当代中国的刑法理念
法学讲坛
当代中国的刑法理念
陈兴良
(北京大学 法学院,北京 100871)
摘 要:刑法理念在刑事法治建设过程中具有重要意义。当代中国应当遵循三个刑法理念:人权保障理念重在强调保障犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的权利;刑法谦抑理念要求节制刑罚的适用;形式理性理念强调对刑法的形式解释方法。这三个理念具有相当丰富的内涵和规定性,应当准确把握。
关键词:刑法理念 人权保障 谦抑 形式理性
中图分类号:D92411 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)0320136215作者简介:陈兴良,北京大学法学院教授、博士生导师。
3 本文根据作者2008年3月20日在中国青年政治学院法律系“德恒刑事法名家讲坛”的演讲录音整理而成。
刑法的理念对于当前中国刑事法治建设具有重要的指导意义。在一个国家的法治建设过程中涉及到三个层面的内容,即理念、制度和技术。理念对于一个国家的法治具有引领作用,它所包含的是一些价值以及根基性的东西,正确的理念能够引导我们的法治建设向着正确的方向发展。因此理念作为一种形而上的价值观念在法治建设过程中具有重要意义,它属于第一个层次的内容。第二个层次是制度,主要是指制度的安排,是一种权力的配置。例如在刑事法治建设中涉及到的立法体制与司法体制等等。制度这个层面也非常重要,它是法治在制度层面的保障。一种刑法理念如果缺乏制度性的支撑,那么这种理念就没有办法在现实生活中得到切实地落实和贯彻。第三个层面是技术,主要是立法技术和司法技术。技术层面的东西也非常重要,过去我们往往是重视理念和制度而忽视了技术的重要性,在法治建设过程中应当加强立法和司法的技术上的训练,只有通过有效的法律技术才能使法治理念在个案当中得到有效的贯彻。因此,可以说法治建设由这三个层次的内容构成。本次主讲的题目是当代中国的刑法理念,也就是说要回答当代中国需要一种什么样的刑法理念的问题。我个人认为当代中国的刑法理念包括三个内容,即人权保障的理念、刑法谦抑的理念和形式理性的理念。
一、人权保障理念
在理解人权保障理念之前,要首先解决一个问题,即刑法中所涉及到的人权具体是指什么人的人权?人权的主体是什么?关于这一问题,过去往往存在错误认识。我国《宪法》已经将“国家尊重和保障人权”明确的加以规定,因此人权保障应该是整个法治所要追求的价值目标。各个不同的部门法都采取了各自的方式来保障不同人的人权,由此体现各个部门法在人权保障方面的独特性。刑法中的人权保障到底是保障哪些人的人权呢?对于这个问题过去往往存在这样一种看法,认为刑法中的人权保障主要是指保护被害人的权利,也有人认为刑法中的人权保障既包括保护被害人的权利也包括保护犯罪嫌疑人和被告人的权利。我个人认为刑法中的人权保障主要是指保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的权利。至于对被害人权利的保护主要是体现在刑法社会保护的机能当中,也就是通过打击犯罪来保?
631?第16卷第3期2008年6月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .3Jun .2008
护被害人的合法权益。一般认为刑法具有人权保障机能和社会保护机能,人权保障机能主要是保护犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益,而社会保护机能则是主要强调保护被害人和社会一般公众的合法权益。这两种机能之间存在着一种紧张的关系。在过去相当长的一个时间里,往往把打击犯罪,以及通过打击犯罪来保护被害人的利益、维护社会秩序当作刑法的主要机能,这也就是我们通常所说的刑法“专政”职能。由于过分地强调打击犯罪,因此在一定程度上忽视了对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的人权保障。
在当前的法治建设中,需要强调对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的合法权益的保障。这就涉及到一个问题,即刑法存在的正当性根据问题。也就是说在一个社会中,为什么要有刑法,刑法存在的正当性根据为何?面对这样的问题我们一种本能的反应会认为,在一个社会里之所以需要刑法,是因为存在着犯罪,因此打击犯罪是刑法存在的正当性根据。这种回答从表面上来说似乎没有问题,的确,刑法的存在以犯罪为前提,在一个没有犯罪的社会里是不需要刑法的。但是我们进一步地思考一下,刑法的存在是不是单纯地为了打击犯罪呢?正如有的学者所言:就论打击犯罪而言,没有刑法比存在刑法更能及时有效地打击犯罪。因为如果没有刑法,某一种行为只要被认为是对统治者有害的,也即具有了社会危害性,我们就可以将其作为犯罪处理;但是如果有刑法的存在,则在惩治这种具有社会危害性的行为时,还要看看法律有没有规定,如果法律没有规定则不能作为犯罪来处理。并且对犯罪行为的刑罚处罚在刑法中都是有明确规定的,应当严格按照刑法的规定来处理。如果没有《刑事诉讼法》,则在犯罪发生时就可以非常及时地对行为人加以处罚,如果有了《刑事诉讼法》则还要依靠程序,要立案、侦查、起诉、一审和二审等等,有一套严密的法律程序。正是这套严密的法律程序使得打击犯罪活动不能够在很短的时间内完成。从这个意义上说,《刑法》和《刑事诉讼法》的存在并不是单纯为了及时有效地惩治犯罪,而恰恰是为了对国家惩治犯罪的活动加以规范和限制,从而将其纳入法治的轨道。这就是在法治社会里《刑法》和《刑事诉讼法》所具有的对国家刑罚权的限制机能。这种限制机能在法治社会的刑法当中体现的非常明显。这是通过对国家惩治犯罪的实体和程序上的限制从而达到对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人合法权利的保障。这样一种对刑法存在正当性根据的认识是非常深刻的,也是值得我们深思的。
这里面就又提出一个问题,即在一个社会中为什么要对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的权利进行保护呢?过去往往存在着这样一种认识,即我们的法律应该保护好人,而打击坏人,只有那些好人或者说善良守法的公民才受法律的保护;而那些坏人或者说犯了罪的人法律不需要保护他而是要打击他、惩罚他。正是通过对那些坏人和犯了罪的人进行打击和惩罚来达到保护好人、保护善良守法公民的价值目标。这种观点听起来似乎非常正确。的确某人犯了罪,法律要打击和惩罚他,换句话说法律不可能惩罚一个好人。但是,难道这些犯罪人只是法律的惩罚对象,而不能是法律的保护对象么?这是值得思考的。
实际上在这样一种观念中就包含着好人和坏人这样一种“非黑即白”的两分法。但事实上好人和坏人这样一种区分实际上是一种伦理道德的标准,或者说是一种政治的标准。过去我们强调刑法要打击敌人保护人民与刑法要打击坏人保护好人这两种观念的逻辑基础都是一样的。但关键的是谁是好人谁是坏人、谁是人民谁是敌人由谁说了算?其定义权掌握在谁的手中?如果我们按照刑法保护好人打击坏人、打击敌人保护人民这样一种思维,而好人与坏人、人民与敌人这一定义权却掌握在某一机关、甚至某一人手中,那么就会出现这样一种情况,即当他宣布你是好人、是人民时则法律保护你;而你如果是坏人、是敌人(犯罪的人)则法律不保护你,甚至打击你,那么这样的时候应当说是非常可怕的。关键是好人和坏人的定义权在谁的手里、人民和敌人由谁说了算。
好人与坏人、人民与敌人的区分主要体现的是一种道德的话语、道德的逻辑,或者说政治的话语、政治的逻辑,其与法治的逻辑是不相同的。在一个法治的社会里,即使是一个犯了罪的人,他的权利也应当受到法律的保护。在某种意义上,甚至可以说考察一个社会的法治文明程度,并不是看该社会对好人、对善良守法公民的权利是如何保护的,而恰恰是要看这一国家是如何保障犯罪嫌疑人、被告人,甚至
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是犯罪的人的权利。如果在一个社会中只有所谓的好人或者人民才受法律的保护,而一旦被宣布为坏人、敌人或者犯罪的人的权利就不受法律保护,甚至只是单纯的法律惩罚对象,那么这样的社会是很可怕的社会。因为每一个公民都是一个潜在的被告人;而一个社会中那些被指控为犯罪的嫌疑人、被告人或者犯罪人的权利都能得到法律的有效保障,则该社会中善良守法公民的权利能够受到保障的程度就是不言而喻的了。
从这个意义上来说,法律保护犯罪嫌疑人、被告人甚至犯罪人的权利实际上就是在保护我们每一个普通公民的权利。例如前几年发生的佘祥林案件,经过事实证明这是一个典型的冤案,但是在佘祥林被刑讯逼供而被迫供述杀害妻子的情况下,他被认定为一个杀人犯。这时如果法律就不保护他,将他单纯地作为一个刑法惩罚的对象,则佘祥林可能早就被冤死了。所以关键就在于好人和坏人的界限,犯罪嫌疑人是否真正的犯罪人这样一个法律上的界限必须要经过一个严格的司法程序。刑法要保护这些犯罪嫌疑人,因为犯罪嫌疑人在强大的国家机器面前是一个弱者,他的力量和国家的力量是不平衡的。正如有人所说,你别看犯罪嫌疑人在被害人面前穷凶极恶、十分嚣张,但是一旦进入司法程序,在强大的国家机器面前他又是一个弱者。因此对于这些被指控为犯罪的人,他们的合法权利同样应当受到法律的保护。这就是我们所讲的刑法的人权保障机能题中应有之义。
当然,这里面我们要进一步的进行追问,即刑法所具有的人权保障理念与刑法所天然具有的打击犯罪理念二者之间存在着一种紧张的关系,也即两者并不是在任何情况下都是统一的,而且可能会发生矛盾和冲突:如果过分强调打击犯罪,可能就会降低人权保障的标准;如果过分强调人权保障,则可能会降低打击犯罪的力度。这两者之间的矛盾是非常明显的。在过去我们往往强调打击犯罪,尤其过去强调贯彻“严打”的刑事政策,在这样一种“严打”的刑事政策背景之下,打击犯罪被放在一个至高无上的、首要的位置上,因此人权保障就受到了忽视,法治就往往受到破坏,甚至受到践踏。所以现在我们强调刑事法治,而刑事法治的首要之义就是要强调刑法的人权保障理念,要把人权保障放在一个十分重要的位置。当打击犯罪与人权保障两者发生矛盾和冲突的时候,到底要选择打击犯罪还是要选择人权保障,这才是我们在刑事法治进程中面临的一个重大抉择。我认为在一个法治社会里面,应当把人权保障放在第一位,宁可牺牲打击犯罪的效力,影响、削弱打击犯罪的力度,也应当强调人权保障;反之绝不能以牺牲人权保障来追求打击犯罪的目标。我们只能在有效地实现人权保障的前提下,来最大限度地追求打击犯罪的有效性。
还需要特别强调指出的是,人权保障这一理念必须要有物质基础的支撑。否则这种理念只能是空中楼阁。比如人权保障要实现,则我们的司法体制要重新安排,司法权的配置要重新考虑,另外要投入更多的司法资源。因此人权保障理念的实现需要有制度的支撑、物质的基础。对于这一点我们也必须要有一个清醒的认识。
这里我们要分析一下当前中国的刑法体制。过去讲到中国刑法都往往说我国《刑法》第13条关于犯罪的概念当中有一个“但书”的规定,即“情节显著轻微,危害不大的不认为是犯罪”。因此分则中关于具体犯罪的规定多是以“数额较大”、“情节严重”作为构成犯罪的标准,而那些没有达到情节严重或数额较大的行为并没有作为犯罪处理。因此有些学者就对于我国刑法关于犯罪概念中“但书”的规定大为赞赏,这样一来就使一部分人不至于打上犯罪烙印,因此对于保护这些人是有利的,我们的犯罪范围是比较小的。但是对于这一问题我认为可能要重新思考。如果我们的刑法规定,实施某一种行为只有达到“数额较大”或“情节严重”才构成犯罪,而如果数额不够较大、情节不够严重就不构成犯罪,而且不适用任何处罚则这一规定对于行为者是有利的:本来要受到刑法处罚,本来是犯罪现在不是犯罪,而且不受到任何处罚。但问题在于,在我们国家目前的制裁体系中,这些行为虽然不认为是犯罪,不受到刑罚处罚,但是它是被劳动教养的对象,是治安管理处罚的对象。在我国目前的劳动教养制度当中,劳动教养对被劳教者人身自由的剥夺长达三年,必要时还可以延长一些。也就是说一个人的行为构成犯罪了还可能判处缓刑、管制以及非监禁刑,但是如果被劳动教养反而要被关押二、三年;对不构成犯罪行?
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为的实际处罚比构成犯罪行为的处罚还要严重,在这种情况下,我国刑法中犯罪概念关于但书的规定难道真的是对这些人有利么?实际上不是的。如果作为犯罪来处理,他将进入到刑事诉讼程序,则他享有各种诉讼权利,如上诉权、辩护权、申诉权和要求开庭的权利等等;但是受到行政处罚或被劳动教养则属于一种行政措施,没有设置专门的诉讼程序,因为它本身就不是一种诉讼,只是一种行政性的行为,一种行政强制措施。在这种情况下,被处罚者没有任何的诉讼权利。在没有开庭、没有自我辩护、没有自我申诉的情况下,他就被决定劳动教养而被关押二、三年,显然是剥夺了这些人应有的诉讼权利。
在这种情况下,我认为我们现在所面临的问题是进一步的“犯罪化”,也即要扩大犯罪范围。犯罪化实际上有两种情形:一种是实质上的犯罪化,也就是一种行为原来是合法的、被允许去做的,现在被法律规定为犯罪,由此而使公民的某种权利、某种自由丧失,某种行为原来是合法的现在变成禁止的,这是一种实质上的犯罪化。另外一种是形式上的犯罪化。所谓形式上的犯罪化是指某种行为本来不是作为犯罪来处理,但是它受到诸如劳动教养等处罚,甚至处罚比刑罚还要重,在这种情况下把它纳入到犯罪范围作为犯罪来处理,此即形式上的犯罪化。我个人认为这两种犯罪化是不一样的,第一种犯罪化实际上涉及到一个国家权力与公民个人的权利与自由之间的关系,实质上的犯罪化意味着国家权力的扩张而公民个人自由和权利的缩减,因此对于这种实质上的犯罪化我们要非常的谨慎。但是形式上的犯罪化则与之不同,它并不涉及到国家权力的扩大而公民个人权利和自由的减少,它所涉及到的是司法权和警察权之间的关系问题,它是一种国家权力内部的分配。如果对于这种行为不予以犯罪化,而是作为劳动教养对象或者治安管理处罚对象,那么实际上是扩大了警察权;如果把这些行为予以犯罪化而纳入到刑事诉讼程序当中,也就是实现形式上的犯罪化,那么这意味着扩大了司法权而限制了警察权,这恰恰是对这些被处罚者有利的。因此我个人认为,目前我们国家的这种刑罚体系亟待完善,在刑罚体系的完善当中就包含了这种犯罪结构的调整。我们国家现在的犯罪结构存在着重大问题,有很多在实质上是被按照犯罪来处罚的情况但是形式上不是犯罪,被排斥在刑事诉讼程序之外。这就体现出我们国家目前警察权扩张,这对公民个人自由和权利的保护是相当不利的。在某种意义上来说,一个国家的刑事法治的水平程度和警察权的大小是成反比的———警察权越大则这个国家的刑事法治水平越低,反之一个国家刑事法治水平越高则其警察权越小。因此在当前的刑事法治建设中,其中一个很重要的任务就是要对警察权加以限制。正如刚才所讲,实现了这种形式上的犯罪化,使那些实际上受到人身处罚、比较严厉的财产处罚的行为都纳入到刑法的范围,按照刑事诉讼程序来加以保障。
形式上的犯罪化可能涉及到两个问题:一个就是扩大犯罪范围,把本来不是犯罪的行为作为犯罪处理给其打上了一个“犯罪”烙印,是否对其将来生活会有影响?但是我认为这只是对犯罪的一个理解问题,西方国家那些违章停车或者闯红灯都被认为是犯罪,可能被罚款五元钱,也并没有发现这一犯罪会对他的生活造成何种影响。这里还是要有一些配套措施,例如档案的管理、前科的消灭等等。在这种情况下,罪名还有轻重的区分,如重罪、轻罪和违警罪,违警罪和重罪是完全不一样的。这些配套措施跟上以后,犯罪的烙印或者对社会的影响就没有那么大了。另外从反面的意义上来说,既然你觉得犯罪对自己这么不好那么就不要去做,尽量克制或者减少这些行为。关于这个问题我觉得还需要逐渐的讨论以获得更大多数人的认同,才能得到有效解决,因为犯罪范围扩大、刑罚制度的调整是一个很重大的问题,但是现在只是在理论上进行讨论,如果要真正的实现可能还需要很长时间。
另一个问题就是这么多被劳动教养的案件甚至很多较为严重的行政违法案件都进入司法程序中来,这就可能要大规模的增加司法资源的投入,我们的司法资源能否承担这么多案件的处理?这就要求对程序设计进行改革,也就是说使这样一种过去要作为行政处罚的行为进入到司法程序中来,并不是说将这些案件都像普通刑事案件一样要开庭、一审和二审这样走很正规的程序,而是说对于一些较为轻微的处罚可以由行政机关或者警察机关来做最初作出,如果被处罚者接受就不需要再进入司法程序;但如果被处罚者不接受那么他有权申请进入到司法程序。即使进入到司法程也可以适用较为简易的诉讼程序而不是必须使用非常正规的诉讼程序,例如建立治安法庭,由治安法庭来处理这些行政案件,这种治
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931?当代中国的刑法理念
安法庭具有司法性质。总之要改变由管理者行使处罚权,要使管理权和处罚权严格区分,这样才能保障罪刑法定原则、才能保障法治的实现。
在我们国家目前被治安管理处罚、被劳动教养的行为实际上在其他法治国家都是作为犯罪由司法机关来评价,而在我国则都是游离于犯罪之外,游离于司法程序之外,是由警察部门作出的。这种行政性的处罚虽然是有效率的、是简便的,但是对于人权保障却存在着重大缺失。只有把这些行为纳入到刑法当中,纳入到司法程序当中,才能扩大人权保障范围。当然这必然意味着司法资源的投入。由此可见,这种人权保障程度的提高和司法资源的投入是成正比的,如果没有足够的司法资源,则人权保障的范围是远远不够的。从这里也可以看出来,我们在观察一个国家法治的程度时,不能看表面现象,不能看法律条文的多少,而是要看它的实际情况,只有这样才能对一个国家刑事法治的实际状况作出一个较为准确地判断,这一点我认为是非常重要的。
我们国家目前的人权保障还是停留在一个相当低的水平上,甚至有些国际刑事司法准则的最低标准也还没有达到。之所以存在着这样的缺欠,一方面固然是刑法理念上有待转变,另一方面也和我国的司法体制有关,和我国的司法资源匮乏有关。要在一个比较短的时间里,提高我们国家人权保障的水平,难度是相当大的。但是我们必须要在思想观念上认识到这个问题存在的严重性,从而把人权保障作为刑法的一个首要的价值进行追求,不断地创造条件来提高我们的人权保障水平。至少我个人认为,应当在一个比较短的时间里达到国际刑事司法准则所规定的最低标准。
二、刑法谦抑理念
下面我讲第二个刑法理念,即刑法谦抑理念。谦抑这个词是从日本传过来的,它的基本含义就是减少、压缩和节制,而谦抑的反义词是扩张、滥用和膨胀。通过对谦抑这个词作了这样一个正反两面的语义解释,那么我想大家对刑法谦抑这样一个刑法理念的基本含义就会有所了解。刑法谦抑一个基本精神就是要尽可能的减少刑罚的使用,不能滥用刑罚。那么这在法治建设当中也是一个非常重要的提法。这和我们对刑法功能的本身认识有关系。过去往往把刑法看作是专政的工具,看作是打击敌人的一种有效手段,基于打击敌人、保护人民这样一种政治话语,因此刑法越重越好。而因为要打击敌人,对于敌人当然是消灭越多越好。但是打击敌人这样一种政治话语能不能直接照搬到刑法当中,这就直接关系到对法治社会刑法机能的认识。我认为刑法不仅仅是国家打击犯罪的一种手段,与此同时,刑法在打击犯罪的时候是有代价和社会成本的,因此刑法并不是越重越好,而是应当有节制,应当“不得已而为之”。尤其是要追求刑法的有效性。
从整个人类社会的演变过程来看,总体上说是一个刑法的逐渐轻缓化过程———越是追溯到古代,则它们的刑罚就是越重。北京大学法学院的储槐植教授对历史上存在的刑罚结构作过这样一个分类,他认为刑罚存在着以下几种结构:第一种刑罚结构是以肉刑和死刑为中心的,这显然是一种重刑结构,这种刑罚是非常残酷的,在古代社会曾经普遍适用,古代社会大量适用死刑,尤其是大量适用肉刑;第二种刑罚结构是以死刑和自由刑为中心,在这种刑罚结构中肉刑被废除了,死刑还保留,自由刑占据一个非常重要的位置,自由刑是近代才产生的,被誉为近代刑罚之花,自由刑的产生对刑罚的性质演变来说具有重要意义。因为在自由刑产生之前,肉刑和死刑都是以剥夺人的身体健康甚至生命作为刑罚实现的一种方式。在这种情况下,刑罚非常残酷:刑罚直接作用于人的肉体,制造肉体痛苦;但是自由刑产生以后,自由刑是剥夺人的自由,自由对于人来说也是非常重要的一个价值,但毕竟和人的肉体、生命相比较,这种自由的剥夺不像肉体的折磨、生命的剥夺那样重,因此自由刑的产生是一个历史性的进步。第三种刑罚结构是以自由刑和财产刑为中心。在这种刑罚结构中死刑被废除,自由刑成为刑罚核心,财产刑在刑罚结构中的重要性日益凸现。而这种以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构基本上是一个比较轻缓的刑罚结构。那么最后一种是以财产刑为中心的刑罚结构,也就是将来有一天自由刑也被废除,而是?
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以财产刑为主要的刑罚方法。所以这是一个从重到轻的演变过程。
从目前世界范围来看,以肉刑和死刑为中心的刑罚结构都已经成为历史的陈迹,因为肉刑在中国汉朝时期基本上被废除直至唐朝完全消灭,当然后来有身体刑,身体刑和肉刑并不一样,身体刑可以说是一种比较轻微的肉刑,如在屁股上打板子等,它和在脸上刻字、把手脚砍掉这些肉刑相比当然属于轻缓的。在西方国家,肉刑也是很早以前即被废除。现在西方国家已经从以死刑和自由刑为中心的刑罚结构向以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构转变。现在在国际上废除死刑已经成为一种趋势,有相当多的国家已废除死刑,所以他们国家的刑罚结构就是以自由刑和财产刑为中心;当然也有一部分国家还有死刑,但死刑受到严格限制。也就是说在有些发达国家已经从第二种刑罚结构向第三种刑罚结构转变。但是我国目前还处在第二种刑罚结构当中,我国的刑罚结构是以死刑和自由刑为中心的,而且死刑还占有非常重要的地位。因此从这种刑罚结构的排列顺序上来说,我国还处于一个比较重的刑罚结构当中。
当然有的人可能会存在疑问,那就是刑罚结构逐渐发展到以自由刑和财产刑为中心的这种“轻缓化”是否会有悖于刑法公平正义理念?我觉得这可能是一个非常具有现实意义的问题。这个问题实际上是财产刑的平等问题。生命无论穷人或富人都具有,而财产则不是这样,有的人有、有的人没有,有的人多、有的人少。所以在适用财产刑的情况下如何保证刑罚的公正性,这是一个问题。在讲这一问题之前我要强调一点,就是说刑罚的公平是相对的公平而不是绝对的公平,没有绝对的公平,如果可以追求绝对公平则可能陷入不可自拔的泥潭。比如说杀一个人被判死刑,杀一百个人也被判死刑,这公平么?如果不公平那么是不是说要对杀了一百个人的人要判一百个死刑呢?或者采取一种更残酷的死刑执行方法才平等呢?但是我们现在认为无论是杀一个人还是杀一百个人都判处死刑这就是一种平等。另外对同样一个行为都判处无期徒刑这平等么?好像不平等。一个人25岁被判处无期徒刑,但是他能活到70岁,实际上他被剥夺了45年自由;而一个人已经65岁了被判处无期徒刑,那么他最多能活5年,实际上剥夺他5年权利,我们认为也是平等的。一个没有结婚的人和一个结了婚的人被判了刑这也是平等的。一个人家里有三个孩子,其中一个孩子被判处死刑和一个人家里就有一个孩子被判处死刑似乎也不合理,那么这样说的话就没有合理和平等。所以平等是相对的。作为对平等的相对性的认识我认为是最为缺乏的。我们现在在社会生活中,普通老百姓对绝对平等的追求已经陷入了一个误区。因此对于财产刑的问题确实有一个平等问题,穷的人被判处罚款一万元可能他的所有财产都被拿走了,甚至他只有五千还要欠五千;但是另一个犯罪分子是百万富翁,那么判处一万元罚金对他就是九牛一毛,所以判的刑一样但是行为人实际受到的处罚不一样。在这种情况下,可以说财产刑不平等,因此就有人想出了一个平等的方法叫做日额罚金制。也就是根据你每天的收入判罚金,同样一个行为被判处十日罚金,但是甲每天收入一万元那么就被判处十万的罚金,另一个人每天收入十元钱就被判处了十元的罚金。这种做法从贫富的角度可能是平等的,但是实施相同的行为为什么有的人要交十元而有的人要交十万元呢?这也是一种不平等。所以我认为平等或者不平等不是绝对的,我们只能追求一种相对平等。或者说尽可能地做到平等。所以在平等的问题上,我认为是问题最多的,也是最容易引起思想混乱的。我国刑法规定了刑法适用面前人人平等,但是刑法中的平等是否意味着同罪同罚,如果追求同罪同罚那么对未成年人要从轻处罚就没有了根据,对又聋又哑的人犯罪从轻减轻处罚也是不平等,等等很多问题无法解决。所以我认为平等问题需要我们正确理解。尤其要强调相对平等而非绝对平等。
一般来说,在一个社会里刑罚的轻重和社会的物质文明、精神文明程度成正比例关系,也就是基本可以把一个国家刑罚轻重作为衡量一个国家文明程度的标志。在一般情况下,如果一个国家刑罚很重甚至很残酷,那么这个国家就是处在一个比较落后的、文明程度较低的水平;一个国家刑罚比较轻缓,则一般来说就可以认为这个国家文明程度较高。那么为什么刑罚的轻重和一个国家的文明程度存在着这样一个比例关系呢?我认为主要是与刑罚在一个社会环境当中所发挥的作用是有关系的。刑罚实际上是一种社会管理手段,且是一种代价及其昂贵的社会管理手段,一个国家刑罚很重表明这个国家在社会治理当中很大程度上依赖刑罚。这种对刑罚的依赖恰恰意味着这个国家的治理能力较差,因而刑罚必
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141?当代中国的刑法理念
然很重。而在一个刑罚比较轻缓的国家说明这个社会的治理逐渐摆脱了对刑罚的依赖。对刑罚的依赖程度比较低说明这个社会的治理能力较强,他不需要通过刑罚而是通过其他有效的手段来治理社会。因此刑罚轻缓化的过程实际上是刑罚在社会治理体系中作用越来越小的过程,是社会治理逐渐摆脱对刑罚依赖的过程。
在古代社会里刑罚之所以重,之所以残酷,就是因为在当时社会里刑罚是社会治理的主要手段。比如说在古代社会,政治的问题是靠刑罚来解决,因为古代社会是专制社会,专制社会最大原则正如法国著名启蒙思想家孟德斯基所说是恐怖,因为专制制度是个别人、少数人对社会大多数人的一种统治,这种统治本身不具有合法性和正当性。因此专制统治者为了维护自己的统治,必然要采取镇压方法,采取恐怖的方法,而刑罚恰恰是合法的制造恐怖的一种手段,因此刑罚被滥用,被用来维护统治者的利益,尤其是被用来维护统治者的统治权。在古代社会里把一些想要篡夺统治权的行为都认定为最严重的犯罪,而受到最为严厉的刑罚惩罚。在这种情况下,由于政权、统治权关系到统治者的生死,刑罚当然是很重的。但是在现代民主的社会,政治的问题不再靠刑罚来解决,政权是靠选举来推定谁来治理国家,在这种情况下,政权不再靠刑罚来镇压,即使在选举中出现了纠纷还要到法院靠法律来解决。那么在这样一个民主的社会里,是靠选举来决定政权的正当性和合法性,因此刑罚从政治领域中退让出来,刑罚不再解决政治问题。在这样一种民主社会里面,政治的问题都不是用刑罚来解决,刑罚当然就轻缓了。在古代社会里面,宗教的问题、信仰的问题也是靠刑罚来解决,在欧洲中世纪曾经建立了宗教裁判所,对异教徒来进行审判,当时的刑罚是极为严厉和残酷的,如采取火刑等,靠刑罚来推行宗教信仰。中国古代社会虽然没有像欧洲那样强势的宗教,但是中国古代有所谓的伦理,在中国古代社会刑罚也是被作为推行伦理的主要手段,中国古代有“出礼入刑”,也就是说一种行为如果违反伦理那么就要受到刑罚惩罚,在这种情况下,刑罚当然也是非常残酷的。
但是在现代社会实行政教分离,宗教问题成为一个公民的信仰问题,信仰自由成为公民的基本人权,并被宪法所保障。在这种情况下,刑罚从宗教里面脱离出来,宗教成为一种私人选择,国家的权力不再介入。在现代社会,法律和道德严格加以区别,法律只调整人的外部行为,而不能成为人的心情的规律,不能去管人的内心思想,人的内心思想靠道德来调整。道德主要依靠自我反省,依靠觉悟和谴责等方法来解决,而不再靠刑罚来推行,在这样情况下,刑罚当然可以轻缓化。
当然在目前这种经济生活可能还离不开刑法调整,社会秩序还离不开刑法调整,但是由于现在实行市场经济,在市场经济条件下,刑法对经济生活的介入程度是比较浅的。因为市场经济是一种自由的经济,在市场经济当中,如奥地利著名思想家哈耶克所言,存在着一种自发的经济秩序,而法律是要维护这种自发的经济秩序而不是要消灭它,这种情况下法律对经济秩序就不需要更深地介入,不需要非常严厉的刑罚。哈耶克的这种自发的经济秩序思想,我认为是具有重要意义的。在社会的治理中,在更大程度上要依赖于这种自发的秩序,包括自发的经济秩序和自发的社会秩序,法律应当充分利用和依靠这种自发的秩序。这种自发秩序的特点是有很强的生命力,而且能够自我修复、自我扩展。
这种自发的秩序和人为的秩序是相对立的。法律的秩序是一种人为秩序,人为秩序是靠一种暴力和强制力来支撑,使这种秩序建立起来;而自发的秩序存在的基础在于社会本身,有内在的生命力,不需要靠外在的强制力去维护。因此这种自发的秩序是最经济的,而不像人为秩序要花费很多资源去维护。自发秩序具有内在的生命力、具有天然属性,法律要在这种自发的秩序基础之上来进行某种调整,来进行某种领导,来进行某种维护,而不是要站在自发秩序的对立面,去打击它。
过去往往犯这一错误。我们过去往往把这种自发的东西,看作是天然的敌对的东西,所以要消灭这种自发的东西,在原来计划经济条件下这种自发势力被认为是资产阶级的东西,所以法律要惩罚这种自发的秩序,法律要站在它的对立面,要“斗私”。但是这种自发的秩序生命力很强,不是外在的强制力所能压制,因为他代表着一种人性的东西,一种本能的东西,一种社会发展的必然趋势,所以法律不能站在这种自发秩序的对立面。法律必须要建立在这种自发秩序基础之上,能够和这种自发的秩序建立一种?
241?国家检察官学院学报 2008年第3期
良性的互动关系,并能够有效的融合,才能发挥作用。所以法治必须要建立在这样一种自发的秩序之上。而在过去计划经济体制之下是不存在法治的,在过去专制的制度下也是不存在法治的,只有在市场经济秩序之下法治才有可能存在。因此法治的观念能够和社会自发的观念结合起来,法律不是要去对抗这种自发的秩序,我们是要顺秩而动,因势制宜。因此这个法律就可以很轻缓而不需要重;只有逆着这种自发的秩序,要消灭它,而自发的秩序本身又具有很强的生命力,因此法律就需要很大的强制力,甚至要很残暴。所以必须要认识经济规律、社会规律,才能有效地治理社会。法律才能在治理社会中发挥它应有的作用。这一点我认为是非常重要的。
我们国家目前刑法之所以还很重,主要是现在社会还存在着对刑罚的严重依赖,这表明我们的社会治理能力相当的低。例如在我们国家的《刑法》当中,第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪规定,如果骗取国家税款数额特别巨大,对国家和人民的利益造成严重的危害按照法律规定可以判处死刑。因此在我国还要靠杀人来收税,收税要靠杀人表明这种手段和目的的严重的不对称性。在西方经济发达国家,他们的税率、税赋比我们高得多、重得多,他们的税制比我们复杂得多,但是没有哪个国家是靠杀人来收税的。我们要靠杀人来收税,说明我们的税收征管制度极其落后,也就是说税收不上来,或者说没有更好的办法把税收上来,因此要杀人或判重刑。《刑法》第205条规定的是骗税,这种犯罪的规定在全世界可能也是独一无二的。税收已经装到国家口袋居然还能被骗走,简直难以想象。一个国家的税收怎么那么容易就被犯罪嫌疑人骗走呢?在现实生活当中还真是被骗走了,而且骗的数额还真是不小,少则几百万多则上亿。收上来的税国家自己都管不好而被骗走,更不用说犯了罪收不上来,收不上来就是犯罪、要被判罪甚至判死刑,所以说我们的税收征管制度存在着严重的问题。如果我们的税收征管能力不提高,这种税收犯罪的重刑甚至死刑在短时间内难以改变。
在我国的经济犯罪当中,也大量的存在死刑,因此我们也是要靠杀人来管经济。我国当前社会贪污受贿犯罪非常严重,刑法对贪污罪和受贿罪都规定了死刑。随着反腐倡廉的力度不断加大,越来越多的贪官受到法律严惩,甚至被判死刑。而且被判死刑贪官的官职越来越高,甚至到了诸如成克杰这样身居高位的人。每当这些权重位高的贪官因为贪污受贿数额特别巨大被判死刑,我们媒体总是在欢呼,认为是我们的廉政建设取得了重大胜利。那么这真的是我们的廉政建设取得的重大胜利么?显然不是。这恰恰说明我们的廉政制度存在着重大缺陷,说明我们的执政方式、权力行使方式存在重大缺陷。也就是说现在某些人的权力过于集中和垄断,缺乏制约机制,在这种情况下腐败现象不能杜绝;而且我们现在的腐败不是个体性的腐败,是一种结构性的腐败、一种体制性的腐败,往往是一个行业的腐败或者一个部门的腐败,往往是窝案、串案。我国前几年加大对公路交通等等基本设施的投资,结果这种交通管理部门就经手了大量的国家财产,所以交通厅长大量的因为贪污腐败而被判刑甚至被判重刑。例如河南省的三任交通厅长“前赴后继”先后被判重刑。这就说明不是这些官员个人的道德品质问题,而恰恰说明我们这些基本设施投资体制上有问题。再如现在机关、学校等大兴土木,结果往往是大楼盖起来,干部倒下去。盖一个楼后面基本都有腐败,这就说明我们这种基本建设投资存在很大问题。我们没有建立一起一套很好的机制,行政权力过于集中、过于垄断才使得各种腐败现象层出不穷。因此如果不能从根本上解决腐败产生的土壤和条件,那么即使杀再多的贪官也只是治标不治本。杀了成克杰可能还会有其他的人,就像韭菜一样割掉一茬还会生出。对于这一点,必须要有深刻认识。因为刑罚在社会治理过程中虽然能发挥一时之功效,但是它的作用是暂时的。他不是一个长治久安的制度。如果在一个社会治理当中光靠刑罚,那么说明这个社会治理结构是不好的。因此我们亟待提高社会治理结构,减少对刑罚的依赖。只有这样才能使我们的刑罚逐渐趋于轻缓。刑罚的问题,归根到底是一个社会治理的问题,是一个权力的行使问题,只有这种权力的行使方式改变,或者这种社会治理方式发生结构性的变化,刑罚才能够轻缓。
刑罚轻缓从总体上来说是一个趋势,刑罚的进化就是一个从重到轻逐渐消亡的过程。但是推动刑罚从重到轻演变的推动力是什么?是一种什么样的力量推动一个社会的刑罚从重到轻的演变?这个问
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341?当代中国的刑法理念
题是值得深思的。过去往往有这样一种说法,说近代刑罚之所以能够轻缓,是因为启蒙思想家宣传了人道、平等和博爱的思想,这样一些思想经过宣传以后刑罚就开始轻缓了,就变得不残酷了。这样一种说法可能存在着很大的问题。这种人道、平等和博爱的思想是不是有这么大的作用,而使刑罚突然变得轻缓了呢?关于这个问题法国著名思想家福柯曾经做过非常深刻的分析,福柯有一本书叫《规训与惩罚》,这本书中重要的思想就是权力分析的方法,他在本书中一开篇就讲了在十八世纪后半叶发生在法国巴黎街头的一起非常残酷的自行刑罚改革,有一个罪行很重大的人在巴黎街头被五马分尸,被大火烧死,这一刑罚很残酷。所以欧洲的刑罚在法国大革命以前还是非常残酷的,英国也是如此。但是经过资产阶级革命以后,前后也就是半个多世纪,它的刑罚变得轻缓,尤其是近代监狱的诞生。近代监狱的诞生实际上就是自由刑的诞生,因为只有自由刑才需要监狱,肉刑不需要监狱,死刑需要的是刑场而不是监狱。所以监狱是近代的产物,在古代是没有监狱的。
中国古代中有所谓的“牢”实际上不是现在意义上讲的监狱,那是一个暂时的关押场所,相当于我们现在讲的看守所,也即羁押未决犯的场所。所以在自由刑产生之前没有严格意义上的监狱只有牢,这种牢是和劳役刑联系在一起的,在古代有劳役刑而没有严格意义上的自由刑。有了自由刑才有了监狱。在福柯的书中,他分析了为什么在几十年前刑罚还很残酷,而过了几十年刑罚就轻缓了,原因是什么?福柯的结论是,过去刑罚之所以残酷,是由当时国家、社会对个人的控制,或者说权力的作用、权力的行使方式决定的:当时的权力作用于人的肉体,因此这种肉体就成为权力的祭坛,在人的肉体上来彰显权力的威严。通过制造鲜血淋淋的场面来张扬国家权力而使其他人都害怕,不敢去反抗。也就是当时国家没有办法来管理个人,所以只能是权力作用于人的肉体。这很像家长教育小孩,没有办法教育好小孩,就只有打了。用棍棒打,为什么用棍棒打呢?因为他没有办法管好小孩。因为这个小孩是父母亲生的,从本性上来说他并不愿意打小孩,所以打他是因为没辙了。如果有别的办法能把小孩管好他不会用打的。以此相类比,国家没有更好的办法来管好公民,所以只能是用残酷的刑罚。但后来刑罚为什么轻缓了呢?福柯认为,这是因为国家权力对个人的控制方式发生了根本的变化,这种权力由原来作用于人的肉体变成作用于人的精神。国家找到了对个人更好的统治方法。所以监狱正是顺应这样一种权力治理方式的改变而出现的一个场所。监狱是一种规训的场所,监狱的功能很大一部分在于教育改造使犯罪人脱胎换骨、重新做人。监狱就像兵营、工厂车间或者学校一样,对这些人进行规训、教育,进行这种封闭式的训练,使他服从法律和国家。经过监狱训练后的人都是驯服的。所以国家权力对个人这种驯服的方法不再是作为肉体的报应,而是采取一种规训的方法。也就是说国家找到了一种能够更为有效地管好个人的方法,所以过去残酷的方法就不用了。福柯的意思是说如果国家没有找到更好地管理个人的方法那么那种残酷的方法就不能够消失。所以并不是说国家突然发慈悲了或者是一个很慈善的统治者上台了,才突然导致过去的一套不要了,这实质是一种治理方法的改变。我觉得这样一种思想是比较深刻的。刑罚轻缓的背后起推动作用的,当然人道等思想可能会起一定作用,但是这绝非根本性作用。根本性的是一种更好的社会治理方法替代了刑罚的残酷。
这一点也可以用来分析古代的刑讯制度。刑讯是案件的侦查过程当中,为了证明案件的真相而对嫌疑人进行严刑拷打使其招供。刑讯制度在中外古代都存在,并且是合法的。在中国古代也是这样,犯罪嫌疑人上来就被打一百下屁股,如果不招供,就再打,直到招供为止。即使已经发现了其他证据能够证明他犯罪,这时按照现在的口供制度,即不用口供也能证明犯罪,那么就无需口供了,但是当时是不行的,必须打到他招供。犯罪人招供是一种正常的结案方法,无招供就不能结案。所以刑讯很残酷。在欧洲也是一样。所以在欧洲口供就被认为是“证据之王”,严刑拷打造成大量的冤假错案。意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中也曾经对中世纪的刑讯制度进行了猛烈抨击。
这种刑讯制度的不合理性是显而易见的,但是为什么刑讯制度存在了好几千年呢?反而到现代社会刑讯制度突然就取消了?关于这一问题,德国著名刑法学家拉德布鲁赫曾经作过一个非常有说服力的分析,他认为近代刑法当中的刑讯之所以被取消是因为近代科学技术发展,出现了一些科学技术手段?
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在侦查中被采用,因而就能够有效地治理犯罪,有效地发现案件真相。例如痕迹鉴定包括血液的鉴定、毛发的鉴定甚至现在基因的鉴定等,这些非常先进的技术手段在侦查过程中被广泛采用,大大提高了侦破率。在这种情况下就可以废除刑讯。而在古代之所以需要刑讯是因为当时的科学技术手段非常落后,如果不是靠刑讯则案件无法破获,如果大量的犯罪案件都无法破获则这个社会就没有秩序,因此为了维护这种秩序必须要采取这种非常残酷的手段,来保证大部分案件的破获。即使冤枉个别的人、少数人也是一种必不得已的代价。
拉德布鲁赫对中世纪的刑讯制度在近现代的消失这样一种原因的分析我认为是非常深刻的,就是说背后有一种物质的东西在起作用。这一点我们必须要看到。刑罚的轻缓是一种逐渐发展的趋势,刑罚轻缓的实现有待于社会治理能力的提高,有待于科学技术水平的发展,有待于物质文明、精神文明程度的提高。当然,这并不是说对于刑罚的轻缓我们只能简单地等待,等到物质文明和精神文明提高了刑罚自然轻缓。必须要看到这种刑罚的轻缓是我们所要追求的一个目标。我们要对现在的重刑结构进行不断的反思,如何来提高社会治理能力,而减少对刑罚的依赖。尤其是要更新刑罚观念,现在在社会中,存在着一种刑罚迷信的观念,总是认为刑罚越重越好,当一个地方社会治安比较乱,犯罪率比较高,人们就本能的想到要重判,想要通过这种严厉的刑罚惩罚来解决社会治安问题,实际上这样一种反应的本身就缺乏一种理性的科学的根据。因为犯罪的发生有它自身的规律,不以刑罚的轻重为转移,以为刑罚越重越好,刑罚越重就能把犯罪打下去,如果刑罚轻了犯罪就必然高,这样一种对犯罪和刑罚之间因果关系的联想是建立在错误的认识基础之上,是缺乏科学根据的。因为犯罪有它自身的原因,这个原因不是刑罚所能解决的。刑罚只能治标不能治本。因此如果“本”不治则刑罚再重犯罪也会在社会中蔓延。
实际上刑罚对人的威慑力极为有限,有的人总是有这样一种想法或者说误解,认为在一个社会里如果杀人罪被废除死刑了,那么人人都会去杀人,实际上这是不对的。杀人罪的死刑和杀人案的发生之间几乎没有太大联系。对于杀人的案件来说有无死刑影响不大,并不是说有死刑杀人案件一下就大幅度下跌,反之没有死刑杀人案件突然大幅度增加。因为杀人者不会无缘无故杀人的,“没有无缘无故的恨,也没有无缘无故的爱”,一个人去杀人总会有他的原因的:对于有些人来说这种杀人的冲动或者说动机非常强烈,,即使自己被判死刑也再所不惜,在这种情况下杀人罪有无死刑并没有什么区别,有死刑他去杀人,无死刑他也去杀人,对这些人来说死刑并无意义;另外还有一部分人有侥幸心理,他认为你去杀人可能被破获、被判死刑,我去杀人可能会逃避法律制裁,因此去杀人,对于这样的人杀人罪的死刑也无意义;还有一部分人是冲动下杀人的,在当时的刺激下而产生杀人念头,这些人在杀人时并没有想到会被适用死刑,没有想到刑罚威慑,因此对这些人死刑的威慑也是无意义的。那么对于杀人罪来说只有这种情况下是有作用的,就是一个人已经产生了很强烈的杀死另外一个人的意图,但这种意图又没有强烈到宁愿自己失去了性命也要把你杀死这样一种严重程度,在这种情况下,如果刑法有死刑则它可能克制一下自己的杀人欲念而不去杀人;如果刑法没有死刑可能杀人的欲念就膨胀一下,就去杀人。有无死刑就只对这种人有影响,而这种杀人案件在整个杀人案件当中所占的比例非常之低,可能一百件里有一到二件就不错了,由此可见,即使对杀人罪来说死刑也是作用不大的,更不用说对其他犯罪了。
因此不要迷信重刑罚。不要以为刑罚是解决犯罪问题的灵丹妙药。这是我所讲的第二个问题,也就是刑法谦抑的理念,也是法治社会所要追求的。
三、形式理性的理念
形式理性是和实质理性相对应的。这里的理性实际上指的是一种合理性。应该说任何一种社会制度和法律制度都是在追求某种合理性。这是不言而喻的。但是这种合理性又可以分为形式合理性和实质合理性。这两种合理性是有所不同的。所谓实质的合理性指的是一种内在的价值需求;而所谓形式
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541?当代中国的刑法理念
合理性是指一种规则,在这种规则的情况下来满足这种价值追求。
对于实质合理性和形式合理性而言我们当然愿意两者兼而得之。就法治而言,在立法的时候就是要把实质合理性的东西通过立法程序转化为法律;然后通过司法对法律的适用将法律规定适用于个别案件,因而实现形式合理性。这个当然是一种非常理想的状态了。但实际上,在形式合理性和实质合理性之间往往存在着一种紧张关系。也就是两者往往存在矛盾和冲突,很难兼得。
在法律领域这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突中国古人曾经用一句话作了非常精辟的概括,这就是“法有限而情无穷”,因此这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾也正是形式合理性与实质合理性之间的矛盾在法律领域中的最好概括。在刑法当中同样存在着这种“法有限而情无穷”的矛盾,所谓“法有限”是指刑法条文有限,刑法当中设置的罪名有限,因此,很难用一部刑法把社会生活当中各种各样需要用刑罚来惩罚的行为都毫无遗漏地规定下来;另一方面是“情无穷”,也就是说在社会生活当中存在着各种各样具有严重社会危害性的行为,这些行为是五花八门、千姿百态、无穷无尽的。
之所以会存在着刑法当中的“法有限而情无穷”这对矛盾,我认为主要是有两个原因:一个原因是由于这种犯罪现象的无穷性和立法能力的有限性这种矛盾,一方面社会生活当中犯罪现象无穷无尽,另一方面立法过程中立法者的认识能力是有限的,有很多应当作为犯罪来惩罚的行为在刑法当中并没有规定,从这个意义上来说,刑法当中所规定的犯罪只是我们这个社会当中存在着的各种各样严重危害社会行为当中的一部分,甚至是一小部分。第二个原因是由于刑法的稳定性和犯罪现象之间的变动性所决定的。刑法具有稳定性的要求,不能朝令夕改;另外一方面犯罪现象随着社会生活而处于永恒地变动中。正因为这样一种矛盾,因此立法总是滞后于犯罪的发生。也就是说刑法典刚刚制定出来也就滞后于犯罪现象了。因为马上就可能有新的犯罪发生而刑法里却没有规定。
面对“法有限而情无穷”这样一对矛盾,如果遵循形式合理性原则,那么只能对法律有规定的行为作为犯罪加以惩罚,对于法律没有规定而有严重社会危害性的行为就不能作为犯罪来惩罚,因此获得了形式合理性而丧失了实质合理性。如果对于法律没有明确规定为犯罪的但是具有严重社会危害性的行为也按照犯罪来处罚,则是获得了实质合理性牺牲了形式合理性。因此在形式合理性与实质合理性之间存在着一个取舍问题。
如何在刑法中能解决、至少是有效地缓解法的有限性和情的无穷性之间的矛盾,中国古人早在两千多年前就设计了一种制度,这就是类推。中国春秋时期著名思想家荀况就说过这样一句话:“有法者,以法决;无法者,类比之”,也就是说有法律规定的按照法律规定来处理,没有法律规定的采取类推的办法来解决。类推在一定程度上是缓解法的有限性与情的无穷性之间矛盾的一种有效的方法。类推实际上是扩大了法律规定的范围,使那些法律没有明文规定但是和法律规定之间具有类似关系的案件能够找到法律处理根据,能够得到有效解决。类推和依照法律规定来适用案件是不一样的。在有法律规定的情况下,在法律规定和案件事实之间存在着逻辑上的同一关系,因此能够把法律规定按照演绎的方法适用于一个具体案件。法律规定是大前提,案件事实是小前提,然后采取演绎的方法,适用于具体案件,能够保证法律适用的有效性。但是通过类推来定罪的案件,则是法律没有规定的,因此类推的案件事实与法律规定之间不存在同一关系,但是存在类似关系,基于这种类似关系而扩大法律适用范围,使得本来法律没有明确规定的行为也能按照现有的法律规定来进行处罚,从而缓解了法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。因此中国古代广泛地采用类推方法。也就是刑法中大量存在的“比附援引”,都是法外用刑,都是扩大法律适用的范围。
这种类推的方法所体现的是一种对实质合理性的追求。这种实质合理性的选择和我们的日常生活经验是相吻合的,也就是说我们在日常生活当中都是按照这种实质合理性的方法来思考问题和判断问题。这是具有现实合理性的。比如说一个公园里的池塘中养着鱼,公园的管理部门在池塘边立了一块牌子,牌子上面写着禁止垂钓。现在有一个人在池塘里面不是钓鱼,而是在张网捕鱼,此时公园管理人?
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员来制止他说我们这里不能捕鱼。面对公园管理人员的制止,该张网捕鱼者为自己的行为作了这样一种辩解,他说公园的牌子上只写着禁止垂钓,表明不让钓鱼,而我并没有在这里钓鱼,我是在捕鱼,因此你不能用“禁止垂钓”的规定来禁止我的张网捕鱼行为。面对张网捕鱼者的这样一种辩解,我认为只要是一个具有正常理智的人都会得出这样一个结论,即认为他是在狡辩。我们都会赞同公园管理人员按照“禁止垂钓”的规定来禁止他的张网捕鱼行为。在这样一种生活常识的判断背后,实际上就是一种类推的思想在起作用,也即在追求某种实质合理性。这种背后的推理方法是什么呢?就是“举轻以明重”。也就是在池塘里面钓鱼都不允许,则张网捕鱼就更不允许了。钓鱼为“轻”,张网捕鱼为“重”,轻的都不允许,则重的更不允许了。因此这样一个规定虽然没有明文禁止捕鱼,但是在禁止钓鱼背后实际上包含着禁止捕鱼。所以这样一个判断是有他的合理性的,类似的判断是很多的。
在刑法里倡导罪刑法定而禁止类推,罪刑法定所具有的就是对形式理性的追求,罪刑法定是建立在形式理性的基础之上的。罪刑法定要求“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,也就是说只有法律有规定的才能处罚,而法律无规定的就不能处罚。如果法律没有明确规定则即使这种行为具有再严重的社会危害性也不能作为犯罪来处理。罪刑法定原则在刑法中规定之后,实际上意味着司法方法发生了一场深刻的革命。过去的司法理念都是建立在实质理性的基础之上,过去强调犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征。因此,一个行为只要具有社会危害性就需要承担刑事责任,那么这种“社会危害性”理念实际上就是一种实质合理性的理念。他和罪刑法定原则所倡导的形式合理性之间是存在着矛盾和冲突的。因此罪刑法定原则在刑法中的确立,不仅仅是一个原则而是带来很多理念上的根本变动,我们必须要适应这种变动。比如说罪刑法定原则之下的刑法解释,刑法的解释是一个技术问题,正如我开始所讲它属于技术层面。但是这个技术的运用和理念是分不开的,也就是刑法的解释要受到罪刑法定原则的限制。在刑法解释当中存在着两种方法:一种是形式解释,另外一种是实质解释。现在越来越倡导实质解释。这种实质解释论的方法,在一定意义上是可以成立的,可以作为一种刑法解释方法。在有关司法解释当中,也确实采用了这种实质解释的方法,例如2007年7月8号两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中,对于一些变相受贿的行为直接解释为是受贿而按照受贿来处理。这样的司法解释就是采用了实质解释的方法。
在罪刑法定原则之下,这种实质解释论要受到罪刑法定的限制,而不能超越罪刑法定原则的范围。当然,在一个具体的法律解释当中,如何来把握这种解释的边界,如何使这种实质解释不超越罪刑法定的边界,这是非常困难的,也值得我们认真研究。例如最近我碰到一些案件,就涉及到对有一些犯罪的理解,这个罪名我们非常熟悉,当然案件不是很多,这就是故意毁坏财物罪。那么什么是“故意毁坏财物”呢?首先行为是“毁坏”,而毁坏的是财物,那么我们想到毁坏财物的核心含义可能就是把一扇门给砸掉,把门上的木头给破坏掉,发生物理上的损坏使门的功能丧失而不能再作为门来使用。这是最典型的“毁坏”财物,这没有问题。那么从这样一个意义我们可以得出,“毁坏”是采取一种暴力性的手段使这种有形的物体发生物理性变性或破坏,而使其物理功能丧失。但是后来出现一些案例,有的是教学案例了。比如说甲把乙的金戒指扔到海里去,这是否属于毁坏财物呢?有人说这是毁坏财物,因为甲把乙的金戒指扔到海里了,乙的财物没有了可以视为一种毁坏;但是有的人认为这不能叫做一种毁坏财物,因为此时金戒指并没有毁坏,作为财物的金戒指还“躺”在海里呢,有朝一日说不定会被谁捞走。扔金戒指的行为并没有使财物的物理性质发生变化,这怎么能叫做毁坏呢?另外还有一个例子,甲看到乙鸟笼里有只鸟值几万块钱,如果甲把鸟给摔死了,可以认为是毁坏财物应该没有问题,但是甲把鸟给放走了,鸟飞走了,找不到了,这是否是毁坏财物?因为鸟还活着,并没有死。当然从被害人的损失来说都是一样的,就是说你把我的鸟摔死了我损失几万块钱,同样你把鸟放走了我也失去了该鸟也损失几万块钱。但是这两种行为是一样的么?都能够按照毁坏财物处理么?这里就存在问题。这两个例子属于教学案例了。
最近我看到两个真实的案例,一个案例发生在上海而且该案例还上了最高法院的公告。案例是说
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741?当代中国的刑法理念
有一个人对另外一个人为了泄愤,就侵入这个人的股票帐号,把他的股票高价低卖,使这个人受到了财产损失。这个案件被法院认定为故意毁坏财物罪。这个行为是毁坏财物么?行为人盗卖的行为是否是一种毁坏?而且我们前面所讲的财物一般指有形的财物,而本案例中涉及到股票这一财产损失,司法机关把这一行为认定为毁坏财物,那么他符合刑法所规定的毁坏财物的构成要件么?另外还有一个案件,在温州有很多家庭作坊加工纽扣。纽扣往往是数以万计甚至十万计,一麻袋一麻袋的装。每个麻袋装的纽扣是不一样的,有的是铜的、有的是塑料的、有的是贝壳的,而且加工的程序也不一样,有的是半成品、有的是残次品、有的是成品。现在有一个人对另外一个人有仇,为了泄愤,把他几十个麻袋的纽扣给混在一起,要是把这些纽扣一一分开来可能要花费几万块钱。检察机关对该被告人以故意毁坏财物罪起诉到法院。那么这是否是一种毁坏财物行为呢?因为纽扣还在,并没有破碎,这是否是一种毁坏。在这种解释中,实际上都是脱离了毁坏财物这一个罪名在构成要件上的要求。如果把这些行为都理解为毁坏财物,那么毁坏财物罪就演变了使一个人财产受到损失就是本罪。至于财物是什么不去管,损失方法也不去管。只要行为人通过一种方法使他人财物减损了就是毁坏财物,这样一种解释是否是一种过于实质的解释而破坏了罪刑法定原则?也就是说毁坏财物行为本来应该有的含义是什么?我认为对毁坏财物还是应当作限制解释和形式解释,而不能任意的作实质解释。从表面上来看上面案例中所讲的鸟被摔死和将鸟给放掉,对财产所有人来说的损失都是一样的。但是仔细地分辨,这两种行为还是不太一样。这种不同可以讨论。在毁坏财物的情况下,使社会财富总量受到减损;对财物物理性的破坏使财产总量减少了,刚才所讲的将鸟放走或者将戒指扔到海里则并没有使得财富的总量减少,也就是说张三丧失了鸟的所有权,但是可能该鸟被李四捡到了;戒指虽然被抛到海里面,但是戒指本身还在也许百年后被另外一个人捡走,所以这几种情况下财富的总量并没有减少,因此像类似的情况就不能将其认定为故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪要严格按照“毁坏”“财物”这一字面含义来理解,来严格的加以限制,而不能随意的扩张再扩张。把该罪最后变成了“口袋”罪。按照这种形式解释,将扔别人戒指的行为不能认定为故意毁坏财物罪,或者将别人纽扣随意混在一起别人分开来要花费几万块钱不能认定为毁坏财物罪而不构成犯罪,但是可以将这种行为作为民事违法行为,通过民事制裁手段进行解决。
但是有的人可能认为,这样一种解决方法不合理,就像这只鸟无论是将其摔死或者放走对财物所有人而言的损失都是一样的,为什么摔死就是犯罪,而放走就不是犯罪呢?财物所有人的损失不是一样的么?既然摔死是犯罪则放走的行为也应该是犯罪,都是给财物所有人造成了损失。这里面就存在着对实质合理性的理解问题,这是一种追求实质理性的结果。但是刑法只能按照形式理性进行解释,即法律有规定就是犯罪,反之没有规定就不是犯罪。而不去考虑没有明确规定的情况下该行为的危害性有多大。尽管某一行为的危害性很大,但是如果刑法没有规定那也只能是不作为犯罪来处理。
这种形式理性的理念在我国刑法中也是相对缺乏的。尤其是司法工作人员过去在“社会危害性”这一理论的指导下,有着强烈的实质合理性的冲动。司法工作人员拿到一个案例首先就是考虑该行为有没有社会危害性,首先做实质判断。而按照罪刑法定原则,遇到案件后首先要看法律有无规定,因此形式判断在逻辑的位阶上应当优先于实质判断,也就是说先做形式判断再做实质判断。首先看法律是否有规定,如果法律没有规定就不再做实质判断,行为就不是犯罪。如果该行为法律有规定,但是其并没有社会危害性也无需再做实质判断,还可以将该行为从犯罪行为中排除出去。
因此在刑法当中如何处理形式判断和实质判断之间的关系是一个很重要的问题。过去往往是形式判断和实质判断不分,这实际上是一种判断主体角色的混乱和混同。实质判断实际上是一种立法者的思维,因为立法者首先要判断某种行为是否有社会危害性,有就要作为犯罪处理;但是对于司法者而言首先要做形式判断,首先看这一行为法律是否有规定,再去考虑行为是否有社会危害性,因此这两种判断主体的角色是不一样的。在罪刑法定原则下的判断,是一种司法者角色的判断,因此必须是形式判断优先。而过去的形式判断与实质判断不去区分,反倒强调两者的统一,这实际上是强调实质判断,把实质判断放在前面,而将形式判断放在了后面;形式判断变得可有可无,实质判断凌驾于形式判断之上。?
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这样一种形式判断和实质判断混乱的背后实际上是判断主体角色的混乱,也就是说司法者往往把自己当作立法者,这种角色混乱的背后又是因为权力结构没有分化造成的,最终也可以追溯到权力。在权力分化的情况下立法和司法严格区分,立法者作实质判断,司法者仅作形式判断。但是目前是立法权与司法权不分,所以在判断之时往往是权力高度统一、权力没有分化,所以判断主体的角色很混乱,一会儿是立法者,一会儿是司法者,这就导致了形式判断与实质判断不分。罪刑法定原则就要求司法人员只能在形式判断的基础之上才能做实质判断,而不能将实质判断优先于形式判断。
当然我们说要倡导形式理性并不是说仅仅依据法律规定,即使行为没有实际上的社会危害性也应当作为犯罪来处理,并不是这个意思。我们只是强调如果法律没有规定无论如何都不能作为犯罪来处理,那么在法律有规定的情况下先作形式判断再作实质判断,如果根据实质判断某一行为没有社会危害性、没有实质内容这种情况下可以不作为犯罪处理。因此在罪刑法定原则下实质判断没有独立于形式判断的入罪功能,只有出罪功能。在司法中的实质判断与在立法中的实质判断的功能是完全不一样的,在立法中的实质判断是为立法提供依据,某行为具备社会危害性应当作为犯罪处理,所以将其规定为犯罪,因此这里的实质判断是第一位的;而在司法中作为司法者首先要遵循罪刑法定原则,进行形式判断,看该行为法律是否有规定,如果法律没有规定就不能作为犯罪来处理,但是在法律有规定的情况下再来做实质判断,如果这个行为没有社会危害性则也可以不作为犯罪来处理,在这种情况下,实质判断的功能是一种出罪功能,而非入罪功能。
因此正确树立刑法中形式理性理念,对我国刑事法治建设是具有重要意义的。这也是中国古代传统法律文化中所缺乏的。中国人历来习惯于实质判断而缺乏形式判断。德国著名的思想家马克思?韦伯曾经作过精彩论述,中国古代没有法逻辑的思维方法,这就往往习惯于实质判断,缺乏法治的逻辑基础。罪刑法定原则下一定要强调形式判断。只有这样才能保证定罪量刑活动严格的在法律的范围内进行。使司法权不得滥用。这对于人权保障是非常重要的。
我主张用形式理性理念,这就涉及到用形式理性对某一具体行为的解释时,解释到什么程度合适?这个问题可能不完全是一个解释的方法问题,也不完全是一个技术问题,可能还是有一个社会认同问题。有些东西我们解释起来理所当然,但在其他地方可能就不能这样解释,例如在德国,有一个关于盗窃和加重盗窃的规定,这个规定认为在盗窃中如果使用武器来伤害他人进行盗窃的话就要施以重刑。后来德国碰到这样一个案例,有一个犯罪分子用硫酸泼女事主而抢女事主的财物。这个案件就涉及到一个问题,即泼硫酸是否属于刑法所规定的“使用武器”来伤害财产所有人。这个案件开始被判为使用武器,判决后引起很大争议,很多人认为这属于类推,因为使用的武器必须是诸如枪支、棍棒等,而硫酸属于化学制品并不属于武器,所以这一行为不能按照“使用武器”的规定处理。所以这是一种类推。经过争论后,在德国刑法学界绝大部分人认为这样一种说法属于类推,硫酸不能天然的归入“使用武器”当中。所以后来这一法律规定被修改了,即“使用武器或者其他物品来伤害当事人”的,这样就可以把这一行为包容进去了。但是这在我国就不认为是问题,因为法律规定了使用武器,而硫酸是可以当作武器使用的,只要是用来伤人就可以认为是武器,所以这里可能有一个承受能力问题。当然还有另外一个问题,是一个不同的语言自身对内容的包容能力问题,不同语言的可解释程度是不一样的,例如盗窃电能,电这种能源的出现不足一百多年,而盗窃罪存在几千年了,那么盗窃电能否作为盗窃罪来处理呢?这就是一个问题。这一问题在不同国家刑法是通过不同方法来解决的,例如在法国是通过最高法院的判例来解决的,认为电就是财物,是一种无形的财物;但是在德语里面“物”这一词语并不包括相对无形的电,如果把无形的电也作为物的一种就会破坏物这一个词的通常使用方法。因此在德国对于盗窃电的行为专门加了一个条款,即盗窃电能的以盗窃罪论处。也就是通过法律规定的方法来解决。所以这就可以看出不同国家不同语言的可解释程度是不一样的,而且不同国家不同民族对于解释的限度以及社会认同也是不一样的。也许在这个语境下解释不成问题但是到了别的国家就不通。因此在理解不同国家的法律规定或者理论著作的时候千万要小心。要做出精确的判断。有的人看了考夫曼的《法律哲
?
941?当代中国的刑法理念
学》这本书,考夫曼还有另外一本书叫《
类型与事物本质》,在这些书里面考夫曼提出在某些情况下是可以进行类推的,他赞同类推;所以有些学者就说考夫曼赞同类推,我们也应当允许类推。实际上我们要看一看他所讲的需要类推的事物是什么,他所讲的类推适用场合在我国是根本不需要类推的,完全是这个词的本来应有之义。所以他所讲的这个词和我们所说的真正想要类推的情况是完全不一样的。因此在考虑对国外法律和理论进行判断的时候,一定要考虑中国的情况,而不能说国外怎样,我们怎样。因为我们所面临的问题不一样,使用的语言不一样,法治程度也不一样,这一点必须要加以明确。
以上我对当代中国的三个刑法理念,即人权保障的理念、刑法谦抑的理念和形式理性的理念作了一个简要阐述,主要是谈个人的一些看法,我的讲座到此为止。谢谢大家!
The Noti on of the Cr im i n a l Law i n Con tem porary Ch i n a
Chen Xingliang
(L aw School of Peking U niversity,B eijing 100871)
Abstract:The noti on of the cri m inal la w has great significance in the p r ocess of building the cri m inal legal system.Three noti ons of cri m inal la w should be foll owed in conte mporary China:the noti on of hu man rights safeguard emphasizes the p r otecti on of rights of the sus pect,the accused,or the offender;the noti on of modesty and restraint requires a moderate app licati on of the penalty;and the for mal rati onality noti on accentuates the for mal inter p retati on method of the cri m inal la w .Abundant connotati ons and p re 2scri p ti on of these three noti ons should be correctly gras ped .
Keywords:noti on of cri m inal law hu man rights safeguard modesty and restraint f or mal rati onality
(责任编辑:吴飞飞)
?051?国家检察官学院学报 2008年第3期
司法考试刑法历年真题答案解析(三)
司法考试刑法历年真题答案解析（三） 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？（） A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释答案：C 解析：本题考核刑法解释。 A项中，盗窃罪的对象“公私财物”都属于他人占有的财物，“他人的财物”的解释，去除了“他人占有”的限制，扩大了盗窃的对象，属于扩张解释。 B项中，将“出售”解释为“购买和销售”，属于扩张解释，并不是当然解释。当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。故B项说法错误。 C项对抢劫罪的认定进行了扩张解释，说法正确。 D项中，对“信用卡”的功能进行了扩张解释，故D项说法错误。 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？（） A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当
负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 答案：C 解析：本题考核犯罪主体。 A项中，强制猥亵、侮辱妇女罪是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。该罪的犯罪主体同样可以是女性。所以A项说法错误。 B项中，枪支、爆炸物、管制刀具等为国家禁止个人携带的器械。携带国家禁止个人携带的机械进行抢夺，这种携带行为本身就是一种违法行为，因而只要携带这些凶器进行抢夺，就应定为抢劫罪，所以B项说法错误。 C项中，非法拘禁致人重伤或者致人死亡都是在非法拘禁过程中过失致人重伤或者致人死亡，是非法拘禁的结果加重犯。而15岁的人对过失致人死亡不负刑事责任，所以C项说法正确。 D项中，放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。司法工作人员不能成为放纵走私罪的犯罪主体，所以D项说法错误。 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？（） A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 答案：D 解析：本题考核正当防卫。 A项中，不法侵害人已被制服，意味着不法侵害不可能继续侵害或威胁法益，
刑法理念与刑法解释(一)
刑法理念与刑法解释(一) 关键词:刑法解释/刑法理念 内容提要:本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德]H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。)“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”(注：德]拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33～34页。)但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。(注：德]亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正
义理念”两个术语。) 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益(包括行为人的自由)；法的平等性在刑法(包括立法与司法)上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”(注：美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。)，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。(注：英]G·D·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还
刑事诉讼法考试重点
刑事诉讼法考试重点： 1、刑事诉讼和刑事诉讼法的概念 2、刑事诉讼基本原则的内容：通行原则（程序法定原则、无罪推定原则）与特有原则。 3、刑事诉讼基本理论范畴：诉讼主体、诉讼价值、诉讼构造、诉讼职能 4、刑事诉讼发展历史：不同历史时期的刑事诉讼模式及特点 5、刑事诉讼制度：回避制度、当事人制度、辩护制度、级别管辖与地域管辖、立案管辖 6、刑事诉讼证据的概念、特征、法定分类与学理分类 7、刑事程序：立案程序、立案监督；侦查的概念、各种侦查行为、五种强制措施（拘传、拘留、逮捕、取保候审、监视居住）概念、适用条件； 8、审查起诉、起诉的含义与条件、不起诉的种类，不起诉的救济方式，补充侦查； 9、审判程序——庭前审查起诉内容，公诉与自诉案件的审理、简易程序、延期审理、反诉、撤诉； 10、法定期限：侦查、强制措施、审查起诉、一审、二审、再审、简易与普通程序的审限；审判公开、合议庭组成； 11、各种裁决； 12、上诉、抗诉、上诉不加刑；死刑复核程序概念、具体的复核程序； 13、二审程序对刑事、附带民事案件、再审程序。 14、还需要掌握刑诉法典、高法和高检相应的司法解释、六部委解释。除了课堂上过的法条， 15、这几个条文大家也要注意：《刑事诉讼法》第一百八十六条、第二百零八条、第二百一十一条，《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百六十二条、第二百七十五条第一项、第二百七十八条、第二百八十七条等法律条文。 注意：特别程序不纳入的考试范围！ 考试主要集中在：刑事诉讼概述——历史——基本原则——基础理论——基本制度——刑事诉讼程序（立案——侦查——起诉——审判）这四个阶段，其中审判涉及到简易与普通；公诉案件与自诉案件；一审到二审到死刑复核到再审。
刑事诉讼法知识点整理
刑事诉讼法 第一章概论 刑事诉讼的概念：指国家专门机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照法律规定的程序，追诉犯罪，解决被追诉人刑事责任的活动。 刑事诉讼的特征： （1）刑事诉讼由国家专门机关主持进行，是属于国家的司法活动； （2）刑事诉讼是专门机关行使国家刑罚权的活动； （3）刑事诉讼是严格依照法律规定的程序进行的活动； （4）刑事诉讼是在当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的活动。 刑事诉讼阶段：立案、侦察、起诉、第一审、第二审和执行（特殊阶段：死刑复核程序和审判监督程序） 刑事诉讼法的概念：指国家制定的规范人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，当事人和其他诉讼参与人参加刑事诉讼的法律。 刑事诉讼法的内容： （1）刑事诉讼中的专门机关及其权利和义务； （2）刑事诉讼中的当事人、其他诉讼参与人及其权利和义务； （3）刑事诉讼的原则、规则和制度； （4）刑事诉讼中收集和运用证据的规则和制度； （5）刑事诉讼的程序。 刑事诉讼法的特征：程序法、公法、基本法。刑事诉讼法的渊源： （1）宪法； （2）刑事诉讼法典； （3）有关法律规定； （4）法律解释； （5）行政法规和规章； （6）地方性法规； （7）地方性条约。 刑事诉讼法与民诉、行诉的异同： 区别 （1）诉讼主体，刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民诉、行诉主要为人民法院。当事人在刑事诉讼中为被害人、自诉人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人；民俗和行诉中为原告、被告以及第三人； （2）诉讼原则，刑事诉讼法特有的原则为：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；民事诉讼法特有的原则为：当事人平等，调解原则，处分原则；行诉特有原则：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则； （3）证据制度，在举证责任上刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任； （4）强制措施，刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；民诉和行诉规定，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留；行政诉讼法还规定有责令具结悔过； （5）诉讼程序，民诉、行诉的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；而刑事诉讼则复杂得多，审判前有立案、侦察和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。 刑事诉讼法的研究对象： （1）刑事诉讼法法律规范； （2）刑事诉讼实践； （3）刑事诉讼法理论。 刑事诉讼法的研究方法： （1）辩证思维的方法； （2）理论联系实际的方法； （3）比较与借鉴的方法。 刑事诉讼法的基本理念： （1）惩罚犯罪与保障人权相结合； （2）程序公正与实体公正病种； （3）控审分离、控辩平等对抗和审判中立；（4）追求诉讼效率（诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源与所取得的成果的比例）。
2009年刑法真题
2009年刑法真题 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。 1.关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？ A.将盗窃罪对象的“公私财物”解释为“他人的财物”，属于缩小解释 B.将《刑法》第一百七十一条出售假币罪中的“出售”解释为“购买和销售”，属于当然解释 C.对随身携带枪支等国家禁止个人携带的器械以外的其他器械进行抢夺的，解释为以抢劫罪定罪，属于扩张解释 D.将信用卡诈骗罪中的“信用卡”解释为“具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，属于类推解释 2.关于犯罪主体，下列哪一选项是正确的？ A.甲（女，43岁）吸毒后强制猥亵、侮辱孙某（智障女，19岁），因强制猥亵、侮辱妇女罪的主体只能是男性，故甲无罪 B.乙（15岁）携带自制火药枪夺取妇女张某的挎包，因乙未使用该火药枪，故应当构成抢夺罪 C.丙（15岁）在帮助李某扣押被害人王某索取债务时致王某死亡，丙不应当负刑事责任 D.丁是司法工作人员，也可构成放纵走私罪 3.关于正当防卫，下列哪一选项是错误的？ A.制服不法侵害人后，又对其实施加害行为，成立故意犯罪 B.抢劫犯使用暴力取得财物后，对抢劫犯立即进行追击的，由于不法侵害尚未结束，属于合法行为 C.动物被饲主唆使侵害他人的，其侵害属于不法侵害；但动物对人的自发侵害，不是不法侵害 D.基于过失而实施的侵害行为，不是不法侵害 4.甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？ A.属于正当防卫 B.属于紧急避险 C.构成抢夺罪 D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪 5.甲因父仇欲重伤乙，将乙推倒在地举刀便砍，乙慌忙抵挡喊着说：“是丙逼我把你家老汉推下粪池的，不信去问丁。”甲信以为真，遂松开乙，乙趁机逃走。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A.甲不成立故意伤害罪 B.甲成立故意伤害罪中止 C.甲的行为具有正当性 D.甲成立故意伤害罪未遂（不能犯） 6.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的？ A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强奸罪、抢夺罪的教唆犯 B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯 C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯 D.有的教唆犯是主犯，但所有的帮助犯都是从犯 7.甲、乙共谋行抢。甲在偏僻巷道的出口望风，乙将路人丙的书包（内有现金一万元）一把夺下转身奔逃，丙随后追赶，欲夺回书包。甲在丙跑过巷道口时突然伸腿将丙绊倒，丙倒地后摔成轻伤，甲、乙乘
刑事诉讼法期末复习重点整理
1、我国非法证据排除规则的特点？ 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。 ①非法言词证据绝对排除：非法言词证据，是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。 ②非法实物证据相对排除：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。 ③非法手段需要举证证明：举证主体：检察院；发现主体：犯罪嫌疑人，被告人，检察院，法院。 2、惩罚犯罪与保障人权的关系？ 惩罚犯罪与保障人权相结合是刑诉的基本目的必须保持两者的平衡统一，片面强调任何一方面，都是违背刑事诉讼法的根本宗旨的。 保障人权的内涵：（最广义）社会大众的人权；（最核心）保障犯罪嫌疑人，被告人人权；其他诉讼参与人（证人，律师，被害人） “刑事诉讼法的修改完善，既要有利于保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，又要保障无罪的人不受刑事追究，尊重和保障人权，保护公民的诉讼权利和其他合法权利。” 3、我国与西方审判独立的区别？
4、不公开审理的类型？ ①有关国家秘密的案件。 ②有关个人隐私的案件。 ③审判的时候被告人不满十八周岁的案件，不公开审理；但是，经未成年被告人及其法定代理人同意，未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。 ④对当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭可以决定不公开审理。 对于不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。不公开审理的案件，宣告判决一律公开进行。 依法不公开审理的案件，任何公民包括与审理该案无关的法院工作人员和被告人的近亲属都不得旁听，但是，未成年被告人的法定代理人除外。
正义与法益规制下的刑法解释_读张明楷教授_刑法分则的解释原理_
第21卷第5期长春大学学报Vol．21No．5 2011年5月JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY May 2011 收稿日期：2011－04－10 作者简介：毛舒逸（1987－），女，江西抚州人，硕士研究生，主要从事中国刑法研究。 正义与法益规制下的刑法解释 ———读张明楷教授《刑法分则的解释原理》 毛舒逸 （中国政法大学刑事司法学院，北京100088） 摘 要：作为联结刑事立法和刑法适用桥梁的刑法解释，是实现正义和刑法目的的重要途径。发挥宏观指引作用 的正义理念与起中观规制作用的法益的契合点是罪刑法定原则和罪刑均衡原则。刑法解释者应当心怀正义，围绕法益这一核心概念， 在罪刑法定与罪刑均衡两大原则的制约下，目光往返于生活事实和刑法规范之间，充分运用各种刑法解释方法，从定罪与量刑方面对刑法条文做出最合理而圆满的解释，从而保护法益，促成刑法正义的实现。关键词：正义；法益；刑法解释中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1009－3907（2011）05－0095－04 张明楷教授将其基本理念运用于中国刑法分则的演绎和论证， 推出了《刑法分则的解释原理》。该书一改传统刑法分则著作对刑法条文逐条逐款解释 的体例，从整体着眼，综合分析，其中的理论分析和实例论证，相互交织，娓娓道来，犹如一股清新的春风迎面吹来，令人耳目一新而深感惬意，字里行间都充满了作者对法律匠心独运的解释和对人权的深深维护。 全书共十三章，论述了刑法分则解释中的十三个问题。本文对全书的内容大致做如下逻辑把握：第一章和第二章主要说明了刑法解释的基本理念及宏观上的总体把握；第五章论述了法益对解释构成要件的重要指导意义，而第六、七、八章实质上都是 法益与要件的关系问题上的展开与延伸；第三、四、九、十、十一、十二和十三章则为正义与法益对刑法 解释进行规制的具体问题。三个部分宏观把握、中观切入、微观阐述，三者相对独立又彼此联系，相得益彰。由此，不难发现，正义与法益是作者解释刑法分则的理念与原则。从宏观上说，正义可谓是永驻心间的神圣信仰，而法益则是从中观角度对分则条文进行解释的有力指导武器。 1正义理念对刑法解释的宏观规制 正义，是人类不断追求的价值观。由于中外各 民族文化传统不同，对“正义”的具体理解也会存在 差异。正如博登海默所说 ：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极 大不同的面貌。”［1］ 尽管如此，正义仍存在一个共同 的基础，即“人们应当像自然界中‘正、端、直、平’的 事物一样， 以一种不偏不倚的态度来面对人文世界”。［2］ 而正义又永远与自然法相连，可看作是自然 法的本源。制定法以自然法为价值指导，自然要在设计法律条文时体现正义，以在应用时实现正义。张明楷在开篇便强调“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此， 才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”所以，解释法律时，应当以正义理念为指导，运用合理 的解释方法得出正义的解释结论。倘若法律条文确实有歧义，则应当根据个案情况合理解释条文之后，通过合法正当的程序提出意见，而不是在解释法律的时候一味抨击立法。 1.1罪刑法定原则下的解释方法 作为刑法生命的罪刑法定原则，发展到现代，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主要求刑法必须是人民意志的体现，保护人民的利益和自由，这也是现代法治的基础。尊重人权即保障国民的预测可能性，在解释法律的时候不能超出国民的预测可能性范围。在纷繁复杂的今天，价值取向与利益追求越来越多元化，解释者要最后得出正义的结论，就必须平衡好限制自由与保护自由之间的关系，在不同情形中学会运用不同的解释方法。 罪刑法定原则下，对刑法条文进行文义解释是首要的。“就法律之本文，依其章句，绎其文理，以 求其涵义所在” 。［3］但这种解释方法不是万能的，语言文字的含混性与模糊性衍生了其他解释方法：扩
法考与司法考试之刑法概述真题与解析
（单选题）老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A．《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B．公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C．依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D．甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【参考答案】D 【考点】罪刑法定原则：拒不支付劳动报酬罪 【解析】 拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的报酬，并依法承担相应赔偿责任的，仍应追究刑事责任，只是可以减轻或者免除处罚。换言之，并不能因为行为人在提起公诉前支付劳动报酬，并承担相应赔偿责任的，就对其不予追究刑事责任。 A、B项，拒不支付劳动报酬罪的立法，是对作为弱势群体的劳动者的合法财产权的保护，的确有保障民生的考虑；公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用，故AB项说法正确。 C项法院的判决，体现了对罪犯甲的惩罚、教育，有助于实现一般预防的刑罚目的，因此，依据《刑法修正案(八)》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用，故正确。 D项，根据刑法规定，拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。本案中甲只是支付了劳动报酬，而没有承担相应赔偿责任，所以，不能适用上述“可以减轻或者免除处罚”的规定。故D项错误。 综上，本题选D。
张明楷：刑法理念与刑法解释
张明楷：刑法理念与刑法解释 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】本文通过列举并分析偏离刑法理念进行刑法解释的现象与原因，论述了刑法解释应当以刑法理念为指导。 【关键词】刑法解释；刑法理念 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”（注：【德】拉德布鲁赫：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973 年版，第33～34页。）但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。显然，上述正义是指狭义的正义即平等、公平，而三个法理念可以用广义的正义理念来概括。（注：【德】亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第155页。如无特别说明，本文以下所称正义理念皆从广义，而且在等同意义上使用“刑法理念”与“正义理念” 两个术语。） 法的安定性表现在刑法领域就是罪刑法定主义；法的合目的性具体于刑法上则是保护法益（包括行为人的自由）；法的平等性在刑法（包括立法与司法）上的要求则是平等对待被规制的行为，相同犯罪行为应相同地对待与处理，不同的犯罪行为应予以有差别的且符合其本质的对待与处理，而且要实现罪刑相适应。由此可见，我国刑法所规定的目的与基本原则，都是对刑法理念的表述，即第2条表述了合目的性的理念，第3条表述了法的安定性的理念，第4条与第5条表述了法的平等性理念。 法解释是指探求规范的法律意义，刑法解释也不例外。狭义的刑法解释是指探求作为文本的成文刑法的法律意义；广义的刑法解释则可谓刑法的适用，使规范与事实进入对应关系，解释规范、剪裁事实并且目光不断地往返于规范与事实之间，从而形成结论。 一方面，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑。因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”（注：【美】E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。），而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓”。（注：【英】G·D ·詹姆斯：《法律原理》，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。）如果直接根据刑法理念认定犯罪，必然损害刑法的安定性。所以，刑法理念必须具体化、实证化。在成文刑法将刑法理念具体化、实证化之后，还需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。 另一方面，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为己任。“通晓正义的诸方面……是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”（注：【德】H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第10页，第213页，第165页，第9页。）不以刑法理念为指导，
刑事诉讼法期末复习重点
一、刑事诉讼法的基本理念 （一）惩罚犯罪与保障人权相结合（二）程序公正与实体公正动态并重 （三）控审分离、控辩平等和审判中立（四）诉讼效率：公正优先，兼顾效率。 二、公安机关 （一）性质：是国家的治安保卫机关，是各级人民政府的职能部门，是武装性质的行政执法机关，担负着国家安全和社会治安保卫任务。 （二）诉讼主体地位体现： 1，主要的侦查机关2，强制措施的主要执行机关3，刑罚的执行机关之一（拘役、政治权利） （三）公安局上下级是领导与被领导关系；不同地区公安系统是配合、协作关系。 三、人民检察院 （一）职权： 1，对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家政策的重大犯罪案件行使检察权。 2，对于直接受理的刑事案件，进行侦查 3，对于公安机关侦查的案件进行审查，决定是否逮捕、起诉或者不起诉；监督公安机关。 4，提起公诉，监督人民法院审判活动。 5，对执行机关执行刑罚是否合法进行监督。 （二）在诉讼中法律地位的体现： 1，国家侦查机关之一2，国家唯一的公诉机关3，专门的诉讼监督机关。 （三）人民检察院实行检察长负责制，上下级是领导关系。 四、人民法院 （一）性质：人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。 （二）任务：审判刑事、民事、行政诉讼案件；并以此惩罚犯罪分子、解决民事、行政纠纷；维护社会主义秩序和制度；保护公私财产不受侵犯，保障公民权利；促使公民效忠国家，推进社会主义建设。 （三）职权：1，对犯罪嫌疑人、被告人决定逮捕、拘传、取保候审和监视居住2，必要时进行勘验、检查、查验、查封、扣押等侦查以查明真相3，收缴和处理赃款、赃物及其孳息 4，行使某些判决或者裁定的执行权5，向有关单位提出司法建议。 （四）人民法院上下级之间是监督关系。 （五）我国刑事审判组织是：独任庭、合议庭、审判委员会。适用简易程序且可能判处三年以下的可以用独任庭。 （六）合议庭： 合议庭是审判人员根据合议原则建立的审判组织。少数服从多数原则，评议时应记录笔录，并由全体合议人员签字。 合议庭审判长由院长或者庭长指定，院长或者庭长参与时由他们担任审判长，人民陪审员不能担任审判长。组成情况：合议庭人数必须为单数 一审：1，基层或者中院：3人，审判员加人民陪审员。 2，高级或者最高：3到7人，审判员加人民陪审员 二审或者再审：由审判员3到5人组成 死刑复核或者死缓复核：由审判员3到5人组成 （七）审判委员会 是人民法院内部对审判事项集体领导的组织形式。任务是总结审判经验，讨论重大疑难案件或者其他审判问题。决定合议庭应当执行。同级人民检察长可以列席发表意见，但不参与表决。 五、当事人 是指与案件的结局有着直接利害关系，对刑事诉讼过程发生较大影响作用的诉讼参与人。 主要包括：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。 六、其他诉讼参与人 是指除当事人之外，参与诉讼活动并在诉讼中享有一定诉讼权利，承担一定诉讼义务的诉讼参与人。 主要包括：法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员。
刑事诉讼法期末复习题
刑事诉讼法期末复习题 一、单项选择题 1、解决犯罪嫌疑人、被告人刑事责任问题的诉讼活动是（C ）。 A、民事诉讼 B、行政诉讼 C、刑事诉讼 D、经济诉讼 2、狭义的刑事诉讼指的是（D）。 A、公安机关侦查案件的诉讼活动 B、人民检察院依法进行的侦查、起诉活动 C、人民法院对刑事案件进行的审判活动 D、公检法三机关依法进行的侦查、起诉、审判、执行等活动 3、人民检察院上下级之间的关系是（C）。 A、指导与被指导 B、监督与被监督 C、领导与被领导 D、相互独立 4、人民法院不具有的职权是（D）。 A、直接受理自诉案件 B、对公诉和自诉案件进行裁判 C、对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施 D、对庭审中的不明事项进行侦查 5、人民检察院在刑事诉讼中执行的诉讼职能，应属于（A ）。 A、控诉职能 B、辩护职能 C、监督职能 D、审判职能 6、下列人员中不能担任诉讼代理人的是（D ）。 A、律师 B、普通公民 C、机关、团体的代表 D、正在被执行刑罚的人 7、下列有关证人的说法不正确的是（B ）。 A、证人只能是自然人 B、司法机关在必要的时候可以指定证人 C、在侦查期间，证人有权要求侦查机关为其保密 D、因作证减少的收入，证人可以向司法机关要求补偿 8、犯罪嫌疑人的权利包括（B ）。 A、执行已经发生法律效力的判决 B、辨认证据 C、接受司法机关依法进行的侦查 D、如实回答侦查人员的讯问 9、在侦查阶段，犯罪嫌疑人聘请的律师有如下权利（A ）。 A、提供法律咨询 B、申请鉴定或者勘验 C、要求解除强制措施 D、查阅案卷材料，为刑事辩护作准备 10、有权发布通缉令的机关是（C ）。 A、人民法院 B、人民检察院 C、公安机关 D、人民检察院和公安机关 11、下列机关中不享有侦查权的是（D）。 A、人民检察院 B、军队保卫部门 C、监狱 D、机关、团体、企事业单位的保卫部门 12、下列案件中，应该公开审理的案件是（D）。 A、有关国家机密的案件 B、涉及公民个人稳私的案件 C、未成年人犯罪的案件 D、外国人犯罪的案件 13、公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件范围上的分工称为（A）。 A、立案管辖 B、审判管辖 C、地域管辖 D、专门管辖 14、不属于人民检察院自行立案侦查处理的案件是（B）。 A、贪污贿赂犯罪 B、非法拘禁犯罪 C、国家工作人员渎职犯罪 D、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利犯罪 15、几个同级人民法院都有权管辖的案件由最初（A ）的人民法院审判。 A、受理 B、立案 C、接受 D、侦查 16、下列案件中，应由基层人民法院管辖的案件是（C ）。 A、危害国家安全案件 B、判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件 C、中国公民对外国人犯罪的案件 D、外国人对中国公民犯罪的案件 17、辩护人参加刑事诉讼的时间是从（C）。 A、犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问时起 B、犯罪嫌疑人被采取强制措施之日起 C、公诉案件自案件移送审查起诉之日起 D、提起公诉之日起 18、公诉人出庭支持公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院B（）。 A、应当为其指定辩护人 B、可以为其指定辩护人 C、可以为其委托辩护人 D、不能开庭 19、在我国刑事诉讼中，对公诉案件应承担证明责任的是（D）。 A、被害人 B、被告人 C、证人 D、司法机关 20、下列证据中可以成为直接证据的是（A ）。 A、被害人陈述 B、血迹 C、杀人凶器 D、指纹 21、下列证据中不能成为直接证据的是（B）。 A、证人证言 B、鉴定结论 C、被害人陈述 D、被告人供述 22、下列证据中，属于直接证据的是（C）。 A、被告人所作与本案无关的供述 B、被害人关于被毁物品的陈述
规范刑法的理念解释与适用
规范刑法的理念解释与适用 在规范刑法之争上，行为无价值更具有理论优势。结果无价值在被害人同意问题上不能贯彻到底。法益的概念同样具有模糊性，只是经验性的后天裁判工具，不具有规范的先验自在性，因此不能单独成为违法的判断基准。行为无价值认为，在裁判规范上，行为人是否构成犯罪不是被害人决定的，也不是客观上结果的利益大小单独决定的，而是应当由法益和规范共同决定的。规范是法益侵害处罚的基础，我国现行国情不宜实施结果无价值，采取结果无价值和行为无价值相结合的新行为无价值较为适宜。 标签：规范论；刑法理念；司法适用；解释 学术之盛需要学派之争，与大陆刑法学的历史轨迹相似，我国刑法学派之争的要点，也已经超脱了单纯新派主观和旧派客观主义的窠臼，在客观主义刑法观的内部，形成了违法论的结果无价值和新行为无价值的对峙。所谓结果无价值，是指刑法中违法判断的标准只考虑行为人对社会事实及法益有无造成侵害，而不考虑规范或社会关系危害的影响，行为无价值的刑法理念是指在法益侵害的基础上，还要考虑行为人有无侵害规范或产生动摇法规范危险的影响，以此判断行为是否构成犯罪。理论上，在未遂犯、被害人同意和违法阻却事由问题上，结果无价值的刑法观都会产生疑问和适用困境，在我国采用行为无价值的理念是妥当的。 一、未遂犯危险的规范认定 在刑法认定的犯罪危险问题上，结果无价值刑法观认为，行为无价值以规范违反来限制法益侵害划定的违法标准，在理论上应当比结果无价值的入罪范围小，可是事实上在不能犯和未遂犯的区分上，行为无价值却处罚了更多的未遂犯，形成了逻辑上的缺陷。笔者以为，这个批评不成立： 第一，从处罚范围上看，刑法并不是绝对的处罚越少越好。应当处罚而不处罚的，就是对国民保护机能的弱化和行为规范引导的不作为。单纯形而上的讲结果无价值或行为无价值处罚范围的大小并没有强硬的说服力。扩张不能犯的范围表面上粉饰了刑法谦抑性和人权保障的口号，实际上有悖于罪刑法定和严格的刑罚阶梯，并不能体现结果无价值理论的优越性。 第二，从违法判定基准上看，不能犯上两论的分歧，集中于行为对法益损害危险的有无：结果无价值采取事后的纯客观的科学判断；行为无价值则采取事前的行为人及一般人认识的事实的主客观判断。结果无价值的客观危险说，方法论仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果。如以为是活人而实际上是死人的射杀行为，黎宏教授认为只能是不能犯。可是，以杀人的故意实施了符合构成要件的行为，只是因为没有出现既遂犯的结果就作为不能犯处理并不妥当。
刘凤科刑法考前模拟题题以及答案简析
2016年刘凤科刑法考前模拟题268题以及答案、简析 刘凤科编著 1．关于罪刑法定原则，下列哪些选项是错误的？ A．罪刑法定原则的本质是通过限制国家刑罚权，更好地保护国民的自由与人权 B．罪刑法定原则的理念和内容贯穿并规制制刑权、求刑权、量刑权以及执行权 C．为贯彻民主主义，司法人员处理案件过程中应以民意弥补法律规定的滞后性 D．个案裁判过程中法官享有自由裁量权，法官可以在合理范围内突破法律规定 答案：CD。 C选项，民意审判不可行：司法人员不能变相立法，这是权力分立与制衡思想的基本要求。D选项，任何人都没有超越法律的特权，法律不能随意突破，“有法必依”是罪刑法定原则的基本体现。 2．关于罪刑相适应原则，下列哪些选项是正确的？ A．罪刑相适应原则是刑罚正义和刑罚个别化的统一 B．罪刑相适应原则不仅是立法上配置法定刑的指导原则，还是指导刑事司法实践的重要原则 C．罪刑相适应原则要求对犯罪人所适用的刑罚轻重与犯罪的客观危害性大小相适应D．罪刑相适应原则要求在刑罚裁量时应当根据犯罪人的人身危险性大小，在法定刑幅度内或者以法定刑为基础确定适当的刑罚 答案：ABCD。 C选项，刑罚轻重应与法益侵害程度即犯罪的客观危害性大小相适应。D选项，刑罚裁量要考虑犯罪人再犯可能性（人身危险性），即累犯、自首、立功等情节会影响刑罚的适用。 3．关于平等适用刑法原则，下列哪些选项是正确的？ A．在立法上分别为不同犯罪规定不同的法定刑，并不违反平等适用刑法原则 B．平等定罪不排斥法官根据刑法分则关于身份犯的规定处理案件，也不排斥法官根据共犯的规定区别情况定罪 C．平等量刑不排斥法官根据被告人是否具有累犯、自首、立功、未遂等法定量刑情节和其他酌定情节适用刑罚 D．行刑平等意味着只要犯罪客观危害相同，无论教育改造效果好坏、悔罪表现是否明显，都不得进行减刑、假释 答案：ABC。 D选项，减刑、假释需要考虑犯罪人人身危险性的变化，即改造效果、悔罪表现等会影响减刑、假释的适用。 4．关于禁止溯及既往，下列哪些选项是正确的？ A．对行为时有法律禁止但未以刑罚禁止即没有规定法定刑的行为，不得定罪处罚 B．事后减少犯罪构成要件而增加成立犯罪可能性的做法被禁止，因其滥用刑罚权 C．改变刑事证据规则，不影响实体问题，故允许事后以较少的证据作为定罪根据 D．继续犯的行为持续到新法生效期间，无论新法轻重，都适用新法追究刑事责任 答案：ABD。 A选项，“没有刑罚就没有犯罪”，没有规定法定刑的行为，不是刑罚禁止的犯罪行为。B选项，“事后减少犯罪构成要件”意味着行为成立犯罪的可能性上升，属于不利于行为人的事后法。C选项，刑法禁止不利于行为人的事后法，若允许事后以较少的证据作为定罪根据，则意味着扩大了行为构成犯罪的可能性，不利于行为人。D选项，继续犯行为持续到新
关于刑事诉讼法的案例分析
关于刑事诉讼法的案例分析 一、案例 被告人甲某，男，婚后与未婚女乙某恋爱并欲结为夫妻，两人商量在甲某逼迫妻子离婚之后立即结婚。两人的关系被甲某的妻子丙某发现，丙某对甲某多方劝阻，甚至通过甲某的单位领导对甲某进行教育。但甲某执意要和乙某结婚，在要求离婚受到领导和家人批评而离婚不成的情况下，甲某租一间房子，与乙某公开在该处以夫妻的名义共同生活。丙某在忍无可忍的情况下，向法院以重婚罪提起诉讼并提出附带民事诉讼，要求法院判决与甲某离婚。法院经过开庭审理，认为甲某重婚罪事实清楚、证据确凿，依法判处甲某有期徒刑1年。对于丙某要求离婚的诉讼请求，法院认为该诉讼不能作为刑事附带民事诉讼的受案范围，因此将案件转送民事审判庭处理。 问题： （1）法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求，是否违法？（2）结合刑事诉讼法和有关司法解释的规定及刑事诉讼理论，说明刑事附带民事诉讼的成立条件和提起的时间。 二、就以上案例本人分析如下 附带民事诉讼是刑事诉讼中不可忽视的一个重要内容，对严厉惩罚犯罪，有效地保护国家、集体财产和公民的合法权益，及时、正确的处理案件，都有着重要的意义。首先，通过附带民事诉讼，在追究被告人刑事责任的同时，又责令他赔偿因其犯罪行为而给被告人造成的物质损失，使他在经济上承担应负的法律责任，不能占到便宜，正是严厉惩罚犯罪的体现。其次，通过附带民事诉讼，可以使国家、集体和公民各人因犯罪行为而遭到的物质损害得到挽回和补偿。最后，通过附带民事诉讼，把刑事诉讼和民事诉讼合并进行，简化了诉讼程序，即便利群众，又可以避免地同意事实作出相互矛盾的结论，提高办案效率，节省人力、物力和财力。 我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。 （一）法院不受理丙某要求离婚的刑事附带民事诉讼请求属于合法的行为
刑事诉讼法知识汇总(2)
刑事诉讼法 1、未成年人与成年人共同犯罪案件的分案起诉制度：一般应当分案审理的，但下列情形不分案审理：未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯；案件重大复杂疑难，分案阻碍案件审理的；涉及刑事附带民事诉讼，分案起诉妨碍附带民事诉讼部分审理的；具有其他不宜分案起诉情形的； 2.检察院直接立案侦查的案件范围包括：司法机关工作人员非法拘禁、刑讯逼供、贪污受贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外所得、及徇私枉法、滥用职权等渎职犯罪； 3.被告人第一次拒绝法律援助律师，应当查明原因，理由正当，法院应当准许；如果拒绝自己委托的律师，应当准许，无须查明理由；第一次无论无论是拒绝法援律师还是委托律师，被告人仍须另行委托辩护人或者法援机构另行指派，再次拒绝，法援不予准许。 4.在一个审判程序中参与过本案审判工作合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是发回重审案件在第一审法院作出裁判后又进入二审程序或者死刑复核程序的，原二审或死刑复核程序的合议庭组成人员不受不得参与的限制。 5.危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，侦查期间辩护律师会见，应当经侦查机关许可；
拘留犯罪嫌疑人后，应当立即送看守所羁押，至迟不超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知家属可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时内，通知被拘留人家属。 6.补强证据：是指用于增强和确认待证证据证明力的证据，可以起到加强待证证据证明力和担保其真实性的作用。 7.根据证据与案件的主要事实的证明关系，可以将证据分为直接证据和间接证据； 8.意见证据规则：是指证人只能就自身感知的事实提供证言，一般情况下，不得发表意见，即不得对其感知、观察到的事实进行推断、猜测进而发表意见、评论。 9.最佳证据规则又称原始证据规则，即直接证据； 10.刑事诉讼中保证人与保证金不能同时适用； 11.取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，由公安机关作出。 12.可以取保候审适用条件：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑；可能判处有期以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性；严重疾病、生活不能自理、怀孕或正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保不致发生社会危害性；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的；取保候审由公安机关执行。 13.指定监视居住期限折抵刑期，判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；判处拘役、有期的，监视居住二日折抵刑期一日；
刑法总论练习题及答案
刑法总论练习题 刑法论练习题 1．下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？ A．甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任 B．中国公民赵某从甲国贩卖毒品到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法 C．A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为勒索财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市绑架到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任 D．中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任 2．某外国商人甲在我国领域内犯重婚罪，对甲应如何处置？ A．适用我国刑法追究其刑事责任B．通过外交途径解决C．适用该外国刑法追究其刑事责任 D．直接驱逐出境 3．下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？ A．罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 B．罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C．罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D．罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度4．关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？ A．罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B．罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法 C．罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往 D．刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则 5．下列哪种说法是正确的？ A．将强制猥亵妇女罪中的"妇女"解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B．将故意杀人罪中的“人”解释为“精神正常的人”，属于应当禁止的类推解释