霍姆斯大法官的_经验论_解读
法官职业道德和行为规范试题样例
法官职业道德和行为规范试题 姓名：所在部门： 一、填空题（每题2分，共计20分） 1、法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。 2、法官职业道德的基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、 坚持司法为民、维护司法形象。 3、保证司法公正法官必须坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事 实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越 职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。 4、法官要确保司法廉洁必须树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、 自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋 私、贪赃枉法行为。 5、法官要坚持司法为民，尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，避免盛气 凌人、“冷硬横推”等不良作风；尊重律师，依法保障律师参与诉讼活动的权利。 6、法官要维护司法形象必须坚持学习，精研业务，忠于职守，秉公办案，惩恶 扬善，弘扬正义，保持昂扬的精神状态和良好的职业操守。 7、法官在立案时遇到疑难复杂情况，不能当场决定是否立案，应收下材料并出 具收据，告知等待审查结果；及时审查并在法定期限内将结果通知当事人。 8、在调解过程中当事人要求法官对责任问题表态，法官应根据案件事实、法律 规定以及调解实际需要进行表态，注意方式方法，努力促成当事人达成调解协议。 9、当事人到人民法庭起诉，人民法庭有权受理的，应当接受起诉材料，不得要 求当事人到所在基层人民法院立案庭起诉。 10、各级人民法院要严格要求并督促本院法官遵守法官行为规范，具体由各级法 院的政治部门和和纪检监察部门负责。
二、 判断正误（每题2分，共计20分） 1、人民陪审员不是法官，在依法履行审判职责期间，不必遵 守法官职业道德基本准则的规定。（ × ） 2、坚持司法为民， 法官必须牢固树立以人为本、司法为民的理念，强化群众观念，重视群众诉求，关注群众感受，自觉维护人民群众的合法权益。（√ ） 3、法官不得从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问，除非法官退休后可以不必遵守国家相关规定可利用原有身份过问办案。（ × ） 4、当事人有特殊情况可以法官上门立案或者远程立案。（√ ） 5、在接待当事人时，法官应当客观、中立回答提问，可对正在审理中的案件适当发表倾向性意见或评论。（× ） 6、当事人申请法院调取证据的，如确属当事人无法收集的证据，应当及时调查收集，不得拖延。（√ ） 7、当事人对调节有分歧，分歧较大且确实难以调节的，应当及时依法裁决。（× ） 8、对被执行人财产采取变卖、拍卖等方式的，应严格按照拍卖变卖有关规定，依法委托拍卖机构，不得损害当事人的任何利益（× ） 9、案外人对执行提出异议的，异议成立的采取适当方式予以纠正；不成立的，可以依法予以驳回。（√ ） 10、发现调解协议有损他人利益的，不得确认该调节协议的内容效力。（√ ） 三、单项选择题（每题2分，共计10分） 1、在信访接待中，来访人员表示不解决问题就要滞留法院，为此我们应给予（ A ）。 A 、 规劝和教育 B 、警告和制止 2、对于集体来访的案件除了要向领导报告及时安排接待，还应视情况告之来访群众选派（ A ）代表说明来访目的和理由。 A 、 1至5名 B 、2至3名 3、案件不能在审限内结案的，法官应当（ B ），及时将不能审结的原因告知
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用
法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实
最高院公报中最新的13个民商事典型案件的裁判规则
最高院公报中最新的13个民商事典型案件的裁判规则 （精编版）|法客帝国 目录 1. 就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效 2. 夫妻一方单方自认借款，应对债务真实性严格审查 3. 夫妻婚内财产分割协议，具有内部确权的法律效力 4. 指定收款人与实际收款人名称不符，结算行有无责 5. 股东正当取得非专属公司的商业机会，不视为侵权 6. “单方放弃服务，余款不退”的格式条款是否有效 7. 将住宅改为经营用房，应经有利害关系的业主同意 8. 履行方式约定“只能”的，不视为有其他替代方式 9.违反管理性强制性规定及行政规章，合同并不无效 10. 当事人行使解除权，应符合约定或法定的解除条件 11. 注销土地使用证，未注销土地登记的，权利人不变 12. 轻便摩托车被鉴定为机动车，保险人亦不因此免责 13. 协助执行义务人恶意侵害保全申请人债权，应赔偿 一、就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效 ——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款， 亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。 1、【案情简介】 2007年，朱某与开发公司签订14份《商品房买卖合同》并办理了销售备案登记手续，开发公司开具了1035万余元的发票。次日，双方又签订《借款协议》，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份《商品房买卖合同》。 2、【法院认为】 双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规
基层法官的角色分析
基层法官的角色分析 [摘要]法律离不开社会，法律的发展受社会发展的制约，应从社会认识司法，在司法中探索中国文化特质的方法进行研究，分析法官的多元化角色即法律职业人角色、政治角色、行政角色、社会角色和自然人角色，其多元角色存在合理性及相互之间产生的冲突，以建立法律职业人角色为核心，兼顾政治、行政社会及自然人角色的功能，实现社会正义为终极目标，保障社会效果与法律效果的统一。 [关键词]法官角色；角色冲突；角色转化 一、法官的多元角色 法官的多元角色，是指法官在社会生活中充当多种角色，具有多重的社会地位。在西方人的视阈中，法官自然就是“一群由国家高薪奉养、对法律问题行使最终裁决权的法律专家。”①也就是说法官是以特定身份存在的，作为审判案件的官员，在特定场所职务，即在法院针对特定事件，通过对法律和事实问题认定作出裁判的人。在马克思主义理论中，每一个人都有其特定的社会属性和自然属性，法官也是普通人也同样具有这些属性，法官的职业又让其具有更多的角色，法官身份是多重角色的结合。 （一）体制内的人民法庭法官角色分析 1.法律职业人角色 法律职业人是指对法律高度信仰，并运用法律处理相关的社会关系及实现社会的正义，为人类的社会秩序稳定与和谐发展贡献力量的法律职业者。法官是法律职业者中的一员，行使国家的审判权，法官职业具有专业性，具备了独特法律意识、法律技能、法律地位。法律是普遍存在的，案件是个别的，依靠法律确定案件，通过从个别的现象归纳到普通的现象，这就需要判断。而判断是件困难的事，需要人的介入，法律的运作需要法官。法律没办法自己运行，因此法院、法官的存在意义重大。法律观念的精髓是人类事情应受公正且相对稳定的支配。法官运用法律审理案件，实质上审理案件过程中还运用到法理、判例、习俗等非成文的规范，在这点上基层法庭法官运用非成文规范审理案件更为广泛，对案件作出妥当、合适的审判。在百色市隆林各族自治县人民法院德峨人民法庭，笔者了解到，在当地宗族观念很强，有些案件法官需要借助族里有声望的老人参与案件调解，能起“一锤定音”的效果。 2.政治角色 法官的政治角色表现在处理司法行为时，其思维方式趋于政治化，司法活动趋于行政化。法官在司法活动的过程中，只有正确理解党的方针、路线才能把握好司法的方向。在司法实践中，党和国家的方针政策直接体现为司法政策，法官
法官任前表态发言
任前表态发言 尊敬的主任、副主任、各位委员： 我叫李XX，20？？年毕业于？？大学法学系，法学学士学位。20？？年参加全省法检系统统一录用公务员考试，考入？？法院任法官助理职务。20？？年9月通过国家司法考试，20？？年？月被任命为助理审判员，先后在？人民法庭、？民事审判一庭从事民事审判工作。 今天有幸接受县人大常委会对我拟任紫阳县人民法院蒿坪法庭庭长职务进行审议和表决，我感到非常荣幸。这不仅是组织对我个人的肯定和信任，也是党和人民对我的期望与重托，我深感责任重大。在此，我做如下表态发言： 一、加强政治理论修养，提高政治素质，树立正确的价值观、人生观。不断提高政治觉悟，重大原则问题上态度鲜明，政治上不信谣、不传谣。具有坚定的政治立场，自觉与党中央保持高度一致，拥护党的路线、方针、政策，培养政治观念的远见和敏锐性，一生要对党忠诚，对国家忠诚。 二、认真、全面履行审判职能，践行“人民法官为人民”，深入贯彻落实科学发展观，牢固树立社会主义法治理念和“三个至上”指导思想。坚持公正司法、廉洁办案，不断提高办案质量，维护社会公平正义、维护当事人合法权益，自觉接受人
大和广大人民群众的监督，不辱使命、不辜负党和人民的重托，以满腔的热情、扎实的开展工作。坚持堂堂正正做人，踏踏实实为民，兢兢业业干事，力争做一名人民满意的好法官。 三、进一步强化“一岗双责”意识，准确把握司法工作尺度，积极参与司法改革与创新。密切联系当地党委政府，加大和当地人大、政协委员的联络和沟通，听取人民陪审员的意见和建议，深入了解人民群众的司法需求。为大局服务，为人民司法。 四、是清正廉洁，勤政务实。为人正直，品行高尚，对待工作严肃认真，敢于负责，勇挑重担，认真落实党风廉政建设责任制，严于律己，身正为范，时刻保持清醒的头脑，严格约束自己的业内行为，不以权谋私，不徇私枉法，踏踏实实做事、清清白白做人。 五、要加强学习、善于学习，树立先进的学习理念。不仅要加强业务知识的学习，还要学习政治、经济、管理等方面的知识。在广泛学习的基础上博学多思，培养科学的法官思维、做好理论和知识储备、做好素质和能力的聚积，不断提高司法能力。力争做一名“专家型”法官。 尊敬的各位主任、副主任和各位委员，以上是我的任职报告，也是我的态度和决心。我将按照以上承诺，以一颗感恩心对待组织，以一颗进取心对待工作，以一颗平常心对待生活，以一颗友爱心对待同志。恪尽职守，勤奋工作，决不辜负组织
论法官刑事自由裁量权的现状与发展
论法官刑事自由裁量权的现状与发展 【摘要】随着社会主义法治建设的不断深入发展与东西方法律文化的不断融合借鉴，我国近年就陪审员制度、法官自由裁量权范围也开始借鉴吸收西方优点以发展社会主义法治理论。由此，法官自由裁量权的扩大成为日益热门研究的话题。本文结合目前实际需要与法制现状，研究法官行使自由裁量权的运用与制约。尤其是基于我国目前的法制建设发展水平，对其的制约显得尤为必要。 【关键字】法官自由裁量权法的价值公平正义 最高人民法院于2010年2月8日公布《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，这项司法解释既是鼓励刑事案件的被告积极赔偿被害人损失，减轻危害结果，另外，在某种程度上说也是对法官自由裁量权的一种自由运用。以往法官形式审判权，大多是在以事实为依据，法律为准绳的基础上，结合被告人的犯罪行为的危害程度、主观恶意等行为时的主客观状况作出判决，而这一司法解释的出台，则是将被告人犯罪行为实施后的事后行为也计入法官作出判决的依据之中，并能以事后赔偿的数额的多少酌情从轻或减轻处理，使得法官在审理此类案件的自由裁量权扩大。 这一规定的公布是为了鼓励被告人主动赔偿被害人损失，目的是在于创建和谐社会，但是要想真正达到目的，对法官的职业要求十分严格，如果过分放任法官自由裁量权无疑会对我国目前社会主义法治建设造成不利影响，应当加以制约。 但制约法官自由裁量权并不意味着完全剥夺。我国刑法诸多法条都通过法律条文规
定的方式对法官的自由裁量权加以肯定与认可，例如我国刑法第二百六十六条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处过单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”其中“三年以上十年以下有期徒刑”便是给予刑事案件法官自由裁量权的体现。 由此可见，法官自由裁量权既不可过度也不可完全剥夺，使得法律适用僵化，究竟该如何适用的问题，本文将进行如下具体说明。 法官自由裁量权的概念及其存在的必要性 1.1法官自由裁量权的概念 自由裁量权，是指司法（审判）不受法律的规定拘束。法官自由裁量权，自然而然就是指法官在实际的案件审理过程中针对特定的案件与事实，在法律适用的适用或者选择中所享有的自由裁量的权力，就是指法官在进行司法审判的过程中可以不按照或者不完全按照法律规定的量刑或者一定的价值判断。 1.2法官自由裁量权存在的必要性 由自由裁量权的定义可以看出，即便是法官的自由裁量权也并不是完全自由裁量，而法官自由裁量权的目的也是在于维护公平与正义，实现法的权威性。从这个角度出发，本人则更倾向于后一观点，即法官的自由裁量权是相对的，旨在克服成文法的局限性。尤其是当今社会，社会政治经济技术等各个领域发展迅速，对立法本身及立法者的要求越来越高。然而立法作为国家宏观调控以及对国家政治经济生活的基本维持与保障手段，
精编法官职业道德心得范文五篇
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法官职业道德心得范文五篇 作为一名法官，必须具备追求正义的良心和品德，把公正司法作为法官的神圣使命。下面小编给大家整理的法官职业道德心得范文五篇，希望大家喜欢! 法官职业道德心得范文1 法官职业道德是法官必须具备的职业操守,是履行法官职责和从事职务外活动必须遵循的行为规范。开展恪守法官职业道德、促进公正廉洁执法主题实践活动,是深入推进三项重点工作的客观需要,是全面正确履行法律审判与法律执行,审判监督职能的必然要求,也是解决法官队伍中存在的突出问题、全面提升法院执法公信力的有效途径。如何才能恪守法官职业道德,促进公正廉洁执法,我觉得应做到以下几点： 一要提高政治素质,努力做中国特色社会主义的坚定信仰者。必须始终保持对马克思主义的坚定信仰、对中国特色社会主义的坚定信念、对改革开放和社会主义现代化建设的坚定信心。要继续深化对党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上和最高人民法院院长王胜俊最近提出的对党的事业忠心、人民利益忠心、宪法和法律忠心人民法院工作指导思想的认识,牢固树立社会主义法治理念,自觉地在法律审判与法律执行、法律监督实践中贯彻执行党的路线方针政
策和重大决策部署。 二要做好本职工作,努力做强化法律审判、法律执行、法律监督、维护公平正义的自觉实践者。要准确把握保增长、保民生、保稳定的大局对法院工作的要求,既要坚持严格规范执法,又要善于化解社会矛盾、促进和谐稳定、维护人民权益。 三要提高执法能力,努力做社会公平正义的勇敢?I卫者。要坚持学习,自觉学习,既向书本学习,又向群众学习,努力提高认识和把握大局、认识和把握社会矛盾、认识和把握社情民意、认识和把握法律精神、认识和把握新情况解决新问题的能力水平。要坚持理论联系实际,在学习和实践中不断提高执法能力。 四要加强作风建设,努力做廉洁执法的身体力行者。要始终保持高度的廉政意识,时刻自重、自省、自警、自励,恪守职业道德,保持清廉本色。要增强主动接受人大、政协、人民群众及社会团体监督的意识,培养健康向上的生活情趣,多些读书学习,少些交际应酬,远离灯红酒绿,加强自我约束,不断增强对各种腐朽思想和行为的免疫力。 五要坚持与时俱进,努力做中国特色社会主义法院制度的改革探索者。要以勇立潮头、敢为人先的精神,创造性地开展工作。只要是有利于更好地为大局服务、有利于更好地保护群众根本利益、有利于更好地贯彻执行法律的办法措施,
最高法院最新公布的典型案例裁判要点
最高法院最新公布的典型案例裁判要点 裁判要点 1、企业停薪留职、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 2、新用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，需每月支付二倍工资。 3、劳动者社会保险费已由其原单位缴纳，其不具备再就业企业再行缴纳社会保险费的待遇，劳动者要求新单位再行为其缴纳社会保险费的请求不予支持。 4、因新单位无法为其缴纳社会保险费用，不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的情形，劳动者自行提出解除劳动合同关系，新单位无需支付经济补偿金。 5、劳动者依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款所规定的情形提出被迫解除劳动合同需履行告知义务。 典型案例：伊春某旅游酒店有限公司诉张某某劳动争议纠纷案 （一）基本案情 2014年5月28日，被告张某某受聘于原告黑龙江省伊春市某旅游酒店有限公司，从事工程员工作。至2015年9月10日，被告以原告公司未与其签订书面劳动合同及未给其缴纳社会保险为由，离开原告公司。后于2015年9月14日向带岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告公司的劳动合同关系，并要求原告公司支付其各项损失费用66136.00元。带岭区劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月6日作出带劳人仲字［2015］第4号仲裁裁决书，裁决如下：1.由被申请人（伊春某旅游酒店有限公司）支付申请人（张某某）未签订劳动合同的双倍工资27958.26元（2541.66元×11）；2.被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金3812.49元（2541.66元×1.5）；3.驳回申请人请求被申请人支付其加班加点的仲裁请求；4.驳回申请人请求被申请人支付其应当订立无固定期限劳动合同之日至工作截止日二倍工资的仲裁请求；5.被申请人应该到社会保险经办机构为申请人办理2014年5月到2015年9月的社会保险，在办理过程中，申请人应积极配合被申请人履行相关手续；6.被申请人应支付申请人离职前半个月未支付工资1300.00元。原告伊春某旅游酒店有限公司对该仲裁裁决不
4-霍姆斯：以律师为业
霍姆斯：以律师为业（The Barasa Profession） 《青年指南》（Youth'sCompanion），1896年2月20日。 《青年指南》1896年2月13日上的那篇英国首席大法官爵士（LordChiefJusticeofEngland）关于"以律师为业"的出色文章的主要思想对于美国也和对于英国同样适用；但可能存在一些和其主题相关的有用的本土化差异。在这里不太可能有人对商业存有偏见或者对于职业的尊严采取一种形式化的看法，比如像一百年前那样认为政府部门是第一位的，法律和医疗其次，而其它职业都处在它们下面。当今世界的真实信念都是商业性的，金钱和获取它的方法都不存在被低估的危险。 我应该说，法律的好处之一在于它并不直接追求金钱。当你卖东西的时候，你所考虑的是你所获得的价钱和你自己的利益。当你办理一个案件的时候，你所考虑的是胜诉的方式和你的客户的利益。从长远来看这会影响一个人的整个思维方式，每个和别人谈话很多的人都会注意到这一点。 在我接触英国律师的二十五年里，我似乎觉得一个学者气质的人在英国比在这里更容易成功，这里最成功的人一般都是努力奋斗的人。无论如何，学者气质作为一种社会成就在那里都比在这里更重要，这就使我不会像首席大法官爵士那样对大学训练如此看重。 我不会像我的一个滑稽的朋友有一次说的那样，认为大学教育的主要功用在于学会欺骗。我认为它对于一个人成为人是非常有用和非常重要的。但在这个国家里，我不认为它对于一个律师成为律师也如此重要。 一个总是要运用书籍的人必须受一定程度的教育。如果他懂一点拉丁文的话，那么在碰到它时就会省掉许多麻烦。但一个人可以席卷陪审团、支配法官的注意力、对重大问题给出睿智的意见，或者在这个国家的任何一个参议院里成为领袖，却不需要具有什么学者气质。 我说这些并不是轻视上大学的好处，而是要鼓励那些怀疑自己不能上大学会不会使他们在法律领域获得成功的希望破灭的人。我曾经收到过一些被这种怀疑所困惑的年轻人的信，我也一直都告诉他们，这并不是绝望的理由。 如果一个人错过了大学教育，我们在这个国家里学习法律的方式也许会为他弥补这个缺陷；因为这也和英国的方式不同。我想我周围认识的所有律师都会同意，一个年轻人学习法律的地方是法学院，而不是律师的办公室。 在美国我们有很多所法学院，其中有很多有能力并多少有些出众的教师。我将会提到坎布里奇，并不是因为那惹人嫉妒的比较，而是因为那是我最熟悉的地方。如果一个年轻人可以负担得起在那里学习两年甚至三年，当他开始执业的时候，他将不会为其中的任何一个月而感到遗憾。 法学院毕业之后在一个好的事务所里呆上六个月，来看看事情是怎么解决的，或许还能将法学院学生的自负消磨掉一点，然后就可以开始了。执业是一件非常容易懂的事情，至少在马萨诸塞州是这样。 需要花时间的并不是了解助理办公室里的例行工作，或者文书要写成什么样子，而是深刻和详细地掌握法律的庞大形态。在法学院那有感染力的热情里做到这一点比在办公室那冷漠的孤独感里要容易得多，而在法学院里形成的友谊和智力兴奋感将取代他们在更早阶段错过的许多经验。 当然，法学院里的学习有着清晰的界限，学生不太可能有时间去研读罗马法。如果他学了那个东西的话，他就要花上许多个月来等待客户的到来。虽然有非常权威的人士推崇它，但我从来也无法相信它的价值像人们想象得那么大。 一个法律体系在任何时候都一方面是关于什么是睿智和正确的现实需要和现实观念的结果，另一方面也是由从前的社会状态中传承下来的体现了多少已经过时的需要和观念的规则的结果。 因此，要彻底理解任何一个体系，必须要学不少历史，这对我们现在所应用的法律也是正确的。但我们的法律已经具备了比罗马法更为广泛也更为深奥的普遍性，而同时在细致程度上也远远超越了它曾达到的高度。 一个精通我们自己的法律的人将会很容易掌握其它任何文明的法律形态（civilizedbodyoflaw）。但当他致力于精通其中之一时，我怀疑将试图了解另一个体系的困难加在他身上是一种明智的做法，尤其是当那个体系的每一步都比我们自己的体系更需要历史解释，其中很大一部分已经过时，而且其中一部分即使在当代最好的书里也很难理解。我不得不怀疑首席大法官爵士谈到他学习罗马法的种种好处更多地是由于亨利·梅因爵士（SirHenryMaine）而非罗马法本身。
检察官与法官之法庭活动中角色扮演
當事人主義與職權主義作者簡介 黃朝義 日本慶應義塾法學博士 東吳大學法律學系教授黃朝義 案例事實： 提問： （1）法院之審理，法官可否對被告直接訊問？ （2）有陪審制度之國家，對於本案如何進行審理？（3）法院可否直接以強盜罪判處被告有罪？
（4）法院可否對被告之其他罪行進行調查？ （5）英美式的當事人主義，我國是否採用？ 提示： （1）當事人主義下法官對被告之訊問受到限制。 （2）有陪審制度之國家，原則上法官不對犯罪事實之認定。（3）審判對象不得與起訴對象不同。 （4）非起訴之對象法院很難進行審理。 （5）我國已改變過去之訴訟模式 論文： 目次： 一、當事人主義與職權主義 二、當事人主義之分類 三、檢察官與法官之角色扮演 四、結論
一、當事人主義與職權主義 刑事訴訟程序於採彈劾主義下，何人為法庭中活動之主導者，存有兩種不同之見解。法庭中之活動主導者為法院者，稱之為「職權主義」；相對地，委由雙方當事人為法庭活動之主導者，稱之為「當事人主義」。 現代刑事訴訟制度率皆採行彈劾主義，因而有關對於刑事訴訟制度之運作，基本上，亦以「職權主義」與「當事人主義」之兩種不同模式為爭論之重點。我國之訴訟模式，雖於刑事訴訟法第一六一條確認檢察官之舉證責任；同法第一六三條第二項規定「法院為發現真實，得依職權調查證據」，法庭活動應由雙方當事人為主導，在形式上，較傾向當事人主義之訴訟模式。惟因起訴制度仍採卷證併送方式，且法庭中仍存有法官補充訊問制度之審判模式（刑訴法第二八七條）。因而，就整體而論，目前之訴訟模式，離當事人主義之訴訟理念仍有一段差距，可謂與職權主義尚未完全脫鉤之訴訟模式。 然就當事人主義與職權主義間之概念對立而論，最先會在於發現真實之技術方面出現不同之見解。例如，在於發現真實之技術方面，在職權主義下，認為原本處於中立之法院須積極地蒐集證據，以為真實發現之過程，最能達到真實發現之效果（形式上為職權模式，實質上法院已淪為糾問法官之模式）；相對地，在當事人主義下，檢察官與被告雙方當事人，各自以自己之立場，蒐集得以證明自我主張之證據，並且將此些證據提出於法庭中，以進行攻擊與防禦，而法院係以公平公正之審判者自居，並基於雙方當事人所提出之攻擊與防禦，判斷何方之
试论法官与法学家的关系
试论法官与法学家的关系 ——以美国为语境的思考 蒋志如 2012-06-05 21:33:17 来源：安徽大学法律评论2011年第2期 摘要:通过梳理美国法官与法学者之间在历史视野下的关系，可以分为三个阶段：其一，完全重合阶段，其二，密切合作阶段，其三，“分裂”阶段。但是，通过进一步分析，他们的分裂其实是一种表象，还是处于密切合作时期。这一关系，对中国法学和司法实践来说有重要的意义，即中国法官与法学者之间的良性互动促进中国法学和法治的发展。 关键词:法官；法学家；普通法；法学家与法官的互动 一、提出问题 在中国法学家与法官的关系，如果从更为抽象的视角看的话实际上是理论界与实务界（不仅仅包括法官，还包括律师、检察官等）之间的关系。这一关系在中国还没有得到充分分析。虽然只要我们稍稍进入他们关系的思考就会发现：中国当下法学理论界还没有为法律实务界提供很多吸取的理论资源和思考源泉，一个非常重要的原因就在于法学家们对现实的关注不够，对理论关注太多，虽然最近法学的社会实证研究的兴起有助于缓解这种现象 [1]；而在另一方面，由于中国法院很多信息没有公开，甚至还无法公开，学者无法进入到（即观察到）实务的真实运作进程中去 [2]，从而无法研究真实实务中的法律、司法。 如果简而言之，即理论与实务其实是“两张皮”现象，也即法官与法学家在司法领域其实也相互不搭理，虽然他们常常合作，一起开会、讨论问题。在今天这个复杂的社会语境下，如果两者不合作的话，首先无法推进中国法学发展，因
为法学是世俗的、实用主义的、地方性的 [3]，其次也不可能更顺畅地、更有效地推进中国法治实践的发展，因为没有理论指导的实践是一种盲目的实践，可能是要付出更为昂贵代价的实践，也可能成为一个社会、民族无法承受的实践。 在司法实践中，如果说法学者从事法学的社会实证研究有一个基本主旨就是为司法实践提供一些具体的建议或者启示可以成立的话 [4]，则这些司法实践就成为了从事法学的社会实证研究的法学者（以下简称“法学者”）、法官、律师共同关注的话题。在法学者与其他两者的关系中，与其说法学者与律师、法官相处的关系等距，还不如说法学者在心理趋向上更愿意为法官服务，毕竟法官对当事人利益影响更直接，而且说不定法学者为法官的服务最后可能进入到先例层面。 如果从中国当下语境观察的话，要思考两者的正面关系，中国的司法和法学现状还不能提供更多的、有力的反思，我们有必要借助他人的资源、历史去思考中国的问题，当然也请记住，笔者不是主张让其他资源、理论、历史去取代中国的司法、法学的实践，而是提供反思的一种资源或者说是中国制度建设、法学研究的一种参考意见而已！ 在其他资源中，美国是一个非常好的资源 [5]。因此，笔者首先想从普通法的司法实践发展出发，梳理一下两者之间的关系，这是本文关注的内容，以为中国这方面问题提供一些思考和借鉴；对于大陆法系国家的法官与法学家的关系问题，笔者会在其他文章中专门分析。 现在，让我们进入美国普通法的语境分析：
论法官自由裁量权的行使与规制
编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审
判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。
法官职业道德
法官职业道德 民国时期的著名的法学家史尚宽说：“虽有完美的保障审判独立之制度，有彻底的法学之研究，然若受外界之引诱，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，则反而以基法学知识为其作奸犯科工具，有如为虎添翼，助纣为虐，是以法学修养虽为切要，而品格修养尤为重要。”由此可见，“一名称职的法官，除了需要具备法律基本素质，还要有高度的司法职业道德。无知者不能当法官，无能者不能当法官，无德者同样也不能当法官。”法官职业的特殊性，要求法官应该是德才兼备之人。 一、法官职业道德建设的意义 （一）法官的职业道德是实现司法公正的前提。法官的职业道德要求法官诚信，正直，公正，以及社会责任感。这些品格是司法公正的根基。法官是实现司法公正最关键的因素。无数事实表明，唯有诚信正直的法官，才能担当起司法公正的重担。法官应当忠实诚信。法官应当忠实于国家和人民，法官应当忠于宪法和法律，只有这样，法治的秩序才能得到维护，才能公正司法，判决的正当性才能得到保障。法官应当忠于职守，忠实履行审判职责，必须热爱审判事业，具有高度的责任心。 （二）法官的职业道德是维护司法权威的重要保障。司法权威是指司法使人信服并服从的力量和威望。由于受现实诸多因素的影响，我国司法的权威并没有完全树立起来。现实中少数法官不严格执法，利用手中的特权办“金钱案”、“关系案”、“人情案”，弄虚作假，枉法裁判，损害了司法权威的树立。而法官的职业道德要求法官必须严格依法审理和裁判案件，做到审判程序合法，裁判结果公正，确保裁判的每起案件经得起法律的推敲和历史的检验。法官是公平正义的传播者。加强法官职业道德建设，展现法官人格的高尚性，保持其裁判的正当性和权威性，人们对于法官自然具有信任感和依赖感，法官“德化于社会”的作用就真正发挥出来。 二、目前法官职业道德存在的问题 目前我国法官的道德素质却令人堪忧，法官面临严重的信任危机，据统计，1998-2002 年全国法院系统法官和其他工作人员受到党纪、政纪及刑事处分的1998 年为2512 人，1999 年为1450 人，2000 年为1338 人，2001 年为1080 人，2002 年1 至7 月有378 人，5 年中，全国法院系统处分“害群之马 ”6700 余人。据统计，在2004 年，全国法院有461 人因严重违法违纪行为被查处，这不能不令人深思。我认为造成法官职业道德素质令人堪忧的原因如下： （一）人情文化问题。“讲人情、拉关系”之人情文化传统在我国是如此历史悠久，影响深远，以至于人人都耳濡目染，无师自通，深谙此道。作为一种传统的精神，它几乎已经到了根深蒂固的程度。“人情” 在中国文化中是规范人与人社会行为交往的一个重要尺度。“讲人情”成为必要的一项人际交往法则。这种现象在司法领域的体现就是“拉关系、走后门”之类的司法腐败。这种“人情案”、“关系案”问题，归结为法官职业道德的缺失。 （二）司法不廉问题。现实中有的法官在司法活动中吃、拿、卡、要、玩，徇私舞弊，贪赃枉法，当事人及社会民众对司法感到失望，有损于司法权威的树立。 （三）整体素质问题。目前法官整体素质不高的根本原因是进入法官队伍的门槛过低，没有严格的准入机制。目前法官主要来源于四个方面：(1)大、中专毕业分配(2)军队干部转业。(3)法院以外的系统调配。(4)从社会上吸收利用，并且后三者的人数远超过前者的人数。 （四）监督机制问题。法官职业道德的监督和处置制度不健全，缺乏科学的法官道德评价与奖惩机制，不能形成对法官有效的监督与约束。 三、法官职业道德问题的解决途径 （一）加强思想品德教育，让法官首先成为正直诚信的人。良好的道德品质不是天生的，必须加强对法官进行“从我做起、从现在做起、从小事做起的道德修养教育。在道德修养问题上，要从我做起，严格要求自己，不要因为他人没有做到而原谅自己。在思想品德修养上，既要重视大的方面，也不可忽视和放松小事。 （二）加强职业道德和法律知识教育，让法官成为忠实法律、秉公断案的好法官。法官在做一名品格优秀的好人之后，必须接受与其身份职业特点相应的职业道德教育和专业知识学习，才能当好“正义的守门人”。第一，必须加强法官对《准则》的学习，掌握哪些该作为哪些不该作为，使自己在执法中的行为规范有依据可循，并自觉地约束自己的行为。第二，必须加强宪法和法律法规的学习。法官应受过系统的法学教育，应该接受良好的职业训练，应该通晓法律，阅历丰富。 （三）加强反腐倡廉工作。司法是社会正常秩序的最后一道保护屏障，司法一旦与腐败结缘，社会秩序就会陷入不公、不正、不义之中，失去了健康有序，失去了公平正义。加强反腐倡廉工作，就是必须以
最高人民法院公布三起保险合同纠纷典型案例
最高人民法院公布三起保险合同纠纷典型案例 【法规类别】司法案例发布 【发布部门】最高人民法院 【发布日期】2013.06.07 【实施日期】2013.06.07 【时效性】现行有效 【效力级别】司法解释性质文件 最高人民法院公布三起保险合同纠纷典型案例 （2013年6月7日） 案例1： 王某诉某人寿保险股份有限公司人身保险合同纠纷案 --保险合同代签名的法律后果 【要点提示】 投保人在订立保险合同时应当亲自签章。保险业务员代为签字，但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字行为的追认。
《解释（二）》涉及条款：第三条第一款投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。 【简要案情】 保险公司的业务员张某与投保人王某是同学关系。在张某向王某推销保险产品时，王某在外地出差，于是王某让张某到自己家中找自己的妻子收取保险费。张某遂到王某家中找到王某的妻子取得了保险费，并代替王某在投保书上签字。投保书所记载的投保人与被保险人均为王某，投保的险种为重大疾病保险，保险期限为终生，交纳保险费期限为20年，每年应交纳保险费金额为2000元。王某出差回到北京以后，张某将保险合同及保险费发票交给了王某。此后，王某每年正常交纳保险费，累计交费12000元。直到2006年，王某、张某关系恶化，王某遂起诉保险公司，以投保书不是自己亲笔签字为由要求退还全部保险费。 【法院判决】 法院认为：王某在张某代其签署投保书后，取得了张某转交的保险合同文本及保险费发票，应视为其对张某所实施的代签约行为已经明知。在此后长达五年的时间里，王某按照保险合同的约定及时足额交纳各年度保险费的行为，即属于以积极参与合同履行的方式表达了其对于张某代其签约行为的追认。据此，法院认定王某追认了张某代其订立保险合同的行为，判决驳回王某的诉讼请求。 案例2： 田某、冉某诉某保险公司人身保险合同纠纷案 --保险合同解除与保险人拒赔
法律,我们的情人(霍姆斯)
法律，我们的情人 ——1885年2月5日在萨福克律师协会餐会上的演讲 作者：霍姆斯 协会会长、各位律师先生： 法官与律师们相互间太熟悉了，他们彼此毋需多说些什么，也不必对他们之间的关系多置一词。我想说我们是老朋友了，不必就这方面在此赘言。如果你们还不相信这一点，我向诸位申明以下各点亦无用处，即，在我们的共同事业中，就法官这一方面来讲，他们一点也不缺乏履行其神圣职责的决心；他们在工作中倾注了全部的心思、才干和精力，搭进了几乎所有的时间；他们竭尽所能，毕生致力于这一事业。如果不谈及法官，我还要谈论律师做甚么？如果我问，法庭没有律师协助的话，会是怎样一番景象？律师们所创制的法律，甚至比法官们创制的更多；我还需要提及为我们这个国家的律师界在整个普通法系范围内赢得声誉的律师们的学识和诸多才华吗？我想没这个必要，就他们所获得的崇高和谨严的荣誉，也不必多讲。律师们有时会遭到世人的揶揄，但正是这否定意味着认可。律师界觉得在所有世俗的职业中，他们具有最高的标准，我相信这是实情。 这是一个多么奇妙的职业！毫无疑问，每一事物在得到了解时和发现它与其余的事物之间的联系时，是令人感兴趣的。每个职业，当人们怀着崇敬的心情去从事的时候，都是崇高的。然而，又哪个别的职业给予人们这样的机会，让他们意识到源自他们心灵中油然而生的活力呢？又有哪个其它的职业让一个人如此深深地投入到生活的洪流中——既作为见证人又作为亲历人，饱受其中酸甜苦辣的滋味？ 然而，这还不是全部。这个把我们联结起来的学科——这个抽象概念人们称之为法律，在其中，犹如在一面魔镜中我们所看到的，它不止映照了我们自己的生活，而且还映照了所有过往的人们的生活！当我每每思考这个宏大的主题时，我的眼睛为之晕眩。如果我们打算把法律当作我们的情人来谈论的话，在座的诸位知道，只能用持久的和孤寂的激情来追求她——只有当人们像对待神祉那样倾尽全部所能才得以赢得她。那些已经开始了追求而没有着迷，半途而废的人们，要么是因为他们没有赐得一睹她圣洁美好的形象，要么是因为他们缺乏为如此伟大的追求而努力的心思。对于法律的恋爱者来说，小说家笔下的达佛涅斯和克洛伊般的爱情和命运的悲欢离合故事是多么的不值一提！一个幻象，即便是女巫喀尔刻所营造的诗一般的景致，用甘烈的美酒使人沉醉于梦境中，用夏天大海的波浪，郁郁葱葱的青圃园，和女人雪白的臂膀来使人变形，也显得苍白没有生气！对他来说，他的民族的道德生活史一点也不亚于一部历史。对他来说，他所译解的每一个文本，所解决的每一个疑难（事），都为打开着的、这世上人们的命运之活动画卷增添了新的一笔。直到借助极为丰富的想象力，他通过自己的眼睛看到社会的形成和发展，以及借助深邃的理性，了解到社会存在的哲学，他的任务才算完成。因而，当我思考法律时，我看到一位比曾在贝叶织毯的女人更为神通广大的公主，她永不停歇地把那遥远的过去里有些模糊不清的人物（形象）织进她的画毯里——那些人物（形象）太模糊不清，不可能为慵懒之人所注意，那些人物（形象）太具有象征意味，除非通过她自己的双眸是难以读清的，然而，透过她的火眼金睛，揭示了人类奋力从野蛮的孤立状态迈向有组织的社会生活的每一个沉痛的步履以及每一个令世界为之震动的斗争。