诈赌定何罪
“诈赌”应定何罪
案情：
王某与同案犯李某经预谋，事先在麻将桌下装了线路板，赌博时以遥控器对其中两个“骰子”进行遥控。2008年6月15日24许，王某和李某招集林、胡、陈登人以投五颗”骰子“比大小的形式进行骗赌，致使林、胡等人赌输达630万元左右。
案件进程：
公安机关以“赌博罪”移送检察院审查起诉，检察院以“诈骗罪，数额特别巨大”向法院提起公诉，本案已开庭审理，法院将择期宣判。
备注：赌博罪，3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。诈骗罪，数额特别巨大，10年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。
关于“诈赌”在司法实践中有不同的看法：
认为应该以诈骗罪定罪量刑的观点为多，且已有大量的法院判例，判决为构成诈骗罪，他们的理由如下：
首先，李某是以“骗钱”为犯罪动机最终以占有他人钱财为犯罪目的，实质上李某是做“无本生意”，单纯以骗得他人钱财为目的。
其次，通过虚构事实、隐瞒真相的手段诱使骗取他人财物。
最后，上述司法解释中设置圈套诱赌是针对的不特定的大众，很有点“愿者上钩”的意味，而诈骗罪被骗对象是相对特定的，
我们的辩护要点（节选）：
本辩护人对公诉机关指控被告人王某构成诈骗罪的定性、适用法律有异议。现就本案定性、法律适用以及被告人王某的量刑问题，根据事实和法律，发表以下辩护意见：
一、被告人王某的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应以该罪定罪量刑，应以赌博罪定性为妥(一)被告人王某的行为不符合诈骗罪构成要件
在本案中，无论是从本罪的主观方面、“被害人”交付赌资的心态方面、犯罪对象、犯罪客体等而言，被告人的行为均与诈骗罪的构成要件不相符合。
1、从主观方面而言，被告人王某等人“诱骗他人参赌”，与诈骗罪中“骗取他人财物”在动机和目
的上有着本质区别。诈骗罪主观上是非法占有他人财物的故意，其占有他人财物的主观故意是明确、必然的，行为人参与时对自己所设定的诈骗目标往往志在必得，手段竭尽所能而已。而赌博罪是以非法营利为目的，其为达盈利目的而采取的手段和指向的目标具有很大的偶然性和不确定性；但赌博，始终是行为人的主观乐趣所在。本案中被告人王某等人使用的遥控器只有两个按钮，只能控制两个“骰子”，且只能控制点数“1”或“5”。即，其他的“骰子”是完全正常的。因此，被告人王某及同案犯李某的“出千”行为只是增加赌博盈利机会的手段和方法而已；如果对方运气好赌技高的话，被告人王某输的机率亦非常大，并且事实上被告人王某在当天遥控器开启前后也输了十数万元。而所谓的“被害人”胡某等人之所以会输那么多，实在是因为他盲目下赌且赌注大到出乎所有参赌被告人的意料。这亦与诈骗罪“非法占有他人财物”的主观必然性与明确性存在本质区别。
2、胡某等人交付财物时的主观心态和意愿亦与诈骗罪中被害人交付财物心态及意愿存在本质区别。诈骗罪中的被害人是基于自身错误认识从而自愿、主动交付财物，而本案中胡某等人交付财物并非出于自愿和主动，而是基于“愿赌服输”的游戏规则，在获利无果的情形下无奈将赌资交付给被告人王某和同案犯李某，故亦与诈骗罪中被害人“自动交付”的表象及心态意愿完全不相符合。
3、从“被害人”定性角度而言，胡某等人亦与诈骗罪中的“被害人”有着本质区别。诈骗罪中的被害人是基于对诈骗行为的错误认识从而遭受自身财物损害之人，其本身不存在违法或犯罪行为，只是因其自身主观上错误认识而导致受害，是确实和真正的受害人，从中被骗取的财物利益亦应归还被害人。而在本案中，胡某等人从一开始就不是“基于错误认识”，而是主观上也想通过赌博大捞一把而参赌的。其行为的前提是非法行为，其行为的目的纯粹是为了谋取非法利益。故胡某等人是参与赌博的违法者，并非是无辜的被害人，与诈骗罪中的真正的被害人有着本质区别。试问胡某等人与被告人同时实施非法赌博行为，又如何能对胡某等人以“被害人”定性？在不存在真正意义被害人的情形下被告人王某如何构成诈骗罪？
4、从犯罪侵害的对象及客体而言，诈骗罪的对象仅限于国家、集体或个人的合法财物，不包括非法利益，其侵害的客体是公私财物所有权。故包括赌债在内的不合法利益当然不能成为诈骗罪的侵害客体。在本案中，胡某等人参赌的目的本身就是为了获取不法、不义之财，他们自身就有重大过错，因之产生的债权亦是非法之债，不应受法律保护。故该非法债权与合法的公私财物所有权有极大区别，与诈骗罪中的侵害客体有本质不同，亦应排除于诈骗罪侵害客体之外。因之公诉机关在起诉书中指控被告人王某涉嫌诈骗罪，数额特别巨大，显系缺乏法律依据。
故此，无论从犯罪主观方面、参赌者交付财物的主观心态方面、被害人定性角度、犯罪对象及客体等方面看，被告人王某的行为都与诈骗罪构成要件不符，故不应以诈骗罪定罪论处。
（二）被告人王某的行为应以赌博罪定性为妥
根据最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）以及《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）的规定，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。在本案中，被告人王某听从同案犯李某的指挥与指使，以“遥控骰子”的方式诱骗胡某晖等人参加赌博以此营利，完全符合《批复》及《电话答复》中关于“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”的赌博行为，故无论是以上述司法解释法律效力或是立法精神及目的而言，均应以赌博罪对被告人王某定罪处罚为妥；而非公诉人所言“此情形不符”、“仅仅个案而已，不具有指导意义”等等观点。打击赌博是正确的，但绝非应该用这种背离法律精神的方式禁赌，那将效果适得其反。
1、从法律效力上看，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》中第五条、第六条规定司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。“批复”属于司法解释的范畴，亦应具有法律效力，可作为相同及类似案件的审判依据。因此，最高院的《批复》和《电话答复》具有法律效力，且本案中被告人王某的行为与上述司法解释的相关规定相符，故应适用并严格执行上述《批复》及《电话答复》。
2、从立法精神和目的看，法律是保护正当利益的，一切不正当的利益法律都不会保护。本案中的所谓“被害人”胡某等人是参赌者，也是违法者，其赌博行为是不受法律保护的。如果这类所谓的“骗赌”行为都以诈骗论处的话，那么不仅是实践中明显扭曲立法执行的做法，而且是保护同样参赌对方的非法利益，无形中支持和助长了大量非法赌博事实和社会行为。诈骗罪中的被害人是应该受法律保护的，而赌博罪并没有真正意义上的被害人，参赌者都应受法律不同程度的打击。鉴于此，辩护人认为法律不应保护违法行为中的游戏规则，赌博中的欺诈或“出千”行为亦不应不构成刑法意义上的诈骗。胡某等人自愿参赌，其不是全然无辜的被害人，而是积极主动参与赌博的违法者。如对本案以诈骗定罪，将会保护参赌者的非法利益，明显有违法律精神。
鉴于此，辩护人认为，被告人王某的行为符合最高院《批复》及《电话答复》的相关规定；赌博行为中，不存在真正意义上的被害人，赌博双方均为违法者，均应受到法律惩处，而不应以诈骗罪对一方定罪处罚从而保护赌博对方的非法利益。故从上述理由考虑，辩护人认为以赌博罪对被告人王某定罪处罚既与现行法律法规的规定相符，亦与我国刑法的立法精神及目的相吻合。
本案结果：法庭辩论效果较好，被告人及其家属都较为满意，等待法院宣判。
对赌协议主要模式解析
对赌协议主要模式解析 对赌一词听来刺激，其实和赌博无甚关系。对赌协议是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。 通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益，但由于多方面的原因，对赌协议在我国资本市场还没有成为一种制度设置，也没有被经常采用。但在国际企业对国内企业的投资中，对赌协议已经被广泛采纳。在创业型企业投资、成熟型企业投资中，都有对赌协议成功应用的案例，最终企业也取得了不错的业绩。研究国际企业的这些对赌协议案例，对于提高我国上市公司质量，也将有极为现实的指导意义。 三种应用类型 1．创业型企业中的应用 摩根士丹利等机构投资蒙牛，是对赌协议在创业型企业中应用的典型案例。 1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。后更名为“内蒙古蒙牛乳业股份有限公司”（以下简称“蒙牛乳业”）。2001年底摩根士丹利等机构与其接触的时候，蒙
牛乳业公司成立尚不足三年，是一个比较典型的创业型企业。 2002年6月，摩根士丹利等机构投资者在开曼群岛注册了开曼公司。2002年9月，蒙牛乳业的发起人在英属维尔京群岛注册成立了金牛公司。同日，蒙牛乳业的投资人、业务联系人和雇员注册成立了银牛公司。金牛和银牛各以1美元的价格收购了开曼群岛公司50%的股权，其后设立了开曼公司的全资子公司——毛里求斯公司。同年10月，摩根士丹利等三家国际投资机构以认股方式向开曼公司注入约2597万美元（折合人民币约2.1亿元），取得该公司90.6%的股权和49%的投票权，所投资金经毛里求斯最终换取了大陆蒙牛乳业66.7%的股权，蒙牛乳业也变更为合资企业。 2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳液签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元／股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。不过，这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。 为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛
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对赌协议的运用及案例 对赌一词听来刺激，其实和赌博无甚关系。对赌协议是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。 通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益，但由于多方面的原因，对赌协议在我国资本市场还没有成为一种制度设置，也没有被经常采用。但在国际企业对国内企业的投资中，对赌协议已经被广泛采纳。在创业型企业投资、成熟型企业投资中，都有对赌协议成功应用的案例，最终企业也取得了不错的业绩。研究国际企业的这些对赌协议案例，对于提高我国上市公司质量，也将有极为现实的指导意义。 三种应用类型 1．创业型企业中的应用 摩根士丹利等机构投资蒙牛，是对赌协议在创业型企业中应用的典型案例。 1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。后更名为“内蒙古蒙牛乳业股份有限公司”（以下简称“蒙牛乳业”）。2001年底摩根士丹利等机构与其接触的时候，蒙牛乳业公司成立尚不足三年，是一个比较典型的创业型企业。
2002年6月，摩根士丹利等机构投资者在开曼群岛注册了开曼公司。2002年9月，蒙牛乳业的发起人在英属维尔京群岛注册成立了金牛公司。同日，蒙牛乳业的投资人、业务联系人和雇员注册成立了银牛公司。金牛和银牛各以1美元的价格收购了开曼群岛公司50%的股权，其后设立了开曼公司的全资子公司——毛里求斯公司。同年10月，摩根士丹利等三家国际投资机构以认股方式向开曼公司注入约2597万美元（折合人民币约2.1亿元），取得该公司90.6%的股权和49%的投票权，所投资金经毛里求斯最终换取了大陆蒙牛乳业66.7%的股权，蒙牛乳业也变更为合资企业。 2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳液签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元／股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。不过，这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。 为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己
对赌协议最全案例
【案例】 蒙牛——一赌成名 1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。后更名为“内蒙古蒙牛乳业股份有限公司”（以下简称蒙牛乳业）。在不到三年的时间里，蒙牛迅猛发展，年销售额突破10亿元大关。快速扩张给公司带来了巨大的资金缺口，而此时，行业内的企业，伊利股份（600887）、光明乳业（600597）、三元股份（600429）先后登陆A股。在国内无法满足其融资需求的情况下，2001年底开始与摩根士丹利、鼎晖投资、英联投资等国际机构投资者接触。 2002年6月，蒙牛在英属开曼群岛和毛里求斯分别成立了一家用以承载蒙牛上市任务的壳公司。其中，开曼群岛公司由蒙牛发起人、业务联系人以及雇员等蒙牛相关人士控制。开曼群岛公司100％控股毛里求斯公司，毛里求斯公司又 通过认购蒙牛普通股等方式，获得蒙牛控股权。 毛里求斯公司认购蒙牛股份的资金，就来自上述三家机构投资者。2002年9月，三家机构投资者以认购开曼群岛公司股份的方式，注入2 597.4万美元（约2.16亿元人民币）。一年之后的2003年9月，经过内部的股权转换和计算，三家机构投资者持有开曼群岛公司49%已发行股份，剩余51%由蒙牛管理层及相关人士持有。 此间，毛里求斯公司用注入资金购得蒙牛66.7%的股份，蒙牛由此变更为外商投资企业，并成为这个上市运作系统末端的一间子公司。 2003年10月，三家机构投资者对开曼群岛公司进行了第二次注资。此番是通过认购开曼群岛公司每股面值0.001美元的可换股票据的方式，注入3 523.4万美元。这些可换股票据可以在蒙牛乳业招股完成一年后转换完毕。“可换股票据”实际上是股票的看涨期权。不过,这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。 协议约定，从2004—2006年为止的三年内，蒙牛的年复合盈利增长率如果低于50%，金牛将会转让用一定公式计算所得的某一数量股份（也可以用现金代替）予摩根士丹利、鼎晖和英联等三家机构投资者；蒙牛的年复合盈利增长率如果超过50%，摩根士丹利等三家金融机构投资者将会转让自己的相应股份给金牛，作为对给蒙牛管理层的奖励。双方规定，无论如何涉及转让的股份总共不得超过7830万股（占已发行股份的7.8%）。 2002年，中国乳制品行业年销售额复合增长率为15.5%，50%增长率的约定对蒙牛无疑是一次豪赌。 在接下来的一年时间里，蒙牛的发展状况已经远远超出了“对赌协议”预定的盈利目标。加上蒙牛历年来的表现，2005年4月6日，蒙牛发布公告称其获得摩根士丹利、鼎晖投资、英联投资和金牛的通知，摩根士丹利等三家金融机构投资者将以向金牛支付本金为598.7644万美元的可换股票据（合计可转换成6 260.8768万股蒙牛股票）的方式提前终止双方在一年前达成的估值调整机制。 目前摩根士丹利、鼎晖、英联分别持有蒙牛88万股、27万股、16万股股份，仅占总股本的0.1％。在英联、摩根士丹利、鼎晖等中后期投资者成功实现退出之后，蒙牛又顺利为自己找到了新加坡政府投资公司、美资大行Capital Group（CG）等长期接盘
对赌协议经典案例解析
对赌协议经典案例解析 对赌协议最初由国外引进，摩根士丹利等机构投资蒙牛，是对赌协议在创业型企业中应用的典型案例。 “对赌协议”也为本土投资机构所使用。2007年11月，东方富海等机构投资8000万元于无锡某太阳能公司，其中5000万元以增资方式进入公司股本，另外3000万元以委托银行贷款的方式借给企业，增资的资金直接换取企业股权，委托银行贷款的资金作为“业绩对赌”的筹码。协议约定，如果该企业完成2007、2008年预期目标，则3000万元的委托银行贷款无须归还投资人，且投资人在该企业中股权比例不变，从而令企业的估值得到提升。2007年，该公司超过预计业绩目标将近20%，并于2008年10月提前完成年度业绩目标，对赌实现双赢。 经典案例之一： 融资方：蒙牛乳业 投资方：摩根士丹利等三家国际投资机构 签订时间：2003 主要内容：2003至2006年，如果蒙牛业绩的复合增长率低于50％，以牛根生为首的蒙牛管理层要向外资方赔偿7800万股蒙牛股票，或以等值现金代价支付；反之，外方将对蒙牛股票赠予以牛根生为首的蒙牛管理团队 目前状况：已完成，蒙牛高管获得了价值数十亿元股票 1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。后更名为“内蒙古蒙牛乳业股份有限公司”（以下简称“蒙牛乳业”）。2001年底摩根士丹利等机构与其接触的时候，蒙牛乳业公司成立尚不足三年，是一个比较典型的创业型企业。 2002年6月，摩根士丹利等机构投资者在开曼群岛注册了开曼公司。2002年9月，
蒙牛乳业的发起人在英属维尔京群岛注册成立了金牛公司。同日，蒙牛乳业的投资人、业务联系人和雇员注册成立了银牛公司。金牛和银牛各以1美元的价格收购了开曼群岛公司50%的股权，其后设立了开曼公司的全资子公司——毛里求斯公司。同年10月，摩根士丹利等三家国际投资机构以认股方式向开曼公司注入约2597万美元（折合人民币约2.1亿元），取得该公司90.6%的股权和49%的投票权，所投资金经毛里求斯最终换取了大陆蒙牛乳业66.7%的股权，蒙牛乳业也变更为合资企业。 2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳业签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元／股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。不过，这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。 为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；如果业绩增长达到目标，摩根士丹利等机构就要拿出自己的相应股份奖励给蒙牛管理层。 2004年6月，蒙牛业绩增长达到预期目标。摩根士丹利等机构“可换股文据”的期权价值得以兑现，换股时蒙牛乳业股票价格达到6港元以上；给予蒙牛乳业管理层的股份奖励也都得以兑现。摩根士丹利等机构投资者投资于蒙牛乳业的业绩对赌，让各方都成为赢家。 投资特点分析： 摩根士丹利对于蒙牛乳业基于业绩的对赌之所以能够划上圆满句号，总结归纳，该份对赌协议中有如下七个特点：一是投资方在投资以后持有企业的原始股权，如摩根士丹利等三家国际投资机构持有开曼公司90.6%的股权和49%的投票权；二是持有高杠杆性（换股价格仅为0.74港元／股）的“可换股文据”；三是高风险性（可能输给管理层几千万股股份）；四是投资方不是经营乳业，不擅长参与经营管理，仅是财务型投资；五是股份在香港证券市场流动自由；六是蒙牛乳业虽然是创业型企业，但企业管理层原来在同一类型企业工作，富有行业经验；七是所投资的企业属于日常消费品行业，周期性波动小，一旦企业形成相对优势，竞争对手难以替代，投资的行业风险小。
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合同法,经典案例 篇一：合同法经典案例解析好版 合同法经典案例解析一 该古董买卖合同是否有效 案情介绍 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析： 1．李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2．李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3．法院应如何处理？
评析 1．李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。 2．没有法律依据。我国《合同法》规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3．根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。 撤销权与代位权的行使 案情介绍 甲公司为开发新项目，急需资金。XX年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还
“对赌协议”——八大失败经典案例解析
“对赌协议”——八大失败经典案例解析 民营企业是否应该引入风投?引进风投究竟是“引狼入室”还是找到了好帮手?风投是否应该投资企业?投资企业究竟是能够获得超额利润还是作了“接盘侠”?企业与风投之间因为信息不对称而产生的矛盾与风险，永远都不会消亡；企业在实体经营过程中所面对的市场风险与未知因素，也不会因一纸“对赌”协议而化解。本文通过对企业风投融资“对赌”失败的案例分析，揭示包括法律风险在内的融资对赌风险，以飨读者。 一、陈晓与摩根士丹利及鼎辉对赌输掉永乐电器 2004 年家电连锁市场“市场份额第一位、盈利能力第二位”的竞争格局下，跑马圈地的能力取决于各自的财力。相比而言，国美与苏宁先后在港股及A 股实现上市，打通了资本市场的融资渠道，因而有力支持了各自的市场扩张。 而未实现上市的永乐电器在资金供给上则困难多了，为了配合自己的市场扩张，陈晓转而开始寻求私募股权基金(PE )的支持。经过大半年的洽谈，永乐电器最终于2005 年1 月获得摩根士丹利及鼎晖的5000 万美元联合投资。其中，摩根士丹利投资4300 万美元，占股23.53% ;鼎晖投资700 万美元，占股3.83% 。 正是这次融资，让陈晓与包括摩根士丹利及鼎晖在内的资本方签下了一纸“对赌协议”，规定了永乐电器2007 年净利润的实现目标，陈晓方面则需要根据实现情况向资本方出让股权或者获得股权。 陈晓要想在这场赌局中不赔股权，意味着他2007 年至少要完成6.75 亿元的净利润指标。问题是，摩根士丹利设立的利润指标是否合理?永乐电器2002 年至2004 年的净利润分别为2820 万元、1.48 亿元和2.12 亿元，显然这个盈利水平与6.75 亿元的目标还差得太远。而摩根士丹利的理由是，永乐电器过去几年的净利润增长一直保持在50%以上的速度，按照这样的速度计算，2007 年实现6.75 亿元的目标不存在太大的困难。 获得融资之后的陈晓，明显加快了在全国扩张的步伐。一方面强势扩张自营连锁店，另一方面大肆收购同行。2005 年5 月至7 月之间，永乐迅速收购了河南通利、厦门灿坤、厦门思文等地域性家电连锁品牌。 2005 年10 月14 日，永乐电器登陆香港联交所完成IPO ，融资超过10 亿港元。 但是，在企业上市的表面光鲜背后，陈晓开始明显感觉到经营寒流的到来，其跨地域扩张的困局开始初现端倪。上市一个月之后，永乐电器无奈对外承认“外地发展不顺”的事实。
对赌协议问题解决之道
【案例情况】 一、金刚玻璃：最佳学习样本 （一）招股说明书披露情况 1、对赌协议缘由 公司对赌协议源自2007年一次增资扩股中引入了战略投资者，《关于公司设立以来股本演变情况专项说明》中有如下描述：2007年12月29日和2008年1月10日，公司及大股东金刚实业分别与天堂硅谷、汇众工贸和保腾创投签订《增资扩股协议》。《增资扩股协议》中附加了对赌条款，该条款约定如公司达不到协议约定的经营业绩等条件，金刚实业将向三家投资者无偿转让部分股份以予补偿。2009年1月，对赌协议签署方就有关业绩指标进行了调整。 2、对赌协议的终止 为促进本公司稳定发展，维护股权稳定，相关股东取得一致意见，重新签订《关于广东金刚玻璃科技股份有限公司的增资扩股协议之补充协议》（以下简称“增资扩股协议之补充协议（一）”）终止原《增资扩股协议》及其《补充协议书》中对赌条款。 2009年9月15日，公司、金刚实业分别与投资者重新签订《增资扩股协议之补充协议（一）》，各方一致同意终止原协议关于无偿转让股份的相关条款。 2010年4月8日，公司、金刚实业分别与三家投资者再次签订《增资扩股协议之补充协议》（以下简称“《增资扩股协议之补充协议（二）》”），各方一致同意终止原协议关于董事一票否决权的条款。被终止条款具体内容为：新公司在进行重大决策时，应由董事会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案可提交董事会讨论但不形成决议；应由股东大会形成决议而乙方推荐的董事不同意相关议案的，该议案不提交股东大会讨论。同时，《增资扩股协议之补充协议（二）》第1.2条约定：三家投资者推荐的董事、监事或高级管理人员不存在具有额外表决权的情况。
对赌协议经典案例解析
对赌协议经典案例解析 2009-09-02 14:24:00 来源: cvcri 作者：cvcri 阅读: 对赌协议最初由国外引进，摩根士丹利等机构投资蒙牛，是对赌协议在创业型企业中应用的典型案例。 “对赌协议”也为本土投资机构所使用。2007年11月，东方富海等机构投资8000万元于无锡某太阳能公司，其中5000万元以增资方式进入公司股本，另外3000万元以委托银行贷款的方式借给企业，增资的资金直接换取企业股权，委托银行贷款的资金作为“业绩对赌”的筹码。协议约定，如果该企业完成2007、2008年预期目标，则3000万元的委托银行贷款无须归还投资人，且投资人在该企业中股权比例不变，从而令企业的估值得到提升。2007年，该公司超过预计业绩目标将近20%，并于2008年10月提前完成年度业绩目标，对赌实现双赢。 经典案例之一： 融资方：蒙牛乳业 投资方：摩根士丹利等三家国际投资机构 签订时间：2003 主要内容：2003至2006年，如果蒙牛业绩的复合增长率低于50％，以牛根生为首的蒙牛管理层要向外资方赔偿7800万股蒙牛股票，或以等值现金代价支付；反之，外方将对蒙牛股票赠予以牛根生为首的蒙牛管理团队
目前状况：已完成，蒙牛高管获得了价值数十亿元股票 1999年1月，牛根生创立了“蒙牛乳业有限公司”，公司注册资本100万元。后更名为“内蒙古蒙牛乳业股份有限公司”（以下简称“蒙牛乳业”）。2001年底摩根士丹利等机构与其接触的时候，蒙牛乳业公司成立尚不足三年，是一个比较典型的创业型企业。 2002年6月，摩根士丹利等机构投资者在开曼群岛注册了开曼公司。2002年9月，蒙牛乳业的发起人在英属维尔京群岛注册成立了金牛公司。同日，蒙牛乳业的投资人、业务联系人和雇员注册成立了银牛公司。金牛和银牛各以1美元的价格收购了开曼群岛公司50%的股权，其后设立了开曼公司的全资子公司——毛里求斯公司。同年10月，摩根士丹利等三家国际投资机构以认股方式向开曼公司注入约2597万美元（折合人民币约2.1亿元），取得该公司90.6%的股权和49%的投票权，所投资金经毛里求斯最终换取了大陆蒙牛乳业66.7%的股权，蒙牛乳业也变更为合资企业。 2003年，摩根士丹利等投资机构与蒙牛乳业签署了类似于国内证券市场可转债的“可换股文据”，未来换股价格仅为0.74港元／股。通过“可换股文据”向蒙牛乳业注资3523万美元，折合人民币2.9亿元。“可换股文据”实际上是股票的看涨期权。不过，这种期权价值的高低最终取决于蒙牛乳业未来的业绩。如果蒙牛乳业未来业绩好，“可换股文据”的高期权价值就可以兑现；反之，则成为废纸一张。 为了使预期增值的目标能够兑现，摩根士丹利等投资者与蒙牛管理层签署了基于业绩增长的对赌协议。双方约定，从2003年～2006年，蒙牛乳业的复合年增长率不低于50%。若达不到，公司管理层将输给摩根士丹利约6000万～7000万股的上市公司股份；
对赌协议的两种模式
对赌协议的两种模式 对赌协议是指收购方(投资方)与出让方(融资方)在达成并购(或者融资)协议时，在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。它包括股票型对赌协议和以准时上市为目标对赌2种模式。 案例一：股票型对赌协议———关于收益率和盈利能力的对赌2011年10月，甲公司经营效益很好，且准备上市。B公司作为战略投资者，拟与甲公司的大股东C签订投资合同，其中规定：C将出售5%的普通股给B，对价为500万元，假设5%普通股数量为1000股。合同中的对赌条款约定，于2011年审计利润出来后，区分下列情况进行处理：第一，如果审计后净利润在预计利润95%之下，C 将以零对价，补充转让部分股票（根据以审计后净利润为基础的计算公式计算得出）给B。 第二，如果审计后净利润在105%预计净利润之上，B将多支付相应的对价给C（仍是根据计算公式得出，目的为B补偿C之前出售的1000股普通股价值）。 第三，如果审计后净利润在95%与105%预计净利润之间，不产生影响。 本例中对赌的主体是投资者与甲公司的股东C,因此，会计处理及其调整和变化主要是在B与C之间进行，目标公司甲的盈利能
力和净利润仅仅是调整双方股权的标准和依据。 假定投资时的净利润是5000万元，会计分录的处理是（单位为万元）：C公司的会计处理分录为（单位为万元）：借：银行存款500贷：对甲公司股权投资500 2011年，如果净利润是4500万元，少于预计利润5000万元的95%，则应该调增B的股份为（5000-4500）÷2=250股，则C会计处理分录为（单位为万元）：借：对B公司对价调整股份500（250股）贷：甲公司长期股权投资500 B公司的会计处理分录为（单位为万元）：借：甲公司长期股权投资500贷：甲公司股权投资成本款调整500案例二：以准时上市为目标对赌———达不到对赌目标则有股转换债的选择权投资方甲以600万元购买B所持C的10%股份。甲借款1900万元给C（假设期限为3年，年利率为10%）。同时投资合同规定：如B在约定时间实现IPO（假定3年），则甲将其借给C的1900万作为受让B 所持C公司10%股份的补充对价；如C不能在约定期限内实现IPO，甲可以要求B以约定价格（假设为600万元）回购甲所持的C公司的10%股份。 本案例中甲购买股权以及借款给C的交易，是一项整体交易。 国际会计准则第27号(IAS27)指出，一般将整体交易视为一项单独的交易进行处理。该交易与可转换公司债券类似，可以视为甲借款2500万元给B，同时获得转换为C上市后10%股份的权利。 因此，上述交易的处理应将2500万元全部确认为可供出售金
合同法的经典案例解析(3)
合同法经典案例解析一 该古董买卖合同是否有效? 案情介绍 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析： 1．李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2．李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3．法院应如何处理？ 评析 1．李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。 2．没有法律依据。我国《合同法》规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3．根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。 撤销权与代位权的行使 案情介绍 甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月
对赌协议系列案例之三
对赌协议系列案例之三 --光大创投诉任马力、武华强、武国富、 武国宏、魏建松增资扩股协议纠纷案 [案例导读] 由于在前一期关于私募股权投资公司与融资公司及控股股东签署对赌协议的合法有效性案例刊出后，受到读者的广泛关注。本文系对赌协议的系列案例之三。本文案例意在阐述投资公司与目标公司实际控制人签订对赌协议，目标公司不仅未能成功上市，反而进入破产重整程序时，股权回购的效力问题。本文内容包括裁判摘要、案件索引、审理概况、判决及理由合议庭成员。 [裁判摘要] 目标公司进入破产重整程序并不影响投资公司向目标公司实际控制人主张回购其股份。在目标公司破产清算或重整的状态下，其股权价值严重贬损。在此情形下，投资公司的投
资利益不能以持有目标公司股份或向他人转让目标公司股份实现，其依据《增资补充协议》主张目标公司实际控制人回购其股份，既符合签订案涉《增资扩股协议》、《增资补充协议》的合同目的，也不违反举轻以明重的法律原则。投资公司的法定代表人虽然系目标公司的董事，但并非目标公司的出资人，不属于《中华人民共和国破产法》第七十七条第二款规定的情形，不影响股权回购。 [案件索引] 江苏省高级人民法院（2014）苏商初字第00029号民事判决书； [案情概况] 原告光大金控创业投资有限公司，住所地在浙江省杭州市环城西路28号902室。 被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松。 原告光大金控创业投资有限公司（以下简称光大创投）诉被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松增资扩股协议
纠纷一案，本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日进行了庭前证据交换，并于同日公开开庭审理了本案。原告光大创投的委托代理人杨超、白麟，被告任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松共同的委托代理人杨勇军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告光大创投诉称：光大创投系一家在杭州注册成立的以实业投资、投资管理、投资咨询为主业的有限责任公司。光大创投于2011年12月对德勤集团股份有限公司（以下简称德勤集团）进行私募股权投资，并据此持有德勤集团4.23729%的股份。任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松系德勤集团的股东和实际控制人。2011年12月13日，光大创投 与其他投资方、德勤集团、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松签订了《关于德勤集团股份有限公司之增资扩股协议》（以下简称《增资扩股协议》）。同日，光大创投与德 勤集团、任马力、武华强、武国富、武国宏、魏建松签订了《增资补充协议》。《增资扩股协议》3.2条约定，光大创投 同意出资人民币1.153亿元认购德勤集团新发行的1000万 股新股（对应新增注册资本1000万元），增资款项与新增注册资本之间的差额计入资本公积。《增资补充协议》6.1条约定，如果德勤集团未能在2012年12月31日前实现在境内证券交易所公开发行股票并上市，光大创投有权要求实际控
合同法经典案例解析四
这个信函是要约吗？ 甲鞋店于1月6日向乙鞋厂发函要求购买1000双男、女式时装鞋，式样及质量要求与乙鞋厂一周前送去的样品一样。单价为男鞋120元，女鞋110元，货款在货到后十五天内一次付清，并请对方在1月底前答复。 乙鞋厂于1月8日收到甲鞋店的购买信息，因厂长外出参加展销会不在厂里，厂推销员李某根据自己的工作职责，在调查了解了市场价格后，于1月27日以邮寄平信的方式向甲鞋店提出：“该类时装鞋无论男、女鞋，出厂价均为120元，而且必须购买2000双时，才能以此价成交。” 1月28日，乙鞋厂厂长从展销会回来，说展销会上这种时装鞋供不应求，价格还在不断上涨，以每双120元的价格卖出太亏了。于是于当天通过传真的方式，以展销会定货量已满为由，告知甲鞋店不再供货。 甲鞋店在收到样品时已决定购货，并且以为其按鞋厂的价格一定可以成交，所以作广告等造成了经济损失，故要求鞋厂赔偿。推销员李某于1月27日寄出的平信，到达乙鞋店所在地的时间为1月30日9时。 试分析： 1.甲鞋店向乙鞋厂发之函属于要约还是要约邀请？乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄出的平信属于要约还是要约邀请，或者属于承诺？为什么？ 2.双方的买卖合同是否已经成立？为什么？ 3.甲鞋店作广告等造成的经济损失，可否要求乙鞋厂赔偿？ 评析： 1.甲鞋店向乙鞋厂发之函属于要约。乙鞋厂推销员李某于1月27日向甲鞋店寄出的平信也属于要约。根据我国合同法的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致；受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。本案中，乙鞋厂推销员发出的平信明确将甲鞋店函中的1000双改为2000双，且价格也有所变更，当属反要约。 2.未成立。甲鞋店所发函没有得到乙鞋厂的承诺，乙鞋厂发出了新的要约，此新要约的到达时间为1月30日，但是在要约生效以前，乙鞋厂已经于1月28日传真撤回了此心要约，故要约没有生效。 3.乙鞋厂向甲鞋店寄送样品的行为本身不构成要约，只能是要约邀请，此时合同根本未成立，甲鞋店自行做广告造成损失，乙鞋厂不应承担责任；此外，鞋厂则已经及时向对方通知了不欲订合同的意思表示，对方在合同缔结之前自作主张打出广告，经济损失应由自己承担。
金融模式之对赌协议
今天跟大家分享“金融模式之对赌协议”。 对赌协议是交易双方针对影响估值基本假定的未来不确定性，对当前估值调整的一种约定。如果将来企业的业绩达到目标，就由融资方行使某些权利，来弥补投资方低估企业价值带来的损失; 反之则由投资方行使权利，以弥补当初因高估企业价值带来的损失。因为对赌协议条件颇为苛刻，一旦不能完成业绩目标，融资方将会付出巨大代价,但是如果完成目标，融资方则可以获得巨额奖励。这一风险获益的特点让协议带有一定的对赌意味。签订对赌协议对融资方有很强的约束性，对投资方则有一定的保护性。 金融模式之对赌协议 对赌协议是一个舶来词，其英文名字为Valuation Adjustment Mechanism ，如果按照字面翻译就是一个估值调整机制，在中国则被翻译成了一个非常形象的赌性十足的名字。 对赌本质是一种期权 对赌协议是投资方与融资方在达成融资协议时，对于未来不确定的情况进行的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。 为什么要设定对赌？ 对赌协议产生的根源在于对企业未来盈利能力的不确定性，目的是为了尽可能地实现投资交易的合理与公平。它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用。所以，对赌协议实际上是一种财务工具，是对企业估值的调整，是带有附加条件的价值评估方式。通过合理的金融模式设计，对赌协议可以有效保护投资人利益，但由于多方面的原因，对赌协议在我国资本市场还没有成为一种制度设置，也没有被经常采用。 对赌的经典案例
2002年，蒙牛获得了摩根士丹利的A轮投资，其中即带有对赌条款——如果2003年蒙牛业绩达到设定目标，则实行股权转让。2003年蒙牛业绩达标后，通过条款的兑现，摩根士丹利的股权从9.4%上升至51%，实现了对公司的控制。 2004年，蒙牛获得摩根士丹利、鼎晖等机构的B轮投资，其中亦附带有新的对赌条款——2004到2006年的三年中，如果蒙牛的年销售收入复合增长率不低于50%，将获得投资机构一定股份的受让，如果不到50%则要将额外股份出让给机构投资者或支付相应现金。 实际上，蒙牛的发展状况远远超过了对赌协议的目标，2004年蒙牛的销售收入增幅高达77%，净利润增长超过90%。2005年，蒙牛和投资机构提前终止了对赌协议，并兑现约定承诺。 蒙牛的案例被认为是中国第一例成功的对赌交易。通过精心的金融模式设计，企业虽然支付了一部分股权，但是获得了所需要的大笔资金，可以有效抢占市场，而投资者通过对赌协议控制风险，并激励了管理层的业绩。 通过对赌协议，蒙牛拿到了巨额的投资，同时投资机构也获得丰厚的回报，达到了双赢的局面。 麦谷会众创空间，汇聚多位对赌协议撰写专家，通过每个企业的情况定制最适合企业的对赌协议，同时提供协议咨询服务，把关投融双方协议漏洞和陷阱，让企业家投融无忧，真正能够从市场低风险融到想要的资金。
合同法经典案例解析一
案情介绍 李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析： 1．李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2．李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3．法院应如何处理？ 评析 1．李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。 2．没有法律依据。我国《合同法》规定，显示公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3．根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。 撤销权与代位权的行使 案情介绍 甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。 试分析：
对赌协议
马化腾“贱卖”腾讯股票：一次被误读的对赌 https://www.wendangku.net/doc/858325927.html, 2011年04月10日08:28 中国经营报 腾讯创始人、董事局主席马化腾在4月份前后到期的售股协议再一次将人们的视线聚焦在“对赌”问题上。 3月28日，马化腾根据两年前与投行签署的对赌协议，以67.8港元/股的价格向投行出售了200万股腾讯股份，彼时腾讯的市价为195.2港元/股。4月6日，腾讯股价已升至203港元/股，不少投行如高盛等甚至认为腾讯近期目标价有望达210港元以上，如此可以预见，马化腾4月11日、4月13日、4月26日剩余的600万股到期协议相对市价将更为悬殊。 那么，马化腾真得算是“对赌”失手吗？当舆论一再以成败来论“对赌”的时候，对赌之于企业的价值到底何在？在蒙牛、太子奶、永乐电器、碧桂园等诸对赌案例面前，有哪些经验或教训值得后来者吸取，企业又该如何善用对赌呢？ 回归对赌本义：对赌无成败 在腾讯案例中，马化腾与投行签订的对赌协议的内容是：若两年后腾讯的股价低于67.8港元，那么投行则承担股价下跌的损失。反之，若腾讯股价高过67.8港元，马化腾则需要将自己的股份以67.8港元出售，让对方获利。 针对舆论的误读，来自腾讯内部的人士告诉《中国经营报》记者，“假设在这场对赌中赢者是马化腾，那么腾讯公司的股价势必低于67.8港元，我们可以说马化腾借助对赌成功实现了对自己股票的保值增值，但是，对马化腾持有的更多腾讯股票乃至腾讯公司来说，这样的成功又有什么意义呢？” 对此，联想投资董事总经理李家庆则告诉记者，“事实上，对赌是一把双刃剑，本身并无成败可言。” “严格来说，对赌发生在企业上市前的私募融资领域，即企业与投资方都认同公司的价值，只是对于公司某个时点上的价格有不同的看法，大家希望达成交易，于是设立一定的价格调整机制——对赌条款。” “仅仅作为一种双方交易价格的调整机制，为什么外界会有对此不同的看法，是因为实操中投资人、公司创业者在自我价值的判断上有差别，在信息披露方面并非公平，或者双方无法对未来的变化范围预期做出准确的判断。”李家庆说。 对于马化腾案例来说，同样也不存在成或败的说法，只能证明两点：第一，马化腾很谨慎，有别于产业界对于投行动辄50%复合增长率的承诺；第二，互联网业的快速发展超过了马化腾的预期。 同时，在对赌市场上，根本不存在一方赢一方输的问题，赢则双赢，输则双输。马化腾案如此，中国市场上大量的对赌案例同样如此。
对赌协议的法律效力问题分析
“对赌协议”的法律效力问题分析 一、“对赌协议”是什么？ “对赌协议”又被称为“估值调整机制”（Valuation Adjustment Mechanism），是西方发达国家金融市场普遍使用的一种投资工具。泊入我国后，常见于私募股权投资中，投资方买入目标公司一定的股权，由于投融资双方就目标企业估值的不一致，为平衡双方利益，约定某一特定的时间，同时根据目标公司未来的实际经营情况，双方通过弥补对方投资款项、股权回购、变更各自持股比例、改组董事会等措施，以补偿一方因企业价值被高估或低估所遭受的损失。而由于前述做法与传统意义上的“赌博”存在一定相似性，在条款履行和收益获得上具有不确定性，因此，“对赌协议”一词便成为我国对VAM机制的称呼。 一般而言，对赌协议的签订主体包括投资方、被投资企业的大股东及实际控制人、被投资企业以及第三方担保人等。对赌协议的内容通常包括投资金额、预设指标（含经营业绩、上市进度等等）、投资价格、估值调整方式、行权及违约责任等事项。其中，预设指标、估值调整方式、行权以及违约责任为对赌协议中较为重要的条款。结合我国近年来司法审判实践中关于“对赌协议”效力的裁判规则，以及实践中常见的行权以及违约责任条款，将对赌协议区分为股权回购型、现金补偿型、估值及股权调整型，其中估值及股权调整型又包括多种方式，例如可转换优先股和可转换债券（此为国外投资机构常用的方式）、浮动股权比例、反稀释条款等。其中，又以股权回购型以及现金补偿型对赌协议在我国最为频繁使用。 二、“对赌协议”与“Earn-out”的区别 在并购投资中，与“对赌协议”较为接近的一个概念为“Earn-out”，一般被译为“业绩目标付款安排”或“盈利能力支付计划”，常被用于跨境并购价款支付的安排，也常用于非上市公司的并购，是对收购价格和支付方式的特殊约定。