李天一案的法理和心理分析

法理分析

近来，李天一轮奸一案引起广泛关注，各种言论不断涌现。现笔者对该案简要分析如下。

一、李天一构成何罪？

大家应该注意到，媒体或网友在论及该案时，往往是说轮奸，而非强奸。更有人说第一个人实施的是强奸，后面的人才是轮奸。而根据我国刑法的规定，只有强奸这个罪名，而没有轮奸，轮奸只是强奸案中的一个特殊的情况，是一个应加重处罚、严厉打击的情节。因此，李天一等人涉嫌的是强奸罪而非轮奸罪。

另外，如果该案受害人如果改口称是自愿与李天一等五人发生关系，则他们就不构成强奸，而涉嫌聚众淫乱罪，受害人也将涉嫌聚众淫乱罪和诬告陷害罪。不过受害人不大可能改口，否则是自毁清誉，自掘坟墓。

二、李天一是否年满十八岁对量刑有重要作用。

李天一母亲强调李天一只有十七岁，而有网友怀疑他有十九岁，并呼吁进行骨龄鉴定。为什么在这一问题上李天一家属与网友反复交锋？是因为刑法规定了，年满十六岁的人犯罪应当追究刑事责任，但未满十八岁应当从轻或减轻处罚。根据北京高级法院对最高院刑事量刑指导意见的实施细则，已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％—50％。目前普通强奸案量刑是三到十年，二人以上轮奸的是十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。因此如果李天一未满十八岁，可以在十年以下量刑。

三、本案受害人是否可以与李天一等犯罪嫌疑人和解私了，撤诉？

有报道说受害人接受了李家的条件，提出撤诉，放弃追究李天一的刑事责任，这引起了一些人的担忧。其实大可不必。因为这样性质恶劣的强奸案，属于公诉案件，是由公安侦查、检察院起诉的，而非受害人自己起诉的自诉案件。即使受害人愿意放弃追究被告人的刑事责任，但也无法撤诉，因为是否要起诉，决定权在检察院，而这样一个性质恶劣、后果严重、有巨大社会影响力的案件，根本不符合不起诉的条件，检察院是不可能作不起诉决定的。

四、李天一最终将判多长刑期？

北京高院量刑实施细则规定，二人以上轮奸妇女的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确

定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。因对案情细节尚不清楚，量刑起点和基准刑难以判断，不过至少是

十年无疑的。

因李天一未满十八岁，可以减少基准刑的10%-50%，加之北京高院量刑实施细则规定，对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的１０％以下；对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的２０％以下。对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的１０％以下（李天一之前有打人劳教的经历，以往表现不好）。

因此，李天一应该会在三至十年之间量刑，具体刑期有待于法院判决。

心理分析

少年李天一已经成了全国“坑爹”代表，李家摊上的大事儿成为全国关注的焦点。打人、涉嫌强奸、小霸王已经成为了这个少年挥之不去的符号。近日，《南都》对话心理专家武志红，他分析李天一案的根结在于李双江夫妇的虚假：“假若孩子的父母没有感情，只有功利和虚荣的时候，那个孩子就会感到孤独和绝望。”

心理专家访谈

南都娱乐周刊对话武志红

“比富二代、星二代更需要关注的是权二代”

南都娱乐周刊：李天一的案件众说纷纭，网友归结为家庭、社会及劳教制度三方面原因，您怎么看？

武志红：家庭教育是主要原因，劳教也确实不是一个好办法。我们对中国的劳教制度都有所了解，把有问题的孩子都放在一起，只会问题更坏。

南都娱乐周刊：那李双江夫妇在培养孩子过程中出现了哪些问题呢？

武志红：他们犯了很多错误：第一是我们最容易看到的错误，就是把孩子送出国，这是一个很大的分离，我们不应该以成长、锻炼为理由让这么小的孩子过早离开父母。孩子小时候最需要的是安全感和温暖，而不是一开始就要去培养他的能力。第二，我认为更大的问题在于李双江夫妇的虚假，所谓的名誉都是虚假的，只有感情才真实。假若孩子的父母没有感情，只有功利和虚荣的时候，那个孩子就会感到孤独和绝望。

南都娱乐周刊：您觉得李天一内心有一种孤独和绝望？

武志红：对，有两个细节都是很经典的：一个是李天一很小的时候，李双江夫妇带着他上一个节目。节目中主持人问他，“你知道谢霆锋吗?”李天一一脸茫然，然后问他“你知道周杰伦吗?”他又是一脸茫然，后来主持人问他“你知道江姐吗?”他说知道，“你知道甫志高吗?”他说：“不就是被双枪老太婆一枪打死的那个坏人吗?”可见这个孩子身上有革命性，但缺少人性。另外就是李双江夫妇参加《鲁豫有约》，节目中妈妈梦鸽一直像坐军姿一样坐得非常标准，而且夫妻俩和鲁豫都没有眼神接触，哪怕当李双江大笑的时候，他都是在看观众，可见这种表演和虚荣已是他们骨子里的东西，假如一个孩子和自己的父母在一起的时候，没有一点眼神上的交流，交流的都是关于无形中的功利和荣誉，这是一种非常虚假的状态。

南都娱乐周刊：现在也有一些星二代很早被父母送出国，现在性格各方面也还不错啊……

武志红：李天一只是个案，造成个案的原因是李双江夫妇的虚假。

南都娱乐周刊：那明星家庭对子女的教育应该特别注重哪个方面呢？

武志红：真实特别重要，再来就是感情，技能什么都应该放在次要。名誉是一个很大的问题，就算一开始就给了你很高的名誉，但如果没有内心的情感做支持，人就会很容易活在一种虚假的名誉感里。没有感情，他很难和别人产生连接感，这会导致很深的问题。假如这个孩子有很好的人性在里头，然后你给他很大的名誉，我觉得就不至于把他给误导或压垮了。

南都娱乐周刊：李天一这个人物身上能看出什么共性吗？他可以代表一个时代或某些族群的特点吗？

武志红：一个时代肯定是说不上的，这只是一个很经典的家庭悲剧。我在想中国这种权力体系的家庭，比富二代、星二代更需要关注的是权二代，这种家庭里的孩子，本身会接受这种家庭内在的逻辑，那个家庭输送什么东西，那个东西最终会在他的心里头，也会成为他很关键的部分。大家也不必要太紧张什么富二代的问题，他们可能确实会占据很多资源，但这样的故事就能让你看到这样的家庭没落。

在轰轰烈烈的娱乐圈圈地运动中，衔玉而生的星二代绝对是一道独特的风景线。他们一出生便自动晋身为圈中新贵，五光十色的演艺之门随即向其轻松敞开。如今，众多“资深星二代”如谢霆锋、房祖名等俱已风生水起，而另一拨初长成的“新鲜星二代”正大步走向台前：他们大多生于85后，青春无敌，个性分明；他们自小接受良好教育，深谙微博等自媒体的使用方法，对娱乐圈若即若离但不无向往。最近的李天一事件更引发了大众对明星家庭教育的关注，当年谢霆锋顶包案、房祖名被指花花公子时，他们的明星父母也难辞其咎，

那么这些85后星二代是在怎样的家庭教育氛围中成长起来的?本刊搜罗了王菲之女窦靖童、赌王之女何超莲、赵雅芝儿子黄恺杰等一大批星二代微博，将从家庭关系入手，对这些微博进行文本细读。届时你一定会发现，并非每一个星二代都是坑爹的李天一。

总论

新新星二代自媒体：背有靠山尽情撒欢

微博就像一个随身携带的记事本，明星宝贝在此留下密密麻麻的成长日记，如对这些看似不经意的涂鸦进行笔迹、色彩乃至结构等多种元素的文本细读，便可还原他们的成长路径，管窥其个人及家庭关系的大致特点。

现象1 “私”文体：关注自我的小世界

这批星二代的微博有一种明显的“私”风格。这里的“私”有隐私、私密之意，但更多来自于日本大正年间的“私小说”—一种专注于描写身边琐事，并乐意将内心活动暴露出来的文体风格(私=日语中的“我”)。继承了父母表现欲的星二代极喜欢在微博中“见自己”，如普鲁斯特般不停地捕捉进入意识中的每一个意象，并用极富表现主义色彩的形式表达出来。如水均益的女儿水亦诗会在微博上进行图文并茂的每日心情小播报；“五虎将”之一的汤镇业的大女儿汤爱嘉也喜欢分享自己与弟弟们的童年私照及趣事，记录下自己初次下厨的情形；赌王的小女儿何超莲则乐于与众人分享自己的扮靓心得、美食以及旅途中的美照……较为特殊的要数杨立新的儿子杨玏，微博中多关注公共事件，敢于直言且有见解，算是见到了“天地”及“众生”。而明星家长们对这种“私”文体都不约而同地表示尊重，如王菲除了生日祝福以外，很少去童童的微博对她的“私”想法发表意见，为她留一片完全自由的天空。

现象2 语言：卡通符号泛滥的波普式表达

由于优质条件优越，星二代多数在国外长大，或如窦靖童般从小入读天价国际学校，语言能力自是不容小觑，英文水平更可分分钟秒杀国内一众知足常乐的“六级军团”。因此星二代微博中经常出现大段英文或中英夹杂的句子，语种的随意拼贴带来一种波普式谐趣；而表情符号的大量运用，多数微博以卡通表情符号代替文字的写法，也是景观时代成长起来的“新新人类”对这些大众文化中时尚、猎奇的视觉元素表现出的天然亲切感。网络文字中众多卡通化的表情符号成为星二代对自己“新新人类”这一身份的认同，因此如钟镇涛大女儿钟嘉晴及王晶女儿王子涵的大多数微博般，星二代不约而同地选择了这种波普式(pop)的表达方式来展现自我。卡通表情亲和力极强，于是汤镇业、黄日华等星爸星妈也开始在微博中提高了表情符号的使用，以此降低身份的权威性，拉近与子女的距离。

现象3 自拍：自媒体时代的身份建构方式

“凡微博处必有自拍，凡自拍处必有柔光”这一点在当下已成为常识，就连相貌基因A ++的星二代也免不了一一遵守。且不说申军谊家的小美女申奥及汤镇宗家的“港姐”闺女汤洛雯都是骨灰级自拍爱好者，连天后veggieg家的“大姐”窦靖童都极喜欢上传各种表情的自拍照——当然，上传前一定会顺手柔个光，有谁会嫌自己太漂亮呢?而对于自拍，苏珊·桑塔格曾说：“当他人身不由已，成为受惊的旁观者时，手持一部相机就可以把人转变成一个主动的看客。”因此自拍相当于把全部主动权握在自己手里，将“拍照”这一需在公共空间完成的行为变成个人的私密举动；将满意的自拍照上传，则是自媒体时代人们后台行为前台化的表现，梅洛维茨将其称之为私人情境并入公共情境。自我形象的公开传播有助于明星宝贝们建构家庭空间之外的自我身份认同，尤其是被众人称赞的形象可大大增强这一认同感。然而自拍对星一代来说意义又不一样，星一代已无需再建构自我身份，他们的自拍更大程度上是对平时华服美妆的拍摄生活的解构和颠覆。与平时需美到360°无死角的宣传照相比，自拍可随手拍下一切搞怪表情及造型，不失为对传统拍摄手段的反叛，可助星一代释放压力，于是微博上经常出现一家两代齐自拍、满屏柔光亮瞎眼的现象。

明星儿女混江湖如何才能不坑爹

家庭教育之重要，没有人会否认。观察新新星二代在微博上的图文、互动、应对，对他们的家教氛围大抵能作出八九不离十的判断。他们或独立或贴心，有的低调不张扬有的对星二代这一标签毫不介意，这些青春期孩子的种种表现，皆与家庭的教导与熏染紧密相关。

独立自主不靠爹娘

这类星二代性格十分独立，无需父母为其铺路，常与父母及父母的友人进行平等交流，对事物有自己独到的判断和见解，有时见解之深刻会令到父母自叹不如。其缺点在于个性太过果毅，对自己的判断过于执着，有时可能对父母正确的建议也会“爱谁谁”。

对许霆案各方观点的评析

对许霆案各方观点的评析 提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。 关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪 一、对支持许霆无罪几个观点的评析 （一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。 （二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。 同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。

李天一事件

评论:权能通天现象频发让人宁信其有不信其无 2013-02-27 02:25:11来源: 新京报(北京)有45877人参与 日前，某实名认证为音乐人、歌手的网友发微博称，据内部消息，李双江之子李某涉嫌轮奸案的女主角撤销控诉，双方已达成和解意向，受害人得到极大物质补偿。消息发出后引发网友强烈关注和热议。但当记者就网传的“撤诉”一说向海淀警方求证时，当即被否。 只要对刑事法律稍有了解，就不难判断这个“内部消息”的虚假性。所谓双方和解、被害人撤诉结案，只可能发生在刑事自诉案件中。 刑事公诉案件，根据新刑事诉讼法，固然也可和解，但仅适用于两类案件：一是因民间纠纷引起的案件，且可能判处3年有期徒刑以下刑罚的；二是除渎职犯罪外的可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。 李双江之子李某涉嫌的是一起轮奸案，属于重罪，是公诉案件，且不属于可以和解的公诉案件。因此，在法律上，并不存在双方达成和解即撤案的可能。至于网友们所担心的另一种可能，即被害人改变报案时的陈述，从而影响到案件性质，导致警方撤案，也几无可能。 因为，被害人改变报案时的陈述，可能涉嫌伪证或包庇罪。警方对案件性质的认定，也并非单纯依赖被害人陈述，还有其他证据。单凭被害人一人改变陈述，警方尚不足以改变案件定性，除非同时让所有犯罪嫌疑人一起翻供。但此案社会关注度极高，众目睽睽之下，警方怎可能如此公然舞弊？更何况，退一步说，即使够不成强奸罪，还可能涉嫌聚众淫乱罪，警方亦不可能撤案放人。 首先要提醒，制造谣言者要受到处罚。在公共平台发言，尤其是公共人物，应严格自律。发人深思的是：一个漏洞百出的“内部消息”，居然引起如此关注和热议，不少人信以为真。究其原因，一方面，可能是因为一些人缺乏法律常识，导致盲听盲信；另一方面，是因为“权能通天”、“有钱能使鬼推磨”的现象时有发生，导致公众宁信其有、不信其无。这提醒我们，普及法律常识、培育公民理性，非常重要；而严格执法、公正司法，提高执法司法公信力，更是刻不容缓。 毛立新（学者）

知识产权法案例分析题及答案

知识产权法案例分析题（11）及答案 01.张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国专利局申请专利。试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。 答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。具体条件是：（1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件； （3）李某提出的专利申请符合专利法的规定； （4）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用； （5）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。 02.某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。 答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该项规定表明，在没有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，被推定为该作品的作者。因此，根据该实例所提供的条件，可以初步推定刘一守是该作品的作者。 但是，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，刘一守不是该作品作者的可能情况有： （1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“刘一守”，而且刘一守也不是其笔名、假名等； （2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而刘一守是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名； （3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是刘一守剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名； （4）刘一守是该作品的实际创作者，但该作品是一件法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但刘一守却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名； （5）刘一守是某领导人的秘书，该作品的确是其为领导撰写的报告，但却错误地在该作品原件上署上了自己的姓名； 03.邯郸某食品厂是“乐华”注册商标的商标权人，该商标使用在罐头商品上，沧州某厂在罐头上使用未注册商标“月华”牌，且包装是用与“乐华”商标相似装潢。北京某仓储公司帮助沧州某厂运输、存储“月华”罐头并在北京某商场销售。请回答问题： （1）“月华”与“乐华”是否构成商标近似？为什么？ （2）沧州某厂的商标是否侵犯了“乐华”的商标权？为什么？ （3）北京某仓储公司是否应承担责任？ （4）北京某商场是否应承担责任？

李天一案涉及的主要法律问题

涉及的主要法律问题 一．庭外言论自由可能构成对律师“保密义务”的违反，以及对“律师-客户特免权的放弃” （一）“律师—客户特免权”的概念 律师在代理活动中必然要掌握与案件有关的信息。《刑事诉讼法》第60条第1款规定“凡是指导案件情况的人，都有作证的义务”。律师作为案件情况知情人是否有作证义务呢？《刑事诉讼法》第46条给出了答案，该条规定“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。”这表明律师具有对客户的信息有保密义务的特权。 （二）“律师—客户特免权”放弃 律师对代理案件获取的客户信息，负有保密义务，委托人对自己与律师的秘密交流及律师“工作成果”有不向第三方披露的特权。但是“律师对客户的保密义务并不是对他所知晓的客户信息‘守口如瓶’，如果这样，律师也就失去了代表客户的能力”。在法庭上，或者围绕法庭（如在庭前会议、证据交换等围绕庭审的程序），通过“区分可公开和不可公开的信息，客户明示和默示授权公开的信息，律师有权自行决定公开和需要客户特别授权才能公开的信息”。律师一旦披露律师—客户信息，意味着委托人放弃了“律师—客户特免权”，委托人和律师在接下来的诉讼活动中就不能再主张免于作证的特权。而律师在法庭外发表言论，特别是陈述案件事实时，同样构成了披露律师—客户信息，并且表明放弃了“律师—客户特免权”。 原则上来说，律师对在代理活动中获取的客户信息负有保密义务，并因此获得免证特权。这一义务可以被豁免，特权也可以放弃，但律师必须意识到这样做可能造成的法律后果。特别是律师在庭外陈述案件信息时，如果涉及其与当事人的秘密交流或者秘密获得的其他信息，其必须意识到这样几种风险：从保密义务角度来讲，律师的披露必须经过当事人明确授权或默示授权。其次，从维护当事人利益和诉讼策略角度讲，即使经过授权，律师必须意识到必须在必要和对当事人有利的条件下做庭外披露，必须意识到不利披露对当事人的负面影响；最后，从诉讼效果角度讲，要明确一旦做自愿披露，就意味着放弃律师—客户特免权，而庭外披露的信息可能在庭审中变成对自己不利的信息，而且律师要保证其在庭外的信息披露与自己和当事人未来在庭审中的陈述是完全一致（这点很难），否则可能造成对当事人不利的情形在法庭中出现。因而，纯粹从证据法的角度讲，律师发表庭外言论应该十分谨慎，防止这种特别的“证据开示”方式造成不利的诉讼后果。 二、律师庭外言论与公正审判 律师庭外言论涉及的第二个法律问题，也是核心问题是，言论自由与公正审判的关系问题，这是一个宪法问题。这里涉及的问题包括：律师发表庭外言论，这无疑是其行使言论自由权的一种表现，但是对待决案件中的庭外言论是否应该有宪法限制，律师的言论本质上与其他主体的言论是否应该有区别？很遗憾中国的司法实践可能缺乏这方面的答案。 三、律师庭外言论引发的其他法律问题 （一）律师的违约和侵权责任 根据《律师法》第54条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，

知识产权与技术贸易案例分析报告

对部分知识产权典型案例的分析报告 中国企业的知识产权之痛 知识产权是什么，对现阶段的中国企业来说，已经不是最重要的了。最重要的是要知道知识产权能干什么和怎么干好—— ——对部分知识产权典型案例的分析报告之一 知识产权报记者 李启章 吴 辉? 张 璇 裴 宏 曾旭辉 徐 进 中国企业的专利化生存之痛（上） 据调查，目前中国DVD 企业比鼎盛时期大大减少，仅剩的为数不多的企业一息尚存，惨淡经营。是资金断裂、管理不善还是决策错误？其实，同日益严峻的专利化生存环境的变化相比，这些内部原因都微不足道。在今天，专利不仅关乎企业财富的多少，更关乎企业的生死存亡。 专利制度源于西方发达国家，跨国企业对专利战已经习以为常。在WTO 的框架下，传统关税壁垒已经逐渐削弱。知识产权，特别是专利和商标已成为跨国公司市场竞争的有力武器。 近些年来，中国经济飞速发展，中国企业充分发挥自己的资源优势和成本优势，表现出令众多跨国企业无法招架的市场竞争力。据统计，中国彩电、电冰箱、录放机、照相机、摩托车、皮鞋等的出口量均占国内产量一半以上，有近百种商品产量名列世界第一。特别引人注目的是，近年来中国高新技术产品知识产权与技术贸易案例分析报告 【最新资料，WORD 文档，可编辑修改】

出口增长迅速，成为拉动外贸增长的重要力量。2002年至2004年，高新技术产品出口额分别为679亿美元、1103亿美元、1655亿美元，增幅分别为46．1％、62．6％和50．2％。今年上半年，中国高新技术产品进出口额达到1802．6亿美元，比上年同期增长26．2％，其中出口935．2亿美元，增长32．4％。新技术产品出口的大幅增长，直接挤占了传统跨国企业的国际市场份额，甚至引起了恐慌。为了保护自己的市场利益，一些企业接连向中国企业发起专利诉讼，兴起国际诉讼。 这些专利纠纷呈现出以下几个特点：一是规模越来越大，国外企业或组织索要的专利费用和赔偿额越来越多，动辄数以亿计；二是范围越来越广，从打火机、拉链等传统产业到生物制药、数码芯片等高科技产业，纠纷涉及的产业和部门越来越多；三是发生频率越来越高，美国国际贸易委员会（ITC）已提出了针对中国的337条款调查数目在不断增加，已经启动的111个调查中有42个涉及中国内地和香港。从1998年到现在，334起反倾销调查中，中国占47个，涉及农产品、制造业产品等多个领域；四是手段越来越隐蔽，专利往往隐藏在标准和技术壁垒之后发挥作用；五是外国企业往往结成产业同盟对中国整个行业或主导企业提起专利诉讼，对中国相关产业发展造成的影响越来越大，甚至对某些产业的经济安全构成了威胁。 面对种种专利纠纷，中国大部分企业往往事到临头才手忙脚乱，最终吃亏甚至失去立足之地。综观近几年的教训，中国企业吃亏的原因是多方面的： 一、在国际市场上，跨国企业倚仗国家强势的经济和科技背景，利用自己掌握的专利技术，以及对专利制度的透彻理解和专利战术的熟练运用，对中国企业频频发难，意欲维护或抢占市场份额。一些跨国企业筑起的专利壁垒也越

许霆案的反思

“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。 最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此

陈有西解析李天一案

专家论证会；辩护独立；公开审理；社会舆论对司法的影响，出来说话的目的。 一、专家论证会传达无法认定强奸事实。 案子情况复杂，争议大，辩方与控方观点争议大。专家意见认为现有证据不能定性为强奸。性交易是可以认定，但无法认定违背妇女意志。第一，被害人的许多控告有疑义：处女问题（鉴定结果不是处女），殴打问题，是否被挟持到宾馆的问题难以认定。因此应当传唤被害人出庭作证，达到被害人与被告人的权益保护的平衡。第二，证据不足，房间里没有录像，5人互相说没有看见。口供双方都存在虚假性，认定强奸证据不足，在这种情况下，证人必须到庭接受质询，不能因为保护被害人隐私而导致全案事实查不清。（被害人是现场证人，又是控告人，本案启动的最主要的提供者，作为关键证人，不到庭作证无法查清事实，目前诬告情节不能排除卖淫嫖娼情节。应当考虑双方权益。刑诉法规定关键证人必须出庭。）第三，其他四个被告律师向社会说的不准确，多数被告对进行卖淫行为表示道歉认错，认错不等于认罪。第四，有刑讯逼供行为，没有物证。因此，专家意见，根据庭审很多案件事实都未查清，基本事实无法查清，必须再次开庭，证明公安的口供时真的，无法排除合理怀疑，只能疑罪从轻。 二、辩护独立-----探讨律师伦理 两种观点：第一，辩护独立，律师做有罪辩护。第二，主流观点，独立辩护不能损害委托人的权益，只有当事人认罪才能做有罪辩护。律师应保护委托人权益，做罪轻或无罪辩护。检察官设定有罪，律师则不能指控当事人有罪。当事人可当场辞退律师。案中一些律师的做法根本性否定了律师制度。 三、公开审理的相对不公开 案子不公开审理：第一，性犯罪（被害人姓名，肖像不公开，地址簿公开。公序良俗，强奸细节不能公开。女方身体体表检查必须公开。非处女证明报案说谎，在美国控告动机不正确。妓女也可以被强奸。）判决书公开，具体性行为细节，被害人姓名不公开，地址不公开，除此之外，其他都一样，并不是什么都不能公开。第二，未成年。四个人姓名，地址，单位不能公开。但是抓起来的第二天就公开了，这个事情是谁透露出去的，社会认为李天一公布是应该的，没有人

陈兴良：许霆案的法理分析

陈兴良：许霆案的法理分析 作者：北京大学法学院教授陈兴良 编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。 就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。 许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。 无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道

受害人律师：还原李天一案的事实真相

受害人律师：还原李天一案的事实真相 本文来自田参军律师新浪博客 拒绝主观揣测，还原事实真相 ——就李某某等被控强奸案与陈枢律师商榷 西谚说，“当真相还在穿鞋的时候，谣言已经跑遍了大半个世界。”更何况，有时候，有些真相，天生难以公布于众，注定只能被封存在狭小的密室里。 李某某等涉嫌强奸案件，从案发到今天，已经过去将近七个月了。因为具有“名人之后”、“未成年”和“轮奸”等等敏感因素，社会舆论一开始就牢牢地聚焦在这个原本普通的刑事案件上。又因为本案所具有的一定特殊性，尤其是一些案外力量的强势介入，企图翻案，使原本清晰的案件逐渐变得扑朔迷离起来。于是，各种谣言随风而起，甚嚣尘上。 按说，因为要保护涉案的未成年人及被害人的隐私，本案的诸多信息都是不能对外公开的。事实上，公安机关、检察机关和审判机关也都采取了强有力的措施，尽力保护各涉案人员的相关隐私，尤其作为审判机关的海淀法院，不厌其烦地一遍遍地向参加诉讼的所有人员讲解相关法律，强调庭审纪律。但是，令人遗憾的是，本案的很多信息还是透过不为人知的渠道，一点一滴地不断地向社会渗透。更令人深感遗憾的是，这些被“走私”出来的信息，很快被人或者添油加醋，或者改头换面，或者借尸还魂等等，改造成了谣言，在社会上广泛传播，遗毒深远。还有的人，根本没有掌握任何案件信息，却故意捕风捉影，甚至无中生有，到处捏造和散布对自己有利的谣言，抹黑对手，混淆视听。 现在，一审法院的审理工作已经全部完成，不日即将公开宣判。但与此同时，各路人马的造谣生事也在快马加鞭，几乎达到了登峰造极的程度。现在，社会上对这个案件的认识越来越模糊，越来越混乱。这种模糊混乱的状态，令大众感到越来越恼火，越来越厌倦。 9月14日，李某某的主辩律师陈枢在某门户博客中，发表了《关于对李某某被控强奸案辩护的辩护——对所有深度质疑的回复》。在该文中，陈律师开宗明义地指出，他的写作目的是“还原本案的事实真相，实现法律的公平正义”，但是，在后面的行文中，陈律师却身不由己地偏离了案件事实，情不自禁地进行了大量的假设和揣测。 该文一出，在社会上引起相当影响，关注本案的人们纷纷围观。然而，除少数人鼓掌喝彩，更多的人感到的是不解和困惑。应广大网友的强烈要求，本律师就李某某等被控强奸案与陈律师进行商榷，同时也破例对案件事实进行适度披露，希望通过展示相关证据，击破不实言论，澄清案件事实，真正还原事实真相。 鉴于陈律师的文章存在内容冗长，结构松散，逻辑混乱等情况，为便于读者理解和把握，本律师对陈律师的多达26项的观点进行概括，提炼出如下几个主要观点，重点与陈律师商榷。 一、李某某等是否主动要求嫖娼？ 陈律师在文中提到，“李某某于17日0时14分给张某某（化名张某）打电话，询问是否可到酒吧餐饮，张某某当即满口答应可以。李某某并未问及陪酒小姐之事，”此与事实不符。事实上，当晚在李某某在与张某某打电话联系包房的时候，已经明确向张某某提出要安排陪酒。比如同案犯王某在2月22日供述，“在去格落勃（即夜半酒吧）的路上，李某某给格落勃的外联经理张某某打电话，电话的大概意思就是我们几个去你那里玩，有没有地，有没有陪酒得” 陈律师说“但是未成年人等来了以后，刚一进屋，酒吧经理张某某和经理某某，就带来了陪酒女子墨和陪酒女婷婷。在没有明确获得未成年人等同意的情况下，主动上场陪酒陪唱，勾

国际技术贸易专利权案例分析

国际技术贸易专利权案例分析 小组成员: 黄鸿飞20094351、李震20090787 吴仁洪20094111、张宽20094496 黄炎清20096587、魏明洋20090782 董万祥20094722、孙志桐20091273 周日旺20091570、赵峘湜20094412 王明才20093908 ——2009级国际经济与贸易 2班男生组张某在A研究所从事医疗器械研发工作。2001年1月张某从A研究所退职并与B公司签订了一份合作开发合同。该合同约定: B公司提供研发经费设施等必要的研究条件张某主持从事一种治疗骨质增生的医疗器械的研发工作该医疗器械被称之为“骨质增生治疗仪”该产品研发成功之后B公司付给张某30万元报酬该产品的发明人为张某。2002年6月张某主持研发的“骨质增生治疗仪”获得成功B公司依约付给张某30万元报酬。 2002年7月B公司将“骨质增生治疗仪…的专利申请权以300万元的价格转让给C公司C公司支付了全部价款。 2002年8月12日C公司就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请国务院专利行政部门于同日收到该申请文件在经初步审查后受理了C公司的发明专利申请。同年9月1日A研究所就与“骨质增生治疗仪…相同的发明创造向国务院专利行政部门提出专利申请该发明创造被称之为”骨质增生治疗器“ 国务院专利行政部门在初步审查后以C公司已经就相同的发明创造在A研究所申情日之前申请专利为由驳回了A研究所的该发明专利申请。 A研究所经过调查后认为C公司无权就“骨质增生治疗仪”向国务院专利行政部门提出发明专利申请理由为: 第一张某作为“骨质增生治疗仪”的发明人在A研究所从事的工作与该发明创造有关其退职后与B公司合作开发的该产品应当属于A研究所的职务发明A研究所之外的任何人无权就此发明创造申请专利第二A研究所实际于2001年5月就已经完成“骨质增生治疗器”的发明而“骨质增瘟埔恰钡姆?鞔丛斓耐瓿墒奔涫?2002年6月因此“骨质增生治疗仪”不具有新颖性。为此A研

许霆案分析

许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判决。 此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100元时，取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非

李天一案件思考

李天一案件思考 研究报告作者：李健辉、李少军、曹林盛 目录 1、前言 2、讨论 3、思考

关于李天一涉嫌强奸案的思考 李天一涉嫌强奸案经媒体曝光后，引起了网络上批判大潮。一时间，批判者多、骂人者多，大有一种不杀李天一、不置李双江于死地绝不罢休的态势。随之而来的，又开始了对梦鸽的批判和谴责。记者李蒙古对媒体的如此作法发表了不同的意见，但由于他使用了“网络暴民”的词眼，导致了一片骂声。国内施工律师也都为此发表了自己的看法，但笔者认为：仅从法律角度上分析大都正确，但此案目前有几个问题应该引起深思。 一、李天一涉嫌强奸犯罪，现处于侦察阶段，即李天一目前只是犯罪 嫌疑人，不能 称为罪犯，这是法律的明确规定。不管网民如何愤怒，都不应该违反法律规定。 犯罪嫌疑人（suspect crime suspect），又称嫌疑犯、嫌犯、疑犯，是指对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人，在检察机关正式向法院对其提起公诉以前的称谓。犯罪嫌疑人，是指侦查机关的侦查对象或者被侦查线索初步确定的涉嫌犯罪的怀疑对象。犯罪嫌疑人必须是特定的人，对尚未找到的和身份未确定的犯罪实施者不能称为犯罪嫌疑人。在刑侦实践中，犯罪嫌疑人可能被不在场证据和其他科学证据排除嫌疑。刑事侦查终结后受到刑事指控的犯罪嫌疑人称为刑事被告人。犯罪嫌疑人和罪犯不同，依无罪推定的原则，除非经审判证明有罪确定，不然犯罪嫌疑人是无罪的。 无罪推定，又可称为无罪类推（与有罪类推相对应），是指任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪。无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，如果审判中不能证明其有罪，就应推定其无罪。无罪推定不仅是刑事诉讼的基本原则，同时也是宪法性规则，它的宗旨是按民主的要求确立公民的法律地位和处理国家与公民之间的关系，因此，它是使社会民主生活法律化的重要措施之一。 1997年10月1日新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第12条明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。即在法院依法判决之前，任何人都不处于有罪公民的地位。 1、被追诉者在被起诉前处于犯罪嫌疑人的地位，被起诉后则处于被告人的地位，从而避免将其视为“有罪者”、“人犯”或“罪犯”。 2、在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务。 3、疑罪从无，即公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那么就只能判定被告人无罪。

许霆案的刑法学分析_张明楷

中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa l V o.l 21,N o .1(2009)pp .30-56 许霆案的刑法学分析 张明楷* 由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡 诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。 112一、许霆的行为构成盗窃罪 认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解/盗窃0),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。 (一)何谓盗窃? 我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:/以非法占有为目的,秘密窃取公私财 物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。0 122显然,这一定义只是将/盗窃0解释为/秘密窃取0。 132但是,要求盗窃必须具有/秘密0性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓/窃取0。 1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。 根据通说,/-秘密.是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪)))引者注),而应认定为抢夺*112122132清华大学法学院教授。 关于许霆案减轻处罚的根据与方法,参见张明楷:/许霆案减轻处罚的思考0,5法律适用62008年第9期。 高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。 尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未/秘密窃取0为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以,有必要重新定义盗窃罪。

近期新闻资料

客观地说，梦鸽在本案审理中的表现不利于李天一 梦鸽偏执的认为李天一无罪，为此无视事实 梦鸽参与了全部庭审，事后接受采访又对一些庭审情节言之凿凿、反复申明，表达时看似情感真挚，让人不容易相信她会撒谎。但是仔细辨别，发现梦鸽说的关键点又和事实严重不符。 比如她坚称“孩子们没有一个承认有罪！当庭孩子们没有一个认罪”。但海淀法院的通报明确指出“三名被告人对起诉书的指控不持异议”，也就是三名被告人当庭认罪。 再比如梦鸽指出被告人魏某在庭审时突然指认李天一打人，且是唯一指认者，而魏的指认源于其辩护律师李在珂背后教唆。梦鸽还指出李在珂所属律师事务所同时代理了两名被告人（大小魏）不合规，暗示李可能让大小魏串供来陷害李天一。可事实是，李在珂所属的律所虽然代理了两名被告人（这并不违反规定），但是两人中只有大魏指认李天一打人，小魏并没有。而与大魏的指认形成交叉印证的，是另一位被告人张某的庭上指认。梦鸽为何对张某的指认避而不谈？ 李在珂的短信原文，梦鸽只公布了尾部 梦鸽为了加强对李在珂的指控，还爆料说“李在珂曾用短信威胁我”，短信中扬言“我今天让你笑，明天我就让你哭！”，后梦鸽公布了这条短信截屏，其中确有“我想看看你们笑过之后是如何哭的！”的字眼。但事实是，梦鸽公布的这条短信被“掐头去尾”，脱离了语境。这条短信实乃李在珂发给李天一的辩护律师陈枢的并抄送梦鸽，是为了回击庭前会议上“陈枢和梦鸽对自己律所律师的嘲笑”（原文见右图）。李在珂在这个案子中是否干净另当别论，至少梦鸽在曝光短信时刻意隐去语境，有存心抹黑他人之嫌。 梦鸽一味指责他人、为己方开脱的言行当然不止上述这几条，正如《一位父亲给梦鸽女士的一封信》中所言，梦鸽表现的态度就是“杨女士如何不对，小伙伴们如何不对，酒吧如何不对，法官如何不对……在他眼里，他没有错，错的是周围的一切”。 这种偏执对李天一的定罪量刑毫无用处，反而让李天一失去减刑机会 如果这种指责和开脱能有利于为李天一脱罪减刑，那也可以理解。但是否认法庭的通报、否认得到交叉印证的事实、刻意抹黑对方律师，这对李天一的案情没有任何好处，法官又不会根据你在媒体面前讲了什么断案。 而此前，梦鸽为了让孩子“无罪”迫使两任想做罪轻辩护的律师辞职，使李天一失去了减轻量刑的机会。 这种偏执却有一个关键的坏处，就是毁坏了李天一最缺少的“是非观” 对犯罪行为的研究表明，大多数人由于惧怕受到惩罚而不敢犯罪，但少数人并“不吃惩罚这一套”，所以有些人在受到惩罚后仍接连犯案，成为累犯。 对李天一最大的担心，目前来看已经不该是“他被判刑”（虽然本案还没有宣判，但李家翻盘的可能性已经微乎其微），而是未来李天一获释后，他还很年轻，如何让他从此和违法犯罪绝缘？上次他因打人被收容教养，获释后仅在本案中，就又有在金鼎轩吃饭时与人斗殴和殴打杨女士两次动武，这样的表现让人如何放心“他可以被改造好”？如何对他的未来有信心？ 李天一需要的是拯救，而不是袒护。如何才能拯救李天一呢？今日话题曾援引剑桥大学的研究指出：培养未成年人良好的是非观，是让其与犯罪绝缘的关键——是非观强的孩子服从法律，自控能力也比一般孩子好很多，相反那些没有是非观的孩子，人数不多却“包办”了大多数不法行为。 可梦鸽所做的，是在培养李天一的是非观还是毁坏李天一的是非观？那种强词夺理、对事实不认账、为抹黑对方断章取义且不提，单说李天一已经有了斑斑劣迹后，梦鸽还坚称自己的儿子“淡定、文明、干净、忠义、善良”（庭审后接受采访语），这是一种怎样颠倒的是非观？ 此外，从本案的信息看，在警方审讯阶段，已经有多人供述李天一打人，李天一也承认，且这样的供述被法庭确认有效。在法庭上，李天一打人的情节又被两位证人交叉印证。可以说李天一打人的事实是难以否认的。但为了给李天一做无罪辩护，律师就必须诱导被告人翻供（这种行为不合法但属于中国司法辩护中通行的“潜规则”），李天一为了配合辩护策略极可能要撒谎。李天一还可能怨恨“坏了自己好事”的人，据李

李天一案件给当前青少年教育的启示,家庭教育很重要

李天一案件给当前青少年教育的启示，家庭教育很重要 李天一案件给当前青少年教育的启示，家庭教育很重要：近日，著名歌唱家李双江之子李天一因涉嫌轮奸被刑事拘留一事成为热点新闻。而与主角这般不堪行径形成鲜明对比的，是他一系列光鲜的教育经历：4岁入选中国幼儿申奥形象大使，4岁学钢琴、8岁学书法，皆师从著名教授，并且获得奖项无数；高中就读人大附中，并留学美国。 曾经是父母眼中的骄傲，而如今在因打架被收容教养释放不到半年，再次涉嫌犯下轮奸罪，其家庭教育的问题，不得不再度引起了人们的关注。家庭教育在一定程度上比学校、社会的教育可能更重要——因为一个人不可能在任何一个学校受教育的时间比在家庭中更长，并且不换老师、始终如一。所谓“养不教，父之过”，在这些明星孩子的教育问题上，让我们深思：这么好的家世、教育程度，为何孩子这般不成器？ 小皇帝式的教育，在中国普遍存在而屡见不鲜，曾经引起过教育界普遍反思。由于计划生育基本国策，中国独生子女越来越多，他们寄托了家长所有的期望，以及来自亲友的百般宠爱。独生子女一出生，就是家里的小皇帝、小公主，父母含在嘴里怕化了，捧在手心里怕捂着。从宠爱到溺爱，从宽恕到纵容，集物质满足于一身，却精神空洞匮乏，起码的社会道德意识丧失，唯我独尊的裂变性格，直接造成了养虎为患。

从小接受的是溺爱式的教育，从小就没被严厉惩罚过，有的只是一次次犯错，一次次被父母摆平，一次次酿成大错，一次次逃脱惩罚，直至走上违法犯罪之路，直至今天的再次堕落。李天一走向今天这样的违法乱纪之路，并无稀奇，甚至说是一种必然。我们是反对老一辈那种纯粹的打骂教育，但是我们绝不能就让孩子“上了天”，什么是错的，什么是不能干的，我们应该让孩子明白事理，犯了错就要接受批评，就要被惩罚，养成孩子的责任感，形成正确的人生观和价值观，这是对孩子教育成败的关键所在。 从李天一失败的教育案例来看，父母名人效应和良好的家庭背景，不仅没有助长这个孩子健康成长，反而成为一种堕落的资本。“舍不得动一下”的溺爱，反而不如不打不成才。如此来看，教育不是一种程序化的套路，而是一种智慧的教导。李双江老师失败的教育给我们一个启示，那就是教无类则有度，不极端但求智。 李天一确实天资聪明，多才多艺且根正苗红。如此优秀的人才被毁灭实在可惜。不止李天一一个，还有许多优秀人才不仅没有为国家作出贡献，反而辜负众望走上犯罪道路或自杀毁灭道路。云南大学生马加爵杀人事件、清华大学优秀学生刘海洋伤熊事件、北大研究生自杀事件等等，这些事件让人感到痛心和惋惜。在扼腕叹息之余，我们不得不思考怎样才能教育引导优秀青少年令其走上正道为社会做出贡献。 通常天资聪明，学业优秀的孩子，听到的都是表扬、夸奖，他们在一路高歌中成长，加上家长的溺爱、老师的宠爱、社会的吹捧，骄

专利侵权与专利预警分析报告撰写基础

专利侵权与专利预警分析报告撰写基础 作者：B P Nagori and Vipin Mathur 专利侵权与分析预警分析报告是由专利律师按照客户指示，针对客户是否侵犯他人专利权而出具的客观法律意见。该报告代表了专利律师从法律角度对客户的目标产品、方法或技术是否侵犯他人专利所持的意见。专利侵权分析与专利预警分析撰写的方法基本一致，不同之处在于专利预警分析需要专利律师对现有专利技术做详细的检索，而专利侵权分析仅需对客户提供的一个或多个专利进行分析。一份合格的专利侵权或专利预警分析报告需要专利律师对每一个相关专利的权利要求进行逐条对比分析，这个过程叫侵权对比分析。侵权对比分析是依据专利法的相关判断原则的，基于相关判断原则，专利律师来确定客户的的目标产品、方法或技术是否存在侵权风险。由于专利侵权与专利预警分析对例如发布新产品、收购并购、外包生产以及制定R&D策略这样的重大决定具有重要的参考价值，所以现在很多公司都将专利侵权与专利预警分析报告作为一种商业战略工具经常使用。 专利权是一种在一定期限内禁止他人制造、使用、许诺销售、销售和进口受保护的发明创造的权利。侵犯专利权是指，任何侵犯专利权人对该专利所拥有的上述垄断权利的行为。换句话说，在该专利的有效期内，任何侵犯该专利权人在权利要求中描述的范围或领域的行为都被视为侵权行为。专利侵权与专利预警分析是由专利律师为客户出具的，如何避免侵犯他人专利（有效期内、有效、可执行的）的专业意见。本文探讨了专利侵权与专利预警分析报告的意义，并阐述了专利律师撰写一份合格的专利分析报告时所遵循的原则。本文内容主要是关于专利实务而非专利法本身，因此本文中描述的各种专利实务信息主要是从网络资源中收集。 尽管本文所提及的相关法律和案例是基于美国的法律环境，但是本文中所阐述基本原则和撰写专利侵权与专利预警分析报告的方法同样适用于那些经常使用专利侵权与 专利预警分析的国家地区，例如：加拿大、中国、瑞士、德国和新加坡等。这些国家地区在制药、医疗设备、机械工程等领域经常会使用到专利侵权与专利预警分析报告这样的专利分析报告。 专利侵权与专利预警分析意见的目标 专利侵权分析与专利预警分析两者间略有不同但又密切相关。典型的专利侵权分析是针对客户已知的一个或多个专利的，经过专利侵权分析，客户可以在一定程度上确保