周光权刑法笔记
刑法笔记
1、刑法的重要性：每年75-90分。
2、刑法考试难不难？要有信心，难度有限，且最近两年难度逐年降低，0
3、04年最难。看书加听讲座加适当做题等于通过。
3、要看的资料司法部的辅导用书刑法部分平铺直叙，没有重点。不需要特别去看。要看的资料是刑法条文和司法解释。条文虽然多，但仅有一部单行刑法，六部修正案。其中还可以排除：刑法中：危害国家安全罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪。刑法修正案：修正案5和6。
司法解释：书上的及老师增加的。看这些就够了。
我的讲课思路：不按章节，按问题讲
专题一、罪刑法定原则
刑法第三条，考过三次
角度1，该原则的要求：1、排斥习惯法。排除地方风俗习惯，一切以刑法法条为准。
2、禁止类推解释。例子：刑法236条强奸罪，男同性恋“强奸”另一男子。不构成强奸罪，因为强奸罪对象是女性，不能扩大为男性。但238条组织他人卖淫罪，这个“他人”可以包括男性。结论：允许“扩大解释”但不许“类推解释”（最重要的知识点）。196条信用卡诈骗罪，犯罪工具是“信用卡”，因为有相关的司法解释，就可以扩大为借记卡储蓄卡。类推不仅法官不许类推，立法者也不可以。比如236条，全国人大不可以直接做出司法解释将强奸罪扩大到男性，仅可直接修改法律。
3、禁止不定期刑。
4、禁止残酷的刑罚。
角度2，给出案例之后问问题。
方法1、熟悉分则中比较重要的罪名，看到题之后立即反映是不是属于此罪？
方法2、有些行为看起来危害很大，但刑法并没有规定为犯罪，要敢于判断为无罪。
专题二、刑法的管辖权
考过两个题，有一定难度。
四个基本原则：属地原则，航空器船舶内视为中国领土。
属人原则，中国人在外国犯三年以下，可以不追究。
但公务员除外。
保护原则，1、外国人犯罪。2、中国领域外。3、损害中国国家或个人利益。4、重罪，三年以上。5、所在国也认为是犯罪。普遍管辖原则，国际条约或国际公约的规定。国际恐怖主义，跨国走私，种族灭绝，战争，国际贩毒。
角度1、中国没有管辖权的情况不要认为中国对所有案件都有管辖权。
角度2、犯罪或者未遂或者预备的，只要希望结果发生地在中国的，中国就有管辖权。对外国审判的态度，如果外国已经处罚过，中国仍然可以对其行使管辖权，.只不
过可以减轻。
角度3、共同犯罪的犯罪人之一在中国的，中国对所有的罪犯都有管辖权。防止国外指挥的恐怖主义活动。
角度4、属地原则的认定：犯罪行为或者犯罪结果之一在中国的，就视为犯罪是在中国，就可以适用属地原则。
案例：一个美国人在哈尔滨杀死了一个俄罗斯人：有管辖权，属地。
一个美国人坐中国大巴去越南，在越南该美国人在车上杀死了俄罗斯人：无管辖权。
第6条：列车、汽车不属于一国的延伸领土，只有船舶航空器是领土延伸。一个老挝人要杀害越南人，子弹穿越中国领土打死越南人，老挝人的犯罪行为一部分在中国：中国有管辖权一个美国人欲杀死中国人，从美国寄有毒的信件，在美国海关信件被扣，未遂。中国有管辖权，因为希望结果发生地在中国。
第7条：一个中国人，在美国犯罪，法定最高刑两年，可以适用中国刑法管辖。
第8条：一个意大利人，杀伤在该国的中国人；双重犯罪原则共同犯罪的场合，有一部分行为发生在中国的，中国对全案都有管辖权。
专题三、犯罪构成要件
犯罪的概念和特征不必看。
四个要件：客体，没考过，不必看客观方面：危害行为、危害结果、因果关系。犯罪的时间地点方法关系不大。
危害行为和因果关系比较重要。
危害行为：危害较重的行为，意识控制之下。
三种行为：作为，间接正犯，不作为。
关于作为：积极的身体的行动实现犯罪。考试时不重要。
关于间接正犯：把他人作为犯罪工具以达到犯罪目的。要求他人不知犯罪意图。被利用的他人如果完全不知情，无罪。如果他人有故意或过失则要负责任。事故型犯罪主观方面都是过失。
：1、某国家工作人员A的家人B收受贿赂，B知情。A并没有收受贿赂，B虽然收受贿赂但其不具备国家工作人员的身份，此时如何定罪？该国家工作人员A为间接正犯。
2、某女利用某男强奸另一女子，则该女与该男子均为强奸罪。该女为间接正犯。但此时应注意：如果该男子为精神病患者或为未成年人，则该男子不具备刑事责任能力。
关于不作为：
成立条件：作为的义务，有能力履行，不履行而造成后果。其中作为义务最重要。
义务来源四种：1、法律法规要求的。抚养未成年人、纳税的义务等。
2、职务要求的，如消防队员。
3、先行行为引起的义务。
4、法律行为引起的义务，如合同行为。不作为犯的判断：比如交通肇事后将被害人抱离现场致被害人死亡，即为不作为故意杀人。义务来源是先行行为。
要不要与交通肇事并罚？关键看前一行为是否单独构成交通肇事，是否达到交通肇事的构成要件（看司法解释），如人数，是否饮酒吸毒等。如构成，并罚。
关于不作为犯的出题方式：1、判断。所有的不作为犯都是故意，错，有的不作为犯主观上是过失。如职务犯罪的疏忽大意。消防队员由于喝酒没有及时救火造成损失等。
2、与案例结合。三人约定爬山时互相救助，
结果两人在第三人危险时独自离开。则此二人构成犯罪。又如，某男带邻居小孩出去游泳，负有义务，如小孩出事故，则此男构成不作为。又如，警察追违反交通规则之人，该人受伤后警察离开去追另一违规人，导致该人重伤不构成，警察的先行行为不是客观上有害的行为，而警察执行公务是合法的行为。但如果警察换成城管，追人这一行为则构成先行义务，因为城管没有追交通违规之人的权力。
又如，父子二人骑车出行，儿子出车祸重伤，但该父亲一直怀疑该孩子非自己亲生，故没有救助该孩子致孩子死亡，后鉴定果然不是亲生儿子。有无责任，构成不作为犯罪否？
构成，有作为义务。义务来源是法律规定的家庭成员之间的照顾义务。该父亲有罪，如果父亲认为不是自己撞伤的，自己不救助也没有关系，这种想法对于定罪有没有影响？没有影响，属于对法律的认识错误，而对于法律的认识错误不影响定罪。
3、不作为多数是故意的，但也有过失的。即开始是过失后来转换为故意的不作为犯罪。某人替别人来看房子，夜间点蜡烛看书，不小心睡着了，此人醒来后想到与房间主人的矛盾，没有救火，致房子损毁，构成犯罪否？先前是过失行为，后来转化为故意的放
火行为。构成故意犯罪，成为放火罪。
危害结果：广义的危害结果，包括实际发生的结果，也包括危险。狭义的危害结果仅指实际发生的结果。
结果和危险的区别：
114条危险犯的规定。115条结果犯，要有“重大损失”。行为犯：
128条第二款，依法配备公务用枪的人（军人警察等）有非
法出租出借行为，有此“行为”就构成犯罪。但第三款则是结果犯，依法配备枪支的人员（不是军人警察等公务人员，如射击运动员），要有危害的结果才构成犯罪。但如果警察借枪给邻居，即使没有危害后果，也构成犯罪。“足以。。。”是危险犯，不要求结果。结果加重犯：都是法定犯，以分则的规定为准。
236条强奸罪，“强奸致人死亡”，是结果加重犯。
257条暴力干涉婚姻自由，“犯前款罪致人死亡”。是结果加重犯。遗弃罪，只有基本罪，没有“致人死亡”的规定，不是结果加重犯。
246条侮辱罪，也不是。
其他结果加重犯还有：234条故意伤害、238条非法拘禁罪、239条绑架罪、263条抢劫罪。结果加重犯的罪过：可能出现基本犯是故意，加重结果是过失，比如故意伤害致重伤死亡。还可能基本犯是过失，加重结果也是过失，比如各种责任事故。还可能基本犯是故意，加重结果也是故意，比如抢劫罪过程中杀了被害人。但不存在基本犯是过失，加重结果犯是故意的情况。
因果关系：出过两次题，都很难。
判断因果关系的方法：其他因素介入时。如，对某人下毒，该人吃完后、毒发前意外死亡。为故意杀人未遂，死亡原因是该意外因素。
判断方法1、危害行为本身很重，原则上要对结果负责，例如，甲打乙致重伤，医生处置中小失误，后乙死亡，则甲负责，因为甲危害行为较重，而医生的失误较小。
方法2、介入因素突然出现、特殊、偶然、影响力大。则此时最初行为与结果因果关系中断。甲杀乙，追杀途中乙被另一仇人丙杀死，甲故意杀人未遂，丙故意杀人既遂。甲杀乙致重伤，甲以为乙死亡，离开。乙苏醒以后因自己无力，失足掉下山崖死亡。甲负责，因为乙的死亡主要是甲的伤害行为造成的。如何判断是否“突然出现、特殊、偶然、影响力大”？如甲打乙致重伤，乙住院时地震死亡，甲不负责。介入因素的类型：1、介入自然力，2、介入被害人自己的行为，3、介入第三人的行为，4、介入行为人的行为（如甲想杀乙，致乙重伤，甲以为乙巳死亡，抛“尸”入江，后乙溺死。甲要对死亡负责，因甲开始时对乙伤害很重，有因果关系。不需要定两个
罪）。
：相对简单
问题1、未成年人。
未成年人刑事责任问题：教唆犯与间接正犯的区别。某成年人教唆一个十三岁的孩子偷盗，获得赃款两万后分给该孩子五千元。此成年人不构成教唆，是间接正犯。因为教唆犯是共同犯罪的一种，而共同犯罪是二人以上共同犯罪，而该孩子不负刑事责任，故不是共同犯罪，只能是教唆犯。
未成年人的刑事责任：1、14—16，对八种行为负责。17条第二款。故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、抢劫、强奸、贩卖毒品（运输、制造毒品不算）、放火、爆炸、投放有毒物质。但假如一个15岁的人参与拐卖妇女的集团或绑架过程中故意杀人致人死亡要负责任。定故意杀人。2、八种行为的变种。如15岁盗窃，过程中被害人回家，致被害人轻伤，如何处理？如17岁盗窃又如处理？高院司法解释规定：16岁以下，只对重伤以上后果负责。如17岁，则转化为抢劫。有没有满16是转化型抢劫的界限。3、其他问题。如果15岁的人采用决水的办法致下游人死亡，有无罪？有罪，决水的行为已经构成故意杀人的要件，定故意杀人。又如15岁的人实施爆炸的行为，没有造成结果，也需要负责，因为爆炸罪是行为犯。又如15岁人盗窃枪支，被害人忽然出现，殴打被害人致重伤，只定故意伤害，之前的盗窃行为不定罪。又如15岁人，参与拐卖妇女团伙，伙同其他两名18岁以上的人强奸了被害的妇女。15岁的定强奸，另两人定拐卖妇女罪，刑法240条，强奸行为包容在拐卖妇女罪中。如15岁多次盗窃，数
额10万，无罪。责令家长管教，必要时可以收容教养。
17岁的人可以判无期吗？理论上讲有问题，因为对于不满18的减轻处罚，如果判无期，无期的上一级刑罚是死刑或死缓。而不满18的是不可以适用死刑的。但现在司法实践和司法解释中是存在的。问题2、共犯与身份的问题，特殊主体。
多选中容易出现，通常会出现的罪有：
脱逃罪，主体三种人：罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，包括未决犯。
破坏监管秩序罪，主体一种人：已经被判决有罪的人，已决犯。
伪证罪，主体四种人：证人、鉴定人、记录人、翻译人。妨害作证罪，一般主体，律师作假证的，有单独的辩护人诉讼代理人毁灭证据伪造证据妨害作证罪。
徇私枉法罪，主体：司法工作人员诬告陷害罪，一般主体。
为亲友非法牟利罪，国有公司企业事业的工作人员，不必专指领导人员。
非法经营同类营业罪，国有公司企业的董事经理放纵走私罪，主体：海关工作人员而不是司法人员。贪污罪：国家工作人员。
滥用职权罪：国家机关工作人员，如立法司法军事行政机关的人员，不包括国有企业人员。
不同身份的人相互勾结实施犯罪如何处理？
高院司法解释：1、国家工作人员与无业人员勾结共同占有公共财物的，都定贪污罪，无业人员也是贪污罪。2、公司企业人员与无业人员勾结的，都定职务侵占。有身份的人与无身份的人一起犯罪的，都按有身份的人定罪。3、两个人一个是国家工作人员，一个是公司企业人员，相互勾结的，按主犯定。主犯是国家工作人员的，两人都定贪污。主犯是公司企业人员的，定职务侵占。例如：1、甲是无业人员，乙是非国有公司的人员，两人勾结，盗窃10万元，又放火烧房，造成损失3000。两人都定职务侵占。故意损坏财物的起点是5000，构不构成故意损坏财物。2、某公司国有资本仅占百分之三，甲是国有公司派到该公司监管国有资产的人，后被任命为财务主管。乙是副总经理，社会招聘人员。两人相互勾结，乙指使并告知甲如何做假才能得到公司财产，甲按照乙的方法获取30万，乙分得18万。定职务侵占罪的共犯。本案中乙是主犯，虽然甲具有国家工作人员的身份，也要按乙的性质定。
具有国家工作人员的身份的人与不具有国家工作人员身份的人共同犯罪，如果分不清主从犯，按重罪、按职务高的人定罪，可定贪污罪。
问题3、单位犯罪的问题，哪些是单位犯罪，哪些是自然人犯罪。
貌似单位犯罪实为个人发犯罪的情况：
1、为犯罪而成立单位的。如：为了走私成立某贸易公司。注意多选的判断。
2、公司合法成立，但是以犯罪为主要业务。
3、盗用单位名义实施犯罪，所得违法利益个人私分。
几个相关知识点：
1、单位犯罪多数为故意，少数情况下过失也可以构成。
2、单位犯罪可以分为纯正的单位犯罪和不纯正的单位犯罪。纯正的单位犯罪，如：单位受贿罪。
3、单位犯罪之后单位取消、破产或被撤销的，如何追究责任？追究自然人个人犯罪的责任，起诉书上不写单位，因为单位已经不存在了。
4、不具有法人资格的单位分支机构，实施犯罪行为，犯罪所得归该分支机构的，是单位犯罪主体。（涉及到单位有无法人资格、缴罚金的问题）。
5、私营的公司算不算单位犯罪主体？司法解释规定：由法人资格的，是单位犯罪。没有法人资格的，是个人犯罪。
6、外国企业在中国境内的分支机构，无论有无法人资格，都可以作为单位犯罪主体。
例子：合法成立的文化公司，成立后合法收入5万元，后开网吧经营淫秽物品的下载上传，获利500万。
？个人犯罪，开设网吧的老板定传播淫秽物品罪。下载的人有无责任？不好定罪，但如果老板不提供下载，其苦苦哀求老板后下载，成立教唆犯。
犯罪的主观方面：重要问题，容易设计题目。三大问题：犯罪故意、犯罪过失、认识错误
问题1、犯罪故意刑法
14条：直接故意与间接故意明知自己的行为会发生危害后果而希望其发生。明知自己的行为会发生危害后果而放任其发生。重点是间接故意，考题有两种：
1、给一个案例，判断是不是间接故意。往往犯罪人有实施一个犯罪的意思，产
生了其它的后果。例如：某罪犯对原单位有仇，想放火烧原单位的建筑，明知建筑物内有人值班，仍放火，致值班的人死亡。则对于损毁财物是直接故意，对于被烧死的人是间接故意。
2、区分间接故意与过失。
刑法15条，过失有两种：有认识的过失、无认识的过失。有认识的过失：行为人对于结果的发生，有预见有认识。本来可以避免，但由于过于相信自己的能力或一些客观的条件而没有避免。无认识的过失：行为人对于结果的发生，有义务去认识，也有能力去认识，但是由于自己的疏忽大意而没有认识。
关于过失犯的知识点1、所有的责任事故犯罪主观上都是过失。医疗责任、交通肇事罪等。115条放火罪第二条是过失罪。
关于过失犯的知识点2、单位犯罪主观上多为故意，但也有过失。比如229条提供证明文件重大失实罪中第三款。
关于过失犯的知识点3、职务和业务上有特殊能力或特殊要求的人比一般人更容易成立过失犯罪。例如：某捕猎高手，捕获的猛兽养在家中，某日出门忘记了锁门，其邻居来家中，被猛兽咬成重伤。如何定罪？定过失致人重伤罪。应该知道该猛兽会产生危害，必须尽到自己的注意义务，保证有可能接触到猛兽的人的安全。
例二：某人偷输油管道里面的油，头回家后放在家里的一个缸里，但此缸漏油，盗回来的汽油流了一地。其母亲半夜起来用火柴点灯，引起大火，其母亲被烧死。问：母亲的死亡与该偷油罪犯的行为有没有因果关系？有因果关系的话有没有犯罪过失？如果既有因果关系又有犯罪过失？该定什么罪？有因果关系不等于犯罪嫌疑人有罪，因为因果关系只是犯罪的客观方面，与犯罪的故意过失没有关系。例如：甲与乙有小矛盾，甲推乙致死，事后法医鉴定乙死亡主要由于有心脏病，甲推乙是诱因。此案例说明：有因果关系不一定有罪，有没有罪还要看主观上有没有故意或过失。上述偷油的案件：第一问：油品非常的危险，而此人偷回来之后没有仔细检查盛油的器皿，没有尽到注意的义务，因此他偷油的行为与该母亲的死亡有因果关系。虽然有介入被害人自己的行为（半夜起床点灯），但这是正常的介入因素，没有导致因果关系中断。第二问：有犯罪过失，该人偷油对于油的特性应该有所了解，知道其危险，有没有检查器皿，属于业务上或知识上有特殊技能的，有义务有能力却没有尽到义务，属于过失。
第三问：过失致人死亡罪。如果盗窃罪也成立，数罪并罚。第二个例子，虽然有病，但不推的话也不会死亡，因此推人的行为还是与该死亡后果有因果关系的。但是行为人主观上不知道该人的体质不好，主观上也就没办法预见，主观上没有过失，因此也就不构成犯罪，可以作无罪处理。但民事上可追偿。关于过失犯的知识点4、犯罪人对结果的发生采取了自认为比较可靠的措施，但结果没有避免的，成立间接故意而不是犯罪过失。例如：为防止自己家的鱼塘的鱼被人偷，在鱼塘周围拉上电网，在电网周围又扎了竹子作的篱笆，上面用很明显的标志说明铁丝网有电，如果偷鱼触电身亡，概不负责。后果然有人偷鱼被电死。是否算间接故意呢？对于通电的人，虽然有告示，但并不能完全免除自己的刑事责任，对于不特定的人有危险。
间接故意和过失的区别：间接故意是明知自己的行为会发生危害后果而放任之，不发生可以，发生也可以接受。而过失如果发生了后果是违背自己意愿的。所以间接故意一般没有采取措施，而过时则一般是采取措施的。间接故意对于结果的发生相对清楚，而过失对于结果的发生模糊，一旦发生表现得追悔、不能接受。因此上题应该是过失，可以定过失致人死亡或者过失以危险方法危害公共安全。但如果没有“告示”的表述，则是间接故意。
如：04年题，某人在饭里下毒想毒死妻子，把儿子送走，但当天妻子提前下班把儿子接回家，吃饭后两人均死亡。本案中该丈夫对妻子的死亡是直接故意，但对于儿子的死则是过于自信的过失。定一个罪，一行为导致两结果，是想象竞合犯，从一重罪，定故意杀人，过失致人死亡不单独定罪。
例如：甲怀疑乙偷了自己的手机，乙为证明自己的清白对甲说：我没有偷，我可
以跳河证明自己的清白。甲遂与乙及几个朋友来到河边，乙将要跳，甲的朋友劝住，但甲说：不要管他，他不会跳。结果乙跳河死亡。甲没想到乙真的跳下去，与朋友寻找乙未果，甲对人说我没想让他跳，谁知道他来真的。
甲定过失致人死亡。原因1、主观恶性程度不够，并不是想真的杀乙，始终在赌
气。原因2、甲对于此后果并不明确，且出乎其意料并追悔。原因3、起因是赌气，甲认为结果不会发生。另一种观点：乙是成年人，这种行为是自杀，这种情况争议，甲在这种情况下也可能是无罪。问题2、犯罪间接故意的情况
1、为追求一个非犯罪目而放任一个后果发生。例如：猎人打猎，在有人提醒，但没有分清是猎物还是人的情况下为了打猎而开枪。例如：猎人开枪打一只“猎物”，结果是一个穿着貂皮衣服蹲伏在齐
，没办法预见、没有过失，是意外事件。
2、为追求一个犯罪目而放任另一个犯罪后果发生。例如：丈夫想毒死妻子，在妻子饭里下毒，结果孩子从其妻子碗里分食几口，死亡。对妻子是直接故意，对儿子是间接故意。
3、突发犯罪，不计后果。“激情犯罪”
问题3、认识错误
是重要内容两种认识错误：事实错误，法律错误
法律认识错误
法律错误基本处理结论：对法律的认识错误，不影响司法机关对案件的处理。例如：倒卖淫秽光盘被抓住，辩解：以为现在改革开放了，此种行为已经不是犯罪了。成立倒卖淫秽物品罪。
例如：被告人携带在首饰店合法购买的黄金白银，托运至香港，走私贵重金属罪。不能因为他不知道此种行为是犯罪而不定罪。
法律认识错误三种：
1、误认有罪为无罪。例如：无人与给了幼女钱，在幼女同意的情况下发生性行为。以为无罪，实际上构成嫖宿幼女罪。
2、误认无罪为有罪。
例如：偷了价值300元的大米，自以为是盗窃，到公安局“自首”。不构成盗窃，但可为劳动教养。
3、对自己行为的定罪量刑认识错误。
例如：某人以较轻的暴力手段抢劫300元，法院判决五年有期徒刑，此人不服，不影响定罪量刑。
考察角度可能在区分法律错误和事实错误。例如：母亲带孩子出去游泳，孩子下水，母亲与邻居聊天。
1、邻居发现有一光头小孩落水，告知母亲，母亲说不是我家小孩，是邻居家的。这是事实认识错误。
2、如果知道是自己家的小孩，但是素来对孩子不喜欢，以为不去救也没有法律责任，故没有救助，致使孩子死亡。这是法律认识错误。
对事实的认识错误：
种类：对对象、手段、因果关系认识错误等等。
1、对同一构成要件内的认识错误，不影响犯罪故意也不影响既遂。如：甲想杀乙，结果误杀丙，对丙成立故意杀人罪既遂，对乙故意杀人未遂，定
一个故意杀人既遂。如：甲想杀乙，子弹击中乙后，又击中丙丁，致乙丙死亡丁重伤。定一个故意杀人既遂。如：甲想杀乙，结果误杀自己的父亲，还是故意杀人既遂。
结论：“法定符合说”，只要想杀人，又杀死了人，不管是不是你想杀的那个人，就符合故意杀人的犯罪构成要件，就可以定故意杀人罪既遂。“具体符合说”，不考虑法律的规定，只考虑具体后果，要分开定罪，但此不是通说。如：甲对乙有仇，某天夜里烧毁乙的摩托车以泄愤，但错烧了丙的，定故意毁坏财物罪。有毁坏财物的故意又有既成的后果，甲的认识错误不影响定罪量刑。
2、对不同犯罪构成要件之间的认识错误，想犯甲罪，最终犯了乙罪。如何处理：原则上在主客观相统一的范围内成立轻罪；有犯重罪的故意的，成立重罪的未遂。情况一、本来想盗窃普通财物，结果盗窃了枪支。很害怕，扔掉枪支。盗窃罪与盗窃枪支罪比较，后者是重罪。符合前半部分结论，只能定盗窃罪既遂。情况二、如果没有扔掉，而是埋藏起来准备以后来拿，则成立盗窃罪和非法持有枪支罪。
如：犯罪人误把他人占有的财物当成遗忘物而取得，成立侵占罪。例如：某人坐车，见司机后有一个包，认为包是另一乘客的，实际是司机的，另一乘客下车后，该人以为另一乘客忘记了拿包，遂在下一站拿包下车，何罪？成立侵占罪
原因：主观上只有侵占的故意，没有盗窃的故意。处比较轻的罪。
例如：把钱遗忘在银行，某人拿走，应定盗窃。银行不同于公共汽车等场合，场所是封闭的，无人占有的钱应该由银行职员占有，不是无主物。故不成立侵占。又例如：某人早八点刚开门进电子游戏厅，老板叫其到八号机，发现有一手机，以为是其他人遗忘的，拿走，是盗窃。场所是封闭的。情况三：但罪人有重罪的故意，但实际上实施了轻罪，成立重罪的未遂。甲想杀乙，没有击中，打死了旁边的宠物狗，定故意杀人未遂，故意毁坏财物不单独定罪。但如果想杀此宠物（价值2万）泄愤，结果误杀乙，定故意毁坏财物罪，因为过失致人死亡罪是3-7年，而故意损坏财物较之刑罚更重。想象竟和犯，责一重处，要比较二罪轻重，故意损坏财物数额较大的可能比过失致人死亡罪要重。
总之：在有认识错误的情况下，一定要注意主客观相统一，有什么样的故意，定什么罪。如：想抢劫财物，准备了犯罪工具，到了被害人家中没有人在，顺手拿走了一些财物。成立盗窃而不是抢劫。准备工具属于犯罪预备，还没有实施。只是抢劫罪的预备，而盗窃既遂重于抢劫预备。
因果关系的认识错误
处理原则：不影响犯罪既遂。如：基于杀人意思致人重伤，以为死亡，投入江中，被害人溺死。犯罪人对于致被害人死亡结果的原因认识错误（本来想杀死，结果溺死），不影响犯罪既遂。
例子：甲在上海工作，乙在长沙工作，甲想杀乙。寄毒药给乙，结果收发员偷吃死亡。
成立故意杀人既遂。同一构成要件内。
专题四：正当防卫和紧急避险
前者较重要
正当防卫：
1.条件：不法侵害
必须是人的侵害。动物侵害是紧急避险。不法行为必须是犯罪行为。不法行为指的是客观上的不法，对精神病人也可以正当防卫。
不法侵害正在进行，已经开始尚未结束。不是事先防卫或者事后侵害。权利人采取措施还可以挽回损失的，即使犯罪已经既遂，也可以成立。如：抢夺手机后追抢夺人，打倒抢夺人成轻伤，是正当防卫。但如果时空中断后则可能不构成，如：手机被抢夺后第二天发现犯罪人，打倒致轻伤后拿回手机，不是正当防卫。
防卫的目的是保护国家公共利益本人或他人权益。甲想杀乙，开枪杀死乙，事后查明乙正在准备杀死丙，甲辩解是正当防卫，是为了保护丙。不成立，因为甲杀乙时没有保护的意思。
防卫的对象是不法侵害者本人。针对第三人可能成立紧急避险。
防卫限度的限制不能超过必要限度。
2、多考察20条第三款，近几年连续考察。大儿子殴打父亲，二儿子打倒大儿子，父亲见大儿子已被制服，很生气拿起砖头打大儿
子头部致死。二儿子是正当防卫，符合20条第三款，对于杀人行凶抢劫强奸等没有防卫限度的限制。而父亲的行为是事后防卫。
强奸既遂后，妇女趁强奸犯穿衣服时用石头击打该强奸犯致重伤。不构成防卫，因为犯罪已经结束。不是强奸犯罪过程中。
3、防卫挑拨或者相互斗殴中原则上不存在正当防卫。但在相互斗殴的场合一方明显处于弱势，逃跑或者讨饶，一方仍殴打的，可以成立正当防卫。
防卫挑拨一般不成立正当防卫，因为其不符合防卫的目的。特殊情况下，如：挑拨人以
比较细微的事实进行挑拨，对方反应过于强烈，此时允许挑拨人防卫。比如刺讽刺他人身体
有缺陷（头发稀少等）。
4、正当防卫应当减轻或者免除处罚，明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任。注意：紧急避险是“超过必要限度”“造成损害”负责任，没有“明显超过”、“造成重
大损失”这种说法。区分二者的目的是：防卫过当应该慎重的认定。
5、紧急避险与正当防卫的区别：区别一：紧急避险是两个合法行为之间的关系，是“正”与“正”的关系，正当防卫是“正”与“错”的关系。防卫人是正确的，犯罪人是错的。区别二：正当防卫通常不比较牺牲的和防卫保全的价值哪个重要。而紧急避险一定要比较，因为两个利益都是正当的，所以要求保全的利益一定要大于牺牲的利益，特殊情况下可以等于。但生命不能比较，不能牺牲他人的生命保全自己的生命，属于避险过当。区别三：正当防卫有两方面的关系，即侵害人和防卫人。紧急避险有三方面的关系，危险源（包括动物、人、自然现象）、行为人、第三方。
案例：某妇女是乡镇干部，骑车下乡，半路被人抢劫，后乘机击伤抢劫人逃走，晚上住宿在一农家，农家有一老太一女儿。睡至半夜，白天抢劫的人敲门回来了，原来该抢劫犯是这家的儿子。与其母亲对话中得知该干部住在自家后，由于害怕坐牢，遂起杀人灭口之意。不料这番话被未睡着的干部听见，遂偷偷调换了自己与该女儿睡觉的位置。该抢劫犯半夜拿刀进入房间，对准干部的位置猛刺数刀，致女儿死亡。干部天明前逃走。如何定罪？该男子定故意杀人，该女干部也定故意杀人。其关于紧急避险的辩解不能成立，因为紧急避险不能牺牲他人生命保全自己的生命。
专题五：共同犯罪
重要的知识点，刑法总论中出题最多的地方，总论中共犯和犯罪未遂出题较多，较重要。共犯问题易于与分论中的侵犯人身财产案件相联系，可能出现于案例分析和多选。
共犯问题之：成立条件
三个条件：刑法25条，二人以上、共同故意、共同行为
“二人以上”可以是两个自然人也可以是两个单位也可以是一个单位和一个自然人勾结。如：某人为了偷税，一单位为其出具虚假增值税专用发票，该人与该单位成立虚开增值税专用发票的共犯。如果两个自然人犯罪，必须要都达到刑事责任年龄或精神正常，如果其中有一人是未成年人或者精神病人则成立间接正犯，而不是共同犯罪。
“共同故意”指两人有相同的意思相同的意志。而且有联络和沟通。
考试中常考的是两人的共同故意并不完全相同，有一部分重合，重合范围内是共犯，超出重合部分不是共犯。如：甲与乙共谋盗窃，甲望风，乙入室发现主人在，打倒后拿出财物。出来后告诉甲偷到了，二人分赃。则甲盗窃乙抢劫。甲与乙在盗窃罪范围内是共犯，乙还需对抢劫罪负责。
又如：一个人伤害的故意，一个人是杀人的故意，在伤害范围内共犯。如甲乙丙三人共谋
“教训”丁，但如何“教训”没有说明，三人先是殴打丁，殴打中甲忽然掏出枪打死丁，乙丙大惊失色。三人是故意伤害的共犯，但不是故意杀人的共犯。
案例：甲与乙共谋抢夺，甲开摩托车载乙，由乙抢路人的包。抢夺了一路人的包后，该路人追赶，乙掏出枪威胁路人，路人不敢再追，甲乙遂逃脱。如何定罪？甲是抢夺罪，乙是抢劫罪。且不是267条第二款“携带凶器抢夺视为抢劫”的类型，而是直接适用263条抢劫。原因见司法解释（2005.6司法解释第六条）。
片面共犯的基本结论：片面共犯不是共犯。如：甲追杀乙，丙与乙有仇，见甲追不上乙，偷偷拿一根木棒绊倒乙后溜走，甲追上乙将其杀死。是否共犯？如何定罪？甲与丙不是共犯，没有共同的意思沟
。两人虽然都是故意杀人罪，但不是共犯。区分是不是共犯的原因是量刑时有意义。如果共犯则要区分主从犯，其中主犯会判刑较重。
“共同行为”
可以两人都是作为，也可以一个人作为一个人不作为，也可以都是不作为。可以有分工，帮助、教唆、实行等分工。分工不同不影响定罪。
“凡是帮助行为都是帮助犯”，说法错误，有的帮助行为刑法专门定为独立罪，如358条第二款“协助组织卖淫罪”。不是组织卖淫罪的帮助犯。
“凡是教唆行为都是教唆犯”，说法错误，有的教唆行为刑法专门定为独立罪。如煽动颠覆国家政权罪。不是颠覆国家政权罪的教唆犯。
共犯问题之：共同犯罪人的分类
区分一：主犯、从犯、胁从犯、教唆犯
主犯
主犯的种类：1、犯罪集团的主犯（首要分子）。犯罪集团是三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。与犯罪团伙概念不一样。
2、聚众犯罪中的首要分子。聚众犯罪可能是临时聚集，不像犯罪集团那样稳固。
3、1和2之外的主犯。首要分子都是主犯，但是主犯不一定都是首要分子。
例如：某地有一偷盗集团，其中设总经理副总经理等，每次偷盗之前由总经理等八人开会商量如何偷盗、确定目标、制定计划。另有三人不参加会议，但每次偷盗都参加，负责其
中的关键部分，每次此三人都是偷盗最多的。那么在该犯罪集团中，首要分子有八人，主犯有十一人。主犯的处罚：1、犯罪集团的首要分子对犯罪集团的全部罪行负责。无论其知道还是不知道，只要这个罪行在犯罪集团的一般的犯罪宗旨之内，都算首要分子的罪行。如果该盗窃集团
分子偷窃中另犯强奸罪，则强奸罪不是该盗窃集团的一般宗旨，首要分子不用对该强奸罪
负责。该强奸人自己对强奸罪负责。
2、其他主犯对所参与的或者组织指挥的犯罪负责。只能对其知道的参与的犯罪负责，区别于首要分子。如上述盗窃集团中盗窃积极的三个人只对自己参与的盗窃负责，
对于没有参加过的盗窃不负责（首要分子要负责）。
从犯从犯的种类：帮助犯、次要的实行犯从犯的处罚：刑法26条，
问题1，从犯是不是一定要“比照”主犯处罚？不一定。
22条，对于预备犯，“比照”既遂犯从轻减轻或者免除处罚。23条，未遂犯“比照”既遂犯从轻减轻处罚。27条从犯，对于从犯，应当从轻减轻或者免除处罚，没有“比照”。为什么没有“比照”？因为有的主犯自首、立功或者有其他从轻情节或者免除处罚，如果比照主犯从轻没法处理，或者有的主犯审判期间死亡，也没有办法比照。
问题2，一个犯罪中可以都是主犯没有从犯，但不可能都是从犯没有主犯。
胁从犯
1、胁从犯仅指“被胁迫”参加犯罪的，不包括“被诱骗”参加犯罪的人（旧刑法包括）。被诱骗的作为从犯处理，不再作为胁从犯。
2、一开始是被胁迫参加犯罪，后来在犯罪中起到主要作用的，不再是胁迫犯，而成为主犯。
例如：某爆破专家被恐怖分子劫持去炸毁某大桥，在交往中逐渐同情恐怖分子，后来主动单独去炸毁大桥。此时就不是胁从犯而是主犯。
胁从犯问题3、胁从犯的处罚
主犯分犯罪集团首要分子和其他主犯，从犯应当从轻减轻或者免除处罚，胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。
教唆犯
共同犯罪中，唆使、指令、怂恿他人使之产生犯罪意思的人。
1、29条教唆未成年人犯罪的从重处罚。如果按分则已经从重处罚过一次的人，还能不能按总则29条再从重处罚？
例如353条毒品犯罪中，第一款教唆吸毒罪，第三款教唆一个未成年人加重处罚，此时还能否按29条再从重？
不可以同时引用。原因1、分则的规定排斥了总则的应用。原因2、29条适用的原则是教唆
未成年人“犯罪”，如果被教唆者没有犯罪行为，29条不能适用。未成年人吸毒的行为不是犯罪。2、教唆未遂被教唆的人没有犯教唆的罪。
例如：甲教唆乙盗窃，乙在准备犯罪工具过程中被捕。属于教唆未遂。教唆行为的完成不等于教唆罪成立，教唆罪是否成立取决于被教唆者是否实施了犯罪并达到
既遂状态。
或者被教唆人没有接受教唆，也是教唆未遂。或者被教唆人犯的罪不是教唆者教唆的内容也是教唆未遂。例如甲教唆乙盗窃，结果乙强奸了女主人后离开。甲教唆未遂，乙定强奸罪，强奸吸收盗窃预备。只在盗窃预备的范围内是共犯。
教唆未遂的处罚：教唆未遂犯可以从轻减轻处罚。
案例：甲乙丙三人是某公司保安，共谋抢劫公司副总经理的钱。准备了犯罪用的工具，作案前丙感到
，退出了犯罪。甲乙遂共同作案，抢劫了副总经理的2万元钱和一张信用卡，
并胁迫副总经理说出了密码。后将副总经理杀害，沉尸江中。用该信用卡先后取出35万元。
后案件侦破。问甲乙丙如何处理？
1、三人是共同犯罪。丙辩解抢劫时我已经退出，没有共同行为，不是共同犯罪。成立否？不成立，共谋的行为就是共同犯罪，又参与准备了犯罪工具，是共犯。共犯中，如果想成立犯罪中止，不但要自己停止犯罪，而且要制止其他共犯犯罪、或者向司法机关报案。
2、甲乙构成抢劫罪，杀人的行为是抢劫中的手段行为，不单独定杀人罪。
3、甲乙抢劫的犯罪数额：不仅是抢劫的2万元，还应该包括抢劫了信用卡之后取出的钱。使用信用卡的行为不单独定盗窃或者使用信用卡诈骗，因为此行为是抢劫后的后续行为。
4、甲乙是抢劫既遂，丙中途退出，使既遂还是未遂还是中止？是既遂，共同犯罪的场合，中途退出的犯罪人，如果其他人成立既遂，该退出的犯罪人
也成立既遂。“部分行为全部责任”。
5、甲乙如何量刑？量刑时既要考虑量刑情节，也要考虑分则具体法条的规定。甲乙符合入户抢劫、抢劫致人死亡、抢劫数额巨大（两万以上）。
专题六：犯罪的未完成状态
指犯罪的预备、未遂、中止。
先讲几个关于犯罪未完成状态的问题
问题一：只存在于直接故意中，正是因为犯罪人犯罪之前有一个计划，所以才会在犯罪过程中由于主客观的原因而产生未遂、中止等问题。而在间接故意和过失里面，因为犯罪人没有一个明确的犯罪故意（间接故意主观上对于犯罪结果的态度是发生可以不发生也可以，如果结果没有发生，刑法不管。所以说间接故意和过失都是结果犯。）问题二：犯罪未完成三种形态，出现四次预备出现于预备阶段，未遂出现于实行阶段，中止出现于预备阶段和实行阶段。如：甲欲投毒杀害自己的妻子，买来毒药以待时机，结果妻子对自己很好，遂放弃杀人念头，将毒药抛弃。成立预备阶段的犯罪中止。
预备阶段的中止，应当免除处罚，因为没有危害。如：上述案例中，如果甲实施了投毒，但是见妻子中毒后极其痛苦，于是赶紧送妻子去医院，最终脱离危险，没有造成危害后果。成立实施过程中的中止。
但此实施过程中的中止的处罚与预备阶段的中止的处罚不同，区分造成损害和没有造成损害，见刑法24条。
关于犯罪预备：
22条，为犯罪准备工具的行为，只能成立于犯罪人着手实施犯罪之前。通常表现为：1、准备犯罪的工具，如：购买枪支，准备刀具，制作刀具等。
2、在特定的地点等候、跟踪被害人。如：甲在被害人下班的必经之路挖坑，坑内埋设锋利的竹签。结果被害人还没到甲就被警察抓获。
3、寻找共犯、同伙。如：打算晚上抢银行，在网上发帖子邀请他人入伙。
4、诱骗被害人。如：想报复某人，纠集了十几个人准备殴打其，骗被害人到某地“商量解决矛盾”。犯罪预备的难题通常在于与犯罪未遂的区别。
关于犯罪未遂：
已经着手实施犯罪，但是由于意志以外的原因没有得逞。由于各种障碍犯罪停下来的状态不是犯罪人希望的。
关键词一：“已经着手实施”
是犯罪未遂的关键，是其区别于犯罪预备和犯罪中止的关键。“着手”是指开始实施分则所规定的犯罪行为。不同的犯罪着手的标准不同。如：盗窃罪，盗窃罪又很多种。如扒窃时，如果只是试探一下钱包的厚度以便决定是否下手，只能是犯罪预备，如手指接触钱包的外侧为开始实施犯罪行为。如入室盗窃，一般认为入室之后寻找、物色财物的时候为开始实施，不以接触财物为犯罪开始。入室盗窃时撬防盗门的行为属于犯罪预备。用枪杀人时瞄准时为着手。用刀杀人时举刀时为着手。用毒药杀人时投放行为时着手。案例：甲想要抢劫出租车司机，准备好了犯罪工具，预谋到偏远处作案，叫了一辆出租车到一偏远小镇。结果出城时被哨卡警察发现其神色异常，叫其下车。甲随即交待了想要抢劫的事实。是预备还是未遂还是中止？是预备，还未开始实施抢劫，一直在骗被害人到预谋的地点去。属于犯罪预备中“欺骗被害人到特定场所”的情形。抢劫罪中针对被害人实施暴力强迫时为犯罪着手实施。
关键词二：由于意志以外的原因未得逞
意志以外的原因包括：第三人如警察的出现、被害人的反抗、犯罪人自身的能力限制、目的物特殊或者不存在（如：撬开保险柜之后没有钱）。
关于犯罪中止：
犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止危害结果的发生。
条件一：时间条件。在犯罪过程中，预备后、既遂前。既遂后是悔罪表现。如：小偷偷了商场的一块名表。尚未离开商场时售货员发现少了一块手表，于是大喊保安。小偷见无法逃脱遂返回柜台，把手表交还售货员。成立犯罪既遂，因为盗窃已经得手，盗窃罪已经既遂。
条件二：自动性。出于本人的意思。后悔、同情被害人、害怕受到法律的惩罚（不是未遂，因为停止
，但最终还是自己主观上的意思）
条件三：彻底性或者说有效性。必须有效的防止犯罪结果的发生。如：某人投毒后见被害人可怜，将其带到医院抢救，但由于下毒剂量太大，抢救无效被害人死亡。不是中止，成立既遂。如是共犯，自己停止犯罪而其他共犯人完成犯罪的，停止犯罪人不构成中止。例如：甲乙共谋盗窃，甲望风乙入室盗窃。甲由于害怕跑到警察局报案，并带领警察到现场抓乙。但实际上乙己经在甲刚离开时就得手后潜逃。甲不构成中止，构成既遂。甲自己虽然放弃了犯罪，但没有有效的防止犯罪结果的发生。而且乙能够得手实际上已经得到了甲在报案之前的望风行为的帮助。
犯罪中止是“能达目的而不欲”，停止的原因是经过自己盘算停下来。犯罪未遂是“欲达目的而不能”，停止的原因是由于客观障碍的困难而不得不停止。
犯罪的继续实施有障碍，但是障碍比较小的，犯罪人停止了，原则上成立犯罪中止。例如：某人想拐卖妇女，试图绑架时，妇女说自己有性病。罪犯就放弃。未遂还是中止？是中止。虽然有障碍，但障碍较小如果此时想绑架妇女之后卖出，虽然有困难，但是困难
不大，因为买受人不会知道是否有性病。
首要分子在共犯中一定是主犯。有人提出：聚众犯罪中，有时只处罚一个人，这时首要分子就不是主犯。这个说法是错误的。因为此时这个聚众犯罪的首要分子是单独犯罪，不是共同犯罪，成立共犯的首要分子就一定是主犯。“聚众犯罪的首要分子不一定是主犯，因为存在聚众犯罪不构成共同犯罪的情况”这种说法是废话。因为不构成共同犯罪的情况下没有主犯从犯的问题。
案例：甲与乙是邻居，某日甲撬开乙的房门进入乙的房间。殴打乙之后向乙要钱。乙打开抽屉拿出一百元交到甲的手里，说：我这里只有这么多了。甲大怒，将一百元扔还给乙。甲见乙颇有姿色，就对乙提出了性要求，并强拉乙。乙说：刚才被你打的头晕，很不舒服，晚上我去你家吧。甲同意，遂返回家中。甲走后乙报案，甲在家中被抓获。问题：甲如何定罪，定何罪？是什么犯罪状态？甲成立抢劫罪的未遂。属于未遂的第四种情况，标的物特殊，钱太少。使得其抢劫行为未遂。强奸罪中止，没有其他的障碍，虽然是受骗，但最终还是其主观上的因素为主。有人提出其并没有完全放弃犯罪意图，下午还要犯罪，不能成立中止。其实这里有两个问题。一是：是不是以后想犯罪的人都不成立中止？这个问题有争议。二是：犯罪人认为下午时是该妇女的自愿，自己已经不是强奸罪了。基于以上两点，强奸罪中止。
案例;小偷在商场偷东西，结果被摄像头监控录像，保安队长告诉其他保安不要抓他，等出了门再抓。结果小偷刚一出门就被保安抓住扭送派出所。犯罪既遂否？答：犯罪未遂。盗窃罪的既遂以被害人失去对财物的控制、犯罪人实际控制财物为既遂的标准。本案中，被害人始终没有失去对财物的控制。所以为未遂。
案例：甲以看见了乙撞死人为把柄对乙敲诈勒索，要乙交出三万元。乙报警，警察要乙假装同意，约定了地点交钱。等甲拿到钱时，警察一拥而上抓获。犯罪既遂否？犯罪未遂，因为甲虽然拿到了钱，但是并没有实际控制，也构不成敲诈勒索的既遂。
专题七、一罪和数罪
认定一罪和数罪的标准：犯罪构成说，一个犯罪行为符合一个犯罪构成就是一罪，数个犯罪行为符合数个犯罪构成就是数罪。
表面看来是数罪实际是一罪的情况有三种：实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪。
1、实质的一罪：从法律上看就是一罪。有：
继续犯（绑架罪、非法拘禁罪、遗弃罪、重婚罪），达到既遂状态并处于持续不断状态。继续犯一般不出题，出题点：继续犯罪过程中，有人加入进来，成立共犯。理论上称之为承继的共犯。
想象竟和犯
一个行为触犯数个罪名，如：甲想杀乙，用炸弹炸乙，乙站在人群中，甲炸死乙的同时炸死炸伤群众数人。一个行为同时触犯故意杀人和爆炸罪，成立想象竟和犯。处理时则一重罪处断。
结果加重罪
一个基本行为，但是发生了一个加重的结果，法律根据加重的结果规定了更加重的法定刑。
2、法定的一罪
行为多次实施或者有几个行为，但法律规定为一个罪。包括结合犯（中国刑法没有规定，典型的例子是“甲罪+乙罪=甲乙罪”，如：国外有“强盗强奸罪”，专门针对在抢劫过程中又实施的强奸行为）和集合犯（惯犯）。
3、处断的一罪
犯罪人事实上有多个行为，但是处理时按一个罪看待。包括连续犯、吸收犯、牵连犯。
连续犯，以同一犯罪故意连续不断的实施同一行为，如多次盗窃多次抢劫等。同种数罪作一罪处理。吸收犯，两行为有轻重之分，或者一行为是预备一行为是实施。重行为吸收了轻行为。如：伪造货币后出售，定伪造货币罪，出售假币罪不再单独定罪，伪造货币罪较重。
牵连犯，两行为有牵连关系。手段与目的的关系：例如某人想诈骗，为了诈骗伪造了公文印章证明自己的公司实力，然后利用这些伪造的公文印章去诈骗。有两个行为：伪造公文印章和诈骗。但前一行为是手段后一行为是目的。处理原则也是择一重处，但是与想象竟和犯有区别（牵连犯有两个行为，而想象竟和犯只有一个行为）。
一罪数罪出题一般出现在分则的具体罪名中。
：
1、转化犯。甲罪转化为乙罪，而乙罪比甲罪重，就定乙罪。
2、包容犯。一个重罪包容一个轻罪，就定重罪，不再定轻罪。
3、分则特别规定要数罪并罚的。
今年按刑法分则次序讲：
110条：间谍罪，111条为境外机构窃取刺探收买非法提供国家秘密情报罪。如果某人参加了间谍组织，此时就构成了间谍罪，其后又为境外机构窃取刺探收买非法提供国家秘密情报，此时又构成了111条为境外机构窃取刺探收买非法提供国家秘密情报罪。此时要不要数罪并罚？不数罪并罚，只定110条间谍罪，其为境外机构窃取刺探收买非法提供国家秘密情报的行为视为110条间谍罪中第一款“接受间谍组织任务”。
120条第二款：组织领导参加恐怖组织并实施绑架杀人爆炸的，数罪并罚。
157条第二款：暴力威胁抗拒缉私的，以走私罪和妨碍公务罪数罪并罚。
171条最后一款：伪造货币并出售运输的，以伪造货币罪从重处罚。购买假币后使用的，以购买假币从重处罚。出售、运输假币后又使用的，数罪并罚。
198条第二款：保险诈骗罪，以杀人、放火、毁坏财物等手段骗保的，数罪并罚。
204条第二款：纳税人缴纳税款后又骗取所缴纳的税款，以偷税罪和骗取出口退税罪并罚。如：缴税200万，后骗回300万，200万偷税罪，100万骗取出口退税罪。
238条第二款：非法拘禁后有暴力的，转化为故意杀人、故意伤害。刑讯逼供罪、暴力取证
罪、聚众斗殴罪。（转化犯的情形，轻罪转化为重罪）
239条：(包容犯的情况)绑架过程中实施了故意杀人的行为，只定绑架罪。绑架行为包容了杀人行为。240条：（也是包容犯的情况）拐卖妇女儿童罪，包容了强奸罪、强迫卖淫罪、诱骗卖淫罪。
241条：收买被拐卖的妇女儿童，又强奸、伤害、侮辱的，数罪并罚。收买以后又出卖的，转化为拐卖妇女罪。
253条：邮政工作人员，私自开拆信件，盗窃财物的，以盗窃罪从重处罚。（由私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪罪转化为盗窃罪）
263条：第五项。抢劫致人死亡的，只定抢劫罪，包括为了抢劫而杀人和抢劫过程中为了排
除妨碍而杀人。抢劫罪包容了故意杀人行为。但如果是抢劫成功之后为灭口或报复又杀人，数罪并罚。264条：盗窃罪。司法解释12条第五项，实施盗窃，造成公私企业财物毁损，以盗窃罪定罪，如果构成其他犯罪的，择一重罪处罚。如果盗窃之后为了掩盖罪行、报复而损坏公私
财物的，数罪并罚。
267条：第二款，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。（转化犯）
269条：“准抢劫罪”。盗窃、诈骗、抢夺转化为抢劫的情况。（转化犯）
292条：聚众斗殴致人重伤死亡的，定故意伤害故意杀人罪。（转化犯）
294条：第三款，犯组织领导黑社会组织，又有杀人放火等其他罪行的，数罪并罚。
318条：（既有包容又有数罪并罚的）包容犯：组织偷越国边境罪包容妨害公务。但如组织偷越国边境中，对被组织人实施杀人伤害强奸的，数罪并罚。
321条：（与318条类似，既有包容又有数罪并罚的）运送偷越国边境罪。
333条：非法组织卖血罪、强迫卖血罪，致人伤害的按故意伤害罪处罚。（转化犯）
355条：毒品犯罪中，如果有管理职责的人向吸毒注射毒品的人提供麻醉药品精神药品，以非法提供麻醉药品精神药品罪定罪处罚。如果向走私贩卖毒品的人提供或者向注射吸食的人提供同时牟利的则定贩卖毒品罪。（转化犯）
358条：组织卖淫罪、强迫卖淫罪过程当中的强奸罪不单独定罪，被包容。
384条：挪用公款罪，挪用又构成其他罪的数罪并罚。如：受贿又挪用公款的、挪用公款又贩毒的。399条：司法工作人员贪赃枉法又构成受贿罪的，择一重罪处断。牵连犯择一重处。但这个
规定之适用于399条，对于其他渎职犯罪不适用。如：一个税务局工作人员收受5万元，为某企业免税200万，构成受贿和徇私舞弊不征少征税款罪，数罪并罚。而如果是一个刑事法官，收受5万元把一个该判处无期的人判为三年有期徒刑，构成受贿和徇私枉法，择一重处。
专题八、刑罚论
一、刑种
1、主刑五种：管制、拘役、有期无期、死刑附加刑四种：罚金、没收财产、剥夺政治权力、驱逐出境
2、期限和内容
管制3个月---2年，并罚不得超过3年，同工同酬。
拘役1个月---6个月，并罚不得超过1年，缓刑时考验期为：原判刑期以上一年以下，但不得低于两个月，酌量发给报酬。
有期6个月---15年，并罚不超过20年，3年以下可以缓刑，考验期为原判刑期以上五年以下，但不得低于一年。死刑的对象：罪行极其严重的人。犯罪时不满十八、审判时怀孕的人不适用死刑。
死缓的效果：期满没有故意犯罪的减为无期，有重大立功的减为15年以上20年以下，故意
犯罪的执行死刑。
：按犯罪情节判处，1000元以上。随时追缴原则。没收财产：如果犯罪分子犯罪之前所负的正常债务没有其他财产偿还，必须用没收财产偿还的，可以优先偿还债务。
驱逐出境：适用于外国人。
剥权：刑期通常1-5年。对于危害国家安全的罪犯不需要附加剥夺，判处死刑无期的人应当附加剥权终身，但主刑死刑为死刑无期的减为有期的，剥权相应的减为3年以上10年以下。剥权的内容：选举权被选举权、担任国家机关单位、国有企业领导职务。剥权的执行：55条第二款：管制附加剥权的，剥权与管制同期，同时执行。58条，剥权从徒刑有期执行完毕之日或假释之日起计算，剥权的效力当然适用于主刑执行期间。如：有
期5年，附加剥权3年，实际被剥8年。
二、刑罚的裁量某些特殊事由的出现影响司法机关的量刑。
1、自首、立功
自首分一般自首（自动投案，如实供述自己罪行）、特殊自首（被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行）自动投案的广义理解：自己投案、向所在单位、纪检单位投案、委托亲友投案后自己到案、或者通过信件电话投案。要求“自愿”投案，但是有时不自愿也成立自动投案，如：不听父母劝告，不去投案，父母绑其到司法机关，到了司法机关后其又能如实供述的，也视为自动投案。包括犯罪人仅仅因为形迹可疑被盘问而立即交代的。
“如实供述自己罪行”投案后交代犯罪事实又翻供的，不成立。但如果在一审判决前又如实交代的构成自首。但如果在二审前才供述的，不成立。如果有数罪，只就其供述的罪成立自首，其他罪不成立。如果是共犯，除了要对自己的犯罪行为交代，还要交代其他共犯的罪行。如果是主犯，必需要交代共犯中其他人的罪行才成立。特殊自首：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行。
“其他罪行”必须是本人的非同种罪行。如：盗窃4万，以盗窃罪判刑四年，第二年供述其盗窃50万的事实，只算坦白。但如果供述的是：偷盗过程中被主人发现，殴打了主人致重伤。则构成抢劫罪的自首。
自首的处罚：可以从轻或者减轻，如果犯罪较轻的可以免除。
立功提供重要线索从而使司法机关得以侦破其他案件的。检举揭发他人的犯罪事实查证属实的。如果是共犯检举同案犯，必须是揭发同案犯共同犯罪之外的其他罪行才是立功。如：甲与乙共同犯抢劫罪，甲揭发乙的抢劫罪行不构成立功，如果甲揭发乙抢劫之外的罪行如强奸罪则可以构成立功。立功的量刑：一般立功，可以从轻或减轻处罚。重大立功，可以减轻或免除。自首又有重大立功的（刑法68条第二款）情况下，应当减轻或者免除。重大立功：可能判处无期以上刑罚的。
犯盗窃罪自首，揭发他人诈骗19万的事实，如何量刑？关键看是否构成重大立功，诈骗罪
判处无期的是20万以上，此人的揭发不构成重大立功。属于自首又有一般立功，处罚时
可以从轻或者减轻。
2、累犯一般累犯特别累犯
特别累犯：只要犯过危害国家安全罪，不管过了多久，再犯危害国家安全罪，不论此罪与前
罪的量刑如何，都要从重处罚。一般累犯：前后都是故意犯罪，前后都是有期以上，间隔五年内。（累犯中剩余内容及数罪并罚中第一种情况缺少录音，无法记录）
3、数罪并罚制度
情况一、刑法69条：吸收原则、并科原则、限制加重原则
情况二、判决宣告后、刑罚执行完毕之前，发现漏罪。处理：先并后减
如甲犯A罪判七年，服刑四年后，司法机关发现宣判前还有B罪（8年）、C罪（9年），在
9年以上20年以下并罚，比如18年，减去已执行的四年，则还需执行14年。
情况三：再犯新罪。服刑期间又犯罪处理：先并后减
如甲犯A罪判七年，服刑四年后，司法机关发现新犯B罪（8年），把剩余刑期3年和8年并罚，在8年之上11年之下处罚。
4、缓刑条件：轻罪，拘役或三年以下有期的考验期：已讲过缓刑的后果：原判刑罚不再执行
三、刑罚的执行减刑和假释
多次减刑的，原判无期实际执行不得少于十年。原为有期实际执行不得少于二分之一。
假释的对象：有期、武器。假释的前提：无期的执行了十年以上，有期的执行一半以上。
禁止假释的情况：累犯、暴力犯罪被判10年以上的。81条第二款：罪犯因为杀人爆炸抢劫
强奸等暴力性犯罪被判10年以上有期徒刑、无期徒刑的不得假释。如果先减刑到10年以下再假释不可以。
但如果：犯强奸罪判6年，同时犯抢劫罪判7年，法院决定执行12年，可否假释?可以假释。
81条第二款限于犯一个罪被判十年以上的。数罪并罚十年以上的，可以假释。假释效果：85条，假释期满，认为原判刑罚执行完毕。
累犯问题与假释缓刑结合：下列哪些说法是对的？
A罪犯甲犯盗窃罪，判有期徒刑3年缓刑4年，缓刑考验期内，甲又犯抢劫罪，应判7年。
处理时应该按先减后并处罚。
B罪犯乙犯盗窃罪，判3年，服刑两年后假释，假释考验期内犯抢劫罪，应判7年。处理时应该按先
。
C罪犯丙1990年犯盗窃罪，判10年，98年假释，假释考验期满后，于2001年犯抢劫罪，是累犯。D罪犯丁2000年犯盗窃罪判3年，缓刑4年，2003年犯抢劫罪，应判7年。是累犯。答案：
A、缓刑未执行完毕犯新罪，原判刑罚视为没有执行，应该按69条限制加重原则处理，即
在7年以上10年以下处罚。不需要减，因为原判刑罚视为未执行。对于缓刑犯，不论是再犯新罪还是发现漏罪，处理原则都是69条限制加重原则。此项错。B、假释的罪犯又犯新罪的，因为已经执行过，所以处理时要先减后并。此项对。C、假释考验期内没有犯罪，原判刑罚视为已经执行完毕，五年内又犯新罪，构成累犯。D、不是累犯，缓刑考验期内犯新罪，原判刑罚视为没有执行过，谈不上累犯的第三个条件
“原判刑罚已经执行完毕或赦免”。
专题九、刑法分论
以上为刑法总论，刑法分论罪名很多，但是有三分之二的罪名是不重要的。分则的十章可以分为三大类，这样便于记忆和分清重点、减少内容。第一类：危害国家利益的犯罪，包括危害国家安全、军人违反职责、危害国防利益三章。考试不重要，不必看。第二类：危害社会利益的犯罪，包括危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序、贪污贿赂罪、渎职罪。这五章不是特别重要，案例分析的可能性比较小。其中社会经济秩序罪比较重要，其次贪污贿赂，再次妨害社会管理秩序。出选择题比较多，所以要注意知识面的掌握。第三类：侵害个人利益的犯罪，包括侵犯人身和侵犯财产的犯罪。重要，大量的案例题、多选题、对总则的讨论。
不讲第一类，先讲第二类：
危害公共安全犯罪：
考试时较少涉及，集中在：
一、与枪支有关的犯罪。
较重要，集中在：
1、128条第二款、第三款，非法出租出借枪支罪。出租出借公务用枪时是结果犯，出租出
借民用枪支时是结果犯。如果警察和军人为了借钱把枪支抵押质押，警察构成非法出租出借枪支罪，接受的人构成非法持有枪支罪。
2、129条;丢失枪支不报告罪，限制较多。主体：依法配备公务用枪的人，猎户运动员不是。客观方面：惩罚丢失不报告的行为，丢失了但是马上报告，不构成犯罪。丢失：广义理解，
包括遗失、被盗、被骗、被抢。要求丢失造成后果：丢失后没有造成后果，如捡到枪支的
人没有使用或者交公，也不构成犯罪。
二、责任事故型犯罪
1、交通肇事罪。
主体：没有限制，行人也可以构成。如：行人突然横穿高速公路，司机紧急刹车，被后面刹
车不及的车辆撞死，行人构成交通肇事罪。是结果犯：结果的限定，见司法解释。
肇事后逃逸致被害人得不到救助死亡的，只定交通肇事罪一罪，但法定刑很高，最高15年。但如果肇事后不是单纯逃跑，而是把被害人转移到别处，致使被害人得不到救助而重伤或
者死亡的，定故意伤害或者故意杀人罪。如果还符合交通肇事罪的结果要求，则构成数罪
并罚。交通肇事后，致使肇事人逃逸的，以交通肇事罪的共犯论处。这个司法解释有问题，因为共同犯罪是两人以上共同故意犯罪，交通肇事是过失犯罪，怎么能构成共犯呢？这个问题基本没有考过，因为出题人也在回避这个问题。我觉得这种情况可以定窝藏包庇罪，因为指使交通肇事人逃逸的行为并没有侵害公共秩序，因为已经肇事了，指使逃逸的行为其实侵害的是司法秩序，窝藏了有罪的人，妨碍了追捕。
2、责任事故型犯罪中一些需要解释的问题
134条：重大责任事故罪已经被去年的刑法修正案拆成两块，把原来的强令工人冒险违章作业专门量刑，量刑很重。这是不是说要单独定一个罪呢?最高院没有出司法解释，现在没有定论。掌握时还是按一个罪掌握。
135条：修正后变成了两款，第二款举办大型活动违反安全规定要判刑，但罪名是什么没有定论。
139条：消防责任事故罪，增加一款，发生事故后不报、瞒报的，要定罪。
破坏社会主义市场经济秩序犯罪
从140条开始
1、生产销售伪劣商品罪
149条第二款：生产销售伪劣产品，即构成140条罪，又构成其他罪的，按较重的罪处罚。
140条是一条基本罪，141---148是特殊罪名。
如：生产销售不合格的化妆品销售金额150万，100多人使用，30多人有长斑等不良反应。如果按140条定罪，销售50万以上200万以下，7年以上最高15年。如果按148条处理，三年以下。则按140条定罪。法学理论上叫法条竟和，重法优先。法条竟合时一般是特别法优于一般法，比如冒用他人的信用卡诈骗时，信用卡诈骗罪优于诈骗罪。但在这里重法优先，不是特别法优先。
2、走私罪
153条走私普通货物物品罪，也是一般规定，同140条。特殊的罪名有走私核材料罪、走私假币罪、
、走私贵重金属、走私淫秽物品、走私废品等。走私仿真枪的，不定走私武器弹药罪，而定走私普通物品罪。走私盗版的作品的，定走私普通货物物品罪。
151条第二款：对于文物、贵重金属，只有禁止“出口”。如果从国外运文物贵重金属回国，只要履行了正常的申报手续就可以。如果不申报，定153条走私普通货物物品罪。
3、妨碍对公司企业的管理秩序
163条：商业受贿，刑法修正案六已经扩大了其适用范围。原来的主体是：公司企业的工作人员。现在扩大到公司企业或者其他单位的工作人员，如：足球裁判收钱的行为。
4、破坏金融管理秩序罪
假币犯罪
165条与166条犯罪主体不同。
170条：假币犯罪，出售购买假币罪。
172条：假币犯罪，持有使用假币罪。
关于170条与172条的区别，如：下列关于假币的说法正确的是：
A、用假币赌博是使用假币罪
B、用假币做工商认资是使用假币罪
C、用假币偿还债务，对方知道的，是使用假币罪前两个是正确的，第三个是出售假币。
如果制作假的一元钱硬币，用于自动售货机，是使用假币罪。但如果不是假币而是一元钱大
小重量的铁片，则定盗窃罪。
如果甲把10万元假币放在公文包里去跟人进行商业谈判，把10万元拿出放在桌子上说：我还是很有实力的。对方说那你把这钱放在我这里做担保，甲同意。定使用假币罪。
如果基本案情同上，对方说我不需要这个担保，你拿回去吧，甲于是拿了回去。此时成立持有假币罪。使用假币是使假币像真币一样处于被流通的状态，作为担保物即具有此功能。而仅仅展示给对方看，不具有真币一样的流通性，所以只是持有假币罪。
176条：非法吸收公共存款罪，与集资诈骗罪的区别在于非法占有目的。非法吸收公共存款罪有归还的意思，有发放利息的意思。而后者往往会携款潜逃或挥霍，没有归还的意思。
186条：违法发放贷款罪。
191条：洗钱罪，上游犯罪的范围：97年3种，2001年修正案三变为6种，去年修正案六变为现在的7种，包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、恐怖犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪。如：一个银行工作人员知道某人有盗窃销赃得来的10万元，告诉其存到本行最安全。不构成洗钱罪，因为盗窃罪不属于上游犯罪。可以考虑定窝藏赃物罪。刑法修正案六修改了破坏金融管理秩序罪的许多内容，增加了“操纵证券期货市场”等很多内容，但从没有考过，不用管。
5、金融诈骗罪
198条：保险诈骗罪问题一，数罪并罚的问题。如：丈夫给妻子投保，后制造事故致妻子死亡骗取保险金，数罪并罚。问题二，保险诈骗中，什么时候是预备、什么时候是着手的问题。制造保险事故是预备，向保险公司提出索赔的要求是着手，得到赔偿时既遂。
6、危害税收征管罪
201条：偷税罪，两种主体：纳税人、扣缴义务人。法律对纳税人要求严格，对扣缴义务人要求宽松。纳税人：因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。但如果是扣缴义务人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，定不了偷税罪。定罪标准：数额加比例。一万以上、偷税数额在应缴税额百分之十以上百分之三十以下同时具备。如：某国企，应缴100万，偷税8万。某私企，应缴10万，偷税1万。国企不到百分之十的标准不构成，私企构成。
202条：抗税罪，抗税过程中致人重伤死亡的，直接定故意杀人故意伤害罪，不定抗税罪。
7、侵犯知识产权罪
219条：侵犯商业秘密罪是结果犯，刑法规定：“给商业秘密权利人造成重大损失的”。
必须是采取“获取商业秘密的手段非法”或者是“违反保密义务”两种方式才构成犯罪。如：
某人拣到一张图纸，是某产品的图纸资料，按照此图纸开工生产，获利几百万。是否构成侵犯商业秘密罪？不构成，因为219条要求违反保密合同义务或者获取商业秘密的手段违法或者犯罪，拣到的图纸不构成此种情况。犯罪方法：1、以盗窃利诱胁迫等手段获取商业秘密。2、披露、使用、或者允许他人使用以前款手段获得的商业秘密。
8、扰乱市场秩序罪
225条：非法经营罪。条文只有四种，但司法解释有很多增加内容，增加的有：1、特殊时期哄抬物价，牟取暴利。2、非法从事传销或者变相传销。3、非法经营国际电信业务。4、非法出版一般的出版物（必须是一般出版物，如果是其他的特殊出版物，可能构成其他犯罪，如：出版邪教组织的教义、淫秽物品、涉及国家安全的出版物）
妨害社会管理秩序罪
从277条开始
277条妨害公务罪妨害公务的方法：实际上没有限制，虽然前三款说的是“暴力威胁”，但第四款规定，没有使用暴力威胁的方法也构成。且作为或者不作为都可以构成，比如：采用拖延的方法也可以构成。对结果的限制：妨害公务的暴力行为如果致人重伤死亡，转化为故意杀人故意伤害罪。换句话
，妨害公务的暴力行为只能限制在轻伤，因为妨害公务罪的法定最高刑3年，与故意伤害轻伤最高刑一致，如果重伤或者死亡了还定妨害公务，就与罪行相适应原则冲突。原则上数罪并罚，如：犯罪人原来实施了走私或者生产销售伪劣产品行为，公务人员来检查时，使用暴力威胁方法妨害公务，原来的走私或者生产销售伪劣产品行为与妨害公务行为数罪并罚。但是有两种例外：1、组织运送偷越国边境，过程中对检查的公务人员阻碍的，只定组织运送偷越国边境罪。包容犯。2、走私、贩卖、制造、运输毒品的过程中妨害公务的，不再定妨害公务罪。
279条：招摇撞骗罪冒充国家工作人员招摇撞骗的。1、骗取的财物特别巨大，定诈骗罪，不定招摇撞骗罪。因为招摇撞骗最高刑十年，诈骗最高无期徒刑。2、必须是冒充国家机关工作人员才构成本罪，因此，冒充联防队员去抓赌和冒充警察去抓赌定罪是不同的。冒充警察的定招摇撞骗，冒充联防队员定敲诈勒索罪。
294条：组织领导参加黑社会性质组织罪
什么叫“黑社会性质组织”：最高法与最高检观点不一，人大的解释：四个特征1、组织机构严密，2、有经济实力，3、以暴力为后盾，4、有保护伞或者通过犯罪使组织壮大。有无保护伞不是必须的条件。第二款：入境发展黑社会性质组织，最高法司法解释对“发展”作扩大解释，如果境外人员入境对领导成员进行调整，也算发展。如把经理调整副经理。
305条：伪证罪
主体：四种，鉴定人、记录人、证人、翻译人。
310条：窝藏包庇罪窝藏与包庇的区别：窝藏是提供财物和住所，让犯罪人隐藏起来。包庇是作假证，意图使其不受处罚。
一些特殊的包庇行为不定包庇罪，如：294条最后一款，国家机关工作人员包庇黑社会性质
组织的，定包庇黑社会性质组织罪。349条毒品犯罪中，包庇制造运输贩卖走私毒品的犯罪分子的，定包庇毒品犯罪分子罪。
307条第二款：帮助当事人毁灭伪造证据罪，本来也是包庇行为，但不定包庇罪。如：丈夫杀人后回家告诉妻子，妻子帮助丈夫转移尸体掩盖罪行。定此罪。
362条：旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫
嫖娼活动的时候为犯罪分子通风报信的，定包庇罪。特殊性在于：一般包庇罪要求包庇人明知被包庇人是犯罪，但卖淫嫖娼一般不做犯罪处理。
335条：医疗事故罪，336条：非法行医罪。区别：医疗事故罪是过失，非法行医罪是故意。医疗事故罪的主体都是具有合法的行医或者从事医务活动的资格的人，而后者的主体是没有
取得医生资格的人。以前有过医生资格的人，如：军医退役之后没有申请医生职业资格就行
医的，也成立非法行医罪。案例：妇产科人员不足，调其他科室的医生，致小孩死亡，成立何罪？定医疗事故，因为本身是医生。
355条，一个精神病院的医生，见朋友毒瘾发作可怜，把杜冷丁给了他，后朋友很感激，给
医生钱，医生没有拿，定何罪？非法提供麻醉药品、精神药品罪。如果收了钱就成立贩卖毒品罪。
贪污贿赂罪
382条：贪污罪
主体：国家工作人员，四种：刑法93条规定：1、在国家机关从事公务的人员，立法司法军事行政机关从事公务的人员。2、在国有公司企业从事公务的人员。3、从国家机关、国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，被委派之前有没有国家工作人员身份不考虑。4、其他依法从事公务的人员，包括：人大代表（包括当了代表的农民）、人民陪审员、人民监督员、居民委员会的工作人员、村民委员会的工作人员（人大常委会的解释：村民委员会的工作人员并不是随时都是国家工作人员，只有在受乡镇政府委托从事行政管理工作时才是国家工作人员）