爆雷后的法律思考
“爆雷”后的法律思考
（作者：刘朝军浙江泽厚律师事务所）我一直想说说互联网金融的事，一直未能。皆因我深知，本人才疏、学浅，不敢妄自而为。今天之所以提笔写此，是因为近段时间所遇之人，十有八九都在谈论关于p2p的事；更有周围所识之人，咨询关于p2p“爆雷”的法律问题。因此，我还是硬着头皮对p2p写就一二三。
为了能有一个清晰的脉路，还是先从互联网金融说起。
一、互联网金融的含义。何为互联网金融，按照2015年7月14日国家十部门《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）的理解，互联网金融，是传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。同时，依照浙江省杭州市人民政府《关于推进互联网金融创新发展的指导意见》的精神，互联网金融涵盖互联网金融机构和互联网金融企业。该二者最本质的区别在于，前者实为金融机构，无非运营模式为线上，而后者为非金融机构。根据2017年6月2日《最高人民检察院关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的内涵，互联网金融的本质仍然是金融，其潜在的风险与传统金融没有区别，当然受现有的金融管理法律规定的规制。而今天我要说的，就是这非金融机构类即互联网金融企业中的所谓资金融通的法律问题—网络借贷。
二、关于网络借贷。网络借贷，严格来讲，起源于2005年的英国，后传至美国， 2007年在我国出现了类同这样的网络借贷平台，随后在我国快速发展，并随之也建立了不同效力层级的监管和配套规定，而《指导意见》便是其中之一。《指导意见》明确界定，网络借贷包括个体网络借贷（即p2p网络借贷）和网络小额贷款。鉴于水平所限及写作目的，本文仅涉及个体网络借贷（即p2p网络借贷），不
对其他互联网金融企业类别展开讨论。
个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体网络借贷主要功能是为借贷双方直接借贷提供信息服务，不提供增信服务，不得非法集资，不得归集资金、建立资金池等信息中介功能之外的服务。现有法律法规及相关司法解释对传统民间借贷的规制同样适用该类型网络借贷。因此，从所体现的功能定义来看，个体网络借贷只是一个网络借贷信息中介机构，仅此而已，不能直接或是间接触碰借贷双方的本金、利息等资金（说直白点，就类同于房产中介的性质，只提供交易的机会、交易的信息，借贷双方是否能达成交易，与个体网络借贷无关）。
那么，问题来了，既然如此，为何频现“爆雷”。
三、话说“爆雷”。“爆雷”一词，我一直认为属于非法律用语，亦非金融领域的专业术语。但就是这个词却成为当下最流行的网络词语。查阅了一下百度词条，对“爆雷”的解读，指的是p2p平台因为逾期兑付或是经营不善等问题，未能偿付投资人本金、利息，而出现的平台停业、清盘、实际控制人跑路、平台运营方失联、倒闭等现象。如果一不小心通过这样的平台投资，而被戏称为踩到“雷区”，极有可能就“爆雷”。
“爆雷”集中爆发的时间段应该是在2018年的年中即6月底前后。为什么会在这个时间节点大规模集中“爆雷”。坊间传闻，刚好在这个时间段内投资者要提现投入房市，导致平台无法及时兑付而出现连锁反应，导致“爆雷”，似乎有点道理。但，我不这么认为。我认为，导致“爆雷”的根本原因在于监管层面的重拳治理整顿，清理掉那些不合法合规运营的网络借贷信息中介机构（以下简称中介机构），以使各参与方能在一个规范、有序的市场环境下运行。
“爆雷”所呈现的问题，就是中介机构大量存在违法违规运营导致：设立资金池、自融、半自融等非法集资，向出借人提供担保或承
诺保本付息（刚性兑付）、大规模线下营销、虚构借款人及标的、发放贷款、期限拆分、场外配资及股权或实物众筹等。
早在2016年4月12日国办发【2016】21号《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称《实施方案》）和2016年4月13日银监发【2016】11号《p2p网络借贷风险专项整治工作实施方案》就专门针对前述问题提出了硬性的整治要求。对合规的中介机构，支持、鼓励继续运营，并督促其如何更规范运营。对于那些触碰“红线”的，要限期整改，整改不到位的，责令继续整改或淘汰、整合，并依法予以处置。对违法违规甚至涉嫌刑事犯罪的中介机构，对其严厉打击，坚决实施退出市场，并依法依规予以行政处罚或追究刑事责任。
而且，2017年12月8日p2p网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室网贷整治办函【2017】57号《关于做好p2p网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》（以下简称《整改验收通知》）指出，对各辖区内所有中介机构整治整改验收工作最迟必须在2018年6月末完成。这就是为什么会在这个时间节点频现“爆雷”。因为这个时间点，是所有中介机构是否能继续开展业务的关键时间节点。如果在此时间点未能通过整治整改验收的，那就只有一条路—“爆”。所以，“爆雷”的深层次原因，其根本在于国家监管层面重拳出击，严厉打击违法违规中介机构而致。
四、持续从严全面监管。在前期网络借贷风险专项整治工作的基础上，为进一步深化对网贷机构的合规检查，持续推进和夯实专项整治效果，2018年8月17日，网络借贷风险专项整治办公室组织编制了《p2p网络借贷信息中介机构合规审查问题清单》（以下简称问题清单），要求所辖区内各中介机构严格按照清单内容自查自纠。
随着持续强化监管的深入，既有中介机构自查、互联网金融业协会（下称协会）检查，更有行政核查等多层次、全方位
的常态化监管治理体系的形成。
问题清单的制定依据系严格按“1+3”法规体系制定。而“1+3”法规体系，是网贷行业此前所发布的“一个办法、三个指引”组成，即《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（下称暂行办法）以及《网络借贷资金存管指引》（下称资金存管指引）、《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》（下称备案登记指引）、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（下称信息披露指引）三个配套指引。
而在“爆雷”前，“1+3”法规体系即已建立。问，在网贷行业法规制度如此健全的情况下，为何仍频现“爆雷”。回答这个问题，好比是，有人明知道非法占有他人财物是违法犯罪的，仍选择为之的道理是一样的。
尽管网络借贷信息中介机构的制度层面应属完备，但依然还是会出现问题中介机构。在此，我想说，诚信缺失是主因，各参与方法律意识淡薄次之，交易相对人过于逐利是诱因。随着监管层摸底排查暂告一段落后，中介机构本次全面自查、协会检查及各地网贷风险整治办核查的清理整顿的最后期限设定在2018年12月底前。相信在这个时间节点前后未获备案通过的中介机构将会被彻底清除出市场，势必又会大量出现所谓的“爆雷”现象。
五、网络借贷监管措施的进一步完善。任何新生事物的成长都有一个发展、完善的过程。相较而言，网络借贷也属一种新生事物，无不例外地也要经历这样的一种发展趋势。因此，不能因为网络借贷所存在的某些问题而忽略其存在的意义和对社会经济发展的作用。互联网金融在提升金融服务水平、创新金融产品等方面确有不可替代的作用。因此，应不断完善其监管措施，使其在合法合规的状态下规范、有序运行，为国民
经济的发展作出它应有的贡献。
按中介机构的属性以及交易流程中不同环节所存在不同的风险点，从注册会员真实性的核查、资金存管及信息披露的真实、准确、完整、及时等方面加强监管措施。当然，其前提是，网络借贷信息中介机构，不能参与借、贷方任何形式的交易磋商，不对交易结果承担任何责任（但若中介机构因重大过失或故意对所发布的信息未尽必要的核查义务除外），其身份属性仅为信息中介。
监管措施包括但不限于如下：
1.借款人会员身份信息的核查、验证，建立僵尸人员名单信息库，直接对接公安机关人口信息库、银行征信系统、失信人员名单信息库等；
2.出借人会员风险提示，参照证券基金投资者教育，风险识别和风险承担能力测试及必要的互联网金融法律法规的在线培训，并进行必要的考试、考核；
3.会员资金存管账户，参照证券客户资金存管措施实施；
4.中介机构股东、关联方、实际控制人等身份信息核查等；
5.中介机构及从业人员，参照证券业从业人员设定一定的准入门槛及违规处罚措施；
6.过错优先赔偿保证金制度，并由第三方银行机构存管。
最后，给投资者一个提示：所谓的“平台”，只是一个借贷信息中介机构，是中介机构。但凡承诺保本付息、刚性兑付以及线下推介等，都是违规的；但凡投资，就可能存在投资失败的风险。因此，须谨慎而为，风险可控。中介机构的备案登记等不构成公权力部门对中介机构经营能力、合规程度、资信状况的认可和评价，所有的投资风险、投资结果均由投资人自担。
（上）