专家教你如何签订无固定期限劳动合同2

专家教你如何签订无固定期限劳动合同2

作者：李迎春

来源：《职业》2010年第04期

《劳动合同法》颁布后,无固定期限劳动合同注定成为这部法律的争议焦点之一,一时间“辞职门”、“清退门”、“工龄归零门”接踵而来,导致劳资关系一度紧张。资深劳动法专家、中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员李迎春律师从实务角度对无固定期限劳动合同的难点问题进行评析和指点,本刊分三期进行刊登。

李迎春,资深劳动法专家,深圳律师协会劳动和社会保障法律业务委员会副主任,中华全国律师协会劳动和社会保障法专业委员会委员。

用人单位常用哪些办法规避订立无固定期限劳动合同?

为了规避无固定期限劳动合同的签订,实践中用人单位常用的规避方法不外乎以下几种:

(1)变换签约主体。我们都知道,劳动者在用人单位连续工作满10年以及连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同时可以要求签订无固定期限劳动合同,而这里的“连续”,应当是在同一个用人单位的“连续”工作,如果用人单位不同,自然不可能“连续”了。于是,一些用人单位注册2个以上的独立法人资格的企业,当与A公司合同期满后,由B公司与劳动者签订劳动合同。有些集团公司旗下有多个子公司,由不同的子公司分别与劳动者签订劳动合同。这样,通过变换签约主体规避无固定期限劳动合同的订立。对此法律作出了限制,《劳动合同法实施条例》第10条规定,劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

(2)“连续”工作年限中断。实践中一般表现为用人单位要求劳动者辞职后一段时间再入职,或者在劳动合同到期后终止劳动合同,过一段时间再聘用,让连续工作年限和连续两次固定期限劳动合同发生“中断”,规避签订无固定期限劳动合同。

(3)合同顺延。用人单位在劳动合同中约定劳动合同到期后自动顺延,规避续订劳动合同的次数,目的是不连续订立两次固定期限劳动合同。

(4)劳务派遣。实践中一般表现为当用人单位与劳动者劳动合同到期后,告知劳动者与某劳务派遣公司签订劳动合同,再由劳务派遣公司派遣到公司工作,一般保持岗位、职务、工作内容、劳动报酬等原来的条件不变。而作为劳动者来说,通常没得选择,因为如果不与劳务派遣公司签订劳动合同,就可能丢了这份工作。

(5)合同变更。用人单位与劳动者协商,将原劳动合同期限延长,通过对劳动合同进行变更规避“续订”劳动合同,从而避免连续订立二次固定期限劳动合同后面临着签订无固定期限劳动合同的风险。

《劳动合同法》既然设计了无固定期限劳动合同制度,就应当得到有效的执行,对于用人单位采用的规避方法,国家也出台了相应的规定或司法解释予以禁止。当然,劳动者也应当具备相应的法律常识,在用人单位采用规避手段时能够从容应对。

目前,有些地方性指导意见已经对用人单位的规避行为做了限制。比如广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用若干问题的指导意见》第22条规定,“用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为,应认定为无效行为,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算:(一)为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;(二)通过设立关联企业,在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的;(三)通过非法劳务派遣的;(四)其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。”

无固定期限劳动合同可以解除吗?

《劳动合同法》颁布后,关于无固定期限劳动合同的规定一直是用人单位最关注的条款。很多用人单位担心无固定期限劳动合同的规定会使劳动关系僵化,导致能进不能出,最终损害了自己的用工自主权。很多劳动者也对无固定期限劳动合同存在误解,认为只要订立了无固定期限劳动合同就高枕无忧了,企业不能解雇了。

其实,无固定期限劳动合同并非“终身合同”,在法定条件下,用人单位同样可以解除劳动合同——

《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(1)在试用期间被证明不符合录用条件的;(2)严重违反用人单位的规章制度的;(3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(5)因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的;(6)被依法追究刑事责任的。

第40条规定,有下列情形之一的,用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后,可以解除劳动合同:(1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第41条规定,有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(1)依照企业破产法规定进行重整的;(2)生产经营发生严重困难的;(3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同