虚拟角色保护坚冰待破_商品化权专门立法探析_林华

一、角色商品化呼唤法律保护

世界知识产权组织（WIPO）在1994年发布的角色商品化权研究报告中认为，角色商品化是为引

起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用[1]。世界知识产权组织的定义比较成功的说明了角色商品化的基本问题，本文专题探讨其中的虚拟角色的商品化，其主要特点是利用卡通角色为主的虚拟形象在消费者中的影响力，对其商业标志价值进行的传统作品利用方式之外的再开发。

角色商品化是新经济背景下在全球迅速发展的经营模式。正如有学者指出“知名角色在生活中具有显著的区别特征，具有引人注意的信息价值，当其被用来标识商品时，知名角色和商品被‘捆绑’在一起,消费者就会爱屋及乌,会将角色所代表的时尚、品味等价值转嫁到推销的商品上，从而刺激消费者的购买欲望,这样就实现了角色的‘形象价值’到‘注意力价值’的转换。”[2]卡通角色从纯粹的动漫形象，发展到具有强大消费吸引力、高度推销能力和商品化价值的商业形象，角色商品化法律保护也成为各国立法与司法难以规避的现实热点。

二、虚拟角色与著作权保护

虚拟角色诞生于作为著作权法客体的卡通作品，虚拟角色对著作权保护具有天然的需求。尽管属于卡通作品的组成部分，虚拟角色作为可以独立、与整体作品能相对区分并可单独受著作权保护的美术作品，在法律理论和司法实践中都已广为接受。卡通作品作为一个整体而受到的著作权保护，并不妨碍卡通作品中虚拟角色独立受到著作权保护。但虚拟角色的著作权保护模式有自身的问题。由于角色商品化是对虚拟角色进行传统作品意义之外的再利用，其脱胎于传统作品但在性格上已发生分离。商品化的虚拟角色与传统作品若即若离、形似神非的特点，使得为传统作品量身定做的著作权保护的外衣，

虚拟角色保护坚冰待破

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—商品化权专门立法探析

【摘要】知名虚拟角色蕴含巨大号召力和吸引力，通过商业化开发可以成为极富

显著性和广告价值的商业符号。虚拟角色看似受到著作权和商标权的双重保护，却往往处

于两项权利之间的空白。著作权模式和商标权模式在虚拟角色保护中各有优点，同时又各

有缺点而难以独善其身。从理论和实践两重角度出发，深入剖析现有模式对虚拟角色保护

的可取之处及其缺陷，进而探讨对现有虚拟角色的知识产权保护制度创造性加以完善的

思路。

【关键词】虚拟角色商品化权著作权法商标法反不正当竞争法

林华/文

对于虚拟角色已不那么合身。

（一）保护对象

著作权保护的客体是具有独创性的作品，作品中具有独创性的表达是著作权保护最终指向的对象。但在商品化了的虚拟角色主要价值并不在于其独创性，而是在于其具有作为可视性商业标志的显著性、区别性。

（二）保护目的

《著作权法》的功能是激励创作、促进传播、推动社会文化科学事业与精神文明发展。但商品化视角下虚拟角色意义和价值已脱离一般概念中的美学作品，虚拟角色的意义和功能也不在于文化创新与传播。确切地说，虚拟角色的商品化是通过对角色形象本体的文化内涵和价值的商业性开发，将卡通作品赋予角色对读者的文化感召，嫁接为对消费者的吸引力和广告价值。虚拟角色的商品化使其法律保护重心从角色的独创性转移到角色的显著性、广告价值和推销功能，重点是防止他人以搭便车的方式盗用角色的商业吸引力。

美国迪士尼企业公司在诉深圳市米奇乐实业公司擅自生产、宣传和销售印有米老鼠和米妮老鼠系列图案的服装产品案中，就是在以《著作权法》为依据的同时以原告商业利益和声誉受到损害为诉由。深圳中院判决认定本案侵权事实为“被告未经著作权人许可，生产销售印有‘米老鼠’、‘米尼老鼠’图案的服装，构成对原告著作权的侵犯”。同时，判决的裁判依据部分认为“消费者见到米老鼠图形就很容易地将其与原告迪士尼企业形象联系起来”，“被告的侵权行为，给原告的商誉造成了一定影响”。

笔者认为，商誉不是《著作权法》中的概念。商誉损害不是侵害著作权的结果，权利人也不能据《著作权法》提起诉讼。原告诉讼依据和诉由之间的矛盾，说明著作权保护和虚拟形象商品化的保护之间存在体系不和谐。判决认为消费者见到米老鼠图形就很容易地将其与原告迪士尼企业形象联系起来，更是从商标和商品包装的显著性和区别性价值上评述系争米老鼠卡通形象，这在判决所依据的《著作权法》中是找不到的。判决以著作权侵权为裁判依据，却通盘引用《商标法》和《反不正当竞争法》中诸如消费者、商誉等概念，实际保护了系争卡通作品的区别功能而不是著作权所保护的作品艺术价值。

（三）权利内容

我国著作权法继承大陆法系传统，将精神权利视为著作权诸权项的基础。但署名权等传统的著作权精神权利，与商品化视野下虚拟形象保护的需求渐远。角色商品化权应当是以对角色商业标志专有使用为基本内容的单一财产权，并非融精神权利与财产权利于一身的权利束。在《米老鼠》卡通片片头标示WALT DISNEY，是为表明作者身份的著作权意义上的署名。而在印有米老鼠形象的服装上标示WALT DISNEY，则不是为了告诉消费者谁是米老鼠的作者，而是为了与米老鼠形象共同确认商品或授权来源。虚拟形象的商品化，使其成为纯粹的商业标志。

（四）侵权救济

《著作权法》第48条规定，侵犯著作权应按权利人实际损失或侵权人的违法所得作为计算侵权赔偿的依据。实践中，“实际损失”或“违法所得”由于被认定的侵权物不同，会导致很大变数。譬如侵权人擅自将腾讯的QQ企鹅使用在产品外包装上，那么应当按产品价值还是按产品外包装的价值计算被告的违法所得？如果严格按照《著作权法》的规定，系争非法复制品仅为产品外包装。但侵权人在产品外包装上非法复制QQ企鹅的目的是误导消费者认为相关产品来源于腾讯公司或得到腾讯公司的授权。因此对侵权人违法所得的计算，应该客观的以产品价值而非形而上学的把产品外包装价值作为依据。商品化使虚拟角色作品的利用方式发生了变化，完全按照著作权侵权赔偿的计算套路自然有失精准。

（五）权利保护期

著作财产权保护在世界各国都是有期限的，知名虚拟角色广告魅力长盛不衰的例子却屡见不鲜，1927年诞生的米老鼠风靡全球至今即是一例。著作权制度对作品的有期限保护体现了繁荣社会文化、促进作品传播及社会公众分享创作成果的立法目的。已经衍变为纯粹商业标志的虚拟角色已经不再具有上述功能，在理论和实践中都难以适应著作权保护期限的传统框架。

早期创作的《米老鼠和唐老鸭》卡通在中国肯定已经超过著作权保护期；创作于1950年《史努比》（snoopy），按法人作品保护50年计算在2000年也已届满；芭比娃娃在1959年在美国横空出世，最早的芭比娃娃形象在中国的著作权保护期今年（2009年）正好终结；迪斯尼的卡通宠儿小熊威尼和日本神怪斗士奥特曼都诞生于1966年，早期作品将于2016年超过著作权保护期；唯一一部登上美国《时代周刊》的日本著名卡通《机器猫》（多啦A 梦）诞生于1969年，按50年保护期计算在10年后也将过期。

既有的著作权保护制度与虚拟角色保护的实际需求在保护对象、保护目的、权利内容和救济依据上的分歧，

尚可归结为理念不一、尺寸不合；著作权保护有期限性的事实则否定了商品化虚拟角色在法定期限后的专有使用和获得救济的权利，从根本上决定著作权制度不能单独完成虚拟形象商品化保护。

三、虚拟角色与商标权保护

虚拟角色本身构成著作权所保护的作品，但不能完全为著作权保护所涵盖。虚拟角色经过商业经营和价值再开发，已经从艺术形象变成了品牌形象，其价值也从一般作品的美学和欣赏意义变成商业标志所具有的吸引力和广告推销能力。虚拟角色作为美术作品的特点逐步褪色，渐渐融入商标保护的平台。

以商标法体系保护虚拟角色契合了角色商品化的要求与特点。商标法保护相对于著作权保护具有自身优势。第一，商标注册在世界各国都可以续展，至少从理论上注册商标权保护可以无限期延长；第二，在我国实行知识产权司法、行政双轨制保护的情况下，权利人可以请求工商局对商标侵权进行查处，工商局在人力和物力资源配置上明显强于版权执法机关；第三，商标侵权赔偿的计算是按使用商标的商品或服务的价值，而不是单独以侵权作品的复制品如商品外包装作为依据。以商标权侵权赔偿计算方式作为依据符合侵权行为的本质和实际侵权结果，更有利于保护商品化虚拟角色权利人。

但《商标法》对虚拟角色的保护并非天衣无缝。由于以下原因，《商标法》给予虚拟角色的保护相比《著作权法》亦有不足之处：

第一，我国《商标法》奉行注册主义，只对注册商标给予商标专用权。未注册商标在注册主义框架下，受到的保护与注册商标不可同日而语。而著作权从作品完成之日起自动产生，无须履行任何手续。就权利产生是否需要登记的环节，著作权相对商标专用权具有先天优势。

第二，显著性是商标法的基础概念。不仅《商标法》规定具有显著性是获得商标注册的要件，1最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》2也规定显著性是确定商标保护范围和保护程度的重要依据。北京市高级人民法院也规定商标的显著性是确定注册商标与企业名称冲突时，是否对注册商标给予法律保护的因素。3

虚拟角色的显著性，与商标法语境的显著性是不同的。商标保护是与具体商品或服务类别相关联的，商标专用权的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限，4商标显著性则是指商标在核定使用商品类别上区别不同商品提供者的能力。一般消费者也始终把商标和特定商品联系在一起，比如看到IBM不会想到速溶咖啡，看到雀巢也不会想到计算机。但虚拟角色的显著性继承美术作品的传统，是指角色与作品之间，而非角色与商品之间的联系。比如看到蜘蛛侠角色，普通人都必然会和《蜘蛛侠》联系上。看到擎天柱和威震天，大家都会想到《变形金刚》。像米老鼠那样由于在游乐园服务类别长期使用而建立了与该类别固定关联的，5是知名虚拟角色中的极少数。

根据《商标法》第11条规定，不具有显著性的标志可以通过使用取得显著特征。商标法语境下的“使用”是指商业标志和特定商品或服务联系在一起的使用，而虚拟角色具有的显著性及相应而来的商业价值，来自于商业化之前在卡通作品中的使用，而不是商业化以后在具体商品上的使用。由此可见，虚拟角色形象与商标法之间在具有相当一致性的基础上也存在性格差异，单独适用商标法保护虚拟角色同样不完美。

第三，商标侵权判定中的商标近似性

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定“…商标法第52条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，”《商标审查及审理标准》认为“图形商标的近似，近似的图形商标是指商标整体结构相同、外观近似，在视觉上容易引起混淆的商标。”北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第15条认为，判断图形商标是否近似应当以注册商标与被控侵权商标外观是否足以造成相关公众的混淆、误认为标准，外观的比对应从图形的构图、设计方面进行。注册商标与被控侵

1.《商标法》第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。《商标法》第11条规定，下列标志不得作为商标注册：…

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

2.参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条，和最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第10条。

3.参见《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第9条。

4.参见《商标法》第51条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

5.迪士尼公司在第41类公共游乐场项目上的977733号米老鼠图及"迪士尼"图的图文注册商标经国家工商总局认定为驰名商标。

权商标虽有不同之处，但给相关公众的整体印象是基本一致的；或者两图形较小，相关公众运用一般注意程度不易辨认其构图、设计的，只要两图形整体外观近似，即可认定为近似商标。如果两图形构图、设计近似，即使颜色或者反映的事物不同，也应当认定为近似商标；相反，如果两图形反映的是同一事物，但构图、设计均不同的，则不应认定为近似商标。”

判断一般图形商标近似，与判断虚拟角色图形近似的标准是不同的。即使不是虚拟人物，虚拟角色也都有拟人化的特点，比如米老鼠和唐老鸭。卡通片中的虚拟角色往往具有戏剧性的情感、鲜明的性格，有在不同侧面、姿态、衣着或背景下的多种经典表情、形象和姿态。比如加菲猫躺着边吃零食边看电视的形象是最广为人知的。但加菲猫站立、行走甚至其背影的形象同样能使加菲猫迷们一眼认出。但要求权利人把不同背景下虚拟角色的全部表情、形象和姿态等都申请商标注册显然在经济上并不可行。

商标近似判断标准一般以比对标志容易引起误认、混淆为依据，但虚拟角色的特点决定了近似不一定是直接的混淆，而可能是被控侵权形象使消费者产生对虚拟角色所具有的性格特质的联想。直接套用传统商标近似标准不能完全满足虚拟角色保护的需要。

四、专门立法的展望

《著作权法》和《商标法》都从不同角度对商品化虚拟角色提供保护，但两种权利的保护都不能完全解决虚拟角色法律保护的问题。权利人会发现虚拟角色往往处于著作权和商标权保护均不能覆盖的空白地，造成两边靠却两不沾的尴尬。商标专用权给予虚拟角色的保护垄断性虽然较著作权为强，但获得专用权的前提是通过注册。由于著作权权利人没有及时注册，知名角色蜡笔小新和奥特曼都在中国被抢注成商标且因超过《商标法》第41条规定的5年时效导致无法撤销被控侵权商标。相比之下著作权保护尽管有自动保护的优点，但保护有限期和损害赔偿不足则是著作权模式难以弥补的不足。

对于虚拟角色的著作权权利人，笔者建议应当积极主动加强自力保护，通过及时全面的申请商标注册建构商标权和著作权交叉保护。及时进行著作权登记也可以使权利人有充分证据证明著作权归属。

由于著作权和商标权对虚拟角色保护而言都有所不足，笔者对于虚拟角色保护的立法有以下建议：

1.虚拟角色是知识产权的客体，虚拟角色保护不能完

全照搬著作权或商标权的模式，但应当遵循知识产权法的基本原则。首要一点是，虚拟角色权利应当具有对世效力，其权利边界应当由法律明确规定、遵循权利法定可以

明晰权利，只有这样虚拟角色才能够受到恰到好处的保护，交易与授权才能顺畅。

2.现有知识产权保护体系历经上百年实践锤炼，从理

论到实践都经过相当考验。虚拟角色商品化权保护不应该完全脱离现有知识产权体系，而应该借助现有著作权法和商标法规则，针对虚拟角色保护的特点加以完善。比如在《著作权法》中可以加入特别条款，规定擅自使用虚拟角色作为商业标志，权利人有权选择以著作权侵权、商标侵权或不正当竞争为诉由。如果权利人选择商标侵权为诉由，除侵权人有恶意歪曲篡改虚拟角色外，权利人无权主张精神权利损害。

3.《著作权法》和《商标法》都属于广义的反不正当竞

争法，擅自使用商品化虚拟角色行为也属于广义的不正当竞争。在传统知识产权难以顾及的情况下，以反不正当竞争的框架为虚拟角色保护订立特别条款与现有法律体系并不违背。反不正当竞争规则覆盖广、延伸性强、具有很好的可塑性，为虚拟角色保护特别立法预留了恰当的空间。EIP

（作者单位：上海协力律师事务所）

参考文献：

[1]WIPO.CHARACTER MERCHANDISING[G].WO /INF/108:6.

[2]郭晓红.知名形象商品化法律问题研究[J].法律适

用，2007(7):53.