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第二十二章法理学超全题库(共三十章)名词解释 简答 论述

第二十二章法与自由

名词解释

1.(法学意义上的)自由,从法学上讨论自由,其指涉的是人的行为与法律的关系。法学(或法律)上自由的含义是自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

2.自由的条件,自由是人与外界的一种关系,是人的一种自主状态,是人对必然的认识和支配,它是有条件的。自由的条件包括主体自身条件与外界条件两个方面。不论是人类整体还是个人,在认识和支配必然方面都涉及到主体自身的认识能力问题,同时其自由的实现也受到了社会物质生活条件的这一外部条件的制约。

简答题

1.简述自由之于人的价值。

答:首先,自由是人的属性,是人的主体性的表现。没有自由,人就不是主体。如果人在与自由的关系上没有自由,几只能象其他动物一样消极地适应自然,受自然的奴役;如果人在社会中没有自由,即意味着受到享受自由者的统治,无论是受统治者得到怎样的物质待遇,只要否定了意志自由,否定了人的自主,就是一种奴役状态。

其次,自由是人的自我意识的现实化。人都要谋求自我生存和发展,都拥有生存和发展的自我意识。人在生存和发展中离不开人自我的主观能动性的存在和发挥。人的自由,从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化,是人发挥主观能动性的表现。人的自由在于满足人的自身需要,自由是人的自我意识的现实化。

第三,自由是人类发展的助动力。人对自由的追求,以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征,也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。自由是人们奋进的动力和目标之一,人类沿着奔向更高自由的自由之路不断超越过去、开创未来。马克思主义所追求的是一个自由人的联合体,是一个自由的社会,是一个每个人都自由并和谐发展的社会。

2.简述每个人自由并存原则。

答:每个人自由并存原则指法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,每一个社会成员的自由应当是并存的。这意味着要保证每个人有同样的自由,并且每个人的自由应当互不冲突。因此,法律在权利义务的设置上,应当保证每一个社会成员平等地享有相同的权利,同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。

论述题

1.试论自由需要法律的确认和保障的理由。

答:自由需要法律保障,因为对自由构成妨碍的条件需要法律排除,自由得以实现的条件需要保护,只有在法律的保护下,自由才可能是稳定的和现实的。

第一,自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。自由意味着人的自主,如果受到他人强制和侵害,自由便不存在。在社会中,由于主体多元和矛盾的存在,人们在自由行动方面难免相互冲突与侵犯,难免出现以强凌弱,难免出现人对人的强制与压迫,因此,人们需要法律以其特有的规范性和强制力,确认每个人或组织的自由活动范围,排除人们之间的相互强制和侵害,由此,自由才能得以实现。

第二,自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害,也来源于主体自身对自由的滥用,如果没有法律的限制,主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。比如吸毒、出售自己的器官等行为,这些滥用自由的行为实际是对自己重要自由或根本自由的侵害。

第三,自由实现的条件需要法律确认和保障。自由的实现需要条件,包括物质条件和社会人际条件。人们享有对自然的自由,不仅依赖于已取得的认识,也依赖于已获得的物质手段。人们参与社会生活不仅需要排除不当的干扰和控制,而且需要人际间的合作与帮助。自由的实现离不开这些社会物质及社会人际条件,缺少了这些条件自由就是不现实的。这些条件的稳定性需要法律保障。

2.试论法律确认和保障自由的一般方式。

答:一般来说,法律保障自由的一般有三种方式。

第一,以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定,为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中,权利规范确认和描述了主体的自由及范围;义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求;义务中积极作为的规定,对应了权利人自由的要求,即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。由此,法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围,确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中,不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排,而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。比如,法律上公民的政治权利、经济权利、文化权利、婚姻家庭权利等,都是对个人在社会生活中不同领域自由的确认。又如,法律上对公民在参加选举中提名方式、投票方式的安排,对经济活动中开办企业的基本条件、过程的安排,等等,都是对自由实现方式的设定。权利义务包含着自由实现方式的设定。这些设定,为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案,为自由的享受提供了前提。

第二,将责任与自由联结。在社会活动中,自由是可能被滥用的,自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任,以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果,责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段,它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

第三,设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此,确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力,需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说,法律是一种国家意志,当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后,即意味着国家承担了保护的责任,当这种权利受到侵害时,国家有义务对受害者提供救济,追究违法者的责任。因此,国家在通过法律确认权利时,必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权,并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义:一方面,保证有专门的机构和权力追究违法者的责任,恢复被损害的自由;另一方面,防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由,给个人和社会组织造成危害。对于后一意义历来是许多学者所强调的,因为国家滥用权力对自由所造成的危害之烈,通常要远甚于个人滥用权利,且更难寻求救济。

3.试论法律确认和保障自由的原则。

答:法律确认和保护的一般有以下几项,即:每个人自由并存原则、消极自由之保障(非干预)原则、积极自由之保障(有限干预)原则、公益干预原则。