2006年国家司法考试《卷四：实例(案例)分析》真题及详解【圣才出品】
2006年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解
一、（本题16分）
案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。
2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。
问题：
1．王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？
2．乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？
3．丁厂拒绝交车是否合法？为什么？
4．王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？
5．法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？
6．唐某应否承担刑事责任？为什么？
【考点】合伙的成立；夫妻共同财产；留置权；同时履行抗辩权；运输合同；财产保全；
交通肇事罪
【分析】1．《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在合伙中，合伙人一般应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。根据《民通意见》第46条的相关规定，合伙人也可能不参与合伙经营，但共同出资、共担风险依然是成立合伙的基本要求。本题中，张某既不出资，也不承担风险，只是按照固定的比例分享收益，应认为属于王某的雇员，王某与张某之间是雇佣关系，而不是合伙关系。本题中，技术性劳务应当具备“技术性”，比如烹饪技术、面包制作技术等，而张某只是“跟车”经营，不足以构成一种技术性劳务。
2．本题中涉及的住房系王某婚后购买，属于夫妻共同财产。《婚姻法解释（一）》第17条第2项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。王某未经妻子同意就将房屋抵押，而且银行也没有理由相信王某的行为经过妻子的同意，因此王某设定抵押的行为无效。
由于住房是婚后购买，根据法律的直接规定，其属于夫妻共同财产，至于登记状况如何并不影响该财产由夫妻二人共有，银行在办理抵押过程中，应当预见到该房屋可能属于夫妻共同财产，银行若没有作基本的调查就仅仅根据登记状况办理抵押，就应承担抵押无效的风险。
3．《合同法》第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。王某拒付修理费，丁厂有权将车辆留置。《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本题中，王某与丁厂之间存在修理合同，王某应支付报酬，而丁厂应将修
理后的车辆交还王某，由于双方所负的义务并无先后履行顺序，一旦王某拒绝付款，那么丁厂就可以行使同时履行抗辩权，拒绝将车辆交还王某。
4．《合同法》第302条第1款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见，承运人对旅客的伤亡承担无过错责任，本题中承运人王某虽然没有过错，但依然应当承担赔偿责任。
5．本题中，王某与甲公司对客车约定了所有权保留，尽管甲公司是客车的所有权人，但根据民法基本原理，王某对客车也享有期待权。《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。因此，法院对客车采取财产保全措施是合法的。
6．《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。本题中，唐某违章驾驶，致使李某重伤且医治无效死亡，已经构成了交通肇事罪，理应承担刑事责任。
【参考答案】
1．不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。
2．不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。
3．合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。
4．应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，
对李某的违约赔偿实行无过错责任原则。
5．合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款并对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。
6．唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。
二、（本题20分）
案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。
其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。
2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50％的股份，名义上仍由丙公司持有40％，其余10％由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10％的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50％、40％和10％的股权；注册资本仍为2000万元。
丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”
陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”
2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A 楼房向清算组申请行使取回权。
问题：
1．丁公司的设立是否有效？为什么？
2．丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？
3．丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？
4．陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？
5．B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？
6．各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？
【参考答案】
1．丁公司的设立是否有效？为什么？
【考点】公司设立的效力
答：丁公司的设立有效。因为甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。《公司法》第6条第1款规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）
股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。本题中，尽管甲公司以未取得所有权之楼房出资，但丁公司的设立符合法律规定的条件，应为有效。甲公司应承担出资不实的法律责任。
2．丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？
【考点】抽逃出资
答：丙推出丁公司的做法不合法，丙公司的行为实为抽逃公司资金。根据《公司法》第35条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。尽管甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。但该协议的内容违反了《公司法》的强制性规定，应为无效。丙公司若要退出丁公司只能依法转让其所有的股份。本题中丙公司的退资行为实质上已构成抽逃公司资金。
3．丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？
【考点】公司为股东设立担保的规定
答：丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。《公司法》第16条第2、3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中，丁公司为公司股东甲公司的贷款提供担保，在股东大会表决时，甲公司不得参加该项决议的表决，应由其他无关联关系的股东表决决定。故该项决议无效。
4．陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？