除外；（2）股东出资达到法定资本最低限额；（3）股东共同制定公司章程；（4）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（5）有公司住所。

第三编 国际民商事关系的法律适用

第三编国际民商事关系的法律适用 民事主体 一、权利能力与行为能力： （一）自然人 1.自然人的国籍 （1）概念 Nationality：Membership in a nation which means the relationship between a citizen of a nation, customarily involving allegiance by the citizen and the protection by the state. ①某一公民属于某国的法律资格； ②公民对国家的效忠义务； ③国家对公民的保护责任。 涉外性;: 凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 ①主体涉外：主体一方或双方是外国的自然人、法人（有时也可能是无国籍人、外国国家或国际组织）；或者一方或双方为住所、惯常居所或营业所在国外的自然人、法人。 ②客体涉外：民事关系的客体位于国外。 ③内容涉外：法律事实发生在外国。 （2）国籍的得丧原因 1，国籍取得的原因: ㈠原始取得: 血统主义: 出生地主义; 混合主义. ㈡继受取得:入籍，婚姻，收养，领土变更。 2，国籍丧失的原因 ㈠自愿丧失：申请出籍，选择。 ㈡非自愿丧失：婚姻，收养，被剥夺，入籍。 （3）国籍冲突 ①自然人国籍冲突的类型 积极冲突（positive conflicts） 消极冲突（negative conflicts） ②产生原因： 各国关于国籍取得与丧失的规定不同。 （4）解决自然人国籍冲突方法：一般原则。 1，积极冲突的解决： ①内外冲突 :Ⅰ: 内国国籍优先 Ⅱ:后取得国籍优先 ②外外冲突：Ⅰ：住所或惯常居所地国籍优先。 Ⅱ：最密切联系国国籍优先 2 消极冲突的解决 Ⅰ：当事人的住所地 Ⅱ，当事人的居所（无住所时） Ⅲ.法院地（住所、居所不能确定） 我国规定：《涉外民事关系法律适用法》

第1章 国际贸易基本流程和适用的法律与惯例答案

参考答案 第1章国际贸易的基本流程和适用的法律 1. 名词解释 1) 商业风险：因货样不符、交货期晚、单证不符等情况的出现，进口商往往拒收货物，从而给出口商造成商业风险。 2)国际贸易惯例：通常是指由国际组织或商业团体，根据国际贸易长期实践中逐渐形成的一般贸易习惯做法而制定成文的国际贸易规则，它是国际贸易法律的重要渊源之一。 3) 出口合同的履行：出口合同被有效订立以后，买卖双方就应根据合同规定，各自履行自己的义务，主要包括准备货物，保证按时、按质、按量交付合同约定的货物、落实信用证，做好催证、审证和改证工作、及时租船订舱，安排装运，办理保险，及时办理出口报关手续。 4)诚实信用原则：诚实信用是当事人订立、履行合同和处理合同争议必须遵循的准则。为了有效地贯彻这一公认的准则，合同各方当事人应以诚相待、实事求是、言而有信、表里如一，意思表达要真实，言行要符合实际，不得歪曲事实真相，不得谎报实情或进行欺诈活动。5)《联合国国际货物销售合同公约》：是由联合国国际贸易法委员会主持制定的，1980年在维也纳举行的外交会议上获得通过。公约于1988年1月1日正式生效。 3、多项选择题（下列各题有2个或2个以上正确答案） 4、判断题（你认为正确的填“√”，错误的填“×”） 5、简单题 1、国际贸易的特点主要表现在哪些方面？ 答：与国内贸易相比，国际贸易与国内贸易都是货物、服务和生产要素的交换活动；交易过程大同小异；经营的目的都是取得利润或经济效益。但是，国际贸易具有许多不同于国内贸易的特点，主要表现在：①国际贸易难度比较大；②国际贸易风险比较大；③国际货物贸易交易环节多；④国际贸易的市场竞争更加激烈；⑤对从事国际贸易的人才素质要求更高。2、我国外贸企业在履行出口合同时，需要进行的工作主要有几项？ 答：(1) 准备货物，保证按时、按质、按量交付合同约定的货物;(2) 落实信用证，做好催证、审证和改证工作;(3) 及时租船订舱，安排装运，办理保险，及时办理出口报关手续; (4) 缮制、备妥有关单据，及时向银行交单结汇，收取货款;(5) 办理出口收汇核销和出口退税。3、简要进述一下进口贸易的业务程序。 答：1）进口交易前的准备;2. 进口交易磋商和合同签订;3）进口合同的履行。在进口贸易

2020银行从业资格考试中级法律法规章节试题第十七章：商事法律制度

2020银行从业资格考试中级法律法规章节试题第 十七章：商事法律制度 2018银行从业资格考试中级法律法规章节试题第十七章：商事法律制度 商事法律制度大纲内容 (一)熟练掌握公司分类、公司设立、公司组织机构和公司终止的基本法律规则; (二)深入了解公司资本制度的主要内容; (三)深入了解证券发行、证券交易、证券上市的基本法律规则; (四)深入了解保险分类、保险合同、保险代理和保险经济的基本法律规则; (五)熟练掌握信托的特征、信托财产的性质、信托的变更与终止的基本法律规则; (六)深入了解信托的形式与效力、信托法律关系的主要内容; (七)熟练掌握票据的特征和功能、票据行为、票据权利以及票据丧失补救的基本法律规则; (八)深入了解破产的法律效果和破产财产范围的基本法律规则; (九)深入了解破产债权申报、破产程序、破产重整与和解的基本法律规则。 商事法律制度章节试题 一、单选题(下列选项中只有一项最符合题目要求，请将正确选项的代码填入括号内) 1.对破产企业特定财产享有担保权利的债权人，可对该特定财产优先受偿，债权人的这种权利称为()。

A.取回权 B.撤销权 C.别除权 D.追回权 2.若A持有一张本票，出票日期为2009年1月1日，则持票人对出票人的权利消灭日期为()。 A.2011年1月1日 B.2010年1月1日 C.2009年4月1日 D.2009年7月1日 3.信托法律关系中的受益人由()指定。 A.受托人 B.信托公司 C.委托人 D.信托财产管理人 4.根据《票据法》理论，票据被称为无因证券，其含义是指()。 A.取得票据无需合法原因，即便是盗窃罪而得的票据，持票人也享有票据权利 B.当事人签发、转让、承兑等票据行为须依法定形式进行 C.票据一经签发，其票据权利与基础关系相分离，无论基础关系是否存在或者是否有效，对票据权利的效力和行使都不产生影响，票据权利人对原因关系的取得无需说明 D.票据权利以票面记载为准，即使票据上记载的文义与记载人的真实意思有出入，也要以该记载为准

《国际私法期末复习资料》第六章物权的法律适用.doc

第六章物权的法律适用 一、物之所在地法原则的产生与发展?（一）产生：14世纪“法则区别说=将法则分为篁物法"和“人 法覽“物法''仅具有域内效力，它用来调整不动产物权关系，即 不动产物权适用不动产所在地法；篁人法'‘具有域外效力，它调整动产物权关系，即动产物权适用当事人的住所地法。 ?（二）发展：从19世纪末开始，许多国家抛弃传统法则，代之以动产与不动产皆以物之所在地法原则。 二、物之所在地法原则的理论根据 （-）主权说——主权不可分割性（法、梅兰）?：?（二）法律关系本座说——本座为标的物所在地斗（三）利益需要说——全人类的利益（德、巴尔）?（四）物权关系本身性质说?：?1、统治者本国利益 3、最有效保障物权的实现 ?：?2、权利人对物的直接利用 4、物权具有排他性，保证请求权的实现 物之所在地的确定 ?：?5、物权稳定性，便于判决的实现。 ?：?依法院地法确定物之所在地 ?:?（一）有体物： 斗1＞不动产以其物理的存在地点； ?：?2、动产所在地许多国家作了具体的限制规定：如从时间上限定动产所在地，移动中的动产依法规定所在地。 ?（二）无体物或权利：（参P135） ?：?人为地赋予其存在地点，但很难确定其合适的所在地。 如“债权所在地决定于清偿地，未规定清偿地者决定于债务人的住所地雹（《布斯塔曼特法典》）

（一）对动产与不动产的划分 （二）物权客体的范昌 ?:?英国学者对权利财产所在地的确定做了概括说明。 ?（三）物权的种类和内容 物权的取得、转移、变更和消灭的条件 ?（五）物权的保护五、物之所在地法适用的例外 法、所有人本国法。 ?:?（-）运输途中之物的物权关系，一般适用目的地法、发送地 ?> （二）运输工具的物权关系，一般适用旗国法或登记国法。 （三）法人消灭（自行终止、被所属国解散、破产）之后的财 产归属，一般适用该法人的属人法。 ?:?（四）与身份关系密切的财产关系（遗产继承），一般适用被继承人属人法。 ?:?（五）位于无主土地或无主空间之物的物权关系，一般依据条约解决，无条约规定则可适用占有人或先占者的属人法。 六、我国的规定 ?——2007年10月1日起生效的《物权法》第2条规定： ?:?“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。55 ——《民法通则》第144条 不动产的所有权，适用不动产所在地法律。 ——《民法通则解释》第188条 土地、附着于土地的建筑物及其定着物、 建筑物的固定附属设备为不动产。 ?——《担保法》第92条第1款明确规定：

国际民商事争议的解决

国际民商事争议的解决 [多项选择题] 1、根据我国《民事诉讼法》的有关规定，我国法院在接受委托协助执行外国法院判决时，下列做法正确的是哪几项?（） A.先要承认其效力，然后才交付执行 B.对外国法院判决只进行形式性审查 C.采取判决的方式承认效力，执行令的方式交付执行 D.依照我国《民事诉讼法》规定的程序执行 参考答案：A,B,D 参考解析：我国《民事诉讼法》第266条规定，中华人民共和国人民法院对外国法院委托执行的已经确定的判决、裁定，应当根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本准则或者我国国家、社会利益的，裁定承认其效力，并且依照本法规定的程序执行否则，应当退回外国法院，ABD正确 [单项选择题] 2、中国公司与新加坡公司协议将其货物买卖纠纷提交设在中国某直辖市的仲裁委员会仲裁。经审理，仲裁庭裁决中国公司败诉。中国公司试图通过法院撤销该仲裁裁决。据此，下列选项中哪一项是正确的? A.中国公司可以向该市高级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请 B.人民法院可依“裁决所根据的证据不充分”这一理由撤销该裁决 C.如有权受理该撤销仲裁裁决请求的法院做出了驳回该请求的裁定，中国公司可以对该裁定提起上诉 D.受理该请求的法院在裁定撤销该仲裁裁决前须报上一级人民法院审查 参考答案：D [单项选择题] 3、西班牙公民A在我国法院起诉某杂志社侵犯其肖像权，在审理中，A可以委托（）为其诉讼代理人。 A.西班牙律师B B.美国律师C C.其兄西班牙公民D以律师身份参加诉讼 D.中国律师E 参考答案：D [单项选择题]

4、我国某高级人民法院在审理涉外民商事案件时，根据中国法律适用某外国法律时，应当适用其何种规范? A.冲突法规范 B.实体法规范 C.准据法规范 D.程序法规范 参考答案：B [多项选择题] 5、根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》的规定，在（）情况下，一缔约国对另一缔约国的仲裁裁决可以拒绝承认与执行。 A.缺乏有效的仲裁协议 B.仲裁裁决的事项超出了仲裁协议的范围 C.当事人对仲裁裁决的结果持有异议 D.仲裁庭的组成与当事人的协议不符 参考答案：A,B,D [多项选择题] 6、依据我国法律的规定，在下列选项中，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖的案件有哪些? A.在中国履行的中外合资经营企业合同纠纷 B.在中国签订的国际货物买卖合同纠纷 C.接受外国公司技术转让的合同纠纷 D.因处于我国的不动产而发生的所有权纠纷 参考答案：A,D [多项选择题] 7、我国民事诉讼法规定，根据我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院可以和外国法院相互委托进行（）以及进行其他诉讼行为。 A.代为送达文书 B.代为调查取证 C.代为聘请诉讼代理人 D.代为进行法律咨询 参考答案：A,B [多项选择题] 8、某外国法院依照该国与我国缔结或共同参加的国际条约的规定提出司法协助请求，我国法院应该依照什么程序提供司法协助? A.依照国际惯例进行 B.依照我国法律规定的程序进行

《侵权责任法》——第三十五条的理解和适用

关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个人劳务关系限缩和窄化之嫌。笔者认为，理解第三十五条文的个人劳务关系，应从以下几个方面把握： （一）应相对于用人单位与其工作人员的关系，从劳务双方的主体资格上把握。《侵权责任法》第三十四条前款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”其中的用人单位主体包括：国家机关、企事业单位、社会团体、个体经济组织（雇工在7人以下的个体工商户）、私人企业、合伙经营组织和其它经济组织。工作人员主体包括：公务员、事业单位聘任制人员以及上述用人单位的一般工作人员和临时雇用人员③（按照《劳动合同法》第十二条的规定，劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和为完成一定工作任务的短期劳动合同，可以几天、几月）。反之，不属于上述用人单位和

中国的商事法律制度

中国的商事法律制度 ;商事法律制度是一项古老的法律制度，但在我国还是一项年轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下，没有也不可能有商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放，特别是得益于实行社会主义市场经济体制。 一、中国商事法律制度的几个基础性问题（一）商事法律制度与商法 商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中，人们之间会发生各种各样的社会经济关系，不同的法律部门承担着不同的任务。其中，商法承担着调整商事关系的任务。换言之，商法通过调整平等商事主体（即市场经营主体）之间的商事关系，规范商事主体及其商事行为，确认交易顺利、可靠、安全的原则，保护商事主体实现营利的合法权益，进而促进社会主义市场经济的发展。所以，商法是社会主义市场经济发展中重要的法律部门。 商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法是以商法为名称制定的法典，它着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构。但是，由于各国的国情和法律编纂的原则不同，形式意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规范的，总和上把握的

一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的构成和作用理念的统一。从实质意义上考察，商法不仅可以存在于商法典中，也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市场经济条件下，一个国家可以没有商法典，但不可以没有商法。我国虽然没有商法典，但在1992年以来，相继制定了海商法、公司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个人独资企业法。此外，国务院还颁布了相应的商事法规。这样，存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法。 （二）中国商事法律制度的特点前已述及，我国在计划经济体制下，不曾有商事法律制度。 因为，商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年，邓小平同志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后，党的十四大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策，并载入了宪法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土壤，因而商事法律部门快速发展起来了，并且形成了它自己的特点： 1、它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法律体系之中，从根本上说，就是因为有商事关系的存在。无疑，商事关系和民事关系具有共性，它们都是平等主体之间建立的社会关系。但是，商

论国际私法上的物权问题

论国际私法上的物权问题 一、导论 国际私法上的物权问题同国内民法上的物权问题既有联系又有区别。在民法上，物权，作为一个法律范畴，系指由法律确认的主体对物的直接管领并排除他人干涉的权利。但物权在通常意义上仅指就有体财产设定的权利，而就无体财产特别是就智力成果设定的财产权，则称为“准物权”。物权往往是和债权相对而言的。同债权比较起来，物权的权利主体即权利人总是特定的，而义务主体却是不特定的;物权的权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，并且具有排他性;由于物权是民事主体之间对物的一种占有关系，所以，物权的客体只能是物而不是行为。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的，但是在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。罗马法将物权分为所有权与定限物权两大类，而定限物权又分为役权、永佃权、地上权、质权、抵押权。后来，1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》虽然受到罗马法的影响，但都有自己独特的分类。《法国民法典》除规定了所有权外，还规定了役权和担保物权。《德国民法典》正式从立法上创立物权的概念，在其物权篇中，除规定了所有权之外，还规定地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权。一般而言，物权可分为所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权等。其中所有权属自物权，永佃权、地役权等属他物权。另外，物权还有用益物权和担保物权之分，前者如地上权、永佃权等，后者如抵押权、留置权等。我国现行民事立法没有使用“物权”一词，但关于属于物权的财产权利的规定是存在的。根据我国现行民事立法的规定，我国物权可分为两类：一是财产所有权;二是与财产所有权有关的财产权。

独角兽法考2019三国法基础讲义-第13节-国际民商事法律适用(1)

【例题】根据《涉外民事关系法律适用法》和司法解释，关于外国法律的查明问题，下列哪一表述是正确的？（2013-1-36，单选） A ．行政机关无查明外国法律的义务 B ．查明过程中，法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见 C ．无法通过中外法律专家提供的方式获得外国法律的，法院应认定为不能查明 D ．不能查明的，应视为相关当事人的诉讼请求无法律依据 【答案】B 4．公共秩序保留（安全阀） 相关法条：《涉外民事关系法律适用法》第5条 外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。 大陆法系国家称之为“公共秩序” ，英国称之为“公共政策”。 【判断】我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念。（ ） 【判断】外国法律的适用将损害中方当事人利益的，则应适用中国法。（ ） 5．“直接适用的法” 我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》： 第十条 有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。 6 ．法律规避 相关法条： 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》 第十一条 一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 【例题】根据我国法律和司法解释，关于涉外民事关系适用的外国法律，下列说法正确 构成要件 1．主观条件：直接故意 2．规避对象：当事人本应适用的法律 3．行为方式：通过创造或改变连接点来实现 4．客观结果：规避行为已经完成

涉外侵权的法律适用(doc 26页)

涉外侵权的法律适用(doc 26页)

第十四章涉外侵权的法律适用 债权法律关系是民事法律关系的主要内容和组成部分。债的法律关系以债发生的根据为标准，可分为合同之债和非合同之债。本章主要研究涉外非合同之债，包括一般侵权之债、特殊领域的侵权之债、无因管理之债和不当得利之债的的法律适用。 第一节一般侵权行为的法律适用 一、侵权行为之债的法律冲突 （一）侵权行为概述、侵权行为之债是加害人的不法行为侵害了受害人的财产权或人身权使受害人遭受物质利益上的损害，因而在加害人和受害人之间发生的一种债权债务法律关系。在这一债权法律关系中，受害人有请求加害人赔偿损害的权利，加害人负有赔偿的法律义务，受害人成为该债权关系的债权人，加害人即成为债务人。另外，当事人的有些行为并无过错也无违法行为，只要客观上致他人遭受到某种财产损失，法律也规定行为人应承担赔偿责任。例如，我国1986年《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。” 根据各国的法律规定，一般认为，当事人对自己的行为承担民事侵权法律责任，必须符合以下条件：第一，当事人确实实施了某种侵权行为。即当事人积极的作为，其行为给他人造成损害，或者当事人有某种责任而消极的不作为给他人造成的损害；第二，受害人的人身权或者财产权遭到侵害并依法应得到物质上的补偿。即无论是人身权或者是财产权遭到损害，都必须是依法从物质上给予补偿的；第三，加害行为和损害事实之间存在因果关系。因果关系的存在是加害行为人承担民事赔偿责任的基础和前提；第四，根据法律规定，侵权

市场经济法律制度课程作业

市场经济法律制度课程作业 专业: 经济管理 姓名: 王浩波 学号: YJG0917007

第一讲 1、为什么说市场经济就是法治经济 答: 市场经济就是法治经济, 法制是其内在的客观要求。 一、商品交换的三个必备条件: 主体、所有权或其它财产权、 合同, 无不闪烁着法律的光芒。 二、现代市场经济中许多复杂的市场关系, 如票据关系、证券 关系、期货交易、融资租赁、产权交易、电子商务等, 本身就是法律的创造物, 能够说, 在高端市场领域, 没有法律制度的支撑, 就不可能产生相关的市场关系。 三、为保证市场经济的运行, 一方面要克服市场缺陷、发挥政 府的作用, 另一方面也要避免政府缺陷, 彰显市场作用, 这两方面都需要法律制度加以确认并提供保障, 并确立市场作用与政府作用的原则与边界。 四、市场经济对法制的需求是全方位的, 包括一国的法律体系 乃至整个法治系统。 2、社会主义市场经济法律体系的框架如何? 答: 主要包括以下方面: 1、市场主体法律制度; 2、财产权法律制度; 3、市场交易法律制度; 4、竞争法律制度; 5、消费者权益保护制度; 6、商品质量法律制度; 7、财政法律制度; 8、税收法律制度; 9、银行法律制度; 10、非银行金融法律制度; 11、国有资产法律制度; 12、劳动与社会保障法律制度; 13、环境资

源法律制度 3、社会主义市场经济法律制度适用的原则有哪些? 答: 一、以事实为根据, 以法律为准绳; 二、法律面前人人平等。第二讲 1、什么是股份有限公司? 有限责任公司? 二者的共同点与差 别如何? 答: 有限责任公司是指有符合法定人数的股东组成, 股东以其出资额为限对公司承担责任, 公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 股份有限公司是指全部资本分为等额股份, 股东以其所持股份为限对公司承担责任, 公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。 两种公司的共同点是都是有限责任公司。 不同点见于各自的特征: 有限责任公司特征如下: 1、股东人数的限定性; 2、股东出资的非股份性; 3、公司资本的封闭性; 4、公司组织的简便性。 股份有限公司特征如下: 1、股东的广泛性;

我国涉外不动产物权法律适用问题探讨

我国涉外不动产物权法律适用问题探讨 摘要：涉外不动产物权的法律适用，国际上普遍认可的是适用物之所在地法，作为国际私法上争论较少的原则，广泛指导着各国间与不动产相关的纠纷处理。如今，涉外不动产物权的法律适用正不断向着以物之所在地法原则为主导、其他适用规则辅助的多元化方向发展。我国关于涉外不动产物权的法律适用应跟上国际步伐，完善相关立法和司法解释，根据实际情况灵活适用法律。 关键词：涉外不动产；物权；法律适用；物之所在地法 不动产所在地法原则从问世之日起一直作为涉外不动产物权法律适用的主导性原则被大多数国家所采纳。但既然是主导原则而不是唯一原则，那么就存在有其他的适用情况。随着国际贸易往来的日益频繁，涉外民商事关系也呈现出内容复杂化和性质模糊化的特点，各国间法律冲突不言自明。涉外不动产物权在主要适用不动产所在地法的同时，还应根据新情况、新问题，灵活选择与适用法律。 一、涉外不动产物权概论 1.涉外性的判断。依据我国《民通意见》第178条规定：“民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”经济全球化带来的一个必然结果就是各国涉外性质的民商事关系更加密切、频繁和复杂。 2.不动产的界定。不动产即不可移动的财产，通常指土地、房屋及其他建筑物等不能移动或移动将损失其经济价值的物[1]。不动产的界定标准，各国有所不同。我国《民通意见》186条规定：“土地、依附于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”德国和日本把不动产范围界定的比较窄，仅指土地及固定在土地上的物。法国则不然，《法国民法典》中不动产范围较前者广泛许多：非改变其原质及形体不能够移动之物，如土地及建筑物；为不动产的便益及利用所设置之物，如种子、农业用具、耕用家畜、池沼中的鱼类、巢中的蜜蜂、制造场中的器具、房屋内的设置、土地上尚未收割的庄稼、树上的果实等；不动产的使用收益权，以土地供役使的权利以及目的在于请求返还不动产的诉权。这就将与利用不动产所需相关的物及其产生的财产权都囊括在不动产范围之内了。 3.物权种类和内容的确定。作为一个法律范畴，物权是指由法律确定的权利主体对物享有的直接的、排他的权利。根据物权法定原则，我国《物权法》第2条规定我国物权包括所有权、用益物权和担保物权。《德国民法典》在其物权篇中则除了规定所有权之外，还包括了地上权、地役权、抵押权、土地债务、典权、

384.独角兽法考(三国法)-国际民商事法律适用

第二部分国际民商事法律适用 一、★★★《涉外民事关系法律适用法》一般性规定总结 1、法定为主、最密切联系为辅原则 《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。 其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 2、意思自治原则 《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释对意思自治原则——当事人选择法律适用——做了明确具体的规定： （1）选择方式的限制 明示选择——《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 特殊的选择方式——各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择 （2）选择范围的限制 须法律明确规定允许选择——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第六条规定：中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。 无须实际联系——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第七条规定：一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。 允许选择尚未对我国生效的条约——《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第九条：当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 （3）选择时间的限制 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第八条规定：当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。 3、有关《涉外民事关系法律适用法》适用之解释 《最高院关于适用<涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对于《涉外民事关系法律适用法》及该司法解释本身的适用作了较为详尽的规定： 第四条：我国参加的民商事条约优先适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。 第五条：中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 4、诉讼时效的法律适用 所涉民事纠纷的诉讼时效与该涉外民事案件的准据法一致。如涉外侵权损害赔偿适用侵权行为地法，就该侵权损害赔偿提起的诉讼的时效也依该侵权行为地法的规定。我国《涉外民事关系法律适用法》第7条规定，诉讼时效，适用相关涉外民事关系应当适用的法律。 5、涉台法律适用 《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过）的主要内容如下： 1、人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。

关于涉外民商事案件的法律适用

关于涉外民商事案件的法律适用，我国合同法第一百二十六条、民法通则第一百四十五条作了规定。但其条文简略，过于宽泛。为此，今年8月7日，最高人民法院发布了《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）。本文拟结合《规定》，就涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用的方法作一探讨。 一、法律适用的范围 通行的国际私法理论认为，程序问题应适用法院地法，不允许当事人选择。这是因为，程序法涉及国家主权，冲突规范可能涉及反致、间接反致、双重反致、转致等问题，准据法的适用在一定程度上存在不确定性。而我国法律不允许反致和转致，为了使我国法院审理涉外民商事合同案件时减少适用法律的难度，尽可能保证案件所适用法律的确定性，《规定》第一条明确了适用外国法时，仅指实体法，不包括冲突法和程序法。第二条进而明确了合同争议的法律适用范围，是指合同的全部，包括合同的订立、效力、履行、变更和转让、终止及违约责任等争议而非合同的部分争议。 须指明的是，我国法律并未对实体法的问题作出明确规定。至于证据分配规则，是程序问题中的特殊问题，程序法是否包括证据分配规则，目前在国际私法理论界尚有争议。依照《规定》的精神，证据分配规则如果规定于程序法中，则当事人不能选择适用；如果规定于实体法中，则可以选择适用。 二、法律适用的基本方法 当一个自然人、法人或其他组织向一国法院提出民商事请求时，法官面临的第一个问题便是定性（识别），即应确定是否为涉外案件，是什么性质的涉外案件等。依据国际私法理论及实践，依法院地法定性（识别）适用于我国法律。对于涉外因素的定性，我国理论及实践均是根据法律关系三要素即主体、客体、内容来确定案件是否具有涉外因素，即三要素中只要一个要素在外法域，就应视为涉外。外法域不仅指外国，也包括我国香港、澳门特别行政区。根据《规定》第十一条，外法域不包括我国台湾地区，这应该理解为有关涉及台湾地区的合同纠纷案件不视为涉外案件。 当某一争议被识别为涉外民事或商事案件后，适用法律时应依次考虑以下问题： （一）贯彻条约优先适用的原则 如果案件属于某一国际条约适用的范围，而当事人双方又是国际条约的缔约国，该国际条约又对案件的实质性争议作出了具体规定，则应直接适用国际条约的规定。在制作判决书时应注意优先引用国际条约，但在国际条约的规定不完善时，与中国相关法律规定一并引用。