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国际私法名词解释

国际私法名词解释:

1、法律的域内效力

是指一国法律所具有的及于其管辖领土内一切人、物和行为的效力,它主要表现了国家的属地优越权。

2、法律的域外效力

一国法律在制定者管辖领土以外尚能发生的效力,它常常体现为国家的属人优越权。

3、国际私法的定义

是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本规范,同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

3、连接点

又称为连结根据或连结因素。是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。

4、识别

是指依据一定的法律观点或法律概念,对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定的法律范畴,从而确定应援用哪一冲突规范的法律认识过程。识别是决定援用冲突规范的前提。

5、先决问题

又称附带问题,是指在国际私法中有的争诉问题的解决,以首先解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“主要问题”,需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。先决问题最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至1934年提出。

6、公共秩序

国际私法上的公共秩序,主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时,因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触,而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。

7、法律规避

又称“法律诈欺规避”或“选法诈欺”,是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连结点,以避开本应适用的准据法,并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

8、许可协议

是在国际技术转让中使用得最广泛和最普遍的合同形式。所谓许可协议,是指拥有专利技术或商标的许可人同意被许可人使用其专利技术或商标,而由被许可人支付使用费的一种合同。有时,许可协议中也包含转让专有技术的内容。在许可协议中,被许可人只是获得对协议项下的专利技术和商标的使用权而不是其所有权。

9、民事诉讼和国际民事诉讼

或称为民事程序,是指国家司法机关根据当事人的请求而进行的保护其民事权益的程序。如果在民事诉讼中,介入了国际因素,或者从某一国家具体来看,涉及了外国的因素,即构成了国际民事诉讼。

10、诉讼费用的担保

通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时,应被告的请求或依内国法律的规定,为防止其原告滥用其诉讼权利,或防止其败诉后不支付诉讼费用,而由内国法院责令原告提供的担保。

11、诉讼费用的减免和司法救助

司法救助,也称为诉讼救助或法律援助,它跟诉讼费用的减免是两个有密切关联的相近概念。一般说来,司法救助的范围要比诉讼费用的减免的范围略大些。司法救助除了包括诉讼费用的减免之外,还包括其他费用如执行费用、律师费用的减免等。根据1980年订于海牙的《国际司法救助公约》第2条的规定,司法救助的范围还包括法律咨询。

12、国际私法协助

又简称为司法协助,一般是指一国法院或其他主管机关,根据另一国法院或其他主管机关或有关当事人的请求,代为或协助实行与诉讼有关的一定的司法行为。

13、域外送达

是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。

14、域外调查取证

是指一国司法机关请求外国主管机关代为收集、提取在该国境内的与案件有关的证据。

15、仲裁条款自治理论

即认为如仲裁条款包含在合同之中,即使合同无效和,仲裁条款并不当然无效,有关当事人仍可据以向仲裁机关申请仲裁。法院不得以仲裁条款随合同已一并无效而受理有关该合同的诉讼,同样,仲裁机关也不得以合同无效仲裁条款也随之无效而拒绝仲裁申请。

16、双国籍国民待遇原则

指主要作者的国籍或作品的国籍(即其首次发表的国家)是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》成员国,其他成员国均应对其作品给予国民待遇,享有同等的保护。

17、特征履行说

在合同之债中,一方的履行足以使此种合同与别的种类的合同在性质上区别开来,这种履行便可称特种履行。主张合同应依特征履行来确定其准据法的学说,即称特征履行说。此种履行还常用来确定何地(何方)的法律是与合同具有最密切联系的法律。18“动产附近骨”

又称“动产随人”或“动产无场所”,意指动产物权不受物之所在地法支配,而应适用动产所有人或占有人住所地法。

19、《死者遗产继承准据法公约》

1988年为海牙会议通过,其主要特点是采用了惯常居所并附之以多元连结因素以实现遗产法定继承上的同一制。在一定程度上它还采纳了最密切联系和一定限度的意思自治原则。

20、司法救助

又称“穷人规则”或“诉讼救助”,是指法院根据一定的条件,免除无支付诉讼费用能力的当事人的诉讼费用的规则。

21、国籍的消极冲突

指一个同时无任何国家国籍的状况

22、法律关系本座说

由德国法学家萨维尼所提出。他从一种普遍主义的观点出发,以涉外民事关系适用的法律,应是他们依其自身的性质有“本座”所在的地方的法律。

23、胡伯

17世纪荷兰著名的法学家,由他创立了“国际礼让说”。该学说认为,法律原则上只有具有域内效力,但在一定条件下(即不损害内国的主权权力和基臣民的利益),根据“礼让”,一国也是可以承认外国法的域外效力的。

24、海牙国际司法会议

是最早从事冲突法和程序法的统一工作的世界性国际组织,设立于荷兰海牙。但自1983年的第一次会议至1951年的第七次会议,它还只是一个临时性的国际会议。到1951年通过了《海牙国际私法会议章程》后,才成为常设性国际组织,每四年召开一次正式会议,现已通过了34个统一冲突法和程序法公约。我国于1987年7月3日交存了接收书后,才成为该会议的正式成员国。

25、最惠国待遇

是指给惠国承担条约义务,将它给予或将来给予第三国(最惠国)的公民、法人的优惠同样给予缔约他方公民、法人的一种待遇制度。

26、单一破产制

指在一国申请破产后即发生破产人在其他国家的财产也归入破产财产,统一进行公平分配的一种制度

简答题:

一、什么叫冲突规范?它在结构上与性质上有什么特点?

又称法律选择或法律适用规范,是指定各种民事涉外关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范。

在结构上,它与一般法律规范应包括“假定”、“处理”和“制裁”三个部分不同,它只包括“范围”和“准据法”(或“应适用的法律”)两个部分,如“不动产物权依物之所在地法”便是一条冲突规范,其“范围”为“不动产物权”,其“准据法”即“物之所在地法”。

由此可见,冲突规范在性质上是一种间接规范,即它不直接规定当事人的实体权利义务,而是依它的指定。援用那个应适用的法律(准据法)来裁断双方当事人的权利义务。

二、我国对外国法的查明方式是怎样规定的?

依我国的有关规定,可以通过以下方式(途径)查明应适用的外国法:

1.由当事人提供;

2.由与我国订立有司法互助协定的缔约对方的中央机关提供;

3.由我国驻该国使、领馆提供;

4.由该国驻我国使、领馆提供;

5.由中外法律专家提供。

三、在代理中,对本人与代理人的关系,应怎样确定其准据法?

由于代理一般是根据本人的委托而发生的,因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系,故应依合同准据法的确定方法(即“意思自治原则”)来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时,或主张适用代理关系成立地法,或主张适用代理人为代理行为地法,或主张适用代理人营业(或住所)地法。

四、简述知识产权法律适用的几种主要观点。

由于知识产权具有严格的地域性,长时期来认为知识产权只应适用各项知识产权授予国的法律,现在已有很大改变,大致有以下几种主张:

1.原始国法律说(即原始取得国法律法);

2.被请求保护国法律说;

3.知识产权侵权行为地法说;

4.综合适用法律法说(即主张通过综合分析,区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力,权利的使用和侵犯等不同方面,各个确定其适用的法律)。

此外,如通过合同进行知识产权使用的转让,则应依协定合同准据法的方法来解决其应适用的法律。

五、何谓反致?它包括哪几种情况?在哪些情况下会发生反致?

是指对于某一民事涉外关系,甲国根据其中冲突规则指引某乙国法作准据法时,认为应包括乙国的冲突法,而根据乙的冲突规则却应适用甲国法作准据法,于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。

反致制度一般认为还包括了转致和间接反致两种情况。

反致之所以得而发生,一是不同国家对于同一涉外民事关系规定了不同的连结点;二是所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同,即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突规范在,而他方国家却不采取这种观点;三是必须有致送关系存在。

六、对侵权行为的法律适用一般有哪几种主张?我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的?

对于什么行为构成侵权,以及行为人应承担什么责任,在准据法的选择上,过去深受两种观念的影响:或受“场所支配行为”观念或“既得权”观念的影响,从而主张“行为地法说”,即传统上的“侵权行为适用侵权行为地法”或受侵权行为类似犯罪行为,故应根据刑法的属地性原则而主张适用“法院地法学”;另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来,产生了一种“侵权行为自体法”理论,反对用某一、二个固定的连结点来定其法律适用,从而把密切联系原则引入了侵权法领域。

我国的规定是:“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或在同一国家有住所,也可以适用当事人的(共同)本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为处理。”七、何谓法定继承上的“同一制”与“区别制”?各自的主要优缺点何在?

前者亦称“单一制”,乃在法定继承中,对死者的遗产,不分动产与不动产,也不问其在国内国外,概由死者的属人法(即其本国法或住所地法)支配。后者又称“区别制”,乃在法定继承中,虽不区别其遗产在国内或国外,但要区分动产或不动产,对前者适用死者的属人法,对后者则依其财产所在地法。如我国继承法就规定在涉外法定继承中,动产适用死者死亡时的住所

地法,而不动产却要适用不动产所在地法。

前者的最大优点在于不至让死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于死者属人法对位于别国的不动产继承作出的判决有可能得不到不动产所在地国的承认与执行。

为此,在采用同一制和单一制国家之间,往往通过接收反致制度来求得协调与方便。

八、简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。

我国民诉法第268条规定,承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件:

1.该国与我国在这一领域有条约或互惠关系;

2.判决必已在请求国生效;

3.其承认和执行不违背我国公共秩序。

凡符合上述条件的,作出承认其效力的裁定;如需执行,则发布执行令,依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上述三个条件,不予承认和执行。

九、我国对自然人行为能力的法律适用有何规定?

根据《民法通则》及有关司法解释,我国有关自然人行为能力的法律适用的规定主要有以下3点:

1.我国公民定居国外的,如其行为是在我国境内所为,适用我国法律;在定居国所为,可以适用定居国法律。

2.外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法律为无民事行为能力人,而依我国法律为有民事行为能力人,应当认定为有民事行为能力人。

3.无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律,如未定居,适用其住所地法律。

十、什么是最惠国待遇?它有哪些例外?

1. 给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。

最惠国待遇作用是在于保证在内国的各外国的公民和法人之间的民事权利地位的平等,从而排除或防止对某一国公民赋予的权利低于内国赋予第三国公民的权利。

2.例外事项有:

(1)一国给予邻国的特权与优惠;

(2)边境贸易和运输方面的特权与优惠;

(3)有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠;

(4)经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

十一、什么是准据法?准据法表述公式有哪些?

1.经冲突规范指定用来具体确定涉外民事关系当事人权利与义务的特定国家或特定法域的法律。

2.其表述公式有:

(1)属人法;

(2)行为地法;

(3)物之所在地法;

(4)法院地法;

(5)旗国法;

(6)当事人自主选择的法律;

(7)与案件或当事人有最密切联系的法律。

十二、什么是法律规避?其构成要件有哪些?

1. 又称法律欺诈是指涉外民事关系当事人为了利用某一冲突规范,故意制造出一种连接点以避开本应适用的准据法。并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。

2.其构成要件有:

(1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意;

(2)从规避对象上讲,当事人规避法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。

(3)从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的;

(4)从客观结果上讲,当事人已经因该规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的。

十三、什么是最密切联系原则?论述最密切联系原则在中国国际私法中的应用。

1.最密切联系原则是一个法律选择的指导原则。是指某一法律关系应适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

2.最密切联系原则在合同中的应用:

最密切联系原则是我国在合同法律适用上对意思自治原则的补充原则。人民法院在审理涉外合同纠纷时,首先应适用合同当事人选择的法律,在当事人未作选择或选择无效时,适用与合同有最密切联系的国家的法律。

3.最密切联系在其他非合同领域中的应用:

(1)对扶养关系,我国规定:扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律;

(2)在解决自然人国籍积极冲突时,我国规定:有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家法律为其本国法。

(3)我国规定:当事人有两个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准;

(4)我国规定:依法应当适用的外国法律,如果该外国不同地区实施不同的法律的,依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定,确定应适用的法律。该国法律未作规定的,直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律

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