浅谈司法自由裁量

浅谈司法自由裁量

“法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人来说是最高尚和最公正的从而实施于他们最好的东西；由于人与人的差异，人的行为的差异，还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的，所以任何专门的技艺都拒斥针对所有的时间和所有的事物所颁布的简单规则。”这是柏拉图在其早期发表一番言论，他的标准是正义和知识，在他看来法律只是一种规则，它本身不是知识和正义，不足以治理好国家。在其著名的《理想国》中，他需要的是一个“哲学王”来统治国家，实现百分之百的正义。然而“哲学王”可能只存在于人们的想象中，黑格尔称那样的人只有天上才有。《法律篇》中，柏拉图改变了观点，成为了法治主义者，其学生亚里士多德也坚定的主张法治。

法治确实优于一人之治，但是法律本身也有着自己不可克服的缺点。德国历史法学派创始人萨维尼指出, 法律自制定公布之日起, 即逐渐与时代脱节。并且由于立法者认识的有限性，法律也不可避免的存在局限性，不周延性。如何解决这些问题，保证个别正义也不被法律排除在外，司法自由裁量就登上了历史舞台。司法自由裁量是指法官或者审判组织根据自己的认识、经验、态度、价值观以及对法律规范的理解而选择司法行为和对案件作出裁判。

从历史上看，早在奴隶、封建社会，实行的是极端自由裁量主义。近代以来，西方资产阶级启蒙思想家提出了“天赋人权”等人权思想，并随着资产阶级革命产生所有权神圣不可侵犯等法律原则，人类由此进入法治社会。在大陆法系国家建立初期，立法上采取绝对的法定主义，要求法官严格按照法律规定裁决案件，从而使法官成为机械执行法律的机器，在此期间法官无任何自由裁量权。十八世纪中后期，随着社会的发展变化，立法者和法官逐渐认识到法律并不能涵盖所有的社会生活，因而法官不得不在司法的过程中创造性地解释和补充法律，立法中也出现了许多原则性的条文，以供法官在司法过程中加以灵活运用，由此绝对严格的法定主义日渐式微，有限地承认法官自由裁量权。

可以说，在历史上司法自由裁量的再次出现，其目的是为了追求司法公正，并且可以说，司法自由裁量是司法公正所不可缺少的部分。司法自由裁量的优点不言而喻，司法自由裁量可以实现个别正义和实质正义，没有司法自由裁量而完全寄希望于拘束裁量权是很难实现个案正义和实质正义的。司法自由裁量存在首要价值在于能够有效的克服法律的不合目的性，不周延性，模糊性和滞后性等局限性。它使得法官可以根据时代需要，对法律作出灵活的解释以更好的实现公平正义。司法自由裁量也是使法律调整具有更大包容性和可适用性的重要方法或机制。法律规定得越具体, 适用的范围也就越狭窄；法律规定得越抽象, 适用的范围也就越宽。法律规范得越机械, 就越缺乏灵活性；法律规定得越灵活, 其适用性就越广并且越方便。司法自由裁量权实际上使法律具有了一定的张力, 这种张力使法律的适用具有更大的包容性和可适用性。另外，司法自由裁量还是立法的先行者，良好的司法自由裁量对于填补法律漏洞，更新法律内容是不可缺少的，在纯粹的拘束裁量下，司法对立法的贡献是微

乎其微的。不过正如一些学者所说的那样，司法自由裁量确实是一把双刃剑，在不对享有司法自由裁量权的法官予监督的情况下，出发点良好的司法自由裁量也有可能反过来危害司法公正。一切有权力的人都容易滥用权力, 他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止, 这是一条万古不易的经验。法官们享有司法自由裁量这一新创制的权力，法官也是人，同样有可能滥用此权力。必须将此权力的使用限制在合理的，可以接受的范围内。

首先是加强立法，法官自由裁量权行使范围的大小与法律规范的严谨、周详程度成反比。法律规范越严谨周详, 自由裁量权行使范围就越小；反之, 自由裁量权行使范围就越大。法官自由裁量权行使目的在于弥补法律的弊端。由于这种先行存在的法律具有必然的不完善性与频繁出现的模棱两可性, 或由于当现行的实在法渊源或非实在法渊源不能给法官以任何指导时, 而法官解决争议审判案件不得不对现行法律加以论证和补充。因此增强立法预测的科学性和制定法律的前瞻性, 最大限度地缩小法律规范与社会生活间的距离, 力争法律规范严谨完备, 是规制法官自由裁量权的基础。其次，法官自由裁量权要受到合法性原则的限制。在有法律规定时, 自由裁量权受法律文义的限制, 法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律。当法律存在不确定性、没有法律明确规定或规定不全面时, 自由裁量权则受立法目的、立法精神、公平正义等原则的限制。再次，法官自由裁量权要受到合理性原则的限制。这个合理性是指代表社会基础的价值观和社会公众利益, 如道德规范, 被人们普遍接受和认可的风俗、习惯、惯例。这是法官自由裁量作出判决时理性思考上的限制, 必须符合正义要求。而且, 这个合理性是随着社会形势和社会价值的取向而变化的。

目前看来，保证法官合理使用司法自由裁量权最重要的是要做到司法独立，其次是要大力提升法官素质。法官的自由裁量权的行使有赖于司法制度的科学设计。基于分权制衡原则，司法独立为大多数国家所接受。审判独立已成为现代法制国家所普遍确认的一项原则。要做到审判独立，法官必须要有独立的地位。但是我国现在的法官管理制度存在很大的缺陷，有学者将其概括出三大问题：法官地方化——地方法官由地方任免，一切待遇由地方提供；管理行政化——上下级法院之间行政化，同一法院内部行政化；法官素质低——整体素质不高，专业业务素质过低等多重因素——制度因素、管理因素及社会因素，致使我国法官目前现状与真正的法官独立相去甚远。

柏拉图曾经把法官形象地比喻为医治人们心灵上毛病的医生，其目的在于帮助违法者用理性控制欲望，成为自己的主人。只有品德公正的法官，才能帮助别人。可见，审判者需要心地纯洁，头脑清醒，善恶分明，才能对诉讼做出公正审判。

论行政自由裁量权产生的原因与必要性

论行政自由裁量权产生的原因与必要性 [内容提要]行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容。其产生有着深刻的社会原因和法律方面的原因，同时也有理论上的基础。随着社 会的飞速发展，行政自由裁量权在社会实践中的作用欲加重要。 因此完善的行政自由裁量权制度的存在，对促进社会长足发展是 非常必要的。 [关键词]行政权行政自由裁量权原因 [目录] 一、行政自由裁量权的涵义 1 行政自由裁量权含义的理解 2 对行政自由裁量权定义的认识 二、行政自由裁量权产生的原因及基础 （一）、社会根源 1、服务行政的必要性 2、社会关系的复杂性 3、提高行政效率之必然 （二）、法律的根源 1、法律的滞后性和稳定性 2、法的高度概括性与抽象性 3、引起行政自由裁量权产生的另外一个重要原因是法律法规的模糊性与高度概括性，抽象性。 4、法律对社会关系调整的不周全性 （三）、法律对社会生活和存在的理论根源 三、后记 [正文]

行政自由裁量权是现代行政法的一个重要内容，其重要性不仅体例在法学理论的繁荣外表上，更重要的是对于行政实际的重要意义。行政自由裁量权的存在是适应社会的发展需要，对提高行政效率可谓鞠躬尽瘁。行政自由裁量权之所以能产生并对社会发展起到积极的作用，是有着各方面原因的，也是社会的需要。但诸多学者对其认识不尽一致，学界对此的讨论颇多。出现了当前对这一问题热烈探讨。文章与书籍也颇多。 一、行政自由裁量权涵义的认识与理解 1、对于行政自由裁量权涵义的认识可谓莫衷一是，诸多学者的解释也不尽一致。其中，对于概念的理解与定位也有很大的差异，多学者使用?行政自由裁量权?这一概念来表达。但有一部分学者并不同意用?自由裁量?这样的表达，1[①]这主要是受德，日行政法的影响。他们还有人认为使用?行政裁量?这一概念可能会形成权力的失范，2[②]因而反对使用?自由?二字。笔者认为，对于某项内容的认识主要在于理解其内在涵义，并领会其精神主旨，从而指导实践而并非根据其字面意思理解，运用于实践。因此这样担忧是不必要的。况且，自由是相对的，世界上不存在绝对的自由，任何自由都要受到一定的制约，只能在遵循约束的前提下才能享受充分的自由。行政自由裁量权也是如此，只有在遵循一定的原则和标准的前提下，这一权力才能得充分的?自由?，从容应对日常生活中的行政事务。 2、正如其概念一样，行政自由裁量权的定义也是五花八门，每个学者都有其自己的看法与认识，但粗略的可以归结为广义和狭义两种。广义的行政自由裁量权是指行政机关作出行政行为时具有选择余地的各种情况，狭义的定义认为，只有在行政处罚的部分才具有自由裁量的余地。目前广义的概念占主导地位。 行政机关在处理具体行政事务时首先面临的是对事件性质，程度的判定。而在这些问题的判定上，3[③]法律有规定了好几种幅度，那么事件到底属于哪一种就要行政主体根据具体情况，甚至根据自己的斟酌选择一种合理的幅度，这一‘选择’4[④]的过程就有在自由的成分。例如，《医疗事故处理条例》第55条，?医疗机构发生医疗事故的由卫生行政部门根据医疗事故等级和情节，给予警告；情节严重的，责令限制停业整顿直至原发证部门吊销执业证书，对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故的规定，依法追究刑事责任，尚不够刑事责任的，依法给予行政处分或纪律处分。?在这一法务中，医疗事故的?等级??情节?的判定。?情节严重??尚不够刑事处罚?等都需要一定的选择来判定。在 1[①]《行政法原论》周佑勇著；中国方正出版社2000年6月版；第183页。 2[②]同上。 3[③]这个判定直接影响行政机关作出具体行政行为。 4[④]当然这种选择并非无约束的自由选择，而是要求行政主体在充分考虑相关因素之后作出的合理选择。

行政新处罚自由裁量权处罚标准

行政处罚自由裁量权处罚标准 会计管理类 一、不依法设置会计账簿的(尚不构成犯罪的) （一）法律责任条文 《中华人民共和国会计法》第四十二条：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分： （一）不依法设置会计账簿的； 有前款所列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 会计人员有第一款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 有关法律对第一款所列行为的处罚另有规定的，依照有关法律的规定办理。” （二）规范的具体处罚标准 1.有下列显著轻微违法行为的，责令限期改正，不予罚款处罚： 不依法设置会计账簿，经告诫能够及时改正并及时转变态度积极配合监督检查的。 2.有下列轻微违法行为的，责令限期改正，对单位处以3千元罚款，

对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2千元的罚款：不依法设置会计账簿，经一次告诫未能改正并未能转变态度积极配合监督检查的。 3．有下列一般违法行为的，责令限期改正，对单位并处4千元以上至1万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处3千元以上至5千元以下的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经二次告诫能够依法设置会计账簿，并能够转变态度配合监督检查的。 4．有下列严重违法行为的，责令限期改正，对单位并处1万元至2万元的罚款，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处5千元以上至1万元以下的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经二次告诫未能依法设置会计账簿，并未能转变态度配合监督检查的。 5．有下列比较严重违法行为的，责令限期改正，对单位并处2万元至3万元的罚款，对其直接负责的主管人员和其他责任人员处1万元至1.5万元的罚款： 不依法设置会计账簿，并拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料及有关情况，经三次告诫能够依法设置会计账簿，并能够转变态度配合监督检查的。 6.有下列特别严重违法行为之一的，责令限期改正，对单位并处3

行政处罚自由裁量权基准

长沙市城市管理和行政执法局 行政处罚自由裁量权基准 为进一步规范行政处罚自由裁量权，促进城市管理综合行政执法机关依法行政、合理行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》、《湖南省规范行政裁量权办法》等相关规定，制定本基准。 一、基本原则 在城市管理综合行政执法过程中，对具体违法行为决定是否给予行政处罚、确定处罚种类、裁定处罚幅度时，应当严格遵守以下原则： 1、以人为本原则 2、依法行政原则 3、过罚相当原则 4、严守程序原则 5、全面考量原则 6、案例指导原则 7、处罚与教育结合原则 二、基准种类及处罚标准 1、按照违法行为的情节和违法影响程度设定5个基准，即特别轻微、轻微、一般、较严重和严重违法行为 2、对于特别轻微违法行为，进行批评教育，给予警告，免于罚款处罚；对其它4种情形违法行为，根据其违法类型、违法行为发生地不同、造成的违法影响程序大小、违法次数的多少、行政相对人的整改情况等情形，在法条规定的处罚幅度内依据具体情形分别给予不同的行政处罚。 三、特别规定 1、不予处罚 （1）不满十四周岁的人有违法行为的，不予处政处罚，责令监护人加以管教； (2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗； (3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 (4)违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 2、从轻或者减轻处罚 (1)主动消除或者减轻违法行为危害后果的； (2)主动改正或者及时终止违法行为的，危害后果轻微的； (3)违法行为虽已实施但尚未造成危害后果的； (4)受他人胁迫实施违法行为的； (5)配合城市管理综合行政执法机关查处违法行为有立功表现的； (6)已满十四周岁未满十八周岁的人实施违法行为的； (7)依照法律、法规、规章规定从轻或者减轻行政处罚的其他行为。 有上述情形之一的，按照违法情节对应的处罚基准降低一个基准处罚。 3、从重处罚

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权

浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 一、问题的提出 《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。

案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 二、价值分析---在举证责任倒置方面 赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有

试探规范法官自由裁量权

试探规范法官自由裁量权 [摘要]法官的自由裁量权是法官在多种可能被合法选择适用的法律规则中合理地选择其一，或者是在没有明确规则可以供适用的时候详细阐述裁决理由的权力。籍于部分法官滥用自由裁量权的情形，应当意识到禁止甚至否认法官自由裁量权是毫无意义的，如何消除法官自由裁量行为失范和规范法官自由裁量行为才是问题的关键。文章试图从法官内在素养、自由裁量权的行使环境、对法官自由裁量权的监督这三方面来探讨如何规范法官行使自由裁量权。 [关键词]自由裁量权；法官素养；环境；监督 在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是由立法者制定的，法官仅仅是执法者。然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平、正义的吗？法院是社会公平正义的最后一道防线，既然法官的自由裁量无法避免，为了实现公平、正义，就必须规范法官自由裁量权的行使。 自由裁量权是法律赋予法官的司法权力，自由裁量权是一种司法意志，而非法官的个人意志。如果自由裁量权使用不当，不仅会导致案件的不公审判，也会造成独裁和任意擅断，所以，自由裁量权的行使也需要一些相应的条件。 一、规范法官素质 作为裁判者的法官，其个人素质是影响自由裁量权行使的一个重要因素。法官的个人素质，可以分两个方面：角色意识与知识素养。 在诉讼认知结构中，像其他人一样，裁判者同样具有社会化与个性化的双重人格。现实主义法学家弗兰克认为，法官的个性是法官自由裁量的中枢因素，判决结果可能要依审理个案的法官的个性而定，法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素所决定。正确行使自由裁量权，要求法官压抑其自身的个性化人格而发挥其社会化人格。这一要求的实质是，要求法官在审理案件时，抛开个人的好恶，强调其作为法官的角色意识。1.法官所应具有的社会形象应该是公平和正义的“守护者”。法的基本精神就是公平与正义，没有公平和正义观念的法官，是不可能维护司法公正的，也就不是一个合格的法官。2.法官应当服从的只有法律而不是来自于其他任何方面的干扰，只有切实地服从法律、严格依法办案才是法官的根本职责。3.法官应富有责任感，具有全心全意为人民服务的优秀品质，这就要求法官必须具备自律、勇气和牺牲等心理条件。 法官的知识素养是指作为法官必须掌握扎实、系统的专业理论知识，即具备较高的专业素质。自由裁量权的正确行使，要求法官掌握法律概念、法律条文的精确含义，理解各种规则之间的联系，精通审判程序等基本法律知识，在这个基础上，更重要的是，法官应当精通法理，领会条文背后的立法精神与立法原意，

比例原则与司法裁量

比例原则与司法裁量 李静1,杨会永2 (1.河南科技大学文法学院,河南洛阳471003; 2.郑州大学法学院,河南郑州450001) 摘 要: 比例原则是行政法的一项重要原则。然而作为一个抽象的概念,比例原则在具体个案中的适用就 涉及到行政手段与行政目的、私人利益与公共利益的衡量问题,行政机关必须在价值层面进行考量与权衡。这样就授予了法官相应的司法裁量权,引发了司法裁量与行政裁量的冲突。因此,法官对比例原则的适用应遵循一定的制度约束,把司法裁量权限制在适度范围内,以避免因比例原则的滥用而导致人们对它的怀疑。 关键词: 比例原则;司法裁量权;法治 中图分类号:DF31 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2005)02-0102-04 收稿日期: 2004-10-24 作者简介: 李静(1973-),女,四川隆昌人,讲师,硕士。 人权宣言 第十六条规定: 国家若不保障人民权利,并未采用权力分立制度,可视为没有宪法。 它揭示了近代立宪主义的精神 经由保障人民基本权利与权力分立制度,建构一个有限权力的政府。现代法治国家均本着立宪主义精神,藉由法律规范合理限制权力的行使,仅得在 必要时 采取适度的作为。此种 禁止过度 的原理,衍生出了法律上的 比例原则 ,成为现代法治国家中一切行为正当性的基础。而行政法中的比例原则实际上授予了法院司法裁量权,引入了司法权对行政权的监督和制约。虽然在法治国家中主张法律至上,司法的权威高于行政权威,行政权要接受司法权的约束,但是也必须有对司法裁量权进行制约的完善制度,这样才符合法治所要求的权力均衡。 一、比例原则的内涵和地位 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益。如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,使二者处于适度的比例。学者们对比例原则的内容有着不同的认识和理解,一般而言,比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性 原则。 [1](P43)1.适当性原则 适当性原则又称妥当性原则或妥适性原则, 是指行政机关所采取的手段(措施)必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的的实现。亦即其选择的手段,必须是能够达成行政目的之手段,否则即为违法。适当性原则就是要求行政机关所选择的手段能切实地完成立法者的预期目的。 2.必要性原则 必要性原则又称最少侵害原则,是指行政机关针对同一目的之达成,有多种适合之手段可供选择,那么应选择对人民损害最小的手段。这就要求行政主体在依法限制相对人的合法权益、设定相对人的义务时,应当全面考虑各种因素,对各种利益进行权衡,尽量使相对人所受的损失保持在最小范围和最低程度。必要性原则是比例原则的核心内容。 3.均衡性原则 均衡性原则也即狭义的比例原则,又称为相称性原则或法益相称性原则,是指一个行政权力之行使,虽是达成行政目的所必要的,但是对公民权利的侵害不可超过行政目的之价值。易言之,它必须将行政目的所达成的利益与侵及公民的权利之间,作一个衡量,必须证明前者重于后者之后,才可侵犯公民的权利。 比例原则滥觞于19世纪德国警察国家时期,渊源于法治国家理念及基本人权之本质。1911年德国行政法学者弗莱纳在 德国行政法体系 一书中,就用 警察不可以炮击雀 来比喻警察权力行使的限度;认为警察只有在最不得已时才能使用 第23卷第2期2005年6月 河南科技大学学报(社会科学版) JOU R NAL OF HENA N UN IV ERS ITY OF S CIENC E A ND TECH NOLOGY (SOC IA L S CIENC E)Vol.23 No.2 Jun.2005

关于我国行政自由裁量权几点思考

关于我国行政自由裁量权几点思考 摘要：行政自由裁量权具有正反两方面作用，要发挥其积极的一面，抑制其消极的一面，就必须实施法律控制。对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的，必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 关键词：行政自由裁量权；合理性原则；合法性原则 行政自由裁量权是国家行政权的表现形式之一，是指行政执法人员在法律法规规定的原则、幅度、范围内根据行政管理的实际需要和具体情况，通过主观判断而实施的公务管理的权力。它是行政法学、行政诉讼法学中所涉及到的一个复杂、艰深的理论问题，也是行政机关及其工作人员在运用行政权管理国家公共事务过程中需要解决的一个实际问题。某些学者甚至认为，行政法的发展就是看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权, 已成为现代行政法的重要课题[1]。探讨行政自由裁量权，如何正确运用行政自由裁量权，对加强行政执法，提高行政效率都具有十分重要的意义。 一、行政自由裁量权存在的必要性 从法的价值层面来看，自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充；从实践意义上来说，行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此，行政自由裁量权无论在理

论还是实践上都有其存在的必要性。 法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律，其法律要实施，并且法律应该是良法，是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则，赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威，使之成为规范人们行为的准则，才能避免当权者和执法者不受任何限制，随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是，法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷，这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的，各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性，这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权，以适应效率上的要求。同时，立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释，以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的：“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。 二、对行政自由裁量权监控的必要性 自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段，但在运用这种手段的同时，又带来以下弊病：第一，由于裁量具有一定的自由幅度，这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展，因此，很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象，甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神，在行政主体自身形象被损害的同时，也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律

行政执法中的自由裁量权及其限制

行政执法中的裁量权及其规制 [摘要]行政执法是行政权实现的重要途径，在现实执法过程中，自由裁量的行政执法情形远比羁束裁量的行政执法要多。大量行政执法裁量权的存在，使公权力的运行，有了寻租的空间，目前，行政执法中滥用裁量权的现象仍比较多，在建设法治社会的道路上，寻求有效制约行政执法材料权的方法，依旧任重而道远。 [关键词]行政执法，行政执法裁量权，规制监督，听证制度，行政裁量基准制度 一、行政执法与行政执法裁量权概述 （一）行政执法 行政执法的概念，在理论界和法律实物界存在着争议。主流观点认为，行政执法，从广义的角度理解，是相对于立法、司法而言的，是指国家行政机关对法律的执行和实施，包括整个行政行为；1而狭义的行政执法，仅指行政机关实施的行政处理行为，是相对于行政立法(如行政机关制定行政机关法规和规章的行为)、行政司法(如行政机关裁决争议和纠纷的行为)而言的，不包括行政立法和行政司法;2在特定的场合，最狭义的行政执法，甚至仅指行政监察检查和行政处罚行为，不包括行政审批、许可、行政征收、行政给付等其他行政处理行为。3本文所说“行政执法”，采用的是狭义的概念。 行政执法内容繁杂、形式多样，可以按照不同的标准进行各种分类。按照行政执法受到法律规X拘束程度的不同，分为羁束裁量的行政执法与自由裁量的行政执法。严格按照法律、法规明确而具体的规定执行的，称为羁束裁量的行政执法；法律、法规虽有规定，但在其X围、方式、种类、数量等方面又允许有一定的选择余地或一定的选择幅度的，称为自由裁量的行政执法。目前我国的行政法1X志诚主编:《行政执法与行政诉讼》，新华1990年版，第50页。 2许崇德等主编:《新中国行政法学研究综述》，法律1991年版，第293页 3姜明安主编:t《行政执法研究》，大学2004年版，第7页。

法官自由裁量权寻租与危害分析

第13卷第2期中南大学学报(社会科学版)V ol.13No.2 2007年4月J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE)Apr. 2007法官自由裁量权寻租与危害分析 曹飞 (浙江大学经济学院, 浙江杭州，310027) 摘要:在阐释法官自由裁量权及其规制蕴含意义的基础上，首先分析了其应然性：法律的概括性与普遍性、法律的滞后性与局限性、司法的判断性都要求一定程度的自由裁量权；接着分析了寻租理论适用于自由裁量权的逻辑与路径，指出司法的专门性是自由裁量权寻租的前提条件，而委托代理理论是权力寻租的重要原因。最后论述了法官自由裁量权滥用的危害：租的耗散、社会风气与道德的滑坡、社会矛盾的激化、司法公信力的丧失。 关键词：自由裁量权；寻租；租的耗散 中图分类号：D916.2 文献标识码：A 文章编号：1672-3104(2007)02?0170?04 一、法官自由裁量权的涵义 法官自由裁量权的定义在学界分歧很大。英国法学家戴维.M.沃克认为：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]另一英国法学家K.C.Davis认为自由裁量权是：“法律对公共官员的权力施以有限限制的同时保留给官员在行动和不行动以及如何行动的多种可能做法中做出自由选择的权力。”[2]而美国法学教授约翰.亨利.梅里曼认为：“审判上的自由权，是指能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”[3] 自由裁量权的本质含义是有权主体依据自己的意志对某事做出判决。这里就蕴含着自由裁量权被滥用的可能，正如“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止，没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力，必然弊害无穷。”[4]由此，英国法学家[5]戴西认为行政自由裁量权与英国的法治原则是不相容的，法治要求行为的确定性和可预测性，但自由裁量权是一种专断的权力。“但是这种武断的观点在今天是不能接受的，确实它并不含什么道理。法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律该控制它的行使。”[6]为“防止法官自由裁量权的滥用，应当逐步完善立法，进一步加强立法控制，在立法时就要考虑给法官确定一个合适的度” [7]。自由裁量权若要在司法实践中发挥最大效用，就必须对它进行指导和监控。 虽然法学家们对自由裁量权的理解各不相同，但他们之间有一个共同点，即认为自由裁量权应受到法律的控制，体现公平、公正、合理的价值。由此，笔者认为：法官自由裁量权就是指法律在对法官的裁决权施以有限限制的同时保留给法官在判决和不判决以及如何判决的可能中做出自由选择的权力。 二、自由裁量权存在的必要性和必然 性 (一) 法律具有普遍性与概括性 法律在内容上具有概括性、一般性，“法律总是强调对象的一般性，而拒绝过分的因人而异。”[8]法律规范从概括性、一般性、抽象性中派生出僵化的一面。当面对具体个案时，它就有可能成为非正义、僵化的规则。张维迎在《法律的信誉基础》中指出“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败的重要原因。用法律管理执法者是重要的，但是不够的。再健全的法律也得给执法者留下一定的自由空间。正如买卖双方难以在事前预期到未来所有的可能状态一样，立法者也不 收稿日期：2005?12?05 作者简介：曹飞(1974?)，男，陕西榆林人，浙江大学经济学院博士研究生，无锡商业职业技术学院讲师，主要研究方向：法经济学，制度经济学.

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用

法官的自由裁量权在民事诉讼法中的适用 民事法官是行使民事审判权的主体，而只要有民事审判活动，不管是法官对法律推理三阶段中的大前提――法律规范的理解，还是对小前提――案件事实的归纳，都离不开法官的自行解释和判断，都不可避免地要介入法官自身的价值判断。所以，法官的自由裁量权贯穿于民事司法裁判的整个过程。 民事法官的自由裁量权是指在民事诉讼中，在法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，法官在法律规定的范围内，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。其目的在于实现民事诉讼的公平与正义。 民事自由裁量权的发生和存在不是偶然的，而是人类追求民事诉讼公平、公正的理性选择。法官自由裁量权正是沟通人类追求民事诉讼公平、公正的一般正义和个别正义之间矛盾的桥梁。在民事司法裁判的过程中法官的自由裁量权起着重要的作用。主要表现在：（一）有利于克服成文法的缺陷。（二）有利于适应复杂的客观实际需要。（三）有利于实现司法公正。法律体系的不完善，法律规范冲突的存在，致使法官在审理具体案件时经常会遇到同一案件依据不同的法律法规得到的结论不同，甚至相反，这必然要求法官行使自由裁量权来实现个别正义、司法公正。 然而在现实生活中自由裁量权的行使却出现了不少问题，严重损害了司法公正和社会公平正义。其不当行使主要表现在：法官可能会滥用权力，消极判案、枉法裁判、破坏法律实施，甚至把自由裁量权当成打击报复的工具，从而造成对同一类事实作出不同的裁判，出现“同罪而异罚”现象，使作出的裁判远离法律的精神和目的，严重损害了法律的公平正义。 基于民事审判过程中出现的问题，必须要采取切实可行的措施,来保障法官自由裁量权的正确行使,从而保障民事案件审判的公正与效率。 （一）首先，必须承认法官自由裁量权的合法性。要确保法官充分正确地行使自由裁量权，必须承认法官自由裁量权的合法性，这是法官行使自由裁量权的前提条件，我国现行法律没有规定法官的自由裁量权,使得法官的自由裁量没有制度保障。因此，应当立法明确规定法官有行使自由裁量的权力，并且在一定情形下有依法履行自由裁量权的义务。 （二）法官要严格依法裁量。严格依法裁量要求法官在具体案件中必须依据已有的证据法规则审查和运用证据，从而认定案件事实；必须正确、全面地理解和适用法律，依据已有的法律原则对此作出评价，并在此基础上依法作出公正、公平的裁判。如果违背了法律的指引，法官任意的裁量便成为权力的滥用。 （三）坚持公平正义原则。法官作为法律的实施者，是公平正义的化身，所以法官在审理民事案件中必须保持中立，不得对任何一方有歧视或偏爱；审理过程也要公开,真正做到实体公正与程序公正相结合。 （四）依据合乎情理原则进行裁量。所谓情理即社会公平正义的价值观，指事物的客观规律和多数人关于公平合理的社会共识。法官应依据公序良俗的原则来实

自由裁量权在司法审判过程中的必要性与适当性证成

自由裁量权在司法审判过程中的必要性与适当性证成 一、自由裁量权得内涵 “法官自由裁量权”这一概念源自国外,但迄今为止尚无一个权威、完整得定义.《牛津法律大词典》将其定义为：“所谓自由裁量权,是指（法官）对案件酌情作出决定得权利,同时这种决定在当时特定情况下应是正义、公正、正确、公平和合理得.”美国学者梅里曼指出,审判上得自由裁量是指“能够依照案件事实决定其法律后果,为了实现真正得公平正义能够不拘泥于法律,还能够不断地解释,使之更合于社会得权力.笔者认为,法官自由裁量权是一个居中得法律概念,是指法官基于法律规定得精神和宗旨,自主寻求裁判事实与法律得最佳结合点,并据此作出正确裁判得权力.中国论文联盟 二、自由裁量权得必要性证成 （一）法律概念得模糊性、法律规则得高度概括性与社会现实得丰富多彩之间得矛盾法律是立法者创制得要求社会成员普遍遵守得一般行为规则,该规则具有高度概括性,而社会现实是丰富多彩得,法律不需要、也不可能对社会现实得每一种情况进行规定. 如此法律与现实之间便存在抽象与具体得矛盾.而要解决这一矛盾,法官在审理案件时,自由裁量权是必须具有得,自由裁量权是法官将抽象与具体联系起来得桥梁,唯有通过该桥梁,法律才能在审判过程中起着规范、调整社会行为得作用. （二）法律得相对滞后性与社会现实得不断进展之间得矛盾 法律是稳定得,社会是进展得.法律与社会得这种互动,决定了法律从产生之初就与社会有一定得距离,立法常常滞后于社会得进展,使得任何法律都会有缺漏和盲区.wWw而在运用滞后得法律法律审理不断进展中得社会现实所产生得案件,这二者之间必定会产生矛盾. （三）法律得相对僵化与司法得主观能动性之间得矛盾 要解决这一矛盾,自由裁量权是法律必须给予法官得权利,通过自由裁量,将案件得一般规则运用到具体案件,做出个案得公正裁决. 三、自由裁量权适当性证成 （一）自由裁量权运用现状 1法律规则较粗疏,在理论上法官裁量存在较大空间.如《刑法》得条文中有相当多得“情节严峻”、“造成严峻后果得”、“数额较大”等模糊用语,同一档次得犯罪行为往往有较大得量刑幅度,法官在定性和定量方面均拥有较大得自由裁量空间.此外,《刑法》第13条规定得“情节显著轻微危害不大得,不认为是犯罪”,更是直截了当给予法官以较为灵活得裁量权. 2法官欠缺独立得价值推断,对法律规则得执行过于机械,对实质公正牺牲过大.尽管从理论上讲,法官享有较大得自由裁量空间,但在司法实践中法官却远未能充分运用自由裁量权最大限度地实现个案公正,发挥法律得社会价值.法官未能充分、合理地发挥自由裁量得价值,其全然缘故要紧不在于制度上对法官裁量权得限制过于严格,而非常大程度上是在于法官自身.非常多法官缺乏对法律精神和原则得深入理解和把握,无力对法律事实做出独立而客观得价值推断,因此只能依靠规则形式和简单得逻辑推理来解决法律适用得咨询题. 3法官自由裁量得外部环境有待改善.在司法实践中常常有如此得情况：法官依据事实和法律做出得合理裁决因与社会公众得观念甚至只是少数人得意见不一致,法院因此受到非常大得压力,而具体做出裁决得法官,其个人职业前景更是受到非常大得妨碍.在这种环境下,非常多法官在进行司法裁量时往往因过多地考虑到外部得反应而缩手缩足,不敢放手做出其认

论行政自由裁量权存在的必要性及其合理控制

四川电大毕业论文 论行政自由裁量权存在的必要性及其 合理控制 作者严志逵 市级电大南充广播电视大学 专业法律 年级二〇〇九级 学号 0951001264553 指导老师石峰 2011年10月

毕业论文提纲 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 （一）行政执法中自由裁量权的概念 （二）行政执法中自由裁量权的种类 1、执行条件标准上的自由裁量 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 3、行为程序上的自由裁量 4、行为期限上的自由裁量 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性（二）行政执法本身所具有的灵活性决定了自由裁量的必要性（三）对行政效率的要求决定了自由裁量存在的必要性 三、滥用自由裁量权在行政执法中德表现及危害 （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现 1、滥用职权 2、执法不一 3、拖延履行职责 （二）；滥用自由裁量权在行政执法中德危害 1、影响社会秩序的稳定性 2、助长特权思想 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 （一）立法控制 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度 2、强化行政执法办案程序 3、加强行政责任立法 （二）行政自我控制 1、加强行政执法队伍建设 2、加强和完善行政执法监督体制 3、行政自我约束 4、积极推行行政复议制度 （三）司法控制

目录 摘要 (1) 引言 (1) 一、对行政执法中自由裁量权的基本认识 (2) （一）行政执法中自由裁量权的概念 (2) （二）行政执法中自由裁量权的种类 (2) 1、执行条件标准上的自由裁量 (3) 2、法定种类和法定幅度内的自由裁量 (3) 3、行为程序上的自由裁量 (3) 4、行为期限上的自由裁量 (3) 二、行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) （一）社会关系的复杂性决定了行政执法自由裁量的必要性 (3) （二）行政执法本身所具有的灵活性和能动性决定了自由裁量在行政执法活动中性. (3) （三）对行政效率的要求决定了行政执法中自由裁量权存在的必要性 (3) 三、滥用自由裁量权在行政执法中的表现及危害 (4) （一）滥用自由裁量权在行政执法中的表现.................................................... . (4) 1、滥用职权…………………………………………………………………………………. ..4 2、执法不一 (4) 3、拖延履行职责 (4) （二）滥用自由裁量权在行政执法中的危害……………………………………………… ..4 1、影响社会秩序的稳定性 (4) 2、助长特权思想 (4) 3、滋生腐败，影响党和政府的威信 (4) 四、对行政执法中自由裁量权的合理性控制 (5) （一）立法控制 (5) 1、明确行政执法中自由裁量权的范围和幅度，改变其过于宽泛的局面 (5) 2、强化行政执法办案程序 (5) 3、加强行政责任方面的立法 (6) （二）行政自我控制.................................................................................. . (6) 1、加强行政执法队伍建设 (6) 2、加强和完善行政执法监督体制 (6) 3、行政自我约束 (6) 4、积极推行行政复议制度 (6) （三）司法控制 (6) 注释 (7) 参考文献 (8)

自由裁量权适用规则

质量监督检验检疫行政处罚 裁量权适用规则 第一条为规范质量监督检验检疫行政处罚裁量行为，保证合法、合理、公平、公正地行使行政处罚裁量权，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合行政处罚工作实际，制定本规则。 第二条国家质量监督检验检疫总局、各级出入境检验检疫局和质量技术监督局（以下统称各级质检部门）行使行政处罚裁量权，应当遵守本规则。 第三条本规则所称行政处罚裁量权，是指各级质检部门在法定行政处罚权限范围内，对违法行为决定是否给予行政处罚、给予何种行政处罚以及给予何种幅度行政处罚的权力。 第四条行使行政处罚裁量权，应当遵循公平、公正原则，对于违法性质、情节、危害后果等主客观因素相同或者相近的违法行为，适用的法律依据以及作出的行政处罚种类和幅度应当基本一致。 第五条行使行政处罚裁量权，应当遵循过罚相当原则，综合考量违法行为的手段、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚以及行政处罚的种类和幅度。

第六条行使行政处罚裁量权，应当遵循程序正当原则，严格遵守行政处罚的法定程序。 第七条违法行为涉嫌构成犯罪的，应当按照国家有关规定移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑罚。 第八条各级质检部门应当加强对行政处罚裁量权的规范、指导和监督。 各级质检部门法制工作机构具体负责组织、协调、指导和监督行政处罚裁量权的规范工作。 第九条各直属出入境检验检疫局和各省、自治区、直辖市质量技术监督局对其执行法律、法规及规章所制定的行政处罚裁量基准，在限定区域内适用，并报国家质量监督检验检疫总局备案。 第十条制定行政处罚裁量基准，应当对以下内容进行合理细分和量化： （一）法律、法规和规章规定可以选择决定是否给予行政处罚的，明确规定是否处罚的具体情形； （二）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚种类的，明确规定适用不同处罚种类的具体情形； （三）法律、法规和规章规定可以选择行政处罚幅度的，明确划分易于操作的裁量阶次，并确定适用不同阶次的具体情形。 第十一条行政处罚裁量基准制定工作，适用规范性文件管理相关规定。

行政执法自由裁量权指导标准

行政执法自由裁量权指导标准 《娱乐场所管理条例》第四十条，违反本条例规定擅自从事娱乐场所经营活动的，由工商行政管理部门、文化主管部门予以取缔；公安部门在查处治安、刑事案时，发现擅自从事娱乐场所经营活动的，应当依法予以取缔。 凡被查实的 予以取缔 由支队提出处罚意见，报局领导班子集体讨论决定。 2 以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的 《娱乐场所管理条例》第四十一条，违反本条例规定，以欺骗等不正当手段取得娱乐经营许可证的，由原发证机关撤销娱乐经营许可证。 凡被查实的 撤销娱乐经营许可证 由市场科提出处罚意见，报分管局长批准。 3 （一）歌舞娱乐场所的歌曲点播系统与境外的曲库连接的； （二）歌舞娱乐场所播放的曲目、屏幕画面或者游艺娱乐场所电子游戏机内的有戏项目含有本条例第十三条禁止内容的； （三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的； （四）游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家假日外向未成年人提供的； （五）娱乐场所容纳的消费者超过核定人数的。 《娱乐场所管理条例》第四十七条，违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级人民政府文化主管部门没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足1万元的，并处1万元以上3万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至6个月：

（一）歌舞娱乐场所的歌曲点播系统与境外的曲库连接的； （二）歌舞娱乐场所播放的曲目、屏幕画面或者游艺娱乐场所电子游戏机内的有戏项目含有本条例第十三条禁止内容的； （三）歌舞娱乐场所接纳未成年人的； （四）游艺娱乐场所设置的电子游戏机在国家假日外向未成年人提供的； （五）娱乐场所容纳的消费者超过核定人数的。 首次被查实，有违法所得的 没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍的罚款 由支队提出处罚意见，罚款1万元以下的报分管局长批准；罚款1万元以上的报局领导班子集体讨论决定。 首次被查实，没有违法所得或者违法所得不足1万元的 没收违法所得和非法财物，并处1至1.5万元的罚款 第2次被查实，有违法所得的 没收违法所得和非法财物，并处违法所得2至3倍的罚款 由支队提出处罚意见，报局领导班子集体讨论决定。 第2次被查实，没有违法所得或者违法所得不足1万元的 没收违法所得和非法财物，并处1.5至3万元的罚款 第3次被查实或情节严重的 责令停业整顿1至6个月 序号 违法事实 法律依据及处罚标准 自由裁量标准

论法官自由裁量权的行使与规制

编号： 论法官自由裁量权的行使与规制 内容提要：法官自由裁量权是法官的一项重要的司法权力，是审判权的重要组成部分。自由裁量权的行使与规制是世界各国法学界和司法实务部门研究的重要课题，也是中国司法部门亟需解决的现实问题。笔者从国内外对法官自由裁量权的不同概念阐述中，归纳其具有主体专属性、案件从属性、自由相对性、范围特定性等共性特征；从不同法律体系、法律制度下法官自由裁量权的历史演进轨迹中，阐述英美法系、大陆法系对自由裁量权不同的司法定位，英美法系对其持积极、开放态度，大陆法系对其持消极、限制态度，规制方法也各有侧重；从我国法官自由裁量权行使现状及由此产生的裁量权行使任意与失衡问题出发，在权力指向—案件、权力运行—程序、权力主体—法官等角度，阐述笔者对自由裁量权规制路径的观点和建议，期冀能够推动法官自由裁量权合法运行、规范行使，实现维护公平正义的法治价值和正当目的。（全文共8777字） 法官自由裁量权是审判权的重要内容。自由裁量权的行使直接关系个案公正，关乎社会公平正义。对法官自由裁量权的研究，特别是行使范围及规制方法，是当今世界各国司法制度理论研究和实践探寻的重要课题。在依法治国基本方略指引下，在中国特色渐进法治进程语境中，探讨对法官自由裁量权如何规范，既充分保障裁量的“自由”，又合理控制自由的“限度”，以实现公正司法目标，维护社会公平正义，无疑具有一定理论价值和现实意义。 一、法官自由裁量权的涵义概览 从世界范围看，法官自由裁量权客观存在于各国审判实践中，法官在大量的案件审

判中广泛运用此项权力解决纠纷裁决案件，乃至其成为法官一项重要的不可或缺的司法权力。但何为法官自由裁量权，无论是学术界还是实务界，均无一个权威、公认、统一的概念。不同学者、法官对法官自由裁量权有着不同的理解和阐述。 （一）国外的不同界定 （1）梅里曼的观点。法官自由裁量权（Judicial Discretion）一词源自西方法律文化。其历史渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，自由裁量权被视为衡平法对英美法系两大特殊贡献之一。美国学者约翰·亨利·梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，“简言之，衡平就是指法院在解决争讼时，有一定根据公正正义原则进行裁决的权力。”“衡平就是对个别案件的公正处理，是对法官拥有某种自由裁量权的承认。”（1）梅里曼认为法官自由裁量权是英美法系法官传统固有的权力，为追求公平正义的价值，法官在一定程度上可以不受法律规则的约束，法官“能够根据案件事实决定其法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。”（2） （2）《牛津法律大辞典》的解释。英国法学家戴维·M·沃克认为“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、公平和合理的。法律经常授予法官以权力和责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时是根据情势所需，有时仅是在规定的限度内行使这种权力。”（3） （3）《美国法律辞典》的解释。自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。（4）（4）哈特认为，法官自由裁量权意味着在两个或两个以上行动方案中进行选择的权力，而这些行动方案中的每一个都被认为是得到了许可的。以色列大法官巴伦·巴拉克认为，“对我们来说，自由裁量权就是当每个备选方案合法时，赋予人们的在两个或两个以上备选方案中进行选择的权力。”（5） （5）其它观点。如德沃金提出了强弱自由裁量权的理论，英国法官R·帕滕顿提 出了自由裁量权的六种用法等等。 （1）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年1月版，第50页。（2）曹飞：《法官自由裁量权寻租与危害分析》，载《中南大学学报（社会科学版）》，2007年第13卷第2期，第170页。 （3）戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明出版社1988年版，第261页。 （4）（美）彼得·G·伦斯特洛姆编：《美国法律辞典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年7月版。 （5）巴伦·巴拉克：《司法自由裁量权》，见信春鹰主编《公法》（第三卷），法律出版社2002年4月版，第449—451页。