新九洲2009年司法考试刑法练习题答案及解析
新九洲2009年司法考试刑法练习题答案及解析
说明：
1.尽量选涉及知识点多的试题，如下真题，每道题都涉及多个知识点。
2.选的真题，均是历年考试的重点内容。
3.真例覆盖了大纲中的基本上全部章节（一些基本上不存在考点的章节除外）
4.难度偏难，但有利于学生全面掌握知识。
5.解析较为详细，不仅仅是对试题的解答，而且对相关的知识点作了详尽的分析。所有分析均出自本人，无任何抄袭。
一、单选题
1．答案：D
解析：A选项错。罪刑法原则禁止类推解释，允许扩大解释，并且，允许有利于被告人的类推解释。如何区分类推解释与扩张解释，并无一个绝对明确的标准，一般认为，只要解释结论没有超出国民的预测可能性的，就属于扩张解释，否则就是类推解释。本选项中，将男性解释成为“妇女”的内容，显然是超出了我们对“妇女”一词的通常理解，即这种解释结论会让我们大吃一惊。并且，这种解释是入罪（即不利于被告人）的类推解释，将强制猥亵妇女罪的范围增大了，显然是不允许的。B选项错，“精神不正常的人”也属于“人”，因此，将“人”解释为“精神正常的人”属于缩小解释，这种解释方法，显然对于故意杀人罪的对象“人”而言，是不被允许的。C选项错。从严格意义上来讲，伪造与变造是有区分的，但将“伪造”货币行为解释为包括“变造”行为在内，是扩大了伪造货币罪的范围，属于入罪的解释。这种解释也为司法实践所遵守。因此，我们就不能认为他是类推解释了，而应当认为是扩张解释。至少，官方不会承认他们做出的解释是入罪的类推解释。实际上，将“伪造”解释为包括“变造”在内，也不会超出我们的预测可能性，即我们不会感到大吃一惊。D选项正确。从“情报”一词的通常含义来看，其范围是很广的，就连小学生们知道的秘密也被用“情报”一词来使用。将情报解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，当然属于缩小解释。最后需要指出的，不同的论理解释方法本身并无对错之分，例如，缩小解释并不一定是对的，选项C中所作的缩小解释就是不允许的，但选项D中的缩小解释则是合理的。实际上，最终应当运用哪种论理解释方法，起作用的还是目的论解释。
2. 答案：B
解析：先看第①句话中的“携带凶器抢夺”如何理解。这是刑法第267条第2款的规定，根据这一规定，携带凶器抢夺的，定抢劫罪。实际上，这是一种法律拟制规定，即如果没有刑法第267条第2款的规定，“携带凶器抢夺”的，仍然是一种抢夺行为，只能定抢夺罪。立法上基于这种行为的危害性比一般的抢劫罪的危害更大，因为这种情形下如果被害人反抗的，行为人会使用凶器对被害人造成更大的伤害，因此，刑法将这种不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。相反，法律的注意规定是指，即使没有该规定，司法实践中也应该这么做，只是立法再作一次重复的规定来提醒司法工作人员。例如，刑法第287条利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。利用计算机实施诈骗的行为，当然符合诈骗罪的构成要件，本来就该以诈骗罪论处，刑法第287条的规定就属于一种提示性的规定。回到法律拟制型规定来，立法者既然有设定犯罪、刑罚的权力，当然可以将不是抢劫的行为以抢劫罪定罪处罚。但是，立法解释则不同了，法律解释包括立法解释在内，均是说明性的，不是创造性的，当然不能将不是抢劫的行为解释为抢劫行为，也就是不能将携带凶器盗窃的行为解释为抢劫罪。所以第①句话错
误。第②句话是正确的。类推解释是突破法律的规定进行解释，也是一种创造性的活动了，与法律解释的“说明性”的本质相冲突。无论是立法解释还是司法解释，均不能进行类推。第③句话错误。在我国，立法解释是由全国人大常委会作出的，司法解释是由最高人民法院、最高人民检察院作出的，前者的效力高于后者。第④句话错误。无论是立法解释，还是司法解释，均可以运用扩大解释，因为扩大解释并没有超出刑法规范的应有含义，均是被允许的。
最后，附带指出。刑法第267条“携带凶器抢夺的，以抢劫罪论”这一规定是一法律拟制的规定。对于行为人携带凶器抢夺，并将凶器显示于被害人可以直接看到的位置，实施抢夺行为的，直接适用刑法第263条的抢劫罪，因为这种情形下的凶器已经构成了一般抢劫罪中的“胁迫”方法。刑法第267条“携带凶器抢夺”应当是指，行为人客观上随着携带了凶器，主观上有准备随时使用凶器的故意，但并未向被害人使用，如未向被害人显示，包括明示或暗示。
3. 答案：A
解析：本题考察的是单位犯罪的主体问题。要成立单位犯罪，必须具备如下条件：1．主体。必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。（包括国家机关）应具备法人资格。注意：（1）是否符合主体要件，关键看其独立性。——以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪。（2）外国公司、企业、事业单位在我国领域内实施犯罪的，应当依照我国刑法关于单位犯罪的规定定罪处罚。2．主观方面。必须是为了单位的利益实施犯罪行为。罪过形式包括：故意、过失。3．客观方面。该行为由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，并由直接责任人员实施，以单位名义实施犯罪，犯罪所得为单位所有。4．法律特征——法定性。即单位犯罪必须是刑法分则明文规定的。应注意的是，如下情形不能认定为是单位犯罪：1．个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的。2．盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。本题中，A错误，公司、企业必须能独立承担责任，即具有法人资格才能成为单位犯罪的主体。
此外，还请注意一下单位犯罪中主体变更的问题：1．涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以追诉，对该单位不再追诉。2．涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑。（人民法院审判时，对被告单位应列原犯罪单位名称，但注明已被并入新的单位，对被告单位所判处的罚金数额以其并入新的单位的财产及收益为限）
4. 答案：B
解析：B违法性认识错误是2008年新增内容。原则上，违法性认识错误是不影响犯罪故意的成立。但如果行为人连违法性认识的可能性也不存在，则不能认为是存在犯罪故意。在判断行为人是否具有违法性认识的可能性时，应当注意如下问题：1．对法的状况产生了疑问时。如果行为人没有认真地考虑疑问，实施了违法行为时，就属于可以避免的违法性认识错误，应当成立故意犯罪。但如果行为人对行为违法与否的疑问进行了认真的咨询的情形下，认为行为不违法，即使实际上违法，也不成立犯罪。如，行为人遵从最高人民法院的判例产生了违法性的错误；在判例有分歧的时候，遵从了上级法院的判例而产生了错误时；信赖了主管机关的意见而产生了违法性的认识错误时。这些均认为是不可避免的错误，即行为人不具有违法性认识的可能性，不成立故意犯罪。行为人信赖专家的意见而产生了违法性的错误时，原则上，成立故意犯罪。当然，特殊情况下应当区别对待。2．知道要在法的特别规制领域进行活动时。行为人必须努力收集相关法律情报，
如果没有认真收集，产生了违法性认识错误时，实施了违法行为时，应当成立故意犯罪。3．知道其行为侵害基本的个人的、社会利益时。此种情形下，即使违法性的认识发生了错误，也成立故意犯罪。
5. 答案：A
解析：D关于期待可能性问题，如果掌握了如下案例，则可以较好地理解。关于期待可能性的最高案例是来源于德国，车夫发现马车存在问题，不能上路，把事情报告了主人，但主人执意驱车上路，最后导致发生严重后果。应当说，在本案中，车夫对于事件是有认识的，也预料到了结果可能发生，但是，在此种情形下，虽然其主观上具有故意或者过失，但他作为一个车夫，不可能违抗主人的命令而不出车，否则他将丢失这份工作。应当说，在此种情况下，不能期待行为人去实施合法行为（即不出车），也就是行为人不具有实施合法行为的期待可能性。A选项是正确的，其实C选项也印证了A选项，C选项中，即使行为人知道重婚行为是构成犯罪的，仍然实施重婚行为，应当是故意的，但此种情形下，我们不可能期待行为人孤身一人生活，此种情形不具有实施合法行为的期待可能性。B选项中，我们可以从刑法的规定得知，行为人毁灭自己的犯罪证据的，并不另外独立构成毁灭证据罪，因为通常情形下行为人实施了犯罪行为后，均会毁灭证据。刑法第307条第2款（帮助毁灭、伪造证据罪）。“帮助当事人毁灭、伪造证据情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。不包括当事人本人毁灭、伪造证据。D选项是错误的，乞丐难以维持生活的，我们不可能认为其实施盗窃行为是允许的，这种情形下，行为人并非必然要实施盗窃行为，他完全可以通过劳动生存，甚至包括乞讨。其实D选项通过常识也可以判断，如果乞丐盗窃不构成犯罪，那不意味着刑法鼓励乞丐实施犯罪行为，这显然是不合理的。
6．答案：B
解析：B刑法中的因果关系的判断应当采取条件说为基础进行判断。第一步，如果没有前者就没有后者，前者就是后者的原因，二者之间就具有因果关系。但请注意，前者必须是刑法上的危害行为，而如果是社会所允许的行为，则不能成为因果关系的前提条件。但根据此，刑法上的因果关系，尤其是原因的范围将会十分广。因此，必须进行第二步的判断，即判断原因与结果之间的介入因素是否中断了原因与结果之间的联系，如果中断了，则前者与后者就没有因果关系，如果没有中断，则前者与介入因果均是导致结果产生的原因。那么，介入因素要中断前者与后者之间的因果关系，必须符合两个条件：（1）介入因素必须是异常的因素，而非正常的因素。“异常”是指在日常生活中发生的概率比较低，如10%、20%，甚至还不到此比率，比如，医院发生医疗事故、道路上发生交通事故，虽然我们日常生活中认为是正常的，但这种概率仍然是很低的，因此，属于我们这里所讲的异常的因素。（2）异常的因素本身可以独立地导致危害结果的出现，即如果去除前者，单就异常的介入因素本身就可以导致危害结果的出现。同时符合这两个条件，介入因素才中断了前者与后者之间的因果关系。否则，介入因素虽然介入进来了，但仍然是和前者共通导致危害结果的出现。A选项中，没有甲的殴打行为，章某就不可能逃跑，也不可能发生掉钱包从而被甲捡到的结果。这样看来，甲的殴打行为是被害人章某财物被抢走的原因，但对于介入因素“章某掉钱包”，请问是异常因素还是正常因素？我们想想，一个人在正常的情况下跑步，掉钱包的概率有多少？即使被别人追赶，掉钱包的概率有多少？显然不到10%。如果这个概率很高的话，我们大家就要天天去操场捡钱包了。因此，介入因素是异常的因素。我们去除甲的殴打行为不看，单就章某掉钱包这样一个因素，是否足以导致他的钱包被他人拿去？回答是肯定的，他跑了，甲在后面，发现他的钱包，甲当然可以捡起来。这样一来，我们可以发现，章某掉钱包的行为中断了甲的殴打行为与取财结果之间的因果关系。B选项中，乙不砍程某，程某不会去医院，不去医院，也就不会发生医疗事故。因此，我们先肯定乙的行为与程某的死亡结果之间存在因素关系。但问题是，其中介入了医生的医疗事故这一介入因素，这种医疗事故应当说是一种异常的因素，概率非常低，可能只有10%甚至不到。我们也可以反过来想想，如果这个概率很高，谁还敢去医院治病。但这个介入因素本身是否可以
导致死亡结果的出现呢？从题干中的信息来看，答案是肯定的。因为医生存在重大过失，而非一般过失，也就是说，即使病人没有病，都会被致命。因此，医生的重大过失行为中断了乙的杀人行为与死亡结果之间的因果关系。C选项中，如果没有丙与值班人员项某聊天的行为，项某也可能不会忘记放下栏杆，最终不会出现被害人死亡结果的出现，这样看来，似乎丙的行为与死亡结果之间存在因果关系。但是，丙的行为并不是刑法上的危害行为，与他人聊天的行为恐怕不能认为是刑法上的危害行为吧。再者，虽然项某有扳道的义务，丙的聊天行为也并没有阻止其扳倒义务啊。其实我们也可以反过来想想，如果火车通过时，任何一个人打电话给项某，项某去接了电话，导致发生事故的，难道都与此有因果关系吗？显然不能，扳道的义务是项某一个人的，并且，他自己应当在适当的时间扳道。因此，丙的行为与黄某的死亡结果之间不存在刑法上的因素关系。D选项中，丁不打李某，李某也不会坐车去医院，也就不会撞上高某的汽车。对于李某的死亡，存在两个因素，丁某的殴打行为和高某的交通肇事行为。先进行第一步的判断，应当认为，丁某的殴打行为、高某的交通肇事行为均与被害人的死亡结果之间存在“无前者便无后者”的关系。但高某的交通肇事行为这一介入因素是异常的因素，因为发生交通事故的概率是很小的。并且从题干的信息“撞向丁的汽车致李某当场死亡”可知，即使没有丁某殴打李某致重伤的行为，高某的交通肇事本身也可以独立地导致李某死亡，因此，高某的交通肇事行为中断了丁某的殴打行为与李某的死亡结果之间的因果关系。
7．答案:D
解析:D,首先，本案中，甲乙两个人对于小孩子的死亡是出于过失的心理的，题干中的“不料”将小孩打死便说明了这点，但不能说行为人主观上没有过失，因为甲、乙是在茅屋旁的草丛中打猎，即有人居住的旁边。在过失犯罪中，行为人仅对自己所造成的结果承担刑事责任，对他人的结果不承担刑事责任。但本案中，由于查不清被害人究竟是被谁的枪打死的，当然只能是两人均无罪。注意，如果题目换一下，甲乙两人密谋杀害丙，各开一枪，丙只中一颗子弹，无法查清是谁的子弹造成的，这种情形下，由于共同犯罪要实行“部分行为全部责任”，即各共犯人必须对全体的共同行为承担刑事责任，即使查不清子弹是谁发出的，但只要能证明是他们共同的子弹中的一颗，即可以要求甲、乙二人对此承担刑事责任，好均定故意杀人罪既遂。
8．答案：D
解析：D，本题考察的是被害人承诺阻却行为的违法性的问题。被害人的承诺只有符合如下条件才可能阻却行为的违法性：1．承诺者对被侵害的法益具有处分权。——对于国家、公共利益、他人利益，不存在被害人承诺的问题，即使承诺自己的法益，也有一定的限度，不包括生命。2．承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。3．承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不阻却违法性。关于此点，需要注意两个问题：（1）承诺的动机错误，承诺仍然有效力。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱中释放，但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。（2）因为受骗而承诺的，承诺无效。侵害人的行为成立犯罪。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。4．必须存在现实的承诺。——只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。即使侵害人没有认识到被害人的承诺，只要被害人有承诺，就不成立犯罪。5．承诺至迟必须存在于结果发生时。6．经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。注意：符合上述条件的，行为人对所承诺的法益造成损害的行为不具有违法性。但是，经承诺所实施的行为如果侵犯其他法益，则可能构成其他犯罪。例如，妇女同意多人对其实施淫乱行为，虽然不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。
此外，虽然没有得到被害人承诺，但如果推定被害人会承诺的，也阻却行为的违法性。现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的行为，就是基于推定的承诺的行为。
A选项，被害人根本对于所承诺的事项的意义、范围不具有理解能力，即不符合第2个条件。其实我们还可以这样思考，父母也可以成为拐卖儿童罪的主体，因此，小孩子的承诺不能够阻却违法性。再者，如果小孩承诺有效的话，贫困地区家长都要靠生小孩、卖小孩为生。B选项中，在此种紧急情况下，完全可以推定被害人会承诺。C选项中，作为成年人的孙某承诺放弃自己短暂的自由当然是有效的，丙的行为不构成犯罪。D 选项中，丁某实施的行为超出了李某的承诺范围，构成犯罪。
9．答案：A
解析：A，选项A中，胡某给钱与甲的诈骗行为并没有因果关系，胡某是基于“觉得甲穷困潦倒，实在可怜”，因此，甲是诈骗未遂。这一点，也可能通过因果关系的中断来说明这个问题，胡某给钱给被害人对于甲的诈骗行为而言，应该是一个异常的因素（我们可以想想，如果我们去诈骗被害人，被害人觉得我们穷困潦倒给我们钱财的可能性大吗？显然不大）。并且，这一异常的因素，本身可以导致结果的出现，就是胡某给甲某钱，与甲的诈骗行为无任何关系。B选项中，放弃重复侵害行为的，应当认定为犯罪中止。在这里，我们不要孤立地看乙的每一枪的具体行为，而应当将全部行为视为一个整体。C选项中，应注意绑架罪的既遂标准不是行为人的绑架目的实现，而是控制人质，丙的行为属于犯罪既遂。D选项是一个难点，对于犯罪中止与犯罪未遂的区分，一般认为“能达目的而不欲”是犯罪中止，“欲达目的而不能”是犯罪未遂。但什么是“能”与“不能”呢？“能”与“不能”应以行为人的认识为标准。虽然存在客观障碍，但行为人没有认识到，而自愿中止犯罪的，成立犯罪中止；行为人认识到了客观障碍，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为是成立犯罪中止。一般认为，就看行为人认为可不可以将这个行为实施下去。行为人因为某些不足以从客观上阻碍犯罪继续实施的原因而放弃犯罪的，如抢劫过程中发现被害人是熟人，强奸过程中发现妇女来例假甚至性病，一般来说，停止犯罪的，均属于犯罪中止
10．答案：A
解析：A，本题考查的是累犯的成立条件。累犯分为一般累犯和特别累犯。一般累犯的成立条件是，1．主观条件：前后两罪都是故意犯罪；2．刑度条件：前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；3．时间条件：后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。但如何理解“刑罚执行完毕或者赦免以后”，需要注意如下两点：关于累犯成立的时间条件，有两点需要注意：（1）如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日。（假期考验期满才认为，原判刑罚视同执行完毕）。（2）缓刑考验期内再次犯罪的，或者缓刑考验期满再次犯罪的，不成立累犯。（因为累犯要求前罪执行完毕或者赦免，而缓刑考验期满的即使没有违反缓刑考查的规定，其后查也是原判刑罚不执行，而不是累犯所要求的“刑罚执行完毕或者赦免以后”）。此外，特别累犯的成立条件是：1．前后犯罪都是危害公共安全的犯罪。2．时间及刑度都没有特别要求。A选项是缓刑考验期满后，由于原判刑罚没有执行，不成立累犯。B选项符合累犯的成立条件。C选项是假释后，假释后就视同刑罚执行完毕，5年内犯罪的符合累犯的成立条件。D选项是特别累犯，只要前后罪都是危害国家安全的犯罪，均成立累犯。
11．答案：C
解析：C，本题是对缓刑制度的考查。适用缓刑应当遵循如下条件：1．被判处拘役或者3年以下有期徒刑（针对的是宣告刑，而非法定刑）的人。2．根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。3．不是累犯。关于缓刑考验期的计算问题，还请掌握如下两点：（1）从判决确定之日起计算（注意：主刑均是从判决执行之日起计算，但缓刑一开始并不存在执行的问题，所以判决确定之日起就开始计算了）。（2）不存在折抵的问题。（理由：先行羁押期限也是人民法院考虑行为人是否有悔罪表现从而适用缓刑；判决确定后应当重新计算考验期进行考查，如果先行羁押的可以折抵，对行为人的考察就变得没有意义了，
尤其是先行羁押时间过长的）。此外，撤销缓刑的条件是在缓刑考验期内出现如下情况：（1）犯新罪。（只要在缓刑考验期内犯罪的即可，无论是考验期内还是期满被发现，都撤销。当然，对新犯的罪仍然可能适用缓刑）（2）发现漏罪。（只有在考验期内发现的，才撤销，考验期满发现的，不撤销）（3）有违法行为情节严重的。（4）违反缓刑犯遵守事项，行为情节严重的。A选项错误，累犯不适用缓刑，但杀人、伤害等暴力性犯罪只要被判处三年以下有期徒刑的，就可以适用缓刑。在这里，需要与假释的适用条件相区分一下。如下两种情况是不能适用假释的：1．累犯。2．因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。B选项错误，刚已论述，撤销缓刑有四种原因，不仅仅是犯新罪。D选项错误，缓刑考验的法律后果是，要么重新执行原判刑罚，要么不执行。在缓刑考验期内犯罪的，原判刑罚原来根本没有执行，要与新罪并罚，也就不存在“先减”后并的问题。
12．答案：A
解析：A，本题考查的是自首问题。但请大家注意一个倾向，就是司法解释通过解释的方法，将自首的成立条件解释得很宽松。先来看自首的成立条件：一般自首应具备如下两个条件：1．自动投案。将自己置于司法机关的合法控制之下。（并不要求悔过性——司法解释将其规定得十分宽泛，即使被亲友绑送归案的，也认定为是自动投案；仅因形迹可疑被公安机关盘问后供述的，也认为是自首）如下情形不认为是自动投案：（1）自动投案以后又逃跑的；（2）匿名投案，但拒不归案；（3）署名投案，拒不到案。2．如实供述自己的罪行。注意如下问题：（1）犯有数罪时，仅供述了部分罪行的，只能对部分罪行认定为是自首。（2）共同犯罪中，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。（3）共同犯罪中的主犯，应当供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实。此外，司法解释的从宽解释：如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为是自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
关于特别自首的成立条件：1．主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（将强制措施扩大解释为行政拘留期间）2．供述的内容：如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，并且与司法机关已经掌握的罪行不同。（如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首）选项A虽然是亲友陪同投案，但仍然认为是自动投案，所以成立自首。选项B错误，共同犯罪中，如实供述罪行，不仅仅是供述本人，还包括同案犯。选项C错误，行为人并没有供述自己的罪行，而是反映他人的罪行，不属于自首，属于立功。D选项中，首先应明确只要收受了财物就成立犯罪既遂，行为人虽然给监察局打了电话，但并没有主动归案，不能认定为是自首。在此，请问题一下投案的单位，不仅仅是指公安机关、人民检察院或者人民法院，还包括犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案。
13．答案：C
解析：C，本题考查的是自首、立功的处罚问题。自首的法律后果是：可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，免除处罚。立功的法律后果是：一般立功，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。立功主要表现为如下方面：（1）到案后检举、揭发他人犯罪行为（包括揭发同案犯的其他犯罪行为）；（2）提供侦破坏其他案件的重要线索；（3）阻止他人犯罪活动；（4）协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（5）其他有利于国家和社会的突出表现。重大立功则是在一般立功的基础上，还需要检举、揭发、抓获“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。本题中，甲在被采取强制措施期间交待其与李某共同诈骗的事实，属于特别自首。另外，甲还协助司法机关抓获了同案犯李某，但这种情况只能认为是一般立功，因为诈骗4万元的刑罚幅度为“三年以上十年以下，并处罚金”，不可能被判处无期徒刑以上。一般立功与一般自首的处罚原则均是“可以从轻或者减轻处罚”（当然，一般自首中，犯罪较轻的，可以免除处罚），因此，C选项正确。
14．答案：B
解析：B，选项A中，行为人将大量黄金运输进境，但根据刑法的规定，走私贵重金属罪仅包括走私出境的，不包括入境的。对于此种行为，只能以走私普通货物物品罪论处。相同的还有走私文物罪，刑法仅规定了禁止出口，如果违反海关法规，将文物运输进境的，也只能以走私普通货物物品罪论处。B项是生产销售伪劣商品罪的内容，该部分应首先掌握其犯罪成立的标准：（1）以造成危险状态为定罪标准的：生产、销售假药罪（第141条）、生产、销售不符合卫生标准的食品罪（第143条）、生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。（2）以造成人身或财产危害结果为定罪标准的：生产、销售劣药罪（第142条）、生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条）、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条）。（3）只要实施了行为即构成犯罪：生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）。此外，还要注意刑法第149条关于法条竞合的规定，行为人实施的行为如果同时符合第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第条——148条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。B选项中，生产、销售劣药虽然没有对人体健康造成严重危害结果，但符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件（金额5万元以上）。故选项B正确。选项C中涉及的争议罪名是高利转借罪、非法吸收公众存款罪，但高利转贷罪的成立条件是，转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大。行为人套取的是金融机构的资金，并且是开始套取银行贷款的时候，就具有转贷他人获取利益的目的。如果行为人开始不具有此目的，申请贷款后，因为公司经营不善才将贷款来的资金转贷给他人的，不成立本罪。另外，非法吸收公众存款罪的对向是“公众”，即社会上不特定的人，不包括自己的亲朋好友。之所以要求是公众，就是因为该行为的影响范围广，扰乱了金融管理秩序。仅将个人的钱或者亲朋好友的钱放贷的，不构成犯罪。非法经营罪的行为表现也不包括C选项中的行为。非法经营的表现形式：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（例如，食盐、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品、烟草制品）（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是指：（1）非法买卖外汇；（2）非法经营出版物；（3）非法经营电信业务；（4）非法传销或变相传销；（5）在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；（6）非法经营互联网业务；（7）非法经营彩票的。D选项刑法规定仅以提供虚假证明文件罪一罪论处。需要指出的是，受贿后实施其他犯罪行为的，虽然是牵连犯，但刑法理论上一般认为是要数罪并罚。仅仅在如下三种情况下以一罪论处：（1）刑法399条。后贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪。（2）受贿后提供虚假证明文件的，只定提供虚假证明文件罪一罪，不另定非国家工作人员受贿罪。（3）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行判决、裁定罪）的行为的，从一重罪处罚
15．答案：A
解析：A，在实施其他犯罪行为的过程中，使用暴力抗拒检查，妨害公务的，是否需要数罪并罚，刑法的规定并不完全一致。根据刑法及相关司法解释的规定，原则上实施犯罪行为并抗拒检查的，应当与妨害公务罪数罪并罚，仅在如下两种情形下，妨害公务的情形仅作为量刑情节：（1）走私毒品过程中抗拒检查的；（2）组织、运送偷越国（边）境罪。需要指出的是，妨害公务罪并不包容重伤、死亡结果，行为人在妨害公务过程中造成被害人重伤、死亡结果的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。
16．答案：A
解析：A，本题考查的是使用假币罪中的“使用”行为如何理解？使用：指以假币当真币使用，履行货币职能，例如，以假币购物、到银行存款、清偿债务等。注意，即使是用于非法用途，也认为是“使用”。A 选项中虽然是用于赌博等非法活动，属于使用。B选项中，假币并没有履行真正的货币的职能，不能认为是使用。本案中，实际上是银行工作人员利用职务上的便利窃取银行财产，符合贪污罪或职务侵占罪的成立要件，但刑法对此种行为有特别的规定，成立金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（刑法第171条）。C选项中，甲并没有实际上使用假币，即假币没有履行货币职能。换个角度，如果甲以假币作担保，则认为是使用了假币。D选项，甲用10万元的假币换取高某的1万元真币，显然，高某对于甲使用的是假币是知情的，这也说明，假币没有被“充当真币”使用。这种使用，还是作为假币使用，成立出售假币罪。
17．答案：B
解析：B，贷款诈骗罪中，行为人骗取贷款之时就具有非法占有目的。根据司法解释，如下情形可以认为是具有“非法占有目的”：有下列情形的，可以认为行为人主观上具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目、或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。本案中，甲公司将贷款用于生产、销售假冒注册商标的商品的行为，属于上述第（4）种情形，是贷款诈骗行为。但是，贷款诈骗罪的主体只能是自然人，单位不成立本罪。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成案件的，应当以合同诈骗罪处罚。”因此，甲公司的行为应当认定为是合同诈骗罪，B选项正确。另外，集资诈骗罪是指，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
单位金融诈骗罪的主体，还请大家特别掌握：刑法第三章第五节所规定的金融诈骗罪包括：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪。其中，保险诈骗罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪既可以由单位构成，也可以由自然人构成，其他的只能由自然人构成。
18．答案：A
解析：A，本题考查的是保险诈骗罪与其他相关的诈骗犯罪的区分。根据刑法的规定，保险诈骗罪的主体仅限于投保人、被保险人、受益人。本案中，甲不是保险诈骗罪的主体，其采用骗取的方式获取保险公司财物的，成立诈骗罪。故A选项正确，B选项错误。由于甲并没有采取签订合同的方式骗取保险公司的钱财，故C选项错误。骗取的财物数额达到12万余元，属于数额巨大，不能认为是民事欺诈行为。关于保险诈骗罪，还要掌握如下三点：1．需要数罪并罚的情形：只要是行为人有意制造保险事故，并基于此来骗取保险金的，就应当数罪并罚（即牵连犯要数罪并罚的情形）。刑法第198条的两种情形均需要并罚：（1）故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。（2）故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。2．共同犯罪问题。保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。3．以职务侵占罪、贪污罪论处的情形如果是保险公司的员工本人利用职务上的便利骗取保险金的，以职务侵占罪或贪污罪论处。
19．答案：B
解析：B，销售侵权复制品罪实际上是特殊的非法经营行为，或者说是生产、销售特殊的伪劣产品。行为人制造了侵犯著作权的作品的，成立侵犯著作权罪，但通常都会进行销售。对于这类行为，应遵循如下处理原则：（1）实施了侵犯著作权的行为，又销售该侵权复制品的，仅定侵犯著作权罪。即事后销售的，可以认为是牵连犯。（2）实施了侵犯著作权的行为，又销售了其他人的侵犯复制品的，应当以侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪数罪并罚。这种情形下，两种行为之间不具有牵连关系。如果是倒卖假冒他人暑名的作用的，不定诈骗罪，也仅定销售侵权复制品罪。例如，某甲在一幅画署了徐悲鸿的名字的假画加以出售，不另定诈骗罪。
20．答案：A
解析：A，本罪中，行为人采取绑架被害人的方式向第三人索取钱财，但不宜以绑架罪论处。因为这是事出有因的绑架行为。为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪论处。对此应作如下理解：（1）债务的性质：不仅仅限于合法债务，还包括非法债务；（2）行为人索取的数额如果超过债务部分数额很大，则应将超出部分以绑架罪论处，与非法拘禁罪实行数罪并罚。此外，对于事出有因（即存在债权债务关系，包括非法的）所实施的敲诈勒索、抢劫行为，如果没有采取过激的方式（如拘禁他人、伤害他人的），一般不以犯罪论处。本题A选项正确。
此外，需要注意的是绑架罪与敲诈勒索罪也存在区别：（1）使用的方法：绑架罪是以非法拘禁人质的方式，敲诈勒索罪是使用扣押人质以外的方式的勒索财物。（2）索取财物的对象：绑架罪是向第三人索要财物或实现其他目的（存在两方受害人），敲诈勒索罪是向敲诈的对象本人勒索财物（只存在一方受害人）。
21．答案：B
解析：B，本题考查了两个知识点。首先是对行犯的问题，即看似共同犯罪的行为，但刑法分则作了特别规定，排斥刑法总则关于共同犯罪的规定的适用，如拐卖妇女罪与收买被拐卖的妇女罪就是如此，收买被拐卖的妇女的人不再按照拐卖妇女罪的共犯处理。类似的刑法分则有特别规定，排斥刑法总则关于共同犯罪的规定的对行犯还有：（1）各方行为在法律上均被规定为犯罪，但罪名不同，如出售假币罪与购买假币罪；非法出售增值税专用发票罪与非法购买增值税专用发票罪；拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪；收购赃物罪与销售赃物罪；受贿罪与行贿罪；（2）各方行为均在法律上规定为犯罪，且罪名相同。如，非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪；非法买卖危险物质罪；串通投标罪；重婚罪；买卖国家机关公文、证件、印章罪。（3）一方行为在法律上没有被明文规定为犯罪。销售侵权复制品罪与购买侵权复制品行为；倒卖文物罪与购买文物行为；贩卖淫秽物品牟利罪与购买淫秽物品行为
另外一个知识点就是，在对行各方成立不同罪名的对行犯中，第三方加入进来的人应该定何种罪名。这种情况下，就要看行为人的主要犯罪目的是倾向于哪一方，本案中，甲虽然告诉乙“我的表弟丙没有老婆，你有合适的就告诉我一下。”但这种情形下，应当认为甲的行为并没有超出收买的范围，故不应认定为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教唆没有拐卖故意的人拐卖妇女、儿童的，则成立拐卖妇女、儿童罪的共犯。
22．答案：B
解析：B，本案中，需要区分组织儿童乞讨罪与拐骗儿童罪的关系。组织残疾人、儿童乞讨罪：使用的行为手段必须是以暴力、胁迫，如果以利诱、欺骗等非强制手段组织他人乞讨的，不成立本罪。本案中，甲的行为实际上是使用欺骗的方式，使儿童脱离父母。虽然“甲曾与儿童的家属电话联系，称小孩生活得很好”，貌似得到了家长的同意，但这是这种同意是被骗的，题干中“甲以从事杂技表演的名义欺骗多名农村儿童。儿童均信以为真”说明了这一点。此外，需要指出的是，诈骗罪是财产犯罪，甲不成立诈骗罪。因此，正确选项是B。
23．答案：B
解析：B，诬告陷害罪的主观目的是意图使他人受刑事追究。因此，行为人捏造的事实必须是构成犯罪的事实，才成立本罪。当然，成立该罪要求告诉必须是向国家机关或者有关单位作虚假告发。A选项中的事实“包养情人”并不属于刑法上的犯罪行为（当然，如果与情人以夫妻名义同居或者另行登记结婚的，成立重婚罪）。B选项中的“文某明知王某是实施恐怖活动的人而向其提供资金”构成资助恐怖活动罪。C选项中，受贿10万元的事实虽然构成犯罪，但是，丙某并没有向司法机关告发，从其行为表现“写成500份传单在县城的大街小巷张贴”来看，其目的在于毁坏同事贾某的名誉，成立诽谤罪。D选项中，行为人举报的情况是存在的，只是与实际情况有出入，根据刑法规定，不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不构成诬告陷害罪。
此外，还应注意本罪的其他几个问题。（1）犯罪既遂问题。只要实施了诬告陷害行为即构成本罪的既遂，被诬陷的人实际上是否受到刑事追究，并不影响既遂的成立。（2）本罪是不真正身份犯：国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，是本罪的从重处罚事由。（3）基于被告人同意的诬告行为不构成犯罪。（4）诬告陷害罪与一般诬告行为的区别：必须是告发犯罪行为，并且必须达到“情节严重”的程度，才构成诬告陷害罪。
24．答案：B
解析：B，本罪考查的是抢劫罪与抢夺罪的区分问题。抢劫罪与抢夺罪区分的难点主要是针对行为人以暴力方式针对财物实施抢夺行为，并造成被害人身体伤害的情况的处理。在抢劫罪中，行为人使用的暴力是针对被害人人身的，并且，其所使用的暴力的目的是为了排除被害人的反抗，进而实施劫取财物的行为。而抢夺罪中使用的暴力是针对被害人的物，虽然行为人在实施暴力行为时，也可能造成被害人的身体伤害，但行为人主观上并没有使用暴力排除被害人反抗的故意，或者从被害人的角度看，由于抢夺罪是乘被害人不备，因此，被害人主观上也并没有死守财物的心理。基于上述认识，可以得出这样的结论：实践中，有些人乘被害人不备，夺取被害人的财物，但造成被害人身体伤亡的，例如，直接抢走妇女的耳环，造成妇女出血；或者飞车抢夺时，造成被害人摔倒，应当认定为是抢夺罪，当然，此种情形下同时触犯了故意伤害罪或故意杀人罪，应择一重罪处罚。如果行为人在抢夺时，被害人顽强反抗，行为人为了获取财物，摆脱被害人的反抗而对被害人使用暴力的，成立抢劫罪。
司法解释对于飞车抢夺行为作了如下规定：原则上以抢夺罪从重处罚。具有下列情形之一的，以抢劫罪定罪处罚：驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。
本案中，行为人在抢夺被害人的钱包不成的情况下，采用暴力手段“猛踩油门，将乙拖行数米并甩开”，夺取被害人的财物，应当以抢劫罪论处。需要说明的是，行为人确实先是实施了抢夺行为、后实施了抢劫行为，但此种情形下，一般认为抢劫罪吸收了抢夺行为，只以抢劫罪一罪论处。
25．答案：C
解析：C，本题考查的内容是盗窃罪与诈骗罪的区分。要注意，要成立诈骗罪，必须是被害人自愿交付财物。如何理解“自愿交付财物”？必须是被害人已经认识到其所交付的是自己的财物，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。当然，作为诈骗罪的被害人，必须是具有财产处分权利、能力的人，如果是欺骗小孩、精神病人的财物的，成立盗窃罪。又比如，欺骗没有处分权力
的具有完全民事行为能力的人的，也是盗窃罪，如甲骗乙说，你帮我把外面晒的那件衣服拿来，那是我的衣服，乙信以为真，帮甲取回，这种情况下，甲的欺骗对象是没有财产处分权力的人，成立盗窃罪，乙没有盗窃的故意，甲属于盗窃罪的间接正犯。司法实践中，如下两种常见情况属于盗窃：（1）暗中调包的.此种情况下，被害人通常也是自愿将财物交给行为人，但被害人并没有处分财物的意思，即没有将财物的所有权交给行为人的意思。（2）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。这种情形下的事后欺骗行为，应当认为是属于事后不可罚的行为。
A选项中，行为人是实施盗窃行为，虽然事后欺骗了被害人，但欺骗小孩的行为不能认为是诈骗罪，并且，是实施了盗窃行为之后的欺骗行为，定盗窃罪。B甲乘乙弯腰的时候取走项链，被害人根本不知情，定盗窃罪。在被害人发现后，行为人使用暴力抗拒抓捕，但由于暴力程度轻微，不认定为转化成抢劫罪。选项中提及成立抢夺罪是错误的。C选项属于暗中调包的行为，被害人对于交付财物并不知情，虽然财物是被害人交出去的，但被害人并不知道所交付的是真实的烟酒。D选项中，甲趁乙清点的时候抽出10张美元的，换成10张10美元的，属于暗中调包行为，应定盗窃罪。从被害人乙的角度也可以发现，其对财物交付给甲是不知情的，乙是“拿回家后才发现美元被调换”。对于甲“甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破”的行为，应当认为是诈骗行为，但此种行为属于刑法特别规定的使用假币罪，而非诈骗罪。整个事件中，甲有两个行为，一是使用假币的行为，一是盗窃行为，应当数罪并罚。
26．答案：B。
解析：B，本案中要注意正当维权行为与敲诈勒索罪的区分。敲诈勒索罪是非法索财，即没有合法的理由，索要他人财物。如果是权利受到了侵害，向侵权人索要财物的，也不认为是非法索要财物。但是，维权时应把握如下几点：（1）方式方法正当的，即使索要过多，也不成立本罪。（2）索要的数额合理，但方式方法违法的，也不成立敲诈勒索罪，但是不排除行为人因其方式方法本身成立其他犯罪。例如，采取故意伤害、非法拘禁的方式维权的。（3）明显超出了据以维权事由的范围，以暴力或毁损他人名誉相威胁，索要巨额财物的，可以认定为敲诈勒索罪。选项A是正当的维权行为，即使要价过高，但并没有采用不正当的手段。选项C中，返还他人遗失物向失主索要合理的报酬是人之常情，不宜认定为是犯罪。D选项中，乙是主动写下一张欠条，并且索要的方式并不违法，是正当的，即向法院起诉乙。选项B中，甲是非法索要财物，并且是以事后实施危害行为相要挟，成立敲诈勒索罪。这种情形下不能认为是抢劫罪，因为抢劫罪是使被害人处于不能反抗的地位。
27．答案：C
解析：C，本题考查的身份犯与共犯的问题。身份可以分为构成身份与加减身份，前者是指不具有此身份的人不能够独立地构成该罪，当然，可以成为该罪的帮助犯、教唆犯，只是不能实施实行行为，例如，贪污罪的主体为国家工作人员及与其关系密切的人。后者是指身份不影响定罪，但影响刑罚的轻重，如非法拘禁罪中，国家机关工作人员利用职权实施该类犯罪的，从重处罚。但本题考查的是两个具有不同构成身份的人共同实施犯罪时如何处理的问题。本题中涉及到的是具有公司、企业工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人共同实施侵吞单位财物行为的定性。前者的身份是职务侵占罪所要求的，后者的身份是贪污罪所要求的。一般认为，在这种不同身份的人共同实施犯罪的情况下，是利用谁的身份实施的犯罪，就按此定罪，利用公司、企业中非国家工作人员与国家工作人员利用非国家工作人员的身份侵吞财物的，均定职务侵占罪。如果二者分别利用了各自的身份便利实施犯罪行为，则按主犯的性质定罪。（如何区分主从犯，根据行为人职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；行为人职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，关系更密切的，该行为人视为主犯。）确实难以区分主、从犯的，按较高身份定罪，即定贪污罪。
本案中，甲、乙均利用了各自的身份，即职务上的便利实施犯罪行为，单看案情，无法区分主从犯，但由于
甲的职务高，推定甲为主犯，因此，二人成立职务侵占罪的共犯。
28．答案：C
解析：C，本题考查的是妨害司法罪中几类犯罪的构成。伪证罪是发生在刑事诉讼过程中，其主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人，客观方面是故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证。妨害作证罪以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，可以发生在刑事、民事、行政、经济案件中。帮助当事人毁灭、伪造证据罪则不包括刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，这类主体实施毁灭、伪造证据的行为的，不包括刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人。刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人实施该行为的，成立刑法第306条的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，事人本人毁灭、伪造证据的行为不构成本罪。
辩护人伪造证据的，
（3）护理人员；
罪、非溘进行节育手术罪的主体要件，没有造成严重结果，也不成立医疗事故罪，故不构成犯罪。
31．答案：B
解析：B，本题考查的是盗伐与滥伐的区分。盗伐的对象：是国家集体或者是他人所有、经营的林木。滥伐的对象：自己所有或者经管的林木，但没有按照规定来采伐。（对于国家集体林木的承包者擅自砍伐承包林木、据为己有的，由于该林木不是自己所有，因此属于盗伐。）但还是请注意两个例外的规定：（1）超过林
木采伐许可证规定的数量采伐他人所有的森林或者其他林木的。——滥伐，（2）林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的。——滥伐。以下几种情形应定盗窃罪：（因为这些行为并没有破坏森林资源）（1）盗窃他人已经砍倒的树木。（2）砍伐他人村前屋后零星树木，数额较大的。
本案中，李某盗取对象是他人已经砍倒的树木以及零星树木，没有破坏森林资源，因此，只构成盗窃罪，事后的销赃行为属于事后不可罚行为，不并罚。故选B。
32．答案：D
解析：D，王某从外地购买毒品，其目的是贩卖，成立贩卖毒品罪。贩卖：包括出售毒品、为出售而购买毒品、居间介绍买卖毒品，不要求营利目的。（为供本人吸食而购买的，不属于贩卖）陈某抢劫的虽然是违禁品，但仍然成立抢劫罪，因为即使是违禁品，也不允许公民个人以非法的方式获取。持枪抢劫属于加重构成的抢劫，根据司法解释，“枪”是指真枪。陈某抢劫毒品后的持有行为属于事后不可罚行为，将毒品送给朋友不构成犯罪，吸食毒品的刘某也不成立犯罪。对于刘某的死亡，陈某主观上不具有过错，因此，不构成犯罪。因此，陈某仅构成抢劫罪。本题应选D。
33．答案：C
解析：C，首先应当区分，行为人先通过犯罪手段获取财物，事后为了掩盖真相而使用欺骗手段的，属于事后不可罚行为，不成立诈骗罪，故D错误。行为人窃取的是公共财物，有无利用职务上的便利，是区分盗窃罪与贪污罪的关键。“利用职务上的便利”是指：（1）利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、分管、负责某项公共事务的职权所形成的便利条件；（2）利用有隶属关系的其他国家工作人员的职权；（3）利用有制约关系的人员的职权。本案中，财物是出纳甲保管的，虽然甲没有利用手中的钥匙打开保险柜，但仍然是利用了职务上的便利。甲不同于单位上的其他人员，其负有保管保险柜的义务，这就是他的职务。换个角度，他人偷保险柜，还有甲的监督；但是甲自己偷保险柜，则没有任何人监督。所以，无论甲是否利用了钥匙打开保险柜，均是利用职务上的便利。因此，甲成立贪污罪。选C。侵占罪是代为保险的他人财物，并不是基于职务上的要求的保管。
二、多选题
1．答案：ABD
解析：ABD，A选项正确。凡是在我国领域内犯罪，即犯罪行为地在我国领域内，适用我国刑法。如何理解犯罪行为地在我国，应注意：（1）只要犯罪行为或者结果有一项发生在我国领域内即可。（2）未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之地。（3）共同犯罪场合：犯罪行为有一部分发生在我国内、共同犯罪结果有一部分发生在本国内。本选项中，甲虽然在国外，但其是共同犯罪行为，发生在国内，当然是在我国领域内犯罪，我国刑法有管辖权，注意，对甲进行管辖是属地管辖。B选项错误，虽然是我国的长途汽车，但其只要汽车不在我国境内，就不属于我国领域内的效果。换言之，长途汽车不能和我国的船舶、航空器等同。对于发生在我国领域外的犯罪行为，即不是我国公民实施的、也没有侵犯我国的利益，并且也没有危害整个人类社会的共同利益，不利用我国刑法。C选项错误。普遍管辖原则适用的对象是非中国公民在域外实施的危害人类社会共同利益的犯罪，对于这类人进入我国领域内，应当采取“或引渡或起诉”原则，即要么将其送去其他有管辖权的国家，要么就按本国刑法直接处理。D选项正确，外国公民在我国领域外侵犯我国的国民或者国家利益的，我国要行使管辖权必须符合三个条件：（1）所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的法益。（2）按我国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑。（3）双重犯罪原则：即犯罪地的法律也认为构成犯罪。还请注意，刑法第8条（保护管辖）所规定的是，这种情况“可以适用本法”，而不是应当适用我国刑法。之所以这样规定，是因为这种行为在国外可能也是要受惩罚的，为了防止罪
犯受到双重审判，所以我国刑法规定“可以”适用本法。
最后需要指出的是，第一，在做管辖权方面的试题时，应当注意，先确定的是该行为是国内犯还是国外犯，如果是国内犯，则属于属地管辖，就不属于其他管辖原则了。例如，我国公民甲在我国杀死了我国公民A，对甲适用的管辖原则就是属地管辖原则，虽然甲也是中国人，也侵犯了我国国民的利益，但不适用属人管辖原则、保护管辖原则。请注意：属人管辖的前提是“我国公民在我国领域外犯罪”，保护管辖的适用前提是“外国人在我国领域外对我国国家或国民犯罪”。第二，几乎每个国家刑法所规定的管辖权的范围都很广，难免会出现管辖权冲突的情况。例如，中国公民在美国杀了美国公民，中国刑法要管，美国刑法当然也要管，但我国在这里不需要明白其他国家刑法怎么管，只需要知道我国是如何处理的。例如，有一道试题问，“外国人乘坐外国民航飞机进入中国领空后实施犯罪行为”，不少人认为这种情况下在外国航空器内犯罪，应当属于外国领域内犯罪。这是错误的，我国刑法只规定了在我国船舶或者航空器领域内犯罪是属于我国领域内犯罪，并没有规定在外国航空器内犯罪是否属于在外国犯罪，至于外国是怎么规定的，我们不管。这种情况下，只要飞机飞机了我国的领空，当然是属于我国领域内犯罪，适用属地管辖。退一步讲，这种情况下，也许该航空器国也认为是在他们自己国家领域内犯罪，这就是涉及管辖权的冲突问题了。所以会有我们刑法第10条的规定——对域外刑事判决的消极承认，这就是因为不同国家刑事管辖权冲突，容易导致罪犯受双重处罚，所以我国刑法规定“在外国已经受到过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚”，当然，我国没有规定一定免除处罚，这也是说明我国也要求自己管辖权的一种表现。
2．答案：ACD
解析：ACD，本题考查的是构成要件要素的分类。规范的构成要件要素与记述的构成要件要素如何区分，一般认为，记述的构成要件要素的认定是有一个具体的标准的，或者说，不同的人的看法基本上是一致的。例如，对于什么是“妇女”，至少，人们认识上不会出现偏差，一般人也不可能将男人说成是女人。即使是化了妆，至少，通过科学手段也能检验出来。但是，规范的构成要件则需要经过人们的价值判断，也就是说，对其内容，不同的主体可能会有不同的理解。例如，什么是“猥亵”行为，由于人们的文化背景、生活阅历的差异，可能会得出不同的结论。需要指出的，有些情形下，虽然不同的主体对同一要素存在不同的观点，例如，究竟什么是“毒品”，不同的主体或许也会不同的看法，但国家已经出台了明确的标准，完全不需要人们的价值判决，即使不同的主体存在不一致的结论，但国家制定了统一的标准，因此，对于这种不需要经过价值判断的要素就属于记述的构成要件。基于此，可以认为，“贩卖”、“毒品”、“妇女”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”、“猥亵”是规范的构成要件要件。此外，对于成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素的区分，一般认为，成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。例如，不真正不作为犯的作为义务、过失犯的注意义务、“非法占有的目的”等。D选项中，刑法第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫财物的……。根据这一规定，客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素。
3．答案：CD
解析：CD，本题考察的是相对负刑事责任年龄人（14—16周岁）承担刑事责任的范围。对于刑法第17条第2款的规定，应当解释为八种行为，只要实施了“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”这八种行为的，就应当承担刑事责任。但是，请注意，所定的罪名也只能是“故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、抢劫罪、贩卖毒品罪、放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪”。举个例子，15周岁小孩子绑架他人，并杀害被绑架人的，只能定故意杀人罪。这与刑法第239条所规定的绑架并杀害被绑架人，定绑架罪是不矛盾的。因为，刑法第239条关于绑架罪的规定，其主体是16周岁以上的人。14—16
周岁的人绑架并杀害被害人的，其绑架行为刑法是不予评价的，刑法仅评价他的故意杀人行为，当然只能定故意杀人罪。选项A中是指过失造成被运送人死亡，不承担刑事责任。选项B中“致使被绑架人死亡”也是过失（有的同学可能不理解，为什么是过失呢？因为刑法第239条关于绑架罪的规定中区分了过失与故意致被绑架人死亡两种情形，故意致被害绑架人死亡的，是“杀害被绑架人”，实际上，刑法中所规定的“致使XXX死亡”的规定大都指过失），不承担刑事责任。C中是强奸行为，定强奸罪。D中走私行为并不受刑法评价，并且妨害公务行为本身也不受评价，但行为人在妨害公务过程中造成被害人重伤，这显然是故意的（包括直接故意、间接故意），因此，应定故意伤害罪。
需要指出的是，刑法中相对负刑事责任年龄人承担刑事责任的范围是确定的，即使其他行为危害性比这八种行为还要大，也不能以犯罪论处。这涉及到该规定的立法理由，一般认为，这八种行为具有严重的反伦理性，青少年容易模仿，危害性大。特别注意的是，与这八种行为类似的其他行为没有规定进来，例如，毒品犯罪仅有贩卖毒品。放火、决水、爆炸、投毒规定在同一刑法条文中，但决水行为不是。
还要补充的是，14—16周岁的人，虽然可以成为抢劫罪的主体，但其实施了刑法第269条规定的转化型抢劫罪时，不定抢劫罪，如果造成被害人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪追究刑事责任。
4．答案：BCD
解析：BCD，本题考查的是认识错误。认识错误分为法律认识错误与事实认识错误，先要明白，法律认识错误是指行为人的认识与刑法的规定不一致，原则上以刑法的规定为准。但如果行为人对法律认识错误，对自己行为的违法性缺乏认识时，如果行为人连违法性认识的可能性都没有的情况下，则阻却犯罪故意的成立。例如，行为人本欲实施A行为，事先也摸不准是不是犯罪行为，就写了封信给最高人民法院，最高人民法院答复说此行为合法，行为人实施了A行为，但该行为实际上是犯罪行为，这种情形下，行为人出现了法律认识错误，但行为人连认识到行为是违法的可能性都没有，因为最高人民法院的答复当然是值得信赖的，在这种情形下，行为人的行为不成立故意犯罪。事实错误是指行为人所认识的事实与实际发生的事实不一致，但请大家注意，事实错误中行为人仅实施了一个行为，虽然可能会触犯不同的罪名，但只能以一罪论处。事实的错误分为具体的事实错误与抽象的事实错误，本案件中，甲并不想杀丙，但造成了丙死亡，但无论是乙的生命，还是丙的生命，都属于故意杀人罪的客体，即这是同一构成要件内的错误，即具体的事实错误。这种错误，是打击错误，即甲并没有认错人，而是枪法不好。对于打击错误，如果持具体符合说，甲对乙成立故意杀人罪（未遂）没有异议，但甲对丙没有杀人的故意，丙不是甲要杀人的，造成丙的死亡应当是由于甲的过失行为造成的，所以，甲对丙成立过失致人死亡罪。质言之，具体符合说就是要求行为人的认识与实际发生的事情具体地一致，才能认定成立故意犯罪。如果持法定符合说，则甲对乙成立故意杀人罪（未遂）没有异议，但甲对丙的死亡，由于无论是乙的生命、还是丙的生命，刑法都给予同等保护，因此，甲只要有杀人的故意，并且造成了他人死亡的结果，就成立故意杀人罪既遂。即甲对丙的死亡成立故意杀人罪既遂。法定符合说是通说，甲只实施了一个行为，想象竞合犯，应当以故意杀人罪论处。
5．答案：ACD
解析：ACD，对于特殊防卫的规定，一定要明白该规定设定的理由。该条的规定是一提示性的规定，即注意规定，也就是，特殊防卫实际上是正当防卫的类型这一，仍然需要符合正当防卫的成立条件。该条规定的设立理由在于：司法实践中，对于防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不少法院均以防卫过当追究行为人的刑事责任，也导致了公民面对严重危及人身安全的不法侵害时，不敢实施正当防卫行为。因此，立法上特别重复强调，面临不严重危及人身安全的暴力犯罪，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。A选项中，没有造成不法侵害人伤亡的，并非不能认定为是正当防卫，只要是制止不法侵害，均可认为是正当防卫。B选项中从文理解释的角度看，当然可以得出是正确的结论。C选项中属于对不是“正在进行的不法侵害”进行
防卫，不属于正当防卫，当然不属于特殊防卫。D选项属于防卫不适时，不属于正当防卫，当然也不属于特殊防卫。
6．答案：BCD
解析：BCD，A选项考察的是共同犯罪与犯罪停止形态问题。部分行为全部责任。部分人的行为使犯罪行为达到既遂，全体共犯人均构成犯罪既遂。部分行为人的行为已经着手，其他人不可能构成犯罪预备。即原则上，犯罪行为进行的程度对全体共犯人有约束力，所以，全体共犯人的犯罪停止形态基本上是一致的。但是，由于行为人的主观上对于犯罪停止的心态不同，会导致共犯人的犯罪停止形态的认定不同，这就是共同犯罪与犯罪中止的问题：（1）全体共犯人均中止犯罪时，符合中止犯的条件的，均成立犯罪中止。（2）部分共犯人欲中止犯罪，要成立犯罪中止，不仅仅中止自己的行为，还要阻止共同的犯罪行为达到既遂。此种情形下，其他共犯人不成立犯罪中止，而是构成犯罪未遂或犯罪预备。甲自愿中止了犯罪行为，属于犯罪中止，但对于李某而言，犯罪停止下来并非其自动中止，因此，成立犯罪预备。B选项成立犯罪中止，犯罪中止并非一定不出现任何危害结果，只是不出现既遂犯所要求的结果。乙是基于杀人的故意，只要其自动中止犯罪行为，没有造成被害人死亡结果的出现的，就属于犯罪中止。C选项中，丙的行为属于犯罪未遂。该题中，丙的犯罪行为已经完成后，丙离开杀人现场，犯罪停止形态就属于犯罪未遂。至于在犯罪告一阶段后，丙又回来寻找工具，如果再次实施犯罪行为的，应当作为另外一个独立的犯罪行为来评价。D选项中，实际上考查的是成立犯罪中止是否要求中止行为与结果不发生之间是否需要因果关系。从鼓励犯罪人中止犯罪的角度出发，一般认为，只要行为人为防止结果发生作出了必要的努力，也成立犯罪中止。或者说，如果是行为人自认为能够完成犯罪，但客观上注定要要失败的情况下，自动放弃犯罪的，也算自动停止。当然，如果行为人没有努力防止结果发生，即使结果没有出现，也不认为是犯罪中止，行为人在其放火行为还没有既遂的情况下，喊了一声“救火啊”，然后便逃走了，即使他人将火扑灭，也不能认为行为人成立犯罪中止。故本题应选BCD
7．答案：ACD
解析：ACD，本题考查的共同犯罪中中途加入进来的人如何处理。在共同犯罪过程中，中途加入进来的人，成立共同犯罪。如果他人已经将犯罪行为实施完毕，中途加入进来的人不成立共同犯罪。当然，在继续犯中，虽然犯罪行为已经既遂，但只要还处于继续状态，加入进来的人也能成立共同犯罪。由于中途加入进来的人是利用了前行为人已经实施了的行为，因此，原则上，新加入进来的人要对前行为人的行为承担责任，但对于前行为人所实施的超出一般犯罪的加重结果不承担刑事责任。本案中，高某是利用了周某先前已经实施的犯罪行为，即将王某打昏，因此，周某与高某成立抢劫罪的共同犯罪。但如果周某已经将王某打成重伤，则高某不对重伤结果承担刑事责任，即周某属于抢劫致人重伤，高某是一般抢劫行为。
8．答案: ACD
解析:ACD, 想象竞合犯与法条竞合二者非常相近，都是只有一行为；都会涉及到数罪名或数法条。区别的要领是：1.一行为触犯的数罪名所在法条之间是否存在某种内容上的重合，如果不存在任何重合，属于想象竞合犯；如果存在某种重合，是法条竞合犯，例如，盗窃正在使用中的通信设施，仅以盗窃罪论处，通信安全没有评价进来，仅以破坏公用电信设施罪论处，则财产权受权侵害则没有被评价进来。2.触犯的数罪名所在数法条之中，能否有一个法条完整的评价该犯罪行为。如果不能完整评价，是想象竞合犯；如果能完整评价，是法条竞合犯。据此判断：A.选项1.盗窃罪与破坏广播电视公用电信设施罪二罪所在法条之间内容上没有重合或交叉现象；2.对该盗窃行为，适用所触犯的任一法条评价都有不完整之感。如果定盗窃罪，该盗窃行为破坏通信设备、危害公共安全的一面没有被包容进去。如果定破坏广播电视公用电信设施罪，该盗
窃行为侵犯财产的一面没有被包容进去。既然对该盗窃行为适用所触犯的数法条中任一法条都不能完整评价，说明是想象竞合犯。其道理在于想象竞合犯往往造成数结果或数法益，适用哪一个条文自然总是有所遗漏。同理，C、D二选项也具有上述两个特点，自己分析试试。相反，看B选项，1.窃取国有档案与盗窃罪法条之间在手段即“盗窃”行为上存在重合，属于因为对象不同而形成的法条竞合；2.适用其中的一个法条即窃取国有档案罪可以完整评价该犯罪行为。从手段（窃取）、对象（档案）、还是客体（文物管理）、犯罪故意的方面衡量，非常完整的包容了该窃取国有档案的行为。所以是法条竞合犯。另外还要注意答题的技巧：如果题干中没有给出具体的案例，仅给出了法条，要你判断是法条竞合还是想象竞合，选法条竞合。
对想象竞合犯与法条竞合犯的区别，还有一个掌握的要领：那就是1.具体掌握想象竞合犯的类型和法条规定。想象竞合犯的类型最常见的就是在盗窃犯罪中同时又触犯其他罪的情况。如盗窃通信设备的，还如盗窃交通工具、交通设施、电力设备、易燃易爆设备等同时又危害公共安全的情形。记住这些常见类型，判断起来就简单了。2.掌握法条规定中常见的竞合现象，如在盗窃手段上竞合的法条有盗窃罪、盗窃枪支弹药爆炸物有害物质罪、窃取国有档案罪、非法获取国家秘密罪（使用窃取手段的）、盗窃公文证件印章罪等。还如在“诈骗”上竞合的法条有10个以上，自己可以去数数。掌握这些具体法条竞合现象，认定法条竞合犯如本题B.选项就很简单，是一目了然的问题。在应试上，具体掌握比通过理论概念、标准进行推理判断更为有效。因为这个推理过程别人已经完成了，是大家公认了，既不用自己费力耗时去分析，也不会出错。
9．答案：ABCD
解析：ABCD。结果加重犯的特征：1．行为人实施了基本犯罪行为，但造成了加重结果。2．行为人对基本犯罪一般持故意，对加重结果至少持过失（故意伤害致人死亡），有可能持故意（抢劫致人重伤、死亡）。3．法定性：刑法就发生的加重结果规定了加重的刑罚。（即刑法除了规定基本罪的刑罚，还规定了加重结果的刑罚）
《刑法》第246条第1款规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”根据这一规定，侮辱的行为并不一定构成侮辱罪，只有情节严重才构成侮辱罪，侮辱造成的结果再严重也不会加重法定刑。因此A项不属于结果加重犯。《刑法》第248条第1款和第2款规定：“监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。”根据这一规定，B项“监管人员对被监管人进行殴打与体罚虐待致人死亡”应定故意杀人罪，属于犯罪的转化，因此B项不属于结果加重犯。《刑法》第237条第1款和第2款规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。”根据这一规定，有聚众或在公共场所犯该罪的情节的，加重法定刑，不包括致人死亡的结果，所以C项不属于结果加重犯。《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”该条文未规定加重情节，致人死亡也不属于结果加重犯。因此选ABCD 四项。
10．答案：BC
解析：BC。A选项，刑法中的大多数犯罪，均会对被害人使用暴力，如非法拘禁罪、妨害公务罪等。一般而言，均不包括重伤，造成重伤、死亡的，转化为故意伤害罪、故意杀人罪。B选项，乙实际上的合法占有、拒不交出，应当认定为是侵占罪。至于犯罪后实施的欺骗行为，属于事后不可罚行为，不认定为成立诈骗罪。C项考查的想象竞合犯。丙实施了一个行为，触犯了两个罪名：故意杀人罪（预备）和盗窃枪支罪，构成想象竞合犯。C项正确。但换个角度，如果丙实施了故意杀人行为，并造成了被害人死亡结果的，应当
认为是牵连犯，从一重罪故意杀人罪论处。D项考查的是盗窃信用卡并使用的问题。盗窃信用卡并使用中的使用，包括对人使用和对机器使用。对人使用属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯，而对机器使用则不属于盗窃罪与信用卡诈骗罪的吸收犯，因为对机器使用不构成信用卡诈骗罪，机器不能被骗。D项错误。
11．答案：CD
解析：CD。A选项中奸淫被拐卖的妇女作为加重情节之一。拐卖妇女、儿童过程中奸淫被拐卖的被害人的；强迫他人卖淫中强奸后迫使卖淫的，应当将强奸罪作为拐卖妇女、儿童罪或者强迫卖淫罪的法定加重情节，不实行数罪并罚。D选项中组织他人偷越国边境又强奸被组织人的，应当并罚。B项根据刑法规定，应从一重罪处罚。受贿后实施其他犯罪行为的，虽然是牵连犯，但刑法理论上一般认为是要数罪并罚。仅仅在如下三种情况下以一罪论处：（1）刑法399条。后贿后又构成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，从一重罪。（2）受贿后提供虚假证明文件的，只定提供虚假证明文件罪一罪，不另定非国家工作人员受贿罪。（3）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施了“被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的”（拒不执行判决、裁定罪）的行为的，从一重罪处罚。C选项，参加社会性质组织、恐怖组织后，又实施其他犯罪活动的，应当并罚。但请注意，参加间谍组织后，又接受任务的，不并罚。
12．答案：ABCD
解析：ABCD。首先应明确，不适用死刑包括不适用死刑缓刑2年执行。下列两类主体不适用死刑：1．犯罪的时候不满18周岁的人。2．审判的时候怀孕的妇女，其中：（1）“审判的时候”扩大解释为“羁押期间”；（2）“怀孕的妇女”扩大解释为“流产的妇女”，包括自然流产和人工流产。因此，ABCD均是正确的。
13．答案：BCD
解析：BCD。剥夺政治权利的内容（刑法第54条）：（1）选举权和被选举权，（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，依照法律被剥夺政治权利的人没有参加村委会的选举权和被选举权。
剥夺政治权利的期限：（1）死刑、无期徒刑的犯罪分子：应当剥夺政治权利终身。（2）死缓减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的，应当把附加剥夺政治权利的期限改为：3年以上10年以下。（3）独立适用或者判处有期徒刑、拘役附加适用剥夺政治权利的期限：1年以上5年以下。（4）判处管制附加剥夺政治权利的：期限与管制期限相同。
关于剥夺政治权利的效力的几个问题：（1）附加剥夺政治权利的，其效力当然适用于主刑执行期间，期限从主刑执行完毕后起计算。例如，甲被判处有期徒刑徒刑3年，剥夺政治权利5年，那其在有期徒刑3年期间及释放后的5年均无政治权利。（2）被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的，在执行期间仍然享有政治权利。
剥夺政治权利的起算
适用情形：
（1）应当附加适用。——危害国家安全的犯罪分子；被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。（2）可以附加适用。——对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
A选项的错误在于，被判处无期徒刑的犯罪分子，应当附加剥夺政治权利。
14．答案：BC。
解析：BC。王某的行为成立累犯。从常识可以判断，减刑是针对罪犯在监狱的表现，如果对累犯不减刑，显然不利于改造罪犯。另外，从人道主义的角度看，对累犯当然也可以保外就医。根据刑法的规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。C正确。缓刑的适用条件是：1．被判处拘役或者3年以下有期徒刑（针对的是宣告刑，而非法定刑）的人。2．根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。3．不是累犯。
15．答案：ABCD
解析：ABCD。A选项的错误是，（1）对甲在刑罚执行期间又犯新罪的并罚，采取的是“先并后减”的方法。正确的应是采用“先减后并”的方法。（2）对于原判决是合并刑的，使用的是各罪的宣告刑期。正确方法应当是用合并刑期减去已经执行的刑期，得出剩余的刑期，然后再将该剩余刑期与新罪的刑期依法合并。B 选项错误。因为在刑罚执行期间发现“漏罪”的并罚的场合，确实实际执行的刑期不可能超过20年。这与判决宣告前的数罪并罚在有期徒刑不超过20年是一致的。因为发现漏罪处适用的原则是“先并后减”，“先并”是不可能超过20年的。C选项错误。理由是，原判决刑期为20年，在新罪并罚采取“先减后并”的方法，先减去已经执行的2年，用原判决余刑18年与5年合并（总和刑期23年，数刑中最高刑期18年），只要超过18年，实际执行的刑罚就有可能超过20年。在这里要注意，再犯新罪是“先减后并”，“先减”的是已经执行了的，剩余的“后并”全部要执行，只要是“后并”，就有可能达到20年，再加上“先减”的，完全可能超过20年。D选项没有错误，对于原判决是由数个宣告刑期合并形成执行刑期的，在与漏罪之刑期合并时，一般采取“执行刑说”。即把漏罪之刑期与原判决的执行刑期（合并刑期）依法合并。采取这种做法的理由在于，法院原来判的没有错，要维护法院判决的权威性。
16．答案：ABCD
解析：ABCD。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。A错误。在假释考验期内犯罪，由于假释的前提是已经执行了一部分刑罚，应当采取“先减后并”进行数罪并罚。故B错误。撤销假释的原因有：（1）假释考验期内犯新罪——将剩余刑期与新罪并罚，即先减后并。（2）假释考验期内发现漏罪——并罚，先并后减。（注意：假释考验期满后发现漏罪的，不能撤销假释）（3）假释考验期内违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定。故C错误。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。故D错误。注意，高级人民法院核准的只有死刑缓刑2年执行。最高人民法院核准的是超过追诉时效需要追诉的案件。
17．答案：BD
解析：BD。以危险方法危害公共安全罪，是指以放火、爆炸、投放危险物质、决水以外的其他危害公
共安全的方法。注意，实践中较为典型的情况：（1）以驾驶机动车的方式撞人，放任他人死亡结果的，危害公共安全的。（2）在公共场所私设电网，危害公共安全的。（3）故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的。（最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》）A项构成投放虚假危险物质罪。（刑法第114条），2001刑法修正案三增加规定的。B项构成以危险方法危害公共安全罪。注意该项不构成第135条的重大劳动安全事故罪，因为该罪是过失犯罪。根据刑法第338条，C项构成重大环境污染事故罪。根据2003年《关于办理突发传染病疫情灾害的问题解释》第1条，D项构成以危险方法危害公共安全罪。因此，AC项错误，BD项正确。
18．答案：BCD
解析：BCD。A罪过仅存在于实施犯罪行为时，而不可能存在其前或者其后，因此，甲的行为成立交通肇事罪。请注意交通肇事罪与非罪的界限：（1）致1人死亡或者重伤3人，负全部或者主要责任。——定罪（2）致1人以上重伤，负全部或主要责任，并具有酒后、吸食毒品后、无驾驶资格、明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆、明知是无牌证或者已报废的车辆、严重超载、逃逸等情形之一的。——定罪（3）造成死亡3人以上，负事故同等责任。——定罪（4）负事故次要责任。——无罪。B单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。根据期待可能性理论，被指使、强令的人不构成犯罪。但本选项中，王某明知车辆有缺陷，仍超速行驶，故成立交通肇事罪。故B正确。C，交通肇事罪的空间范围：公共交通管理的范围内。在公共交通管理的范围外，驾驶机动车辆或者使用其他交通工具致人伤亡或者致使公共财产或者他人财产遭受重大损失，构成犯罪的，分别依照刑法第134条（重大责任事故罪）、第135条（重大劳动安全事故罪）、第233条（过失致人死亡罪）等规定定罪处罚。故C正确。但是，D选项虽然是在高速公路外将行人常某撞死，但事故仍然是高速公路上的延伸，故成立交通肇事罪。
19．答案：BCD
解析：BCD。生产销售伪劣商品罪的内容，该部分应首先掌握其犯罪成立的标准：（1）以造成危险状态为定罪标准的：生产、销售假药罪（第141条）、生产、销售不符合卫生标准的食品罪（第143条）、生产、销售不符合标准的医用器材罪（第145条）。（2）以造成人身或财产危害结果为定罪标准的：生产、销售劣药罪（第142条）、生产、销售不符合安全标准的产品罪（第146条）、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪（第147条）。（3）只要实施了行为即构成犯罪：生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）。此外，还要注意刑法第149条关于法条竞合的规定，行为人实施的行为如果同时符合第140条（生产、销售伪劣产品罪）与第141条——148条所规定的犯罪的，依照处罚较重的处罚。B选项中，生产、销售劣药虽然没有对人体健康造成严重危害结果，但符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件（金额5万元以上）。BCD正确。需要说明的是，由于行为人仅实施了一个行为，不能数罪并罚，当然，如果骗取出口退税过程中骗取了超过自己份额缴纳的税款的，应当成立骗取出口退税罪。
20．答案：BC
解析：BC。注意本罪与为亲友非法牟利罪的区别。非法经营同类营业罪是指，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。为亲友非法牟利罪是指，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的行为，两罪的主体是不同的。
21．（2008年卷二59）关于骗取出口退税罪和虚开增值税发票罪的说法，下列哪些选项是正确的？