--质疑《立法法》第7条、第8条论基本法律和法律的性质和地位
２００３年３月西南政法大学学报Ｖ０１．４，Ｎｏ．２筮垒鲞筮２塑』！坚望世堡垒型呈坠丛坚：：至Ｑ堕文章编号：１００１—２３９７（２００３）０２—００８０—０６?理论长廊?
论“基本法律＂和“法律＂的性质和地位
——质疑《立法法》第７条、第８条
薛佐文
（西南政法大学，重庆４０００３１）
摘要：我圆《宪法》和《立法法》对全国人民代表大会制定“基本法律”和全国人大常委会制定“法律”均作了规定，但都没有明确界定两者的范围与界线，致使两者的立法权限和关系模糊，位阶不明确，这与法制统一原则相悖。本文通过对全国人大和全国人大常委会立法权的来源、性质、范围的分析和梳理，指出两者的立法权在性质和效力上的区另ｑ，由此说明“基本法律”与“法律”在性质、内容范围及其效力等级上是不同的，并指出《立法法》将’两者混为一体所产生的影响是消极的。
关键词：基本法律；法律；法制统一原则；立法权限
中图分类号：ＤＦ０１文献标识码：Ａ
我国宪法规定，中华人民共和国国家立法权由全国人民代表大会和全国人大常委会行使，但两者拥有立法权的性质、地位和权限是有区别的，不能相提并论，即全国人民代表大会有权制定基本法律，全国人大常委会有权制定基本法律以外的法律，其界线应当明确，而《立法法》在具体规定里不但没有对两者的范围和内容进行界定，反倒把两者混为一体，十分模糊，给人很多困惑和不解，这与法制统一原则的要求和精神相悖。本文从立法技术、立法体制、民主政治和宪政的角度谈点自己的看法。
一、从立法技术上讲。法制统一原则要求法律概念应当明确易懂、严谨一致。
从法律语言和概念的表达特征来看，在要求其明确、严谨的同时，还容许其具有一定的模糊性，这体现了法律语言自身的规律。模糊性或适当的弹性规定是为了给司法者在处理案件，公正适用法律留下余地，伸缩自如，这是法制统一性对立法技术的要求，但作为立法者面对能够或必须表达清楚的概念时就应当尽量做到简明易懂、准确严谨，尽量减少歧义，尤其是涉及到公民的法律权利和国家权力的界限和内容时，更应当逻辑严谨、表里一致、上下和谐，而《立法法》对全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”这两个概念的规定就缺乏准确性和严谨一致性。《立法法》第７条第二款、第三款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，
收稿日期：２００２—１０—２８
作者简介：薛佐文（１９５６一），女，西南政法大学副教授，从事法理学、立法学教学和研究。但是不得同该法律的基本原则相抵触”。这条规定几乎是一个字不少地将宪法第６２条第（三）项、第６７条第（二）项、第（三）项的内容拿过来的。这是我国宪法对最高权力机关和它的常设机关行使国家立法权的范围和限度的确定与划分，即基本法律的制定权属于全国人民代表大会，全国人大常委会只能制定基本法律以外的法律。因此，从该条文所包含的意思来看，“全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的法律，”这里的第一个“法律”应该是指全国人民代表大会制定的基本法律，“法律以外的法律”，即第二个法律是指全国人大常委会有权制定的法律，而第三个法律，即“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”和“不得同该法律的基本原则相抵触”，这里的“法律”也是指基本法律。以上推断是按照宪法规定的内容所表现的逻辑性来认定的。但从立法技术对法律语言的准确性、一致性、逻辑性的要求来看以上的表达是有问题的。
首先，不管是宪法或立法法，对“基本法律”的表述都应当严肃而准确，不能轻易地省略掉“基本”这两个字。法律语言和概念不但要简明扼要，通俗易懂，而且对同一现象、活动、行为、事物的表达，在同一法律文本中的上下文之间或相关法律文本之间，其概念、词句与表达的内容之间，不仅内在逻辑要严谨一致，而且用语也必须明确和统一，尽量减少歧义，是指“基本法律”时，不能用“法律”这两个字来代替，因为它们是由不同的主体，依照不同的权限和程序制定的，其效力等级是不一致的。法制统一原则对法律语言和概念的一致性ｉ准确性的要求是严格的，因为，立法不统一，必然导致执法和司法的不统一，所以，不仅要求立法体系，即不同效力等级的整个规范性法律文件的系统和法律体系应当具备统一性和协调性，同时还要求法律语言和概念相互要协调一致，即法律的内
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薛佐文：论“基本法律”和“法律”的性质和地位
容与形式的协调、严谨一致，这是法制统一原则对立法者在技术上的要求，如果法律概念或术语可以随意表达法律所规定的事件、行为、状况和结果，对同一事物在同一或性质相同的文本中用不同的术语或概念来表达，就会导致人们对这个概念或术语所表达的内容产生误解和困惑，术语的不统一，或然性很大，法律也就没有了严肃性和权威性。虽然在日常生活的口语中我们在广义上将全国人大制定的基本法律和全国人大常委会制定的法律都统称为“法律”，但作为宪法和法律文本中的规定应当是十分严谨和严肃的，不能任意地混淆它们或相互替代，一旦发生了混淆或相互替代，其内容的认定和位阶就会颠倒，就会模糊立法权限划分的界线，导致不同位阶的规范性法律文件发生矛盾和冲突，而立法的紊乱必然给适用法律带来混淆，致使整个法制统一原则受到破坏。因此，法制统一原则，首先是维护立法的统一。在宪法里，“基本法律”与“法律”这两个概念所表达的内容，体现了全国人民代表大会与全国人大常委会在行使国家立法权时的不同范围和两者不同的效力等级，而《立法法》第７条、第８条不当地将“基本法律”在三处表达为“法律”是不妥当的，同时，产生了两个消极后果。一是当全国人大常委会制定的法律与基本法律抵触时，不知道该怎么办，因为我们无法分清楚“基本法律”与“法律”的内容和范围。二是由于第７条的规定派生出《立法法》第８条规定，将基本法律与法律混为一体。不过《立法法》第７条的表述源于《宪法》第６７条（－－）、（三）项的规定，即全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”；“在全国人民代表大会闭合期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；显然，宪法的６７条（二）、（三）项与宪法６２条第（三）项的表达是不一致的，６２条规定的是“基本法律”，借以表明全国人民代表大会的立法权区别于全国人大常委会的立法权，宪法在６７条这两款里将基本法律表达为法律，不当地省略了“基本”这两个字，并将全国人大常委会制定的法律称为，“法律以外的法律”，而什么是“法律以外的法律”，用词模棱两可、逻辑不严谨，极不严肃，这是作为根本法的宪法不应该有的，正是由于宪法上的用词不准确，带来了《立法法》第７条的规定，不过宪法第６７条和立法法第７条的问题还不是严重的，关键是立法法第８条的含混不清的规定，以及在多处本应将“基本法律”和“法律”分开规定的却将两者混写为一个词“法律”，完全模糊了全国人大与全国人大常委会立法权限的范围和界限。如立法法第７９、８３、８４、８５等条文均将“基本法律”和“法律”笼统地表达为“法律”一词。
二、法制统一对立法体制的要求是：立法权的行使要统一。要依照法定的权限范围和程序行使立法权。这是立法合法性和正当性的体现。
法治社会，首先要求国家权力的行使要具有合法
性和正当性，这种合法性和正当性，就是指：立法权的行使必须遵循法定的权限和程序，立法不得越权，立法必须符合宪法，下位法要服从上位法，所有的法律、法规和规章都必须符合宪法。我国宪法明确规定：全国人民代表大会有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。但《立法法》第８条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外事的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。“同时，第９条还规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院先制定行政法。“下列事项只能制定法律”，“尚未制定法律”的可以授权国务院制定行政法规。这里的“法律”是指全国人大的基本法律，还是指全国人大常委会的法律，仅从字义上无法确认，但从其内容来看“只能制定法律”的九项内容中起码有一半属于全国人民代表大会基本法律的范畴，在这里基本法律与法律的界线没有了，全国人大与全国人大常委会之间的立法权限被捏在一块，混为一体，这将产生的直接后果是全国人民代表大会的立法权极易旁落，为全国人大常委会以后“越权立法”留下“伏笔”和“依据”。对此笔者认为，国家立法权是国家权力中最首要的权力，而按照我国政体的性质全国人民代表大会的权力高于其他国家机关的权力，同理全国人民代表大会的立法权也是最高的，它的权力被侵越或旁落，只能说明立法权的合法性和正当性被破坏了（或者说明两者立法权的设置和划分存在着问题）。然而《立法法》第８条将全国人民代表大会的基本法律制定权与全国人大常务委员会的法律制定权融为一体。这起码说明《立法法》的这一规定是违宪的。《立法法》立法的依据是宪法，由于宪法没有确定其“基本法律”和“法律”的具体范围、内容和界线，但作为立法法应当遵循宪法的原则和精神通过自己将“基本法律”和“法律”的权限、内容和界限作一个界定，这是我国研究立法体制的学者一直盼望的，因为明确“基本法律”与“法律”两者的权限和范围是我国立法体制的核心和基础，立法法不仅没有将宪法的原则和规定具体化，使国家立法权的运作分工明确，反而将其进一步模糊，这使人感到十分的遗憾。在宪政国家，要求对国家立法权的规定和权限的划分必须是很具体和严格的，其目的就在于防止立法权被滥用或立法无序或越权立法。可能有人会说，宪法规定了全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权，至于谁来制定基本法律或法律都是一样的。这种说法是错误的，混淆了全国人大与其常委
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会两者权力的性质，模糊了基本法律与法律的地位。笔者认为，在这里应当首先弄清楚我国宪法设置全国人大常委会和赋予其立法权的目的，以及全国人民代表大会与全国人大常委会的地位和性质。
全国人大常委会能够取得今天在宪法中的地位，是我国立法体制在实践中不断发展的表现。在１９５４年我国第一部宪法里，行使国家立法权的唯一机关是全国人民代表大会，全国人大常委会只有权解释法律和制定法令。然而不到一年就发现，全国人大一年一次会期，开会时间短，一些急需的法律难以及时制定，为了解决社会需要与全国人大会期的冲突，１９５５年７月，第一届全国人民代表大会第二次会议通过了《关于授权常委会制定单行法规的决议》，这个决议授予了全国人大常委会有权制定单行法规的权力。１９５９年４月，第二届全国人民代表大会第一次会议通过决议，进一步授权全国人大常委会在全国人大闭会期间，根据实际情况的发展和工作的需要对现行法律中的一些不再适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。而１９７８年宪法第一次赋予了全国人大常委会“解释宪法”的权力。以上这两次授权和７８宪法的规定为后来全国人大常委会与全国人大共同行使国家立法权奠定了基础。１９８２年宪法正式明确规定：（第５８条）“全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权。”由此说明，宪法设置全国人大常委会作为全国人大的常设机关，并行使国家立法权，是基于三个因素：第一，我国全国人民代表大会的代表人数多，三千多个；第二，与西方议会的议员不同的是，我国全国人大的代表一般是兼职的，来自社会的各行各业，不能经常召开全体会议，开会时间不能过长，所以，全国人民代表大会每年只召开一次会议，会期只有半个月左右，而开会是代议制机关行使其权力的场合和权力行使的正当性、合法性的体现和保障，所以，全国人民代表大会不能随时制定社会急需的法律以及作为最高权力机关需要进行管理、解决的重大事项等；第三，介于以上两个因素，即全国人民代表大会无法在闭会期间行使职权，而为了保证国家权力机关行使职权的连续性，有效行使国家立法权和及时处理紧迫的重大事项，宪法规定全国人民代表大会设立常务委员会作为最高国家权力机关的常设机关，行使在全国人民代表大会闭会期间无法行使的权力，其中也包括国家立法权，由此可见，全国人大常委会拥有的立法权是由全国人民代表大会的立法权派生出来的，这也表明我国的立法权是“一元”的，属于一院制国家。
三、从民主政治代议制的性质来看，我国人民管理国家。行使权力的最高国家机关是全国人民代表大会．因此，基本法律的制定权只能属于与其地位相一致的全国人民代表大会。
首先，从主权在民的民主主义的角度，我国民主政体的核心是人民代表大会制度，人民管理国家事务的权力机关是各级人民代表大会，作为最高权力机关的全国人民代表大会，它所体现的民主原则和精神是８２“多数人的统治”，是我国一切权力属于人民，人民当家作主，行使国家最高权力的象征，由它行使基本法律的制定权是最正当的，它体现了我国国家立法权的归属和民主要求。而全国人大的常务委员会只是它的常设机关，所以全国人大常委会的立法权隶属于全国人民代表大会。因此，宪法明确规定了两者的关系，即“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”它们的常设机关是常务委员会。“中华人民共和国全国人民代表大会是最高权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。”作为常设机关其权力的性质和活动应从属于产生它的人民代表大会，全国人大常委会应当向全国人大负责，接受其监督，不得越权行使本应属于全国人民代表大会的权力，即使要行使，必须经全国人民代表大会的授权。
其次，从产生的形式上看，全国人民代表大会是通过民主选举而产生（虽然是间接的），而全国人大常委会是由全国人大的代表选举产生的，这表明了全国人民代表大会更能体现民主代议制精神的实质。从组成两者的成员和立法的程序来看，全国人大的代表来自社会的各个层面，代表了广泛的不同的利益主体，其立法要求和意见更能直接地反映民众的利益和主张，而作为仅次于宪法的基本法律，全国人大在立法时尽量做到集思广益，在反复调查的基础上，法律草案通过多次收集和征求来自全国各个领域和各个方面的意见，经全体代表充分审议，在通过公开表决的程序中产生，体现了高度的理性和民主性。而全国人大常委会的组成人员是由全国人大代表选举产生的，人员少而集中，虽然立法效率要高一些，但与全国人大相比较，全国人大常委会参与立法的成员构成，立法的内容和所代表的利益方面，其代表性、广泛性和民主性，都不能与全国人民代表大会制定的基本法律相提并论，这进一步说明了全国人大常委会应隶属于全国人民代表大会。虽然宪法规定，我国国家立法权由全国人民代表大会和其常委会行使，但两者的权力不是同等的，而是一种“源”与“流”的关系，全国人大的国家立法权是“源”，即全国人民代表大会是受人民的“委托”和“让渡”行使主权的最高国家权力机关，是人民的代表机关，而它的常设机关的权力来自于它的“再委托”或“再授权”，可见，常设机关的立法权是由最高国家权力机关的立法权派生出来的，是“流”，而“源”应高于“流”。所以基本法律的效力等级高于全国人大常委会制定的法律。
再次，我国虽然是一院制国家，但与其他一院制国家相比较，不管是议会与国家元首分享国家立法权的一院制国家，如新加坡、芬兰、瑞典、葡萄牙、丹麦等，还是议会之下设置常设机关的一院制国家，如波兰、古巴、老挝、蒙古等，我国全国人大常委会的立法权比其他一院制国家最高权力机关的常设机关的立法权都大得多，虽然其他一院制国家的国家立法权也是由议会和国家元首或最高权力机关和它的常设机
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关共同行使，但一般来说，绝大多数议会享有全部或大部分国家立法权，而国家元首作为立法机关的一部分只是或多或少地享有一些立法权而已，如提案权或公布法律的权力。在议会内设置常设机关的一院制国家里，作为最高权力机关的议会行使主要的、至关重要的国家立法权，如通过、修改和解释宪法，制定、修改、废止和解释有关刑事、民事和国家机构的基本法律；而常设机关行使的国家立法权则次要一些，从属于议会行使的国家立法权，一般只能制定法令和解释法律，其目的是为了贯彻实施议会的立法；虽然有的常设机关的立法权要大一些，但其享有立法权的目的仍然是为了保障议会立法的实施或弥补其立法的漏洞和不足，但不得与议会立法的基本原则和精神相悖，有的常设机关虽然也可以行使一部分最高权力机关的立法权，但要具备严格的条件。因此一院制国家的国家立法机关的常设机关所拥有和行使的国家立法权是从属于国家立法机关的。但从我国宪法和立法法的规定来看，全国人民代表大会与全国人大常委会既不是一种并列的平权的关系，也不是一种简单的隶属关系。如宪法规定：全国人大常委会由全国人民代表大会选举产生，它对全国人民代表大会负责并报告工作，全国人民代表大会有权罢免其常委会的组成人员，全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定，全国人民代表大会有权修改宪法和制定基本法律，全国人大常委会只是全国人民代表大会的常设机关，只能制定“法律以外的法律”，它对全国人民代表大会负责并报告工作，接受其监督；立法法还规定，全国人民代表大会有权改变或撤销它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和立法法第６６条第二款规定的自治条例和单行条例等。这一系列规定说明全国人民代表大会的权力是至上的，基本法律的位阶高于法律。但另一方面，宪法又规定，全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权；全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，对基本法律可以进行部分的补充和修改，只是不得同该基本法律的基本原则相抵触，全国人大常委会有权解释宪法和法律。这表明全国人大常委会不是简单的隶属于全国人大，也不是“议会中的议会”，两者也不是最高权力机关中简单的二个层次，因为它们既有不同层次的隶属关系，也有互补与制约的关系，这种纵横交错的立法关系使两者的立法权显得愈加复杂和模糊。
四、法治建设必须落实到具体的制度和技术层面。对“基本法律”和“法律”的范围和内容进行具体规定和划分，是健全和完善我国立法体制的第一步。因为这是建立立法监督和建立违宪审查制度的基础。
虽然宪法的内在精神表明了全国人民代表大会行使的国家立法权高于全国人大常委会的国家立法权，但由于具体权限的规定和表达的不协调、不一致，使两者的立法权处于相互交叉、互补、制约之中，致使长期以来这三个问题一直得不到解决，第一，基本法律与法律的具体含义和范围是什么（对此我国学者们在许多场合都提到过）；第二，修改宪法和解释宪法的权力分别属于全国人民代表大会和全国人大常委会，而这两个权力的界线难以界定，在某种意义上是同等的。第三，全国人大常委会有权对基本法律进行部分的修改和补充，这里的“部分”是大部分还是小部分没有界定。这三个问题的模糊不清最容易导致全国人民代表大会立法权的旁落或其他立法主体越权立法、立法无序现象的出现。对此笔者从以下几个方面提出自己的看法和建议。
（一）《立法法》应具体、详细的对“基本法律”和“法律”的范围和内容作出规定。宪法第６２条第（三）项规定全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。这是宪法所确立的基本法律的范围，从这一规定来看，宪法关于刑事、民事和国家机构方面的基本法律的范围应当是清楚的，它们的范围和调整的对象涉及到整个国家、社会和公民生活中带有基本性、根本性、全局性及特别重要的关系和问题，这三方面的内容应当是我国现行法律体系的基础，也是我国立法体制中权限划分的根本。然而“其他的基本法律”的范围就很模糊，只有进行“类推”。按照前面规定的刑事、民事、国家机构方面的法律是基本法律来推论，基本法律的范围应当是涉及整个国家、社会生活和公民基本权利与义务中特别重要的内容的立法，那么，涉及公民基本政治权利和人身自由权利的立法、重要的经济立法、涉及国家公职人员权利义务方面的立法、整个司法诉讼方面的立法等应也属于基本法律的范畴。所以，“其他基本法律”的范围应当是涉及整个国家、社会根本政治、经济、司法制度和公民基本权利义务内容的立法。笔者发现，关于基本法律范围的认定，虽然宪法没有明确的界定和解释，但我国学者的看法是比较一致的。那么全国人大常委会有权制定和修改基本法律以外的法律的范围是什么呢，笔者认为，既然基本法律涉及的内容是根本性、全局性和特别重要的立法，那么，基本法律以外的法律的范围应当是基本法律范围里延伸出来的某一部分或某一方面相关的、非特别重要，而又必须进行立法的那部分内容，从全国人大常委会的立法实践来看，基本法律以外的“其他法律”主要有这些法律：１．民事方面。如专利法、审计法、著作权法、商标法、票据法等。２．经济方面。如公司法、产品质量法、担保法、银行法、海商法等。３．国防外交方面。如保密法、国家安全法、国旗、国徽法，并与外国缔结条约和重要协定以及决定和批准参加的国际条约或公约等。４．劳动和社会保险方面。如劳动法、工会法、妇女权益保护法等。５．环境、自然资源保护方面。如森林法、矿产资源保护法、草原法、水法、环境保护法等。６．公共事业方面。如城市规划法、建筑法、铁路法等。７．教科文卫方面。如教师法、科学技术进步法、文物保护法、食品卫生法等。８．历法和度量衡方面。如计量法、标准化法、价格法等。９．法律
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服务方面。如律师法、仲裁法等。１０．刑事方面，全国人大常委会对刑法进行了若干补充规定和决议，同时行使解释权。…从以上例举的内容来看，“其他法律”的范围虽然具体而广泛，但基本上是限于某一方面或局部的立法，应该说全国人大常委会基本上是按其权限范围在立法，而《立法法》第８条规定“下列事项只能制定法律”所例举的九项内容看，将基本法律和法律混在一起，是极不妥当的。
鉴于以上法律和法理的梳理，笔者认为，全国人大常委会作为全国人大的常设机关与全国人大共同行使国家立法权，并非意味着两者的权力是同等的、并列的、平权的关系，全国人大常委会隶属、服从于全国人大，并向其负责，受其监督，它行使国家立法权的目的是为了弥补全国人大会期和代表出席会议的局限性，补充国家立法权，而不是制约全国人大的立法权。虽然作为最高权力机关的国家立法权在我国还未设置相应的违宪审查机关，对基本法律和法律的违宪审查无法进行，全靠其自律监督，但基本法律的制定权不能旁落，宪法赋予人民管理国家的代表机关的权力不能被任意的侵越。在地方，各级人民代表大会与其人大常委会权力行使的内容和范围也亟待进一步具体规范和健全。最高权力机关与其常设机关的立法权限不清，建立依法治国所需要的合理、科学、统一的立法体制就难以实现，而法治国家必须先有“良法”，“良法”之治，必须先有“良性”的、合法正当的立法体制的保障，权力行使没有合法性和正当性，权力行使就缺乏权威性。我国正在进行社会主义民主政治和法治建设，正在建设统一、开放的社会主义市场经济，而法制统一原则是民主、法治、市场的必然要求，是树立法律权威的需要，但法制要统一，必须有保障立法权限统一的制度，所以，法治建设起始于足下，即建立科学、民主、有效的符合我国国情的立法体制。因此，确定基本法律和法律的立法范围，即修改《立法法》第７条、第８条，尤其是第８条，将全国人大基本法律的内容和全国人大常委会法律的范围给予明确的界定，不然，全国人大常委会在制定法律或在修改基本法律时任意地去改变基本法律的原则和规定，致使下位法与上位法相抵触，尤其是对全国人大与全国人大常委会的特别规定与一般规定、新的规定与旧的规定不一致时更加难以判断。因为《立法法》第８３条规定“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，这里的“法律”包括基本法律吗？如果包括了，那么在实际的立法中，全国人大制定的基本法律通常是一般法，而全国人大常委会制定的是特别法，当全国人大常委会制定的法律，是新的或特别的时候，当它们与全国人大的基本法律相抵触时，我们很难判断其效力等级，而且全国人大常委会还拥有最终的裁决权。如民法通则是一般法，而继承法是特别法，同时继承法是新法，民法通则是旧法，如若两８４者发生冲突，以谁为依据，谁的效力最高？又如第８５条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”，这里的法律也包括了基本法律吗？如包括了，当法律与基本法律相抵触时，是适用基本法律还是适用法律还得由全国人大常委会来决定，这岂不是与宪法和立法法规定的，全国人民代表大会有权撤销全国人大常委会不适当的决定和不适当法律的规定相冲突吗？在这里，全国人民代表大会的立法与全国人大常委会的立法不仅一体化，而且，这种自相矛盾和缺乏逻辑一致性的表达会给法律的实施带来冲突，致使法律适用的不统一。
（二）全国人民代表大会修改宪法，全国人大常委会解释宪法，修宪权与解释宪法权难以确定，极易混淆，既不符合宪法作为最高效力的根本法的地位，也不符合立法权统一原则的要求。根据宪法、１９８１年全国人大常委会关于法律解释工作的决议和立法法的规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，这在我国被确定为立法解释。立法解释与被解释的法律一样具有同等的法律效力，它是立法的延伸，实质上立法解释等于立法，同理，解释宪法也具有立宪的性质。从这个角度上讲，修改法律和立法解释都属于立法活动。修改宪法和解释宪法都是补充和弥补宪法自身的歧义、漏洞和缺陷，但很有可能通过解释宪法权去限制或左右修宪权，以解释权去侵犯修改权，因此，我国宪法所划分的最高权力机关与其常设机关的立法权限由此而显得更加含混不清。笔者认为由全国人大和全国人大常委会来行使修宪权和解释宪法权其范围和界线是很难界定的，它还涉及到谁最有权或谁最应该行使法律解释权的问题。许多国家的宪法都明确规定或在宪法的实践中都表明由司法机关行使对宪法和法律的解释权，其理由是：立法机关行使立法权只负责立法，司法机关在适用法律时才会针对个案对法律进行解释，如果立法机关针对个案进行解释，就成了立法机关在行使司法权了，不符合宪政的权力分工制约的原则。代表机关是民意机关，是一种政治场合，它的背后充满着政治主张与利益妥协，而代表机关极易受这种主张或妥协的利益所左右，控制不好及易失去理性和谨慎。司法机关是解决争端的中立机关，其中立的属性要求它合法、理性、正当地解决矛盾和纠纷，制裁违法。其次，立法机关制定的任何法律规则，在没有运用于实践，适用于个案之前都是抽象的、一般的，必须通过司法，借助于法官的解释和推理，运用于个案，才成为实际上的法律。再次，全国人大常委会解释宪法，实际上是帮助人们应当怎样正确地理解宪法的原则、精神和内容，它必然要对宪法作进一步的说明和解答，而在这种说明和解答的过程中很容易产生对宪法的修正。所以，由立法机关解释法律，补充和修改法律都属于立法活动本身。因此笔者建议，解释法律和宪法的权力应交给非立法机关来进行，它有助于：一、解决修宪权与解释宪法权的界
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薛佐文：论“基本法律”和“法律”的性质和地位
线不清的问题；二、按照法律解释的内在规律性来设置解释法律的主体，使法律解释更符合法律适用本身的需要；三、为我国启动宪法诉讼建立违宪审查制度打下基础。
（三）全国人大常委会对基本法律的修改应当是小部分。全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间对其基本法律进行部分补充和修改，但是不得与该法律的基本原则相抵触。从这个规定里有两个问题需要明确，一是这里的“部分”两个字。是大部分还是小部分，从字面上是无法确定的，但从宪法规定的全国人大和全国人大常委会两者立法权的内容的隶属性和上下文的逻辑性来推论，即由两者立法权的性质和基本法律与法律的位阶所决定只能是小部分。笔者作过统计，即从１９９０年至今，在给不同层次的学生讲我国的立法体制时，既有在校本、专科法律专业学生，也有法律专业的研究生，每当讲到这一内容，问到是“大部分”，还是“小部分”时，都会异口同声地回答是“小部分”，其人次是每次一个班的百分之九十以上。为什么会有这个结论呢，他们通常的理由都是从全国人大常委会隶属于全国人大的关系来说明的。“补充”，具有填补空白，弥补遗漏的意思。“修改”，通常是指对已经存在的规定由于某种原因而对其进行修补、改正、修正，有通过改正、修补达到完备的意思，以适应社会发展需要的作用。如对滞后的、不足的法条的修改。但无论是补充，还是修改都涉及到最高权力机关的立法权，因此，全国人大常委会补充和修改基本法律只能是小“部分”的补充和修改，对基本法律进行大的修改或补充必须由全国人民代表大会自己进行。如果是大部分，全国人大的基本法律的制定权就会旁落，就会受到任意的侵越。二是全国人大常委会要修改和补充基本法律有两个限制条件：第一，在全国人大闭会期间；第二，不得与基本法律的基本原则相抵触；“基本原则”是它们所属法律的精神和根本的立法宗旨，如法律规定的人们必须遵循的根本准则和具体规则、立法的任务、目的等。这两个限制进一步说明，全国人大常委会行使的国家立法权次于全国人大的国家立法权。但在全国人大常委会的立法实践中经常出现擅自修改基本法律的基本制度和规则的情况，例如，关于“死刑复核制度”，作为基本法律的《刑事诉讼法》明确规定：死刑由最高人民法院核准。这一规定符合现代法治社会对人的生命权的尊重，体现了我国法律的人权保障精神，但全国人大常委会在１９８０年２月作出决定：对严重危害社会治安的现行刑事犯罪分子判处死刑的核准权，由最高人民法院授权省、直辖市、自治区高级法院行使。紧接着１９８１年全国人大常委会作出《关于死刑案件核准问题的决定》重复了以上规定，并在１９８３年对全国人民代表大会制定的基本法律《人民法院组织法》第１３条进行修改，明确地将其死刑核准权允许最高人民法院可以“下放”给省、自治区、直辖市的高级法院。
（四）以授权的方式解决全国人大自身难以制定基本法律的问题。如果全国人大遇到自身难以克服的困难而无法制定基本法律时，完全可以按照法律程序授权给全国人大常委会制定，过去已有先例，如１９８１年民事诉讼法的试行，就是五届全国人民代表大会第四次会议授权给全国人大常委会对民事诉讼法（草案）进行修改后公布试行，一直到１９９１年４月９日七届全国人民代表大会第四次会议才正式通过。实行法治，就应树立法律的权威和尊严；法律要有尊严，必须首先使立法权行使的本身具有权威和尊严，而法制统一原则正是我国宪法维护法律权威的原则要求，因此，维护全国人民代表大会制定基本法律的权力和基本法律的法律地位，是法制统一原则和国家立法权不受侵害的保障。
参考文献：
［１］周王生．立法研究．第１卷［Ｍ］．北京：法律出版社，２０００．１０３．
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８５ 万方数据
论"基本法律"和"法律"的性质和地位--质疑《立法法》第7条、第8条
作者：薛佐文， XUE Zuo-wen
作者单位：西南政法大学,重庆,400031
刊名：
西南政法大学学报
英文刊名：JOURNAL OF SWUPL
年，卷(期)：2003,4(2)
参考文献(1条)
1.周王生立法研究 2000
本文链接：https://www.wendangku.net/doc/813731611.html,/Periodical_xnzfdxxb200302015.aspx