文档库

最新最全的文档下载
当前位置:文档库 > 论法律原则的司法适用_从规范性法学方法论角度的一个分析_林来梵

论法律原则的司法适用_从规范性法学方法论角度的一个分析_林来梵

论法律原则的司法适用

  ———从规范性法学方法论角度的一个分析

林来梵 张卓明

  内容提要 法律原则之把握,与其给以界说,毋宁探究其适用;而在司法实践中,法律原则的适用大凡有四种情形:第一,原则与规则一致情形下,原则作为规则的基础和指引。第二,规则缺位的情形下,适用原则以作漏洞补充。第三,原则与规则相冲突的情形下,适用原则创制规则的例外。第四,原则之间相互冲突情形下的特别复杂的适用。四种情形也可能在结构上交叉耦合,其中第一种情形已为人熟知,而其他情形,尤其是

三、四两种则有待深究。本文即力图从规范性法学方法论的纵深角度,探讨法律原则之司法适用的逻辑结构。  关键词 (法律)原则 (法律)规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗

一、问题的提出

新中国以来的法秩序建构,成就最巨者乃在立法,目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想,进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而,当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”①一言而得以蔽之,其中,大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”(open texture )犹为显见,而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立,庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位,并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况,均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。

然而对于法律原则,长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则,这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义,②同时,基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实,以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑,人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是,法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指122 ①②参见葛洪义:《法律原则在法律推理中的地位和作用》,载《法学研究》2002年第6期。

这里所说的“立法极简主义”一词,是笔者套用了台湾学者商千仪、高忠义对Cass R .Suns tein 的judicial mini malism 的译笔而来的,后者

亦可译为“司法最小主义”,本指法院在司法实践中,只需决定当下该当个案及其所涉及的问题,而无须决定其他事项,诉诸广泛适用的规则(broad rul es ),提出艰深的理论(deep theories )。原著见Cass R .Sunstein ,One C as e at a Time :Judici al minimalis m on the Supreme C ourt ,Harvard University Press ,1999.中译本见[美]凯斯·桑思坦:《司法极简主义:一次一案的精神与民主政治》,商千仪、高忠义译,台湾商周出版2001年版。此处的“立法极简主义”与judicial minimalis m 的原意无关,主要指的是我国立法中存在着单纯以制定法作为正式法(regular l aw )的单一形态,以及制定法条文的极度简约等相关倾向。

林来梵系浙江大学法学院教授,博士生导师;张卓明系中国社会科学院法学研究所博士生。

本文最初由张卓明提出问题并写出草稿,林来梵重新确定了写作纲要和主干观点,之后再由前者查阅资料和具体捉笔,后者反复修改,前后三易其稿,历时一年余。其间林来梵曾于2004年8月在第三届全国法律方法与法律思维学术研讨会(乌鲁木齐)上将部分主要观点以《法律原则适用程序的逻辑结构》为题作了报告,得到了与会的梁慧星教授、季卫东教授等大方之家的有益之教示。并此谨表由衷谢忱。

DOI :10.14111/j .cn ki .zgfx .2006.02.008