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第二十二章法理学超全题库(共三十章)名词解释 简答 论述

第二十二章法与自由

名词解释

1.(法学意义上的)自由,从法学上讨论自由,其指涉的是人的行为与法律的关系。法学(或法律)上自由的含义是自由是法律上的权利,其边界就是不能从事法律所禁止的行为。

2.自由的条件,自由是人与外界的一种关系,是人的一种自主状态,是人对必然的认识和支配,它是有条件的。自由的条件包括主体自身条件与外界条件两个方面。不论是人类整体还是个人,在认识和支配必然方面都涉及到主体自身的认识能力问题,同时其自由的实现也受到了社会物质生活条件的这一外部条件的制约。

简答题

1.简述自由之于人的价值。

答:首先,自由是人的属性,是人的主体性的表现。没有自由,人就不是主体。如果人在与自由的关系上没有自由,几只能象其他动物一样消极地适应自然,受自然的奴役;如果人在社会中没有自由,即意味着受到享受自由者的统治,无论是受统治者得到怎样的物质待遇,只要否定了意志自由,否定了人的自主,就是一种奴役状态。

其次,自由是人的自我意识的现实化。人都要谋求自我生存和发展,都拥有生存和发展的自我意识。人在生存和发展中离不开人自我的主观能动性的存在和发挥。人的自由,从一定意义上讲正是人的自我意识的现实化,是人发挥主观能动性的表现。人的自由在于满足人的自身需要,自由是人的自我意识的现实化。

第三,自由是人类发展的助动力。人对自由的追求,以及社会自由程度的提高既是人类发展的表征,也是人类向新的自由度迈进、获得新的发展的保证。自由是人们奋进的动力和目标之一,人类沿着奔向更高自由的自由之路不断超越过去、开创未来。马克思主义所追求的是一个自由人的联合体,是一个自由的社会,是一个每个人都自由并和谐发展的社会。

2.简述每个人自由并存原则。

答:每个人自由并存原则指法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,每一个社会成员的自由应当是并存的。这意味着要保证每个人有同样的自由,并且每个人的自由应当互不冲突。因此,法律在权利义务的设置上,应当保证每一个社会成员平等地享有相同的权利,同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。

论述题

1.试论自由需要法律的确认和保障的理由。

答:自由需要法律保障,因为对自由构成妨碍的条件需要法律排除,自由得以实现的条件需要保护,只有在法律的保护下,自由才可能是稳定的和现实的。

第一,自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。自由意味着人的自主,如果受到他人强制和侵害,自由便不存在。在社会中,由于主体多元和矛盾的存在,人们在自由行动方面难免相互冲突与侵犯,难免出现以强凌弱,难免出现人对人的强制与压迫,因此,人们需要法律以其特有的规范性和强制力,确认每个人或组织的自由活动范围,排除人们之间的相互强制和侵害,由此,自由才能得以实现。

第二,自由需要法律排除主体自身对自由的滥用。每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害,也来源于主体自身对自由的滥用,如果没有法律的限制,主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。比如吸毒、出售自己的器官等行为,这些滥用自由的行为实际是对自己重要自由或根本自由的侵害。

第三,自由实现的条件需要法律确认和保障。自由的实现需要条件,包括物质条件和社会人际条件。人们享有对自然的自由,不仅依赖于已取得的认识,也依赖于已获得的物质手段。人们参与社会生活不仅需要排除不当的干扰和控制,而且需要人际间的合作与帮助。自由的实现离不开这些社会物质及社会人际条件,缺少了这些条件自由就是不现实的。这些条件的稳定性需要法律保障。

2.试论法律确认和保障自由的一般方式。

答:一般来说,法律保障自由的一般有三种方式。

第一,以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定,为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中,权利规范确认和描述了主体的自由及范围;义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求;义务中积极作为的规定,对应了权利人自由的要求,即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。由此,法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围,确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中,不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排,而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。比如,法律上公民的政治权利、经济权利、文化权利、婚姻家庭权利等,都是对个人在社会生活中不同领域自由的确认。又如,法律上对公民在参加选举中提名方式、投票方式的安排,对经济活动中开办企业的基本条件、过程的安排,等等,都是对自由实现方式的设定。权利义务包含着自由实现方式的设定。这些设定,为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案,为自由的享受提供了前提。

第二,将责任与自由联结。在社会活动中,自由是可能被滥用的,自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任,以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果,责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段,它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

第三,设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此,确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力,需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说,法律是一种国家意志,当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后,即意味着国家承担了保护的责任,当这种权利受到侵害时,国家有义务对受害者提供救济,追究违法者的责任。因此,国家在通过法律确认权利时,必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权,并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义:一方面,保证有专门的机构和权力追究违法者的责任,恢复被损害的自由;另一方面,防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由,给个人和社会组织造成危害。对于后一意义历来是许多学者所强调的,因为国家滥用权力对自由所造成的危害之烈,通常要远甚于个人滥用权利,且更难寻求救济。

3.试论法律确认和保障自由的原则。

答:法律确认和保护的一般有以下几项,即:每个人自由并存原则、消极自由之保障(非干预)原则、积极自由之保障(有限干预)原则、公益干预原则。

第一,每个人自由并存原则。这一原则的含义就如这一原则的字面表述。法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,每一社会成员的自由应当是并存的。这意味着要保证每个人有同样的自由,并且每个人的自由应当互不冲突。因此,法律在权利义务的设置上,应当保证每一社会成员平等地享有相同的权利,同时要合理划分权利的边界以防止冲突出现。比如,每个人都有言论自由,这是法律所设定的平等权利,但言论自由必有范围,如果每个人的言论自由包含着可以对他人的言论做出干涉或制止,这就是权利的边界不清,其最终就会出现言论自由的冲突,结果只能是强者的话语霸权而不是平等的自由。

第二,消极自由之保障(非干预)原则。消极自由意味着从约束中解脱出来,不被干预、不被控制的状态。消极自由实现的条件就是没有外界的干预和控制。因此,消极自由之保障原则的基本内容就是排除对主体的干预,保证主体得以自主的外在条件。但是,自由之保障不可能没有干预和控制,如果没有干预和控制就不能防止有人滥用自由进而侵害别人的自由。因此,这一原则基本内容的表达是从干预角度作出的,即:法律应当保持对主体行为最大的不干预;仅当主体行使自由损害他人和社会利益时,得将干预施于该主体之上;即使是为了促进被干预者的福利也不构成对干预的授权。这一原则是资产阶级启蒙思想家在反封建专制的斗争中提出来的,至今对于法律制度的建设仍有重要意义。

第三,公益干预原则。公益干预原则所说明的是,为了保护公共利益或促进重要的公共福利,可以构成对个人自由干预的授权。这一原则的根据在于,社会化大生产造成了人们更紧密的联合,人们在自由得到扩展的同时,人们的公共空间和共同体利益也变得更为清晰实在,这些公共空间和共同体利益变成了每一个人自由的条件,如果它们受到损害,则个人的自由将受到损害。这一原则包含两个部分:第一,当公共利益受到个人自由侵害时,可以对个人自由施加干预。比如,私权的运用损害公序良俗时,可以对私权的运用做出限制。更多的证明还在于环保立法,当今环保立法的许多规则,其合法性证成都是依赖这一原则的。第二,当个人自由的行使妨碍重要公共福利的发展时,可以对个人自由施加干预。比如,为了缩小社会差别和实施福利政策而对个人所得征收累进税;为了修建公路、铁路、机场等重要公共设施,在无更合理的替代方案并且在给予原土地所有者合理补偿的条件下可以强制其搬迁。这一原则是平衡公共利益和社会成员自由所不可缺少的,没有这一原则,社会公共利益的存在和发展难以保证。但是,这一原则有可能为政府权力随意干预自由大开方便之门,它将伴随着政府滥用权力大规模侵害自由的危险。因此,这一原则实施应附有两个重要条件:其一,证明干预的依据的确是公共利益,其二,证明对自由干预是最后的不可替代的选择。

第四,积极自由之保障(有限干预)原则。积极自由与不受干预的消极自由不同,它是去做某事的自由。当主体无力做成所希望的事项、或者主体忽视某种自由时,外界的一定积极干预恰是保障被干预者自由的实现。积极自由之保障原则的含义就是,为了保障主体的某些自由而对其进行干预是可行和必要的。这种干预在形式上是限制了主体的一定自由,而实质上是为了保证主体的自由。这种干预在许多国家的法律制度中已经存在,比如,强制戒毒,要求摩托车骑手戴头盔、汽车驾驶员驾车时系安全带,强制人们购买退休保险,禁止不同形式的赌博,对借贷的最高利率进行管理,义务教育、禁止决斗,等等。这些被干预的行为没有危害他人或社会,而直接危害的是行为人自己。这时的干预否定了被干预者的意思自治,但如果没有这种干预,行为人的重要自由将受到自己行为的损害。这正是这一原则得以成立的根据。

案例分析

受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响,跨国公司对华投资方式出现一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂,再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。这是跨国公司一项战略性的重大举措,而且来势很猛。必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%,这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。他们对一般国企拼命压价,对好企业不惜高价收购。一些跨国公司认为,现在是收购中国企业的最好时机,收购价格正像中国的劳动力一样,比欧美低得太多;可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌,再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前,国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了;可口可乐通过品牌战略,已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额;宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外,其余9家已全部独资;欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”;我国大型超市的80%以上已被跨国公司纳入囊中。近年来,跨国公司已开始大举进军我国大型制造业,并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

全国政协委员、国家统计局局长李德水认为:应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规,与国际通用做法接轨。消极地抵制外商来华并购是错误的,而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为,要有严厉的制裁手段。应当对外资企业实行国民待遇政策。过去我们实行对外资优惠的政策是必要的,也是有效的。但在新形势、新环境下,应与时俱进。要按照世贸组织的规则,一视同仁地给予国内外企业国民待遇。实际上,真有本事的跨国公司并不在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”,而是看重公平竞争的环境。

问题:从以上案例谈法律如何保障自由的实现。

答:法律保证自由实现的方式是多方面的。

一般来说,法律保障自由的一般有三种方式。

第一,以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定,为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中,权利规范确认和描述了主体的自由及范围;义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求;义务中积极作为的规定,对应了权利人自由的要求,即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。由此,法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围,确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中,不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排,而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。比如,法律上公民的政治权利、经济权利、文化权利、婚姻家庭权利等,都是对个人在社会生活中不同领域自由的确认。又如,法律上对公民在参加选举中提名方式、投票方式的安排,对经济活动中开办企业的基本条件、过程的安排,等等,都是对自由实现方式的设定。权利义务包含着自由实现方式的设定。这些设定,为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案,为自由的享受提供了前提。

第二,将责任与自由联结。在社会活动中,自由是可能被滥用

的,自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任,以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果,责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段,它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

第三,设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此,确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力,需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说,法律是一种国家意志,当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后,即意味着国家承担了保护的责任,当这种权利受到侵害时,国家有义务对受害者提供救济,追究违法者的责任。因此,国家在通过法律确认权利时,必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权,并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义:一方面,保证有专门的机构和权力追究违法者的责任,恢复被损害的自由;另一方面,防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由,给个人和社会组织造成危害。对于后一意义历来是许多学者所强调的,因为国家滥用权力对自由所造成的危害之烈,通常要远甚于个人滥用权利,且更难寻求救济。