关于民法的伦理化与伦理化的民法论述
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关于民法的伦理化与伦理化的民法论述
关于网络虚拟财产的民法思考
关于我国婚姻效力制度的经济分析
关于民法的伦理化与伦理化的民法论述
作者：孔祥雨
为什么中国一直到近代都没有实质意义上的民法,而西方社会在近代却完成了民法的体系化?笔者从伦理与法的关系审视这一问题,可以看出:西方民法完成了近代民法完整体系的建构,其重要原因之一是西方社会在早期就完成了法律与伦理的分野,法律实现了严格规则主义,也就是实现了法律由柔性向刚性的转变;而中国古代从法律产生之日起就一直强调伦理的重要性,从来没能实现法律与伦理的分野,当然也就没有近代化的法律,也就没有独立的民法部门存在。而现在的民法国际发展正进行着民法再次伦理化的过程,而中国在构建自己的民法体系的时候需要保持足够的清醒,我们更多的是完成一种意识的更替,一种近代转型——即完成伦理与法律的分野,但同时要兼顾现代化,确立适当的民法伦理原则。
一、中国伦理化的(民)法
在人类社会数千年的历史发展中,几乎再难以找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。在西方,神圣的宗教世界与世俗世界的长久对立,便可看作教会法(道德要求)与世俗法(法律要求)的对立;在中国古代,法律与宗教伦理并无严格的区别,至春秋战国时期,法律与宗教伦理有了一定的分离,但从西汉起,法律与伦理又开始接触融合。尔后,儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展,至隋唐终使中国法律彻底伦理化。这一情形延及清末而毫无变化,直至中国现代社会依然充斥着这种精神。
中国传统法律塑造了社会关系主体的非独立性、非自主性和不平等性。内蕴于历史悠久的中华法律体系中的民法却演变成了与以个体为核心、以意思自治为要素、以独立主体地位和自主人格权
为观念的市民法的异化物。中国传统民法精神中主体制度的残缺和主体意识的淡薄与现代民法人格权形成了最大的抵触。当西方重复“认识你自己”(苏格拉底)、“人是天生的政治动物”(亚里斯多德)等名言,强调个人的独立价值和独立地位时,中国则注重培育整体性、族群性伦理。这种族群性的伦理价值观念通过儒家的“三合一”(天人合一、知行合一、情景合一)从家庭伦理推衍成为社会伦理,并与法律结合,积淀成为一种行之有效的外在约束机制并内化为一种民族道德品格,最终成为维系中国家庭、社会甚至国家的最重要纽带之一。经过比较,韦伯指出了中国法与西方法之间的一个明显差别:中国法基于信念伦理而注重对事物的主观价值判断,因而是一种价值合理性的实质伦理法——追求道德上的正义而非规范的法律。西方法基于责任伦理而强调一个行为的伦理价值只能在于行为的后果,因而是一种工具合理性的形式法。中西法律文化品格上的这种差别决定了中国法尽管有一套完备的规范体系,但由于宗教家族伦理被视为法的最高价值,伦理凌驾于法律之上,伦理价值代替法律价值,伦理评价统率法律评价,立法与司法都以伦理为转移,由伦理决定其取舍。正如韦伯所说,十分重要的是立法的内在性质;以伦理为取向的家产制,无论是在中国还是在其他各地,所寻求的总是实际的公道,而不是形式法律[1](P122)。正是由于对形式法律的排斥,决定了中国传统法律文化中不存在部门民法的产生。
新中国成立以来,中国社会发生了翻天覆地的变化,但传统的价值观念仍然潜在发生作用。现代型态的制度与落后型态的观念之间的冲突和抵触在中国依然存在。是“道德化法律”还是“法律化道德”,诸如此类的问题决定着中国法制现代化的价值取向;如果是道德化法律,则在中国依然维持了流传久远的价值结构,因此,无所谓中国法制现代化;相反,如果是法律化道德,则意味着中国精神价值的重建,意味着中国向法制现代化的必然发展[2](P143)。
二、西方民法与伦理的近代分离
法和伦理同为社会规范,都以“社会”为其发生的基础,法与伦理能够产生的背景是具体的“社会”,并且法和伦理随近代历史上所产生的独特的市民社会的存在而存在。
(一)市民社会中法与伦理的分化
现在我们可以很明显的看出,法与伦理是不同的生活秩序,但是可以说19世纪德国法哲学的大部分都为这两者的分离与界定而付出了最大的努力。另外,在市民社会中法与伦理事实上是很明确地分担着自己的调整领域和机能的。法仅仅在法的领域内按照自己的原理进行调整,而伦理则仅仅在伦理的领域内按照自己的原理进行调整。
1. 法律与伦理在市民社会中分野的学理基础
市民社会中之所以可以完成伦理与法律的分野,那是因为市民社会是以市场经济为基础的,而市场经济具有自身的独特伦理性,亦可以说是规律性。对市民社会主体的最先假定也许来自霍布斯的人性恶,即他认为人是自私的,又是理性的。为了避免一切人对一切人的战争,人只能采取开明的利己主义。约翰·洛克继承了霍布斯的衣钵,认为人类行为的动机在于追求个人的幸福与快乐的欲望。直到大卫·休谟才把对人性的研究推到了一个前所未有的高度。但是最典型的还是以亚当·斯密为代表的英国古典经济学中的“经济人”的假设。
它包含着这样三个基本命题:(1)人的经济行为的根本动机在于追求自身利益;(2)经济人根据市场情况、自身处境和自身利益之所在运用理性做出判断,尽可能追求利益的最大化;(3)经济人假说的核心命题:只要有良好的法律和制度保证,经济人追求个人利益最大化的行动会无意识地、卓有
成效地增进社会的公共利益[3](P11-12)。正是因为建立在这种“经济人”的假定之上,依靠自然经济规律运行的,所以市民社会的理想在于确保这种经济规律所支配的经济的运行和发展。国家法只是把明确地用数学的正确度得以计算的项目采用在其方程式中,而排除不能计算的未知数。伦理正是这种未知数。1776年,亚当·斯密的传世名作《国富论》出版,他在继承前人研究成果的基础上,第一次把个人谋求自身利益的动机和行为系统清晰地纳入到经济学的分析之中,并且对经济人的开明自利行为如何导致社会整体福利的增长给予了经典性的经济学证明。斯密在这部书中写道:“每一个人……既不打算促进公共利益,也不知道自己是在什么程度上促进那种利益……他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合,像在其他许多场合一样,他受一只看不见的手的指导,去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意,就对社会有害。他追求自己的利益,往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[4](P27)“每个人改善自身状况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因
素”[5](P315)。我们从斯密的论述中可以看出,在自发的市民社会中支持其经济发展的确是一种对于利益的追求而不是依靠一种良知等伦理的因素。这是对于市民社会经济理论最简单却又是最真实有效的表述。
2.法律与伦理在市民社会中分野的制度基础
著名人类学家吉尔兹指出,法律的运作是一种依凭地方性知识的实践。而今大多数的民主国家都由市民社会走向现代法治,实现了宪政。这种由地方性知识走向普遍化的原因是因为人类拥有相同的人性。休谟曾经认为:“政治作家们已经确立了这样—条准则,即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时,应把每个人都视为无赖——在他的全部行动中,除了谋求一己的私利外,别无其他目的。”[6](P27-28)把人设想为自私的,这是人类社会多数根本性制度设计的一个共同的前提。而市民社会是近代政治国家发育与成长的基础,在市民社会中从一开始,就只能将人性假定为是自私的,是恶的。然而对于人性黑暗面的正视并不代表价值上的认同,正是基于对这一点的深深体认,法治才成为市民社会中人们虽不无犹豫却又无法回避的制度选择。所以市民社会自己的法律制度的形成具有特殊的意义。如果说自由市场机制中的那只“看不见的手”是个人理性的结果,而建立在市民社会之上的法律制度则是集体理性的体现。从经济学的观点看,其基本功能在于改变激励,从而影响人们的偏好。市场经济是一个非合作的博弈过程,受制于有限的信息和认知能力,追求利益最大化的经济人无法实现最优策略的选择,而法律制度正是在这种情况下提供了一种相对确定的规则和预期,促使经济人采取行动,达成交易。
3.法和伦理分野的历史进程及其在市民社会中的二元结构
法律与伦理的真正分离是在近代,而不是从古罗马开始的。在罗马,与法是国家外在的物理性强制的规范相同,伦理、宗教等也同样是社会的外在物理性强制的规范[7](P9)。总之,在那种埋没在权力的秩序里不存在自主人格的关系中,如在家长制的家族关系及封建的主仆关系中,法同时也是伦理,而伦理也只由法来强制。法和伦理在真正意义上的分化是在近代市民社会出现的历史性现象,这是显而易见的。
伦理是基于个人自主的创意和决心而规范自己的意志并为此而建立的社会规范。伦理正是通过自主性人格的存在这一前提条件才作为与法相分化、相对立的规范而确立的。如果说伦理是一种避恶求善的社会本能,那么私法始终却是追逐利益的自然本能。私法的这种自私属性使双方均能在相互认可的基础上去追逐自认为最大的利润。国家只是作为合法利益的见证人和保护人,是居中持平的仲裁公断者。基于此,私法关系——绝大部分可归结于契约关系所体现的不再是温情脉脉的伦理观念,而是冰冷的利益和财富。
总之,法不考虑伦理的要求是市民社会的法和法学的理想。法只想在法的世界,而伦理只在伦理的世界,各自分别的存在着。着眼于这一点,法和伦理的分离、对立或独立不仅是以抽象而形式的存在,而且也成为具体的历史的存在。所以,严格的权力秩序的绝对支配在此得以实施,具体的衡平被忽略。就这样近代的“严格意义上的市民”才得以成立[7](P25)。由此可见,近代社会的秩序是以建筑在“意志”之上的法和伦理为主要支柱的。人们靠合理而有觉悟的自由的意志规范来维持秩序。反思性的、自觉的个人既是自己的立法者,又是自己的法官。
(二)市民社会中的法的非伦理性的伦理性
市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别,在实质上一般也处于严格区别的关系之上。法在原则上——虽然存在种种例外——只限于规定冷静而有区别的形式性命令禁止和利害调整,人不被要求基于伦理的情怀去行使权利、履行义务。它只停留在防止由于法规定的语词的形式性而产生的极端不正当的结果从而使市民社会的共同性的基础受到威胁这一点上。
市民社会之所以可以实现伦理与法律的分离,是因为在其无伦理性的地方恰恰有自己的伦理。资本主义经济的伦理结构结局是与等价交换相关的。等价交换只有在利己心的主体把他人也作为利己心的主体,即作为与自己同样的人格而相互交涉时才得以产生。在这里,已经不是原始的本能的单纯自我保护本身,即不是否认除自己以外的所有人的主体性,而是把他人也作为与自己同样的存在而加以承认,由此而意识到自己的存在,这已是一个伦理的世界。自利并不是简单地等于一切向钱看。施蒂格勒说过:“公正和负责的声誉是一种经商的资本——在企业的资产负债表上,可称之为信誉”,“大多数伦理价值观确实并不会与个人的效用极大化行为发生冲突。”[8](P413,P418)企业树立信誉的行为会带来利润的增加,甚至我们可以说,树立信誉的行为目的就是为了追求利润的增加,因此它当然应该属于自利行为的范畴。个人的类似行为也可以做类似的解释。我们可以看出在市民社会中通过合理的追逐自己的私利,同样会有经济规律自身的伦理性的出现,则尊重别人其实就是尊重自己的利润。正是建立在经济人假定之上的市民社会主体相互之间进行竞争,从而形成了市民社会的流动性,使市场经济成为有史以来最符合人性的经济制度,它体现了人类感性与理性合作的共存和结果。从这个角度讲,伦理维度与经济上的收益和效率是呈正相关的。市场经济的基本原则“等价交换”是对本来无可满足的利己心所设定的一个界限的原理,不使两交易人的利益都失掉而置于均衡状态,这正是交易生活领域内的正义理念的实现。这样我们就能承认:商品的等价交换自身就是一个伦理的过程,这对人类历史中伦理世界的成立有着根本性的意义。市民社会完成了与伦理的分野,而且却具有了自己内在的独特的伦理性。
三、现代民法的伦理化
在功利思潮的时代,民法依旧在以它的制度和理念,执着地维持着社会最基本的伦理规范。然而,背离了古典政治经济学传统的现代经济学,由于其狭隘的分工和技术倾向,同时也由于西方社会传统遗留下来的道德基础尚可维持其市场机制正常运行,因而从凯恩斯主义盛行以来就忽略了市场经济的道德基础问题。在经济学以外,韦伯认识到工具理性正在摧毁西方社会的道德基础,他晚年还提出责任伦理的概念希望挽救社会衰落。其后又有哈贝马斯等人从相反方面对科学主义回避价值讨论的批评,并提出其“理性社会”的准则。西方思想界近几十年来始终围绕着价值、道德自由、权威等等问题争论不休[9](P118)。随着经济统制的加强,为了法的实效,人们开始认识到了伦理作用的重要性,黑格尔和德克海姆首先发现并提出的“现代性”的危机就是:分工社会的发展和道德共识的瓦解,以至于不仅在日本,而且在德国,目前法和伦理的关联不是分离而是得到强调。
对伦理的关注相应地带来法律形式的变迁,市民社会的法律在极度追求形式理性之后,不得不开始考虑衡平,也就是通常所说的由形式正义过渡到实质正义。西方社会的法律经过了从绝对严格规则主义到相对规则主义阶段。这个过程罗斯科·庞德先生称其为法律的自由化阶段。
大陆法系的民法也出现了和庞德观点相同的变化,正一步步走向成熟。现代大多数国家都确立了民法伦理原则,这意味着民法的发展方向已经发生了重大改变。由于其将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因此享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。因此,诚实信用原则被奉为现代民法的最高指导原则,学者谓之“帝王条款”[10](P303)。民法在新时期借伦理原则走向成熟,“法律与道德的同一性认定而造成的法律应有的随意性和过于广泛的司法自由裁量权通过法律化硬性的过程逐渐得到矫正,其结果之一是出现了兼衡平与自然法所孕育的法观念又有严格法之稳定和确定特质的一个法典”[11](P98)。
我们可以看出民法的再次伦理化有其特定的社会背景,因为在这个阶段上民法本身已经不能给出其自身解决问题的办法。例如在契约法中,契约理论必须借助诚信原则。由于诚信原则不是契约内容的一部分,因此,守诺也不是契约义务,它是一种道德义务,其最终落脚处是自然的道德法则[12]。当今大多数国家从严格法到伦理立法,主要落脚点,从外在的强制向内在的立法发展,即法发生效力的途径是通过人格这一中介来完成,很大程度上使康德所说的内在立法与外在立法实现了统一。
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关于网络虚拟财产的民法思考
作者：张磊
一、我国网络虚拟财产急需民法保护
网络虚拟财产(net virtual property),是网络游戏中的账号、货号、装备、级别、段位、宠物等网上物资的总称。从广义上讲,网络虚拟财产包括网络游戏中的分数值、网络QQ号码、电子邮箱号码、网络实名等等一些可由网络用户支配的私有网络资源。
(一)有关网络虚拟财产的民事案件频发
2002年7月19日,张勇在网易的网络游戏《精灵》中注册了人物角色“张津铭”。但去年2月2日,“张津铭”因为“企图客户端作弊以及使用了外挂(一种电脑作弊程序)”而出现在网易的处罚名单中。网易以“张津铭”在游戏中使用违规程序作弊为由,把张勇的游戏账户封停了30天,并删除了游戏人物角色“张津铭”。为此,张勇将网易告上广州天河区法院,要求恢复他拥有的人物角色“张津铭”。按照张勇的说法,“张津铭”是他花费了大量时间和金钱获得的,是他的个人合法虚拟财产,应受法律保护。在一审败诉后,张勇已提请二审。目前,此案仍在审理中。
2004年,陈岩以网络游戏《传奇》会员注册和购买缴费卡的方式与广州光通通信发展有限公司建立了网络游戏服务关系。但在2005年2月24日,游戏运营商在事先未告知的情况下封停了陈的游戏账号,直到27日才解封。但当陈再次进入游戏后,发现其中一个装备“魔戒”不见了。与广州光通服务热线沟通,他得知是封停账号时服务器产生异常导致丢失,但公司对封停账号及相关损失不作补偿。陈岩认为运营商侵害了自己的利益, 2006年3月将广州光通告上法庭。
近年来,关于虚拟财产的民事争端就从来没有间断过,对于虚拟财产是否属于法律意义上的财产以及民法属性等问题也逐渐成为争论的焦点。
(二)网络虚拟法律财产保护的必要性
1.从保护新生产业的角度看,网络虚拟财产法律保护的必要性
(1)网络游戏已成为休闲娱乐的主要方式之一。目前中国的网民数量已经攀升到6800万,稳居世界第二的位置。其中有三分之一是网络游戏玩家。2001年,中国网络游戏市场规模为3. 1亿元人民币; 2002年,规模扩大到9. 1亿元; 2003年,为13. 2亿元;预计到2007年,产业规模将达到67亿元,用户将达4180万。
(2)国家开始注重扶持和发展网络游戏产业。有两项网络游戏的技术开发项目已被正式列入国家“863计划”。电子竞技也被国家体育总局列为正式开展的第99个体育项目。
2.从保护公民财产的角度看,网络虚拟法律财产保护的必要性
按照传统的观点,玩家在游戏中获得的财物、身份等完全是虚拟的,只是特定游戏中的内容信息,如同在比赛中取得的分数,其本身不具有价值。然而,网络游戏并非传统意义的比赛那么简单,玩家进入网络游戏,必须先下载游戏的客户端程序,通过登陆到运营商的服务器,用自己购买的点数卡换成游戏时间,玩家要么通过自己的不断努力使自己ID项下财物不断升级,要么通过支付对应价款从其他玩家或运营商手中购买装备或道具。
因此,虚拟财产是玩家通过个人劳动、真实财物付出、市场交易等手段创造和获得的,它具有效用,不能无限量地存在,能够为人力所控制,可以流转,因而具有财产的基本属性而属于财产。
目前,韩国以及我国台湾、香港等地区的立法和司法均明确承认网络虚拟财产的财产属性并加以法律保护。例如韩国法律明确规定:“网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于运营商而具有财产价值”,运营商只是为玩家的这些私有财产提供一个存放的场所“而无权对其作肆意的修改或删除”这种虚拟财产的性质与银行账号中的钱财并无本质的区别。
我国的相关立法比较滞后。我国《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《民法通则》第45条规定:“公民的个人财产,包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其它合法财产。公民的合法财产受法律的保护。禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”其中都没有明文地将虚拟财产纳入个人合法财产之中。《消费者权益保护法》同样也没有对虚拟财产做出规定。但是我国以司法判例对相关制度进行了诠释。2003年12月18日,北京市朝阳区法院对全国首例网络虚拟财产案件做出一审判决被告在游戏中恢复原告丢失的虚拟装备。2005年7月25日,浙江首例虚拟财产失窃案在杭州市西湖区法院做出一审判决:自判决生效之日起10天内,游戏运营商须为客户在《传奇3》账户中恢复“魔戒”一枚,打入500万传奇币,赔偿其51. 37元的电话费损失。
需要指出的是,我国不是判例法国家,因而人民法院的司法判例不具有立法的作用,只能是相关法律问题的参考。但是无论如何,法院的判决无疑肯定了网络虚拟法律财产保护的必要性和紧迫性。
二、网络虚拟财产的法律属性分析
(一)网络虚拟财产权具有物权的属性
物权的客体是物,根据传统的民法理论,民法上的物必须符合三个特征:⑴客观存在;⑵能被人支配和控制;⑶具有经济价值。
1.网络虚拟财产作为无形财产的物权性质
广义上的物,包括有体物和无体物。传统民法理论主张物的狭义概念,即物必须客观存在,必须是占据一定空间的有体物,例如《德国民法典》第90条和《日本民法典》第85条都坚持“物为有体物的观点”。
随着现代社会经济和科学技术的发展,狭义概念的物已不符合实际生活的需要。因此,物权法理论在坚持调整有体物物权关系的前提下,也逐步适用于某些无体物和权利,出现了无体物上的物权和权利上的物权。如对热、电、声、光、气、空间、信息、卫星轨道、航空航线、无线电频谱等无体物的物权以及对票据、证券等权利的物权。许多国家已将无形财产纳入物的范畴加以保护。即使是坚持主张“物必有体”的德、日等国,亦在立法文件中有灵活规定,例如,他们虽明文确认物为有体物,但在担保物权中则规定权利可以成为其客体。我国《担保法》也将债权和财产收益权作为担保物权的客体确定下来。随着互联网技术的迅猛发展,网上娱乐业日益繁荣,要求确认网络虚拟财产的所有权,并对网络虚拟财产适用物权保护方法又成为物权法发展中的创新要求。2003年12月18日,我国首例网络虚拟财产案件一审判决也认定了网络虚拟财产作为无形财产的物权性质,并适用物权保护方法。
2.网络虚拟财产能被人支配和控制
网络虚拟财产是网络服务商特定游戏中安排的内容信息。因此,对网络服务商来说,网络虚拟财产是完全可以控制的。在游戏过程中,玩家通过自己的努力不断升级就可以得到相应网络虚拟财产,并且在获取之后,玩家可以随意处置这些网络财产。因此,对玩家而言,网络虚拟财产也是完全可以支配的。由此可见,在网络虚拟财产能被人支配和控制这一点上,不应当存在异议。
3.网络虚拟财产具有经济价值
台湾学者李宜琛认为,所谓财产是指具有经济价值且依一定的目的而结合的权利义务的总体。而经济价值的产生遵循这样一个公式,即稀缺性+效用=价值。正因为财产具有稀缺性和效用,故人们赋予它经济价值,并在市场中进行流转,财产的法律地位才得以最终确立。
首先,网络虚拟财产具有稀缺性。虽然网络虚拟财产是人为产生的,但是并不是可以无限量地存在,玩家必须通过个人劳动、真实财物付出、市场交易等手段创造和获得。这就造成了网络虚拟财产的稀缺性,从而其在玩家之间产生分配不平衡。正是由于虚拟财产分配的不平衡以及玩家们重新分配虚拟财产的需求导致了虚拟财产的转让,并由此派生出所谓的“职业玩家”,这些玩家自发的以个人或组织的方式参与到游戏中来,通过将游戏角色锻炼到高等级,或者获取那些稀缺的高级装备之后,将这些高等级的角色、装备等网络虚拟财产在现实中出让,以获取赢利,并成为一种职业。
其次,网络虚拟财产具有效用。虽然网络虚拟财产在本质上是一种电子数据,但是在特定的游戏环境中,他对人们的精神愉悦产生重要影响。例如,拥有一个游戏账号,就能参与特定游戏,丰富业余生活;拥有一副好的装备,在游戏中就能所向披靡。网络虚拟财产效用就在于通过游戏对人们精神的积极影响。
由于网络虚拟财产具有稀缺性和效用,因此网络虚拟财产就具有了经济价值,是可以现实交易的商品。目前客观存在的现实情况是,虚拟财产和真实财产在网络上存在一整套固有的、自发的换算与交易机制。虚拟财产已经逐渐突破了网络游戏空间,转向真实的商品市场。
由瑞典游戏公司Mindark开发的《安特罗皮亚计划》(ProjectEntropia)使网络虚拟财产离线交易的性质发生了根本的变化,这款游戏无需玩家购买点数或缴纳月费换取游戏时间,下载客户端程序也是完全免费。游戏方式是由玩家通过游戏供应商将真实货币兑换成虚拟货币,再利用虚拟货币在游戏的虚拟社会中从事商业或其他活动然后得到的,虚拟货币也可以通过Mindark兑换成真实货币。
在网络游戏行业十分发达的我国台湾地区,游戏社群网站上就有“虚拟宝物参考价格”,玩家可依此买卖。在各大拍卖网站上经常会发现对网络游戏中的虚拟道具、财物等进行拍卖。甚至出现了交易指导机制和专业电视栏目,比如台湾中视“数字游戏王”电视节目开设一周“虚拟宝物盘市行情分析”栏目,邀请游戏厂商、电玩杂志、网站及老手玩家共同罗列热门道具排行表。
在中国内地此类网站也现实存在着,如上海威迪图像数据通信工程有限公司联合上海奕腾信息科技有限公司设立的“游戏之家”网站,就对游戏点数的价值规则明确规定:“游戏之家点数:指通过上海电信游戏直通车接入服务而发生的相关费用中,用于返回用户金额在游戏之家网所转换形成的虚拟货币形式,同时也包括用户直接购买游戏之家网点数卡而向游戏之家网支付的相关费用在游戏之家网所转换形成的虚拟货币形式。游戏之家点数与实际人民币之间换算关系为1点对应1分人民币。”
因此,尽管游戏中的虚拟财产在游戏终止运营后往往就失去了存在意义,但其一旦产生,就已经独立出来,并具备了一定的财产价值。而且这种财产价值是具有社会真实性的。
综合上述三点论述,网络虚拟财产具备民法上物的特征,因此网络虚拟财产权具有物权的属性。
(二)网络虚拟财产权具有债权的属性
网络虚拟财产在某种意义上又可以看作玩家主张债权的权利凭证。玩家一旦合法取得对某网络虚拟财产的控制,就应当被视为享有对其控制状态下的网络虚拟财产的债权,因此对游戏供应商享有请求权。
实际上,网络虚拟财产权同时具有债权属性与物权属性并不矛盾。根据民法理论,有价证券所记载的权利本质上是请求权,即债权,但有价证券的流通采行的却是物权法的规则——动产以交付占有移转所有权或设定质押,有价证券及债权凭证亦同,从而使有价证券变成为“有形化的债权”,具有了物权的基本特征,或者说本质上又属于物权。在有价证券的权利中,所有权与债权融为一体,很难确定对证券的权利是物权还是债权。网络虚拟财产这种现象又是现代社会经济领域内物权与债权相互渗透,债权物权化的一个典型。在传统民法上,物权与债权关系有着严格的区分,但在现代社会,随着经济生活的多样化,民法上的权利关系也日益复杂,物权、债权相互渗透,由此带来物权法与债权法法律界区的模糊化。
由于网络虚拟财产权具有债权的属性,因此,玩家可以适用我国《合同法》的相关的规定,向游戏供应商主张权利。在前文所提到张勇和陈岩的案件中,原告就可以对游戏供应商擅自删除游戏人物角色和封停游戏账号的行为主张承担违约责任。
近年来,我国网络游戏玩家人数以每月30万户的速度扩张,产业规模以每年115%的速度增长。与之不协调的是,我国的相关网络法律还不健全,这无疑将大大制约我国网络游戏产业的持续、健康发展。网络虚拟财产的法律保护将是相关立法的重点。应当加强理论研究,尽快制定出保护网络虚拟财产的法律法规,为网络游戏参与者的合法权益提供切实的法律保障。
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关于我国婚姻效力制度的经济分析
作者：丁钢全
经济分析法学认为，婚姻的本质在于它是婚姻当事人的一项长期契约，社会存在一个婚姻市场。虽然这种婚姻本质观目前还很难被我国正统的婚姻观念所接受，但在笔者看来，我国世俗的婚姻大多仍然十分讲究门当户对，而门当户对的标准主要是指个人以及家庭的社会地位、经济条件、生活环境等直接或间接的物质性因素的综合指数，可见经济分析法学的婚姻本质观是有其现实基础的。
基于这种婚姻本质观，本文从经济分析法学的视角来论释婚姻效力制度的基本原理，并对我国现行婚姻效力制度做一简要的评析。
一、当事人预期的婚姻收益与婚姻效力状态的关系
根据经济学理论，决策者都是具有理性的，这也包括婚姻当事人在内。是否结婚、与何人结婚及何时结婚、是否离婚及何时离婚等等问题的选择，都是婚姻当事人权衡利害后做出的决策。只要是自主婚姻，任何理智正常的成年男女之所以会做出与特定的对象结婚或者与现任的配偶离婚的决策，是因为在婚姻当事人看来这种选择在约束条例下能够使自己的利益最大化。当然，由于个人的具体情况不同，这种利益的内容是千差万别的，有的主要是着意于财富、有的则偏重于情感，而在多数情形下，婚姻当事人所追求的利益往往是物质利益与精神利益兼而有之，既包括社会地位、情感寄托、肉体欲望满足、养育后代等间接性财产利益，同时也涵盖家庭财富、规模经济、资金融通等直接性财产利益。在社会日益市场化的时代，人们对待婚姻的这种态度非但无可非议，而且恰是一种理性的表现。因为，不但婚姻当事人婚后的家庭生活需要有一定的经济条件作基础而且夫妻双方的爱情维系也不可能完全脱离物质的支撑。“贫贱夫妻百事哀”这句古活，讲的正是这个道理二因此，我们固然不能认为爱情和金钱等值婚姻与物质同价，但却不能奢望婚姻能够普遍地建立在重感情轻物质甚至只有爱情而无物质的基础上。而且，若将经济分析法学的理论逻辑贯彻到底，那么，即便是以爱情为主要尺度的婚姻，当事人所追求的也不过是一种预期效用的获得，而效用不一定是金钱或者直接的物质性利益，它也包涵心理满足等非物质性收益在内。由此可见，只有在当事人对婚姻的预期收益超过格守独身或继续寻找更适合的配偶所带来的收益的时候，他或她才会选择婚姻，或者说进人婚姻市场;而如果当事人对离婚的预期收益超过离异所产生的损失时，他或她便会选择终止婚姻，或者说退出婚姻市场。由此可以推论，只有当事人预期的婚姻收益超过独身或得到的婚姻收益超过预期的离婚收益因而愿意成立婚姻或者存续婚姻，并且他们的这种选择得到法律的认同时，婚姻的效力才会发生或者维持。换言之，当事人的婚姻收益是婚姻效力得以发生和维系的基础。
二、婚姻有效和无效制度之，立法精神的关联性:两种不同利益的平衡
在市场经济条件下，为了确保自由竞争，必须给予社会较大的自由空间。为此，划分市民社会和公共社会的界限，将国家权力限制在社会公共领域就成为必要，这是一个基本的市场经济法则。这一法则反映在法律上便是通过私法规范来确认私人权利，即民法上所称的民事权利。据此原理，市民社会中的私人事务决策权归属个人，国家公权作用的合理空间是公共领域。就婚姻而言，传统民法理论谓其乃民事权利121，而经济分析法学则称之为契约，表述虽各不相同，但精神实质是一致的，即均确认婚姻是个人事务。婚姻既属个人事务，则婚姻的缔结、维系或解除原则上应当由当事人来行使决策权。只有当事人能够自主婚姻，才能获得最大的婚姻收益。这是因为，基于理性人的假定，每个人都被视为其自身利益的最佳判断者和守护者，故而婚姻当事人对自己的婚姻所作的决策，不管是结婚或离婚，也无论其决策是否事实上存在内部不经济，都应当被视为当事人自身利益最大化的选择，他人，包括国家公共权力在内，不宜替代婚姻当事人自己做出利益判断。由此而言，反映国家和社会意志的法律对当事人之间的婚姻契约应当予以充分的尊重，不能随意干涉私人的婚姻行为。在这种意义上，现代婚姻制度所确立的婚姻自由原则也就获得了经济学上的解释。
然而，这并不意味着婚姻的效力在任何情形下都应当任由当事人的意思自治。相反，国家必须保持对个人婚姻行为加以适当干预的权力。其道理在于:婚姻市场也存在市场失灵的缺陷，有时不能有效地配置婚姻资源并造成资源浪费。婚姻市场失灵主要有两种情形:一是婚姻内部不经济，这
是指婚姻当事人无法就婚姻问题达成协议或者因协议不公而损害一方当事人的合法利益，例如，由于信息不对称而发生婚姻欺诈、谈判能力不对等而发生婚姻胁迫、交易成本过高、不能通过谈判方式离婚，等等;二是婚姻外部不经济，这是指由于个人理性和集体理性的矛盾，个人效用最大化的婚姻选择与社会利益之间发生冲突，不合理地增加社会成本，例如违反婚姻市场准人条件的重婚、近亲结婚等。在前一种情形下，根据前述个人事务由个人决策的原则，国家公权力并不主动进行干预，仅在经由婚姻当事人一方或双方请求后，才会据此确认“市场失灵”从而介人私人婚姻关系。在后一种情形下，国家则以公共利益的代表者和维护者的身份强行介人私人婚姻关系以维护公共利益。国家的这种态度反映在法律上就表现为这样的策略:对内部不经济的婚姻，除允许当事人自愿协商解决外，设置可撤销婚姻和诉讼离婚制度来为当事人提供公力救济，以满足婚姻市场对解决此类问题的制度需求;对外部不经济的婚姻，首先设定结婚的法定条件来防范有损害公共利益之虞的婚姻发生，其次是在这类婚姻已然发生的情况下，通过宣布婚姻无效的方式来减轻或消除其外部不经济性。据上所述，就当事人的婚姻利益与社会公共利益的关系而言，只要当事人所追求的利益最大化的婚姻不损害社会公共利益，即不违反法律上设立的结婚条件，国家就承认该婚姻的合法性，反之，则否定该婚姻的效力以保全社会公共利益，因此，婚姻有效和婚姻无效的法律制度，其实质在于平衡私人的婚姻利益和社会公共利益。
三、立法者实然或者应然的选择:追求有效率的婚姻
如果在婚姻问题上私人利益与国家利益都能最大化，两种利益的平衡就是一种最为理想的状态。用经济学语言来说，就符合帕累托最优原则。但是，现实生活中这种理想的状态是很难实现的，因为“社会生活中的大多数权利和利益交换都会影响第三方”[3]。那么，当存在私人婚姻利益和社会公共利益相冲突的情况下，国家应当如何处理公共利益和私人利益的关系?对此，传统民法采取的态度是禁止民事行为违反社会公共利益。然而，若从经济分析法学的角度论，这种简单的态度是颇有疑问的。这里的疑问至少有如下两方面:一则，私人利益与公共利益的界限在哪里，它能象楚河汉界一样清晰地被划分吗?二则，在私人利益和公共利益的量的大小和轻重问题上是否应该考虑孰轻孰重，果真应该采取无论公共利益大小轻重都决不允许私人利益与之冲突的态度来处理两者的关系?对第一个疑问，因其与这里讨论的婚姻效率问题关联性不大，本文置诸不论。对第二个疑问，本文认为，如果我们认同经济分析法学的法律目的观，即“对法律的规范经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至政策适当与否的根本标准”，那么就可以说，对婚姻有无效率的问题不能根据利益的归属或性质来确认，而应当通过成本与收益的测算来判定，因此传统民法理论和立法绝对禁止私人利益侵犯公共利益不是合理的选择，无助于增加社会总福利，立法者应该权衡私人利益与公共利益的比重来确定婚姻的有效与无效，对具有外部不经济性的婚姻，如果可以设法将婚姻的外部不经济内在化，那么就不应禁止其发生或者在事实上已然发生的情况下宣布不承认其法律效力。
由此可知，婚姻效力制度的核心问题在于弄清到底哪些婚姻存在外部不经济性以及如何对待和处理这种外部不经济，并在此基础上确立婚姻市场的准人制度和婚姻无效制度。依此，国家是否允许私人进人婚姻市场和不承认哪一类婚姻具有合法性，应当根据该婚姻给国家和社会利益所产生的不同影响来确定。具体言之，既然婚姻的市场准人制度和无效制度是为防范或消除外部不经济的婚姻而设，那么法律在禁止私人进人婚姻市场和将某类婚姻设置为无效婚姻时就应当考虑存在外部不经济的婚姻其不经济程度如何以及禁止该种婚姻和宣布其无效所需投人的成本有多大。如果某一类婚姻的外部不经济性程度并不严重，而消除这种外部不经济性的成本却很高，或者某一类婚姻的外部不经济性能够通过内部化的手段加以消除，那么这样的婚姻就不应采用禁止进人或者宣布其无效的手段来防范或消除其外部不经济性。反过来说，只有那些外部不经济程度严重，非禁止其进人婚
姻市场不能防范其外部不经济性发生，或者非宣布其无效不能消除其外部不经济性，并且这样做的收益高于成本的婚姻，才应当禁止进人婚姻市场或设置为无效婚姻。
事实上，虽然立法者未必都愿意接受经济法学的婚姻观念或者能够意识到婚姻制度的效率要求，但现代婚姻制度自觉或不自觉地大体反映了这种要求。因为尽管大多数婚姻都会发生一定程度的外部不经济，但无论是在制定婚姻市场准人条件上还是在减少或消除婚姻外部不经济性的婚姻无效制度的设置上，多数国家的法律皆承认不会产生严重外部性的婚姻为合法，而仅仅禁止极少数外部不经济性严重的婚姻进人婚姻市场或者将其排除出婚姻市场”，。但是，这并不意味着现代婚姻制度都能符合经济学上的效率要求而不存在任何非效率因素，否则，本文的探讨便是没有现实意义的。
四、我国婚姻效力制度的简要评析
用前述理论检讨我国婚姻效力制度可以发现，现行制度既有契合婚姻效率要求的成功之处，也存在某些不尽吻合这种要求的缺陷。由于婚姻的效力既取决于婚姻的形式要件，也取决于婚姻的实质要件。
(一)形式要件评析
我国2001年修订的新婚姻法实行形式婚主义，不再承认事实婚姻。根据这个要求，缔结婚姻契约的当事人必须履行结婚登记的手续，经国家婚姻登记机关登记后其婚姻契约才发生法律效力，未经登记只能成立同居关系而不能成立婚姻。从经济分析法学的角度看，国家掌控婚姻效力确认权的目的在于防范婚姻发生严重的外部不经济性。因此，与旧婚姻法奉行事实婚主义相比，应当说新婚姻法注重社会整体的效率是合理的要求。而且，最高人民法院颁发的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)”对事实婚问题并不因程序要求的变化而搞一刀切，而是继续有条件地承认过去成立的符合结婚实质要件的事实婚姻，这就保障了当事人已经获得的婚姻利益不因法律变化而受损，也避免国家为处理此类因历史原因造成程序要件欠缺的婚姻而耗费资源。然而，严格的形式婚主义存在严重的缺陷。首先，它未能应对新婚姻法施行前就已大量存在的同居不婚现象所带来的制度需求。同居现象的日益增多说明这种现象有其存在的合理性，而且客观上必然产生同居者之间的人身和财产关系以及出现非婚生育现象，如果对这种现象皆以“法律不保护同居”为由不予处理，则非但同居者的“准婚姻利益”不能得到保护，而且将由此产生严重的外部不经济。如果能在坚持婚姻的形式要求的同时确认同居者之间具有“亚婚姻关系”，适当保护同居者的“准婚姻利益”，并视其子女为婚生子女，则同居者的“准婚姻利益”和公共利益当能两全。其次，新婚姻法实行后，在司法实践中出现了一些结婚多年并已生儿育女的事实婚因欠缺婚姻登记要件被宣告无效而以同居关系论所产生的当事人人身财产关系以及子女婚生地位难以处理等诸多问题。与同居不婚现象不同的是，这类过去遗留或者新法施行后又产生的事实“婚姻”的当事人是成立了婚姻契约的。但从后果上看，两者的问题则是基本相同的。因此，凡因欠缺形式要件而以同居关系论的情形，除了不符合结婚实质要件的情况外，作为一种“准婚姻”来处理更符合私人利益与公共利益平衡的立法精神。
(二)实质要件评析
现行婚姻法将重婚、近亲结婚这两种婚姻契约归为无效婚姻和将违背自愿条件的欺诈性婚姻或者胁迫性婚姻归为可撤销婚姻是契合效率价值标准的。其理由主要是:第一，重婚既破坏了合法家庭的重大利益，而且还加剧了婚姻市场的资源稀缺。家庭是社会的细胞，而夫妻关系是现代家庭的
核心。出于人的本性，配偶一方对另一方往往具有独占的欲望和要求，这决定了婚姻具有强烈的排他性质。同时，由于自然法则的作用，婚姻市场的性别资源大体上是均衡的，故而重婚的经济性质是侵占他人的婚姻资源。如果允许已婚者重婚，则不仅损害原配偶的婚姻利益，引发家庭解体甚至制造家庭血案，而且还导致婚姻资源的均衡被破坏，催生大量的诸如通奸、强奸等色情性违法犯罪问题;第二，近亲结婚违反人类繁衍的自然法则和社会基本伦理道德，因而对国家和社会有严重的破坏性。总之，重婚和近亲结婚在婚姻内外都具有严重的不经济性，故婚姻法将这两种情形规定为无效婚姻是具有充分的经济合理性的。至于将违背自愿原则的欺诈性婚姻和胁迫性婚姻确立为可撤销婚姻，把这类婚姻的效力决定权交由当事人自已行使，更是明显地体现了立法者对婚姻契约性质的明确认知和对个人婚姻利益的尊重。
但是，将患有医学上认为不应当结婚的疾病婚后尚未治愈和未达到法定婚龄的婚姻一概归为无效婚姻则并不符合婚姻效率的要求。对前一种情形来说，其不符合效率要求的表现主要有如下两方面:其一，在医学上认为不应当结婚的疾病情形中，除了严重精神病患者因明显缺乏理性不能自主缔结婚姻契约而需要特别加以保护外，其他医学上认为不应当结婚的疾病未必需要禁止结婚，那些可能危害后代健康、影响民族人口素质的遗传性疾病，可以从控制生育的角度，例如施行绝育手续、采取避孕措施、设置生育检查制度等，来避免这种婚姻可能发生的外部不经济，而那些可能危害配偶一方健康的传染性疾病以及可能影响正常夫妻生活的性功能障碍等疾病则不过是影响当事人自己的婚姻利益而已，如果一方婚前隐瞒患病的事实，完全可以由受欺诈一方来决定是否撤销该婚姻;其二，强制性婚检被取消后，除非当事人主动告知，否则婚姻登记机关也难以获取婚姻当事人患有疾病的信息。故此，将这类婚姻设置为无效婚姻并不能实现立法者预期的效果，法律理应把这类婚姻的效力交由婚姻当事人自己去决定。对后一种情形而言，由于我国将控制人口增长作为重要目的而规定的法定婚龄一一男性22周岁以上、女性20周岁以上一一偏高，同时还由于改革开放后我国的婚姻对性行为的社会控制功能在逐渐减弱，因此高婚龄的控制手段已经很难达到控制人口增长的目的;而且，实现控制人口增长的目标并非只有抬高法定婚龄这种措施，实施严格的计划生育制度也许更合理更有效。据此而言，我国在确定法定婚龄问题上只应考虑婚姻当事人的身心成熟程度是否适婚而不应把婚龄当作控制人口增长的手段。如果这一观点成立，那么现行法定婚龄是可以也应当适当降低的。
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民法法典化的价值、模式与学理
民法法典化的价值、模式与学理 导读：本文民法法典化的价值、模式与学理，仅供参考，如果觉得很不错，欢迎点评和分享。 【内容提要】文章首先回答中国为什么需要民法典，民法典的价值理性和形式理性为其提供了存在上的正当性；其次探讨了中国民法法典化的模式，指出应以德国五编制为基础；最后提出了中国民法法典化的学术条件，成熟的学理研究是法典化的理论背景；同时作者还指出，民法典作为塑造世俗生活的根本规范，其功能极其有限，我们不应寄予民法典过大的希望。 一、序 自那次法律改革以降，整整一个世纪的光阴已然逝去，二十一世纪的今天，中国人正怀着无限热情呼唤着民法典的诞生。 回顾中国历史，最初的法律移植乃出于民族强大的希冀。这一移植西法的过程至今已经历了百余年的风雨沧桑。由西而来的近代法律，起初出于被迫，今天在现代化的引诱下变为自愿。在全球现代化甚嚣尘上的今天，无论我们给出什么样的理由来解释中国人对民法典的想象与渴望，其本质处仍然没有逃离现代化编织的普遍主义的功利罗网。无论如何，我们是已经处于现代化的进程中了，中国人需要一部民法典，这已是一个不争的事实！ 中国的私法建设，无疑是一项极为艰巨的事业。合同法已经出台，物权法初稿也已拟定，民法的法典化似已露出一线曙光。然而，一个
不容回避的问题是，要成就一部中国人自己的民法典，有赖于我们透彻领悟民法典的价值意义和形式意义，有赖于我们对民法的原则、概念、结构体系及相应理论的把握，有赖于繁荣而成熟的学理背景。只有当我们对上述诸问题有了深彻的理解与把握，一部富于生命力的民法典才成为可能。尽管近二十年的学术努力使我们对概念法学有了一定的认识，可是，我仍然认为我们尚未摸透概念法学的深奥学理，其精神更未被我们充分理解。 笔者躬逢民法法典化之盛事，在这里想以旁观者的心情对法典化过程中的一些问题提出一二试探性的想法，以就教于学界同仁。 二、中国人何以需要民法典 李静冰和姚新华先生在《民法法系的演变及形成》的译后序里深情地写道：“民法典是民法法系传统的结晶……民法法系的形成过程，也是法律理性化的过程。理性化的结果使传统民法具备两种理性品格：一谓形式理性；二谓价值理性，即对人的终极关怀”。[1]在这里，我无意对二位译者寄予民法如此高渺的希望作出评价，只想说民法作为塑造人的此岸生活的根本法，如果说它有价值理性的话，那这一价值理性体现在，民法肯认人的现世欲望，并提供满足工具（纵使它在一定度上希望人于追求物质功利的同时，获得道德上的提升），从而给个体创造一种最基本的生活条件。而民法的形式理性则提升了民法应付社会生活的能力。西方的民法实践经验已告诉了我们，民法的形式理性和价值理性使民法获得了经久的生命力，或许今天的中国人完全可以从中深切地领悟出民法典对我们的深远意义来，我们需要民法
民法学试题与答案
民法学 第一章导论 判断题 1、商品生产社会第一个世界性法律是《法国民法典》。( ) 2、1803年到1804年颁布的《法国民法典》是以《德国民法典》为蓝本编篡的。( ) 3、“民法”一词，来源于古罗马的万民法。( ) 4、《中华人民共和国民法通则》颁布以前，我国没有民法。( ) 5、中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。( ) 6、我国民法调整的财产关系主要是指商品生产和商品交换中产生的财产关系。( ) 7、民法的基本原则是司法机关在没有具体法律规定时，据以裁判民事案件的法律依据。( ) 8、《民法通则》于1986年4月12日通过并同时实施。( ) 第二章民事法律关系 一、判断题 1、民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利，承担民事义务的特定的当事人。( ) 2、张某将李某打伤。张某的打人行为是一种民事法律事实。( ) 3、人民法院的判决或裁定能够引起一定的民事法律后果，因而也是法律事实。( ) 4、根据权利的作用可以把民事权利划分为绝对权和相对权。( ) 5、当事人之间的民事法律关系根据法律的有关规定就能够产生。( ) 6、法律关系是一种社会关系，权利主体要实现自己的权利，就必须通过特定义务人适当履行义务。( ) 二、单项选择题 1、下列民事权利不属于形成权的是( ) A 抵押权 B 追认权 C 撤销权 D 解除权 2、债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是( ) A 支配权 B 请求权 C 形成权 D 抗辩权 3、构成民事法律关系的三要素为( ) A 主体、行为、权利和义务 B 物、行为、智力成果 C 主体合格、内容合法、意思真实 D 主体、客体、内容 4、依照民事权利的效力范围不同，民事权利可分为( ) A 财产权与人身权 B 绝对权与相对权 C 主权利与从权利 D 请求权与形成权 5、甲和乙合伙开办了一个宏亮彩扩部，丙将一卷柯达彩卷送到彩扩部冲洗，交给了正在值班的甲，并向甲交付冲洗费21.8元。该债的法律关系的主体是( ) A 甲和丙 B 甲、乙和丙 C 乙和丙 D 宏亮彩扩部和丙 三、多项选择题 1、在我国，必须依法登记注册才能取得民事主体资格的是( ) A 城镇工商个体户 B 农村承包经营户 C 公司法人 D 事业法人 E 社会团体法人 2、民事法律关系的构成要素包括：( ) A 参加民事法律关系享有民事权利和承担民事义务的人 B 民事主体间的权利和义务 C 民事法律关系的权利和义务所指的对象 D 民事法律关系的标的 E 民事法律关系的原则 3、下列组织中必须经过登记才能取得民事主体资格的有( ) A 城镇个体工商户 B 农村承包经营户 C 公司法人 D 社会团体 E 个人合伙 第三章自然人 一、判断题
民法的理念
苏格拉底在与他人的辩论过程中,不是着眼于答案,而是引导对方去思考什么是勇敢、美德等“自身”。在他看来,人的智慧是灵魂的一种洞察能力或明智审慎能力,在于人不断地认识自己,有自知之明,从而行为适度。苏格拉底不仅解构了以往的哲学,也导引了新的哲学方向,使哲人思考问题的视角从自然界的现象转向了人自身,寻求人的理性能力的最高表达。正是以此为基础,柏拉图提出了“理念”概念,并以之为核心构建了他的理念论哲学体系。“理念”一词的希腊文是ε'τδοζ(复数是ε'τδη)和'τδ'εα,都出自动词“'τδε'τν”(意思是“看”),这两个词的原义是指呈现在视觉中的事物的形状,后来就从中引申出较抽象的“本性”、“种”等含义。在西方哲学史上,柏拉图最早把它变成了一个专门的哲学术语,并以其为核心概念建立了他的理念论哲学体系。 在柏拉图那里,理念具有多种不同的含义,它既是对事物的性质起决定作用的内在形式,又是逻辑上所讲的种概念,还是创造一件物品所根据的原型、本原和原因,具有本体论、目的论、认识论和发生学等多方面的含义,内含了人类理性的认知、建构和价值三大功能。从本体论上讲,理念是本体,是脱离和先于可感个体事物的客观实在;从目的论上讲,理念是万物追求的目标和赖以产生的动因;从认识论、逻辑学上讲,理念是种、一般概念、共相、范畴;从发生学上讲,理念是万物的本原、模型,可感个体事物是以同名的理念为模型,模仿或分有理念而派生出来的摹本。 理念论提出,理念才是真正的实在,现象世界的“美”、“勇敢”等都是模仿或分有了同名理念而得来。柏拉图把关于理念世界的认识称为知识,将关于现象世界的认识称为意见,“善”的理念是最高智慧。这样,在柏拉图那里,人们充其量只能得到对理念的认识,即知识。二重世界的划分使柏拉图的哲学具有神秘主义的特征,也使柏拉图哲学成为中世纪基督教神学产生的思想渊源。亚里士多德尽管对柏拉图哲学进行了激烈的批判,却并未摆脱这一思维范式,正是他最终确立了西方古典哲学的本体论思维方式,确立了主客二元模式的主导地位。及至把柏拉图的“神”换成必然性、理性,就是近代的理性主义。黑格尔哲学是理性主义的顶峰,也预示了这一思维方式的终结。正是因此,现代西方哲学的各派都把两千多年的西方哲学史视为柏拉图、亚里士多德哲学的延续与发展,是有其道理的。 “理念”概念的产生过程表现了人的自我意识提高的过程,是人对自身的主体能力返身自认的过程,这说明哲学从本性来说,“就是人以世界为中介的自我意识、自我理解、自我发展、自我创造、自我实现的一种理论活动、理论表达”。当然,柏拉图的“理念”概念存在着历史的局限性,他把原本属于人类自身特征之一的理性夸大为现实世界之外的、独立于人的另类存在,把世界二重化为理念世界与现象世界,没有看到人类理性的能动性,从而到遥远的天际去寻找“造物主”。 简析经济法理念的概念和特征（曹胜亮, 段葳） 摘要: 经济法理念是经济法适用的最高原理, 是对经济法应然规定性的理性的基本的认识和追求。对我国现有经济法理念的概念和特征作进一步的解析和整合, 在新形势下具有十分重要的意义。 一、理念的含义
论民法的性质和理念
论民法的性质和理念 民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会,是法律主体的生存之本。民法是私法,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二:一是私权神圣,一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯,且私权以人格权和所有权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。 民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。 民法者,市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”;第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从其简,省掉了一个“市”字,遂有汉字中“民法”之称谓。是故,民法之真正根源乃罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。 一、民法的性质:市民社会的法 民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。 (一)民法是市民社会的法 通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法者,实乃市民法之简称也,而市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其
论民法法典化模式的选择
论民法法典化模式的选择 关键词: 民法法典化/法典化模式/选择因素/单行法/完整民法典 内容提要: 民法法典化就意味着必须面对是否制定民法典和制定何种类型民法典的争议，祖国大陆在这方面的争论十分激烈。法典化只是手段，我们必须明确法典作为法律的意义、法典的应有功能和价值要求，而这也是选择法典化模式的指导思想。在选择法典化模式时应斟酌民法的继受性、国内研究水平、立法者与法官的素质等因素。具体而言，民法的法典化模式共有四种可供选择的立法方案，每种都各有其优缺点。目前制定民法典的时机并不成熟。就现状所表露出来的立法方向而言，立法者采纳了体系化单行立法模式，并以制定松散式完整民法典为目标。这种趋向值得肯定。 民法是规范人民一般社会生活的法律，是一个社会的最基本规范之一。为使人民能够明了民法立法者的规范内容并加以遵守，就有必要以简单的文字叙述这些规范内容，而最直接的做法就是将规范的内容以法典的形式呈现出来，即将民法法典化。一般情形，民法典一词都是指称包括大部分民法规范内容的完整民法典，因而民法法典化在狭义上仅指制定完整民法典。然而依文义，民法法典化一词并不等于制定一部完整的民法典，将民法成文法化，也在民法法典化的文义范围内。因此，制定各种单行法也是法典化的一种选择，这也可以称为广义的民法法典化。本文题目的“民法法典化”一词即采后者。必须强调的是，民法的有无与有无民法典无关，因为法典只是法律的一种形式，
没有民法典并不表示就无民法的存在;民法典的有无也与一国民法学的研究水平无直接关联。 祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法②的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。③“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。 一、民法是否法典化的争议 此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔
民法学试题大全含答案
一、填空题(共20题，每题1分) 1、案件检查的任务可以概括为：查明案件事实，收集确实、充分的证据，使违纪者受到应有的惩处，( ) ，教育纪检监察对象遵纪守法。 2、( ) 的思想路线是案件检查的生命线，背离了它，就会受挫折，就会走弯路，就会一事无成。 3、( ) 和( ) 是案件检查与被调查人谈话中被调查人心理活动的一对基本矛盾。 4、纪检监察机关在案件检查中，对违犯党纪政纪的纪检监察对象采取的组织措施包括停职检查和( ) 两钟。 5、收集证据必须客观全面、细致深入、( ) 、符合规定程序。 6、纪检监察案件受理包括( )受理和( ) 受理两个方面。 7、为了公正、客观的处理案件，案件审理工作必须由纪检监察机关中不承担( )的案件审理部门承担。 8、案件审理工作的作用有制约作用、参谋作用、( )、教育作用、促进作用。 9、案件审理工作的基本要求是事实清楚、( ) 、定性准确、处理恰当、( ) 、程序合法。 10、监察机关的行政处分权包括两个方面的内容：直接行政处分权和提出给予监察对象行政处分的( ) 。 11、审理申诉案件的原则是有错必纠原则、基本事实清楚、基本证据确凿和处分基本恰当原则、( ) 原则、申诉期间原处分决定不停止执行原则、全面历史地看问题原则、原则。 12、案件审理部门制作的案件复议、复查报告和复审复核报告，实质上也是案件的一种( )。 13、党风监督的重点对象是党的( ) ，特别是( ) 。 14、党风监督要与( ) 相结合。 15、各级党组织应当认真贯彻( )，加强思想政治教育，健全工作制度，有效防范各种违纪行为的发生。 16、实施党纪政纪处分，要坚持党要管党、从严治党的原则，党员在党纪面前人人平等的原则，实事求是的原则，民主集中制的原则，( ) 的原则。 17、党员受留党察看处分期间，没有( ) 、( ) 和 。 18、《行政许可法》所称行政许可，是指行政机关根据( ) 的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。 19、行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的( )。 20、地方各级人民政府应当定期向( ) 和上一级人民政府报告推进依法行政的情况。 二、选择题(共20题，每题1分) l、纪检监察机关独立行使党和政府赋予的案件检查权，不受（）、社会组织和个人的干涉。 A．党政机关B．国家机关 C．行政机关D．规定之外的其它机关 2、认定为违反政纪案件的标准主要是( )等。 A．《案件检查条例》B．关于党内政治生活的若干准则 C．国家法律、行政法规和规章D．《中国共产党纪律处分条例》 3、经济案件查账的技术方法之核对法中，下列哪一项属于账账核对( )。 A．核对账簿记录的事项及金额与所依据的记账凭证是否相符 B．核对记账凭证与所附原始凭证的张数、金额是否相符 C、核对原始凭证的数量、单价金额与合计数是否相符 D、核对各类总账账户的借、贷金额是否平衡 4、监察机关负责人的回避，由( )决定。 A．同级党委B．上一级党委组织部 C．同级党委或其所在人民政府主管监察工作的负责人 D．其所在人民政府主管监察工作的负责人或上一级监察机 关负责人 5、凡经过立案的案件，如果撤销，必须要有充分的事实和理由，并报( )核准。 A．上一级纪检监察机关B．本级党委 C，本级人民政府D．批准立案的机关 6、案件检查调查的任务是( )。 A．对举报的材料进行核查证实
2017年6月国开(中央电大)专科《民法学1》期末考试试题及答案
（温馨提醒：期末考试中大部分试题都可以从历年试卷中找到原题和答案）2017年6月国开（中央电大）专科《民法学1》期末考试试题及答案说明：试卷号码:2097； 适用专业及层次：法学专科； 考核形式：形考（30%、纸考）、终考（70%、纸考）。 一、单项选择题 1.利害关系人向人民法院申请宣告某公民为失踪人须(B)。 A.该公民下落不明满一年的 B.该公民下落不明满二年的 C.该公民下落不明满三年的 D.该公民下落不明满四年的 2.根据物是否具有相互替代性，可将其区分为(C)。 A.流通物和限制流通物 B.主物和从物 C.特定物和种类物 D.可分物和不可分物 3.乘人之危的民事行为是(A)。 A.无效的民事行为 B.可撤销的民事行为 C.有效的民事法律行为 D.重大误解的民事行为 4.抵押权、质权、留置权、典权等属于(C)。 A.所有权 B.用益物权 C.担保物权 D.动产物权 5.善意取得的法律后果是(A)。 A.所有权转移 B.占有权转移 C.收益权转移 D.处分权转移 二、多项选择题 6.民法通则规定限制民事行为能力人是指(AC)。 A.10周岁以上的未成年人 B.14周岁以上的未成年人 C.不能完全辨认自己行为的精神病人 D.醉酒的人 7.民法通则规定完全民事行为能力人包括(BC)。 A.14周岁以上不满18周岁的公民 B.16周岁以上不满18周岁的公民 C.以自己的劳动收入为主要生活来源的 D.以自己的劳动收入为全部生活来源的 8.在民法上房屋属于(AB)。 A.不动产 B.流通物 C.限制流通物 D.动产 9.下列情况属于限制流通物的是(ABD)。 A.土地 B.金银 C.房物 D.武器、弹药 10.民法通则规定的一年特殊诉讼时效，适用于(ABCD)。 A.身体受到伤害要求赔偿的 B.出售质量不合格的商品未声明的 C.延付或者拒付租金的 D.寄存财物被丢失或者损毁的 三、填空题
谈谈传统文化与我国未来民法典
谈谈传统文化与我国未来民法典 传统文化与民法典的关系密切，具有中国特色的民法典的制定必须要继承优秀的传统文化。在大陆法其他国家的民法典制定中，传统文化发挥着至关重要的作用，吸收借鉴传统文化是其共同点。我国未来民法典的制定，必须要考虑传统文化。 “忘记历史就意味着背叛。”历史就是一笔财富，她提供给我们许多的资源和经验。从某方面来说，一部民法典的特点，根本上是由它所存在的特定历史文化条件决定的。中国未来民法典，代表着我们的生活方式和文明程度，根植于我国国情①。 一、我国未来民法典是否需要传统文化? 法律是对传统的一种选择性的继承，民法典调整一般社会关系，必然反映社会中的各种因素。 第一，从现实来看，传统的力量是巨大的。 文化传统影响着我们日常思维方式、行为习惯等，发挥着重大的作用，并且随着现代化建设将进一步发扬光大。我国未来民法典作为我国文化的高峰，必然会受传统文化的影响。正确认识传统文化的巨大影响力是我们全面把握传统文化和我国未来民法典之间关系的前
提。 第二，从法理学的角度看，任何一个国家法律的完善和发展都离不开法律继承，传统文化是应然之意。 我国《大清民律草案》的制定，受传统法律文化的影响，如草案的第四编和第五编(亲属和继承)，不仅这两编由法律馆会同礼学馆起草，而且草案第1323条：凡隶于一户籍者为一家。父母在欲别立户籍者须经父母允许;第1324条：家长以一家中之最尊长者为之。②以现代人的眼光来看，这些规定当然不合适，但是却反映当时传统文化对民律草案的深刻影响。 第三，从现实的民事法律规定看，有些规定极具有中国的传统特色，如《民法通则》中民事责任承担中的赔礼道歉等，其他的如民事习惯等在司法实践中发挥重要作用。 第四，从民法存在的土壤——民法文化上看，它是民法存在和起作用的基础，我国古代强调宗法伦理，民事方面注重的是“礼”及习惯的运用，并且几千年来也没有发生特别大的变动，可以说“礼”及习惯等起着非常重要的作用。 第五，唤起和坚定民众对民法典的信仰，必须要坚持从本土出发，
民法名词解释(全)
民法名词解释 第一篇民法总论 1、人身关系：是指没有直接的财产内容但有人身属性的社会关系。 2、意思自治原则：在民法中具体体现为所有权受法律保护、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的概念，其内涵主要表现再赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛行为自由。 3、公平：就是以利益的均衡作为价值判断标准以调整主体之间的经济利益关系。 4、公平责任：又称衡平责任，是当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况下及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。 5、诚实信用原则：作为市场活动的基本准则，是协调各方当事人之间的利益，保障市场有秩序，有规则进行的重要法律原则，也是维护当事人之间的利益记忆当事人利益与社会利益之间的平衡的原则。 6、法律漏洞：指法律体系还存在着违反立法计划的不圆满状态，其特点在于违法计划性、不圆满性。 7、公序良俗：是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。 8、民法的渊源：民事法律规范借以表现的形式，它主要表现在各国家机关几根其权限范围所制定的各种规范文件之中。 9、国际条约：是两个或两个以上的国家就政治、经济、贸易、军事、法律、文化等方面的问题确定其相互权利义务关系的协议。 10、国际惯例：也称为国际习惯，分为两类：一类是属于法律范畴的国际惯例，具有法律效力，另一类是属于法律范畴的国际惯例，不具有法律效力。 11、民事法律关系的内容：是指民事法律主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。 12、民事法律关系客体：是指民事权利和民事义务所指向的对象。 13、民事法律事实：是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或者消灭的客观现象。 14、民事权利的自我保护：是指权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。 15、正当防卫：是指公共利益，他人或者本人的认识或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。 16、紧急避险：是指为了使公共利益，本人或者他人的合法权益受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。 17、自主行为：指权利人为保证自己请求权的实现，在情事紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人财产或自由施加扣押、拘束或者其他相应措施，而为法律或者社会公德所认可的行为。 18、民事权利的国家保护，是指权利受到侵犯时，由国家机关给予保护，又称为公力救济。 19、自然人：是指依自然规律产生，具有五官百骸，区别于其他动物的人。 20、民事权利能力：是国家通过法律确认的民事主体享受民事权利和承担民事义务的资格，它是民事主体享受权利和承担义务的基础。 21、自然人的民事行为能力：是指自然人能够以自己的行为行使民事权利和设定民事义务，并且能够对于自己的违法行为承担民事责任的能力或者资格。简言之，自然人的民事行为能力是自然人可以独立进行民事活动的能力或资格。
中国的民事立法与民法法典化
中国的民事立法与民法法典化 〔编者按〕我国是否应实行民法法典化，制定民法典？如需要制定民法典，其调整对象是什么，与相关的法律部门如何划分？这个问题不无分歧。正确处理这个问题，关系到如何建立适应我国现实和今后发展需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。本文作者集中论述了我国民法法典化的问题。现全文发表，供立法界和学术界参考。 中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。 一、民事立法的成就、特点与缺陷 （一）民事立法的成就 我国早在1950年5月就颁布了婚姻法，人民以欢庆解放的心情欢迎这部法典。但调整财产关系的民事立法长期主要以行政规章的形式出现。1954年至1982年，立法机关先后三次组织起草民法，三个民法草案均遭搁浅。改革开放十几年来，虽未颁布民法典，但民事立法取得很大成绩。1986年4月颁布的民法通则是民事立法发展史上的里程碑。民法通则颁布前后直到现在，已颁布的民事法律和与民事法律
有关的法律有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法、继承法、公司法、海商法、城市房地产管理法、专利法、商标法、著作权法等。另外，国务院与主管部委制定了工矿产品购销合同条例、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等十几个合同条例和细则，最高人民法院结合司法实践，公布了若干指导性文件。上述法律及法规性文件，已上千条，可以说，我国民事立法已初具规模。 十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。 （二）民事立法的特点 改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现
民法学期末考试试题与答案
2010-2011学年第一学期 民法学 学位考试（A ）卷 （适用专业：09法学 考试方式：闭卷 考试时间：120分 ） 共5题，每小题2分，共10分) ( ) 1、根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权？ A.专利权 B.应收账款债权 C.可以转让的股权 D.房屋所有权 ( )2、甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的？ A.抵押合同有效，抵押权设立 B.抵押合同无效，但抵押权设立 C.抵押合同有效，但抵押权不设立 D.抵押合同无效，抵押权不设立 ( )3、甲对乙说：如果你在三年考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？（ ） A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债 ( )4、某外出，台风将至。邻居某担心某年久失修的房子被风刮倒，祸及自家，就雇人用几根木料支撑住某的房子，但某的房子仍然不敌台风，倒塌之际压死了某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的？（ ） A.某初衷是为自己，故不构成无因管理 B. 房屋最终倒塌，未达管理效果，故无因管理不成立 C.某的行为构成无因管理 D.某不需支付某固房费用，但应赔偿房屋倒塌给某造成的损失 共 4 页 第 1 页 ( )5、.一日清晨，甲发现一头牛趴在自家门前，便将其拴在自家院，打探 失主未果。时值春耕，甲用该牛耕种自家田地。期间该牛因劳累过度得病，
自考民法学试题及答案解析
2016 年10 月高等教育自学考试全国统一命题考试 民法学试卷 （课程代码00242） 本试卷共 6 页，满分100 分，考试时间150 分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B 铅笔将“答题卡”的相应代码涂黑。3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5 毫米黑色字迹签字笔作答。4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题（共30 分） 一、单项选择题（本大题共20小题，每小题 1 分，共20分）在每小题列出的四个备选项中 只有一个是符合题目要求的，请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1．关于民法的效力，下列表述正确的是 A．无论新、旧法是否为同一级机关颁布的，都适用新法改废旧法的规则 B．法律原则上只适用于法律生效后发生的事项 C．港澳台地区也是我国领土，因此，我国民法同样适用 D．我国民法不适用于居住在我国境内的外国人 2．下列适用 2 年诉讼时效期间的是 A．身体受到伤害要求赔偿的B．房屋买卖合同纠纷 C．出售质量不合格的商品未声明的D．寄存财物被丢失或者损毁的 3．将民事法律关系区分为绝对法律关系与相对法律关系的意义在于 A．绝对法律关系的义务主体是特定的 B．相对法律关系的义务主体一般是不特定的 C．相对法律关系的义务人负担的义务一般是消极的不作为 D．绝对法律关系的权利人实现权利无须义务人的介入 4．根据民事权利相互间是否具有派生关系，民事权利可分为 A．财产权与人身权B．支配权、请求权、抗辩权与形成权 C．绝对权与相对权D．原权与救济权 5．第三人知道行为人没有代理权，还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由A．被代理人承担责任B．行为人承担责任 C．行为人和第三人承担连带责任D．被代理人和行为人承担连带责任 6．关于自然人姓名权的表述正确的是 A．自然人姓名的决定权，是指对名的决定权 B．自然人不使用自己的姓名属丁'放弃姓名权 C．自然人无权改变其姓氏 D．盗用姓名是指不经自然人许可而擅自使用其姓名 7．下列属于物质性人格权的是 A．监护权B．健康权
中国古代民法文化的特点论文
摘要关于中国古代有无民法这个论题，自清末变法修律至80 年代法学复苏一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。 在今天制定民法典的征途上，透视传统民法文化的特征，汲取传 统文化的积淀，对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。 关键词中国古代；民法文化；形成原因中国古代有无民法，自清末变法修律至今一直多有争论，但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。 本文试图勾勒中国古代民法文化的特征，并简要分析一下形成这些特征的经济、政治、文化原因，以期了解我国民法的文化底蕴，也能对我们现今的民法典进程有所启示。 中华传统文化博大精深，传统法律文化更是独树一帜。自然经济的禁锢，等级制度的藩篱，使得传统民事制度处于夹缝之中，高度发达的刑事法律制度，更使其显得苍白无力。 以至有学者认为，中国传统法律是以刑法为中心的法律模式，民 事法律是一个空白。 不可否认，中国古代确实没有西方意义上的民法，也没有形成独 立的民法体系。 但不论从客观存在的需要调整的民事关系，还是保存下来的法律文本，我们都可以窥见民法之一斑。 而中国传统社会的保守性与封闭性、宗法性与伦理性也深深烙印 于民事制度之上，形成了独具特色的中国古代民法文化。 一、中国古代民法文化的特征发达的农耕文明孕育了中国古代民法
文化的独特气质。 虽然中国古代没有形成独立的民法体系，但透过多样的法律形式，我们仍可以发现隐于其中的民法精神和独特之处。 中国古代民法文化的特征大致可以归纳为以下几个方面一内容简单化与罗马法以及后来的大陆法系相比，中国古代的民法极不发达。 民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面，而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。 中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中，多不以自然人为民事主体，而是将宗族团体看作一个独立的实体。 家庭事务多以家长为代表，在家从父、即嫁从夫、夫死从子，妇女没有民事主体地位。 有尊长在，子孙不具有独立的民事权利，不是独立的民事主体，这种情况一直持续到清末变法修律。 公元前594 年，鲁国实行初税亩，溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣的局面被打破，国家开始承认土地的私有现象。 但中国长期的封建专制统治，使得物权的规定仅涉及所有权、典权，并且极不发达。 《清稗类钞》典质业者，以物质钱之所也。 最大者为典，次曰质，又次曰押。 这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。 与中国古代的刑法、行政法相比，民事法律制度的内容也极其简
民法的性质
论民法的性质 从词源上说，性质是指事物区别他事物的根本属性。相应的，谈论民法的性质也应当是在讲，民法与他法律相区别的根本属性。之所以民法的性质至今尚无普遍性的定论，在于民法历史悠久、体系庞大、内容纷繁而复杂。在总结各方观点的基础上，我认为民法的性质在本质上反映为：民法是私法、民法是市民社会法、民法是市场经济法、民法是权利法。 一、民法是私法。民法作为私法的组成部分,主要调整私法关系。 法律区分为公法与私法，是自罗马法以来西方法律史上源远流长的分类。根据民法现阶段的理论，可以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民法为私；以团体为公，则个体为私；大致将法律分为公与私两条主线。 民法最基本的原则是私法自治，这也是市民社会本质特征在法律上的反映。在意思自治原则的规范下，民事主体在法定的范围内享有广泛的自由，也就是说只要不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，国家就不得对其进行干预。行政机关也不得限制和干预民事主体依据民事基本法律享有的财产自由和人身自由。所以，意思自治原则构建了民事主体和行政机关的权限划分，确定了二者之间的正确关系。 二、民法是市民社会的基本法。 法律作为行为规范一般都是以人与人之间所形成的社会关系为调整对象，通过对人的行为调整，以达规制人的行为之目的。但当出现政治国家和市民社会的区分后，人在群体生活中所扮演的角色就不同了，这也就产生了法律对人在不同情形下的不同要求。为此，我们将使命定位于确定和保护合理人性的法律，称为市民社会法。 民法调整的人是法律地位平等的人，民法所确认的法律人格是强调当事人地位平等，故与自然人格相接近。确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象，而民法又恰是以此为己任因为主体平等正是市民社会的固有特征。所以,从这个意义上说,民法是市民社会的基本法。
民法法典化价值思索
民法法典化价值思索 民法法典化价值思索我国《民法典》尚未出台，我们正处于民法法典化过程之中。关于民法法典化，值得思考的问题很多。其中，民法法典化的价值问题尤其重要。之所以这样说，有两方面原因。其一，正确认识民法法典化的价值，可为民法法典化活动提供必要性方面的支持。问题很明显，如民法法典化活动无价值，或只有很小的价值，那么这项活动就没有必要。其二，科学确定民法法典化的价值，可为民法法典化活动提供方向。凡是活动均需要方向，以使活动者知道自己正朝哪个方向走，从而判断走得对不对，是否需要纠正。民法法典化活动能否实现其预定目的，能否成为一部真正保护人民私权的法律，这与民法法典化价值的确定关系密切。 一、价值和法律价值按照马克思主义价值观，价值是表征主体和客体之间关系的范畴。“一讲到价值，必然涉及两个方面，即一方面是人即主体的需要和要求，另一方面是事物即客体的某种性质、结构和属性。”简而言之，所谓价值，就是指客体满足主体需要的属性。马克思主义价值观，建基于唯物主义哲学，从实证角度阐释了价值的涵义，具有很强的科学性，应当得到坚持。同时，我们也要重视其他先进的文化思想，这正属于马克思主义的方法。在西方政治学中，“价值反映的是每个人所需要的
东西，即目标、爱好、希求的最终地位，或者反映人们关于美好的和正确的事物的观念”。 价值既表征关系，又表征意义。就表征关系而言，价值反映人与外界的关系，揭示实践活动中人的动机和目的。就表征意义而言，价值表示事物所具有的功能和属性，这种功能和属性对人有着某种积极意义。在法学历史上，法律价值备受重视。庞德曾说：“在法律史的各个时期，对价值准则的论证、批判或者合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动”。法律价值是价值的一种，前述价值原理，对其也完全适用。因此，我们可从两方面把握它。一方面，它体现了人与法律之间需要和满足的关系；另一方面，它又体现了法律所具有的、对人有某种积极意义的功能和属性。法律价值具有相对性和绝对性。关于法律价值的绝对性和相对性，法学史上曾存在着长期争论。实证主义法学和自然法学对这一问题给出了不同的答案。实证主义法学持相对观点，认为世界上没有公认的法律价值观，法律的价值主张只是情感的宣泄。 他们认为，由于存在着各种不同的经济、政治、文化群体，因而也就有着各种不同的甚至互不相容的法律价值观，并且这些法律价值观也无法验证。自然法学则持绝对观点，断言存在着永恒的、普遍有效的、可以验证的法律价值，并认为法律价值构成了评价一切法律时所凭借的基础。按照唯物辩证法，法律价值应当是相对性和绝对性的辩证统一。法律价值均具有相对性，它表
民法学习题(含答案解析)
《民法学》课程习题集 西南科技大学成人、网络教育学院版权所有 习题 【说明】：本课程《民法学》（编号为 05008 ）共有单选题 ,多项选择题 ,填空题 1,名词解释题,论述题,简答题,案例分析题 ,填空题 2,填空题 3等多种试题类型，其中，本习题集中有 [ 案例分析题 ]等试题类型未进入。 一、单选题 1. 某甲户籍在北京，因工作需要长期派往西安，其住所应该视为（） A. 北京 B.西安 C.北京或西安 D.北京和西安 2. （）依法引起诉讼时效的中止。 A. 权利人请求义务人履行义务C.义务人同意履行义务 B. 权利人死亡而其继承人尚未确定 D.权利人提起诉讼 3. 法院宣告失踪的公告期是（）。 A. 一年 B.六个月 C.三个月 D.四年 4. 民事权利能力是（）。 A. 民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格 B. 民事主体行使民事权利和履行民事义务的资格
C. 民事主体亲自实施民事法律行为的资格 D. 民事主体在权利受侵害时请求诉讼保护的资格 5. 以确定的一人或几人为义务主体的民事权利，民法上称为（）。 A. 抗辩权 B.绝对权 C.相对权 D.支配权 6. 张某有水蜜桃十余棵，果实成熟时，他生病住院。某天，气象预报将有暴风雨来临。 邻居李某请人及时代为抢收，得水蜜桃300 斤，运到集镇，售给小贩，得210 元，支出抢收工资和运费30 元。小贩卖出后400 元，依照法律李某应该（）。 A. 归还张某400 元 B.归还张某210 元 C.归还张某180 元 D.不返还 7. 依据我国物权法规定，下列财产中不能适用善意取得制度所有权的是（） A. 毒品 B.运动枪支 C.房屋 D.手表 8. 诉讼时效届满后，义务人自愿履行义务的（）。 A.无法律效力，自然债务不应履行 B. 债权人有权接受履行，义务人履行义务后，又以诉讼时效届满为由要求返还的，人民法院不予支持 C. 诉讼时效已届满，人民法院不予支持 D. 义务人履行义务后，可以诉讼时效届满为由追回已交付的财物 9. 蒋某的一头奶牛得了重病，蒋某恐此牛得的是传染病，就把此牛拉到野外抛弃。刘某路经此地便把此牛带回家中，经刘某精心喂养，此牛竟成为一头产奶牛。蒋某听说后，要求刘某将牛还给他，刘不允许。依照法律蒋某（）。
关于民法原则历史文化基础的探析
关于民法原则历史文化基础的探析 摘要:当代的民法原则是我国经济本质的集中体现，是对民事行为的判断准则。我国在民事立法上确立了多项民法的基本原则，从历史的纵向上看，这些民法原则与历史文化有一定联系，也代表着我国历史文化的一种沉淀。民法原则中的一些内容体现了我国历史文化中的精华部分，这些历史文化内容也为民法原则的确立奠定了一定基础，本文将探讨我国民法基本原则的历史文化基础。 关键词:民法原则;文化基础;历史文化 民法的基本原则具有很强的指导性。立法者在制定民法基本原则的过程中借鉴了我国古代历史文化的一些内容和特征，将其中的一些原理作为我国民法原则的历史文化基础，使我国的民法基本原则可以更好贯穿历史的始终。这可以更好地规范人们的日常生活，从而可以更好地建设社会主义核心价值观，为我国的经济发展奠定一定基础。一、民法原则的基本功能 (一)立法准则的功能。我国民法中的基本原则对我国的民事立法起着良好的指导作用。在这些基本原则被确立之后，所有民事立法都必须根据这些原则展开，民事的相关行为也受到民法基本原则的约束。在解释或者运用民事法律的过程中，法官应该根据民法基本原则进行宣判，在宣判的过程中，法官也应以民法原则为基础。(二)审判准则的功能。民法的基本原则有着非规范性的特点，但是在审判的过程中，民法基本原则也有属于自己的精神实质和价值体现。民法基本原则中
的价值取向是被我们所认可的，有着一定的历史文化基础，能够贯穿中华五千年历史文化的始终，这种价值取向会使民法的基本原则对民事审判形成重要的指导作用。如果对民事行为的判定没有成文的法律以及规定，审判官就可以根据民法的基本原则精神进行审判，如在“四川泸州遗赠情妇案”中，法官就是依据公序良俗这一基本原则做出审判。(三)弥补民事法律规范缺陷的功能。随着社会经济的不断发展，民事法律的规章制度不能时时刻刻满足当今社会发展的需要，甚至部分民事法律阻碍了我国社会经济的进步和发展。在这种情况下，民事法律规章制度就应该依据民事法的基本原则进行适当调整。同时，审判法官应依据具体情况对民事主体做出判断。人民法院可以直接运用民法基本原则处理案件，这在一定程度上可以保护民事主体的利益，促使我国法律建设向更好的方向发展，最终有效促使我国的经济稳定发展。 二、当代民法的基本原则及其历史文化基础 (一)平等原则及其历史文化基础。民法中的平等原则主要体现的是民事主体的身份地位平等。无论人们在日常生活中处于怎样的社会地位，无论社会处境有多好，在法律中，法律给予他的权利和能力是一样的，与其他人的法律地位都是平等的。《中华人民共和国民法通则》中第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。所以，任何自然人、法人在民事法律中都享有平等的权利，各个民事主体都能够平等表达自己的意愿和意志，他们的这种权益同样受到法律的平等保护。在如今这个飞速发展的时代，平等原则也应该得到人们的重视，它是民法