实现民法功能的宪政思考(蒋万来)

实现民法功能的宪政思考

蒋万来

上传时间:2004-6-9

[内容摘要] 文章认为，民法公认的平等观建立在各民事主体间程序的平等上，但是，我国目前的二元社会的经济结构仍然先天阻碍着城乡之间人们起码的程序平等的实现；同时就法人和自然人而言，后者也面临重大不平等的危险；更甚者，由于宪政制度的缺失，私权极易遭受行政权利的侵入，从而使得我国即使民法典出台，其所肩负的重大功能仅不过是在为这些不平等的前提下产生的既存财产关系提供交易规则而已。文章比较了中西方宪政和私法发展的关系的不同路径，反驳了某些学者提出的在我国也应象西方一样先发展私法然后完善宪政制度的观点，认为真正的使我国未来民法典为全社会大众的人权提供普遍的基本保障、维护社会公平正义，必须实现宪政，惟有宪政制度下的私权才是真正有保障的符合社会公平正义的私权。

[关键词]民法功能、程序平等、公权利侵入、宪政实现

众所周知，民法最显著的本质之一是市民社会的法，关于市民社会的概念，历史上自西塞罗起直至黑格尔各家表述各有所异，但近代意义上则正如马克思所谓的市民社会是与政治国家相对应私人利益关系的领域，它是一个物质交换系统。大陆法关于政治国家与市民社会、公法与私法（民法）的划分因为其排除了公权力对私人领域的侵扰而体现了对个人的保护和关怀，人的自由和尊严得到尊重，权利得到保障，从而也被视为私法的人文主义的内在价值之一。在这个市民社会，首先设定的是人人平等的主体地位，和在此基础上各各独立的自由意志，这也是民法的最重要的基本原则。但是，当我们关注我国未来民法典的功能时，在我们这样一个既缺乏市民社会基础又缺乏成熟宪政制度的国家，仅制定一部民法典是否果真如学者所言必能发挥积极作用而造福民众？它能给我们带来什么？这实在是很有疑问的。因为仅靠一部民法典，事实上并不能解决民法和公法的权利划分问题，同时也由于公法上的欠缺，民法上“人”的平等和意志独立自由本身缺乏最后的强有力保障，从而民法所谓欲达到保护私人权利的功能无疑也是有很大的局限性的。笔者并否认制定民法典的积极意义，但是同时深深觉得：被期望的民法典的伟大功能的真正实现必须以宪政的实现为基础。

一、民法功能受局限的原因

（一）民法主体地位的不平等

民法的平等观只能是程序的平等观，它的核心内容是只要社会向人们提供同等的机会，便做到了平等。[①] 问题是，它是否真正提供了同等的机会？究竟什么是同等的机会？仅就自然人之间而言，我国城乡二元经济结构的现实状况使得他们之间程序的平等难以实现，而自然人较之于法人的劣势经济地位又使得这两者的程序上平等性受到不利影响。

1 二元社会经济结构中自然人间的不平等

整体上说，我国农村村民和城市市民不可能在程序上列于平等地位，已被病垢甚久的户籍制度，应该说是这个问题的根源。我国的户籍制度从源头上看，是在战国时期为顺应当时新兴地主阶级的利益，将农民束缚在土地上的需要而产生的一种制度，在此后漫长的封建社会中它对小农经济起到了强大的稳定作用，但是它束缚人们流动迁徙和择业自由的特点决定了它

在本质上与现代文明的潮流是背道而驰的，所以，当今世界上，除极个别的诸如朝鲜等政治封闭、经济落后的国家外，户籍制度几乎不被人采用。

我国虽然在1956年建立了社会主义制度，但由于缺乏民主法制传统以及生产力低下等各种原因，仍然沿袭了这种制度，其结果是从根本上扼杀了健康的全面的市民社会的生成。尽管在1979年以后，经过了20多年的改革，有人认为我国的政治国家正与市民社会逐渐分离，比如城市里的政企分开，农村的政社分开。但是，必须注意的是，这种论调本身就是以城市和农村的相对分离为前提的，它们并不在一个宏观上整体和谐的体系内运作。我国长期实行的“剪刀差”政策使得农村农业为城市工业至少提供一万亿元以上的资金，但至今，城市仍不能脱离农村扶持，靠自我积累和发展以回报农村，强制的城市居民和农村村民的身份划分，使得农村剩余劳动力不能自由地进入城市作为劳动密集型产业要素与其他生产要素相结合，从而也阻碍了劳动密集型向资金密集型和知识密集型递进，于是，统一大市场的形成和城乡共同繁荣难以实现，目前，我国严重的“三农”问题得不到有效的解决，市民社会总不免是流于一句空话，它至多只能在城市内部有限地实现，而农村则被边缘化了。我们知道，民法理念的框架是为市民社会的每一个市民的财富的保有和交换设计的，这也是马克思所谓的市民社会是一个物质交换系统，但是农村的“人”拿什么与城市的“人”交换呢？惟有一些微薄的农产品和浓重的职业保留制度阴影笼罩下的廉价劳动力而已。尽管个别地说，农村也有与市场经济关系密切的活跃阶层，反之，城市里也存在与市场关系淡化的贫困阶层，但整体上看，农村、村民与城市、市民关系有着危险的离心倾向无疑是任何一个真正关心我国现实国情的人所不能忽视的。

民法所谓保护私权，固然美好，但是，前提必须是被保护的“人”有可被保护的私权，这其中，财产权无疑是最重要的。假如一个人一无所有，你说法律保护他的财产权，那肯定是对他的嘲讽，以前，我们常以此批评资本主义的法律，客观地说，如果我们的户籍制度不彻底废除，“三农”问题不解决，同样会面临着这种尴尬的局面。

也许有人会勉强承认：民法在财产权领域可能对已经拥有财产的人有一定积极的现实意义，而对穷人确实没有多少实际意义，但至少也是可以适用的——假如他今后也拥有财产，同时，在人格权领域，即使穷人没有财产，但却是和富人一样平等地拥有完善的人格权，其实大谬不然。梁慧星教授曾言“一个毫无财产、一名不文的人，连生存都难以维持，能算真正的人吗？”这一句并不漂亮的真话，被斥之为“物文主义”对财产的崇拜[②]并不公道，新人文主义者强调民法以人为本，重视人格和家庭生活，虽然值得称道，但在我国目前城乡差距拉大，贫富分化严重到危及社会稳定的时候，认为在民法典规定几条人格权之类即是对人的关怀，则这种关怀虽不能说是假惺惺的伪善，但也至少是软弱无力的，并不显得有多少实际意义。

2 自然人和法人之间的不平等

同样，从整体上说，自然人和法人之间也容易造成巨大的不平等。无论是法律赋予法人组织以人的属性，还是当事人谋求这一承认，其原因主要在于法人制度能够便利参与法律交易和使财产独立化而产生的限制责任的效果。从16、17世纪注释法学派继受罗马法采拟制说起直至19世纪，人们对法人的本质就充满了争议，其中著名的历史法学派代表人物萨维尼就坚持认为法人只是法律拟制的结果，而基尔克则认为法人是具有实在的团体人格的有机

体。现在，多数的人认为上述争论属于无益之争，而更愿意采纳中性的表述：法人就其宗旨而言被视为归属载体，适用于自然人的规范，应该以“有限度的类推”方式转适用于法人。[③] 一般来说，法人相对自然人而言，其意义重在财产权，但权利的最终的落脚点必在于每一个具体的自然人，所以，法人虽然与自然人并列为主体地位，但最终肯定只是自然人的手段，故不能将两者等量齐观，自然人的诸多人格权利法人不能享有也是一个具体表现。

按上述规范的适用来看，法人相比于自然人应该处于弱势，但是由于在市场上经济的强力作用，自然人的地位事实上受到法人的挑战。欧洲各国在经历了黑暗的中世纪的沉寂后，人们对被重新发现了的罗马法所崇尚的个人尊严、自由和价值倍感珍惜，以至于对与个人相对的力量诸如“法人”、“公司”和“社团”等抱有相当的警惕之心，因为法人一旦获得民事主体地位并有一定的经济实力，其固有的团体性特征便容易张扬，进而成为反叛人文主义的工具，其典型的表现是通过格式合同方式，将许多不公平的条款强行塞给社会的弱势群体——消费自然人，造成了对自然人的侵害，而操纵这些法人的少数人却把法人的假面具推到前台，使之少数自然人损害和剥削大多数自然人的工具。学者已经认识到这种现代私法中存在的反人文趋势，在我国制定民法典之际，提请人们注意其危险性，[④] 这确有一定的现实意义，但是，究竟如何规制，应该说是一个比较棘手的未决问题。

不论是操纵法人机器的少数人，还是多数的相对人，就他们都是自然人的角度而言，在其创制和运用法人制度时，他们越需要法人牟利，在法人制度面前也就越显渺小脆弱从而更易遭受侵害直至崩溃，本来应该是法人制度作为自然人的法律制度工具而存在，但在经济的帝国中，反过来自然人常常最后只能沦落为企业法人的经济工具，从而人的尊严和价值被异化。在此，国家设立的大型企业法人与普通的其他民事主体特别是作为消费者的自然人发生民事法律关系时，由于力量悬殊而易导致利益不平衡尤其显得突出。国家一旦介入经济领域与民争利，尽管以独立的国有（或控股的）企业法人的身份出现，与其他民事主体地位“平等”，并以“平等”的游戏规则与其他民事主体交易，但谁都明白，他们在先天上本身就是开始不平等了，目前仍大量存在的与公众利益直接有关的某些垄断行业与广大消费者之间的关系即是明显的例子，在这些行业里，对经济利益关系的初始配置起重大作用的常常是行政权力，而不是民法和商法的规范，比如市场准入和优惠政策特许等，对此，民法本身是无能为力的。在真正平等的环境下，对自由竞争引起的“市场失灵”的有效规制属于反垄断法、反不正当竞争法等经济法的任务，但是，在我国目前市场竞争并未成熟，私法秩序尚未有效建立，反垄断法、反不正当竞争法缺乏拓展空间。近期，我国规划中的又一轮经济法立法热潮似乎很值得法学界研究，它不同于国外一般先民法后经济法的规律，本身就是个比较值得玩味的事。

（二）行政权利对私权的侵入

民法所规范的常被看成私权领域的事，但被强调多了，也容易使人忽略了它和其他社会关系尤其是它和公法之间的某种联系，实际上它们无疑应当是作为一个整体的法律体系发挥社会作用的。如果缺乏良好的公法环境，则这种私法对私权的保护功能将常常会显得十分有限。

我们常常可以看到：假如某种关系纯粹发生在私人领域，适用或解决它的途径无非是民法的规范，这似乎没有问题。但是它们一旦与政府的行政法上公权或公民宪法上的公权发生

某种联系，这些民法的规范似乎很容易退居一边不起作用，故而不能完整地发挥私法保障私权排除他人侵扰的作用。这实际上也涉及到了公法和私法的冲突问题，在此，私法究竟是仅仅划分私人之间权利的界限，还是同时划分私人和国家权利（力）的界限？目前这个问题在存在很多争论，宪法的司法化问题也没有得到有效解决，这导致大量的侵犯公民人身和财产权利的情形发生，日常生活中这种情形可谓比比皆是，比如今年最影响深远的“孙志刚”案即是极具典型意义的例子。我国现在仍有繁多的涉及人身权利和财产关系的公法性质的法律法规，其中许多法律法规要么本身在法理上或立法程序上是违宪的，要么由于体制方面的原因极可能给执法者留下可自由操作的不当空间。

近几年来，我国虽然将限制人身自由和剥夺财产权利方面的行政行为逐步纳入民主法制的轨道，诸如行政处罚法、行政复议法和行政诉讼法等逐步被通过和实施，最近，收容审查条例也被取消，公安部门新近在相关便民措施上也有重大改进。但是，客观地说，这些成就离真正的政治民主和健全的司法制度仍然有很大的距离。在财产权领域，弱势群体难以利用民法上的权利保护自己合法利益，私法中被奉为神圣原则的平等和意思自治常因行政权力的不当影响化为泡影，特别是目前城市房屋拆迁和农村土地征用过程中，被拆迁和被征用人的合法权利受到侵害而得不到保障的现象仍然是一个比较严重的社会问题。除此，即使是经济上较自然人为强势的企业法人在遭遇行政权力时也常无力实施自己独立的意志，诸如银行贷款和企业合并乃至普通的交易行为等本应完全属于私人自主的法律行为，事实上也经常因为行政上的干预不能得到有效贯彻。这些问题不从根本上解决，民法典保护私人的权利的功能最终也只能成为纸面上的愿望而已。

二、民法的功能有赖于宪政的实现

我们认为上述情形的普遍存在，使得我国未来的民法典期待中的功能大为下降，它充其量不过是给部分人的“人”在部分的时候（未受到公权干扰时）提供一个经济活动的行为规范而已，从某种意义上说，它只是“体面的”“富人俱乐部”的游戏规则，至于目前，指望它能为全社会大众的人权提供基本保障、维护社会公平正义和促进民主政治[⑤]等则是不现实的，这过高地估计了民法的功能。但是，一个良好的私法秩序本来确实应该是可以实现这些功能的，在笔者看来，这些功能的实现应该同时有一个良好的宪政环境。

（一）中西方私法秩序和宪政关系的比较

我们知道，现代意义上的宪政，最早发轫于1215年的英国大宪章，它当时主要是基于封建贵族对抗国王权力和保护自己财产权的背景产生。中世纪以后，西方国家个人权利本位、政治权力多元以及契约自由精神强化了宪政观念。在英国，个人的民事权利始终是宪法上的国家政治权利和个人政治权利的目的，宪法上的国家政治权利和个人政治权利是个人民事权利的手段，美国和法国也是以人权宣言的形式，确定了个人不可剥夺的基本权利，这些权利基本上也都是人身权利和财产权利以及为保护这些民事权利为目的的政治权利或法律权利，并且他们的社会契约思想都根源于民法上的契约精神，美国宪法以洛克的社会契约思想为基础，而法国则以卢梭的社会契约思想为基础。所以，有学者说，从宪法和宪政的生成路径看，西方国家是经历了一条以社会为基础，从下向上，从宪政基因（个人权利本位的目的性基因和政治权利多元和法律至上的手段性基因）、民法和民事权利到宪法和宪政权利的一个过程，因而西方的宪法实施和宪政的生成具有强大的社会动力、社会基础和法律支持。[⑥] 这确

实是符合历史事实的，但也正是这些历史的经验使得另外一些学者认为：我国在宪政制度还不健全的情况下，以私法秩序的健全作为法治建设的起点和基础是一个合理的选择，他们认为，政治群体不过是各个单独的私人所组成，这些私人的个体意识将决定他们所组成的政治团体的法意识，没有在市民的私法生活实践中培养出来的权利意识、公平观念和对合法性的诉求，宪政机制也无法运作，从而他们的结论是，没有健全的私法秩序，公法乃至宪政是一个没有基础的空中楼阁。[⑦]

我们认为，这种观点恰恰忽视了西方宪政史上宪法以及宪政的发展和成熟是作为私权最后的强力保障的本质内涵，将手段和目的的关系混淆。再上溯到古罗马时期，虽尚未实行西方社会后来的所谓宪政，但它广泛的私人平等、国家的不干涉主义以及改进法律力量的活跃贯穿了罗马史的大部分时间，在这种民主政治下，私人关系和私法得到了稳定而恒久的发展。[⑧] 然而，终究因为没有公法的有效制约，到公元2世纪中叶起，皇权集中形成了牢固的等级体制，打破了原来的相对多元的相互冲突的市民社会结构，导致了一度辉煌的私法体系伴随着罗马帝国的专制和腐败而衰落，最终在外族入侵中毁灭。[⑨] 这个史实和前述的宪政发展历史共同说明了民主政治对于私法的极端重要性，所以，此两者必须共存方能相得益彰。

反观我国的历史，在漫长的封建专制社会，不可能生成私法的土壤，更不可能有民主宪政制度的客观要求。新中国成立后的宪法制定并不是基于西方宪法的同类历史条件，而是直接作为根本大法主要规定国家的基本制度等，除主要规定国家、政府的的职权外，尽管也有规定公民的基本政治权利，但是这些政治权利当时并不是以保障诸私法上的财产权利和人身权利为出发点，他们的关系是脱节的。我们以往的立法思路是作为部门法的民法要从根本大法宪法身上获得依据，而不是倒过来宪法要从私法中抽象出来，在政治权利上进一步保障私权。所以，我们的历史背景和社会情形都与西方国家不同，现在如果说要先健全私法秩序再完善宪法和宪政，走西方的老路，真可谓是削足适履的教条主义。目前我国现实的情形是，我们的私法领域中私人可以排除其他私人非法干预，但要排除国家干预则宪法必须对国家的职权应该做进一步的限制，直至设立宪法法院审查违宪的行政法律法规。我国现在内有民众法治意识普遍提高后所产生的自觉要求，外有全球化所带来的政治民主精神的渗透，故在制定民法典同时加强宪法改革应该说是切实可行的，这将使得私法秩序和宪政建设同步进行，从而真正极大地促进全社会大众的人权进步和社会公平正义。

（二）我国实现民法功能的宪政要求

前述自然人间的不平等、自然人和法人间的不平等以及私权受到公权的侵入，根本上限制了民法功能实现，为此，必须从宪法和宪政的关系上分别清理障碍，我们认为相应地以下三个问题值得重视：

第一，自然人的平等问题。我国宪法第三十三条规定，我国公民在法律面前一律平等，但是选举法第二章关于地方各级代表大会名额的规定赤裸裸地限制了农村公民的选举权和被选举权，首先打破了这个平等神话：其第12条至第14条分别规定了自治州、县、自治县的人民代表大会的代表的名额和省、自治区的的人民代表大会代表的名额，按照农村每一代表所代表的人口数四倍于城镇每一代表所代表的人口数的原则分配；直辖市、市、市辖区的农村每一代表所代表的人口数，应多于市区每一代表的人口数。在此，我们看到了该法第4

条所谓的每一个公民在一次选举中只有一个投票权的实际含义。公民在宪法上的公权实际上最后无不是与其私权紧密联系的，比如前些年曾引起的广泛争论的教育权问题，假如公民之间这种公权利由于其户籍和地域的关系在程序上都无法做到公平，其直接的私法上的财产利益和人格利益就首先已被置于一种完全不平等的前提之下。在这种政治权利的不平等的前提下，未来的民法典要保障私权领域的主体地位平等是没有逻辑的合理性的，我们认为它和它的伴生物户籍制度一样应该同时被取消，这样才能真正做到人的平等。

第二，自然人和法人的关系。这两者在民事主体制度上虽同是为“人”，但他们的差异性实在太大。从某种意义上，法人制度确实只是基于组织上的技术需要而不是为了人的本质与尊严而被赋予法律关系的主体性质，它不利于把一种宽大高尚的人道主义精神注入到法典中去。[⑩] 特别是强大的企业法人利用其经济上的影响力主导社会舆论阵地或利用其他某种手段，从而影响国家的政策走向为自己的利益目标服务，这虽然似乎也可以被某些人理解为政治决策的“民主化”进程，比如最近房地产业界就有一个针对央行《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发(2003)121号）的不满而借助媒体力量最终导致国务院18号令即《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》（国发(2003)18号）出台的案例，[11] 虽然本个案并非直接针对房地产业界和某类相对人或消费者的关系，但也说明了像房地产商这样的特殊利益集团，由于享有媒体世界的话语权，金钱世界的资源支配权，他们影响公共选择的力量正越来越大。若涉及相对人时，在没有宪政保障，弱势群体的话语权难以被决策者顾及的情况下，这种不对称的“民主化”是危险的，这可能是一个令人忧虑的动向。所以，宪法和经济法有必要对此做出积极的回应，但是目前我国的经济法比之于宪法，其体系的完善和实效的施行同样存在问题，情形并不令人乐观。

第三，公权对私权的入侵问题。有学者认为分为两类关系：即宪法上公权（公民的政治权利）与私权的冲突以及行政法上的公权（国家的行政权）与私权的冲突，并且提出通过违宪审查制度予以解决。[12] 笔者则认为，如果限定在同一个内国法域环境下，“权利冲突”现象反映的不是别的什么，而只是立法的缺失和疏漏，权利冲突现象背后的本质是权利人的利益冲突，每一项具体的权利均表明了法律赋予某主体对某项特定利益的法律上之力。正因为有利益冲突，所以立法要授予某些主体对某些利益以法律上之力，而有些则不授予或不保护，目的就是要界定权限，规范社会秩序，从而建立一个法律体系，而法律体系是一个具有内在一致性的法律规定之整合体。它必须是无矛盾的。一有矛盾，即构成法律秩序的体系违反。[13] 立法确立各种宪政权利和民事权利，无不在于建立一种和谐的秩序以保障人民自由发展，各得其所。在各种不同性质和位阶的权利在发生“冲突”时，许多学者普遍认可区别保护[14]，这说明了该权利本身的范围问题，即它们原本就缺乏共同的平台，谈不上冲突，在法律体系上并无矛盾。所以，诸如名誉权、隐私权等私权和宪法上的言论自由权等宪法上公权（公民的政治权利）所谓的冲突其实都应该是不成问题的问题。

但是，行政法上的公权（国家的行政权）与私权的矛盾，却是在事实上大量存在，破坏了法律整个体系的和谐景象，王涌博士认为，现代社会中许多具有财产价值的重要权利公法化的现象在我国仍比较严重，其主要表现是行政审批和特许制度的的广泛存在，但这些行政许可的实施缺乏正当的行政程序，也缺乏宪法的有效监控。所以即使民法典出台，它只能保障在公法基础上所形成的财物分配现状，公法不公平，私法也不会太公平。[15] 这一观点

非常精辟和尖锐。虽然，随着我国加入世贸组织，政府职能逐步改变，这种局面将有所改善，但是由于宪政的缺失，不可能从根本上有效解决。同样，本文第一部分述及的行政权对私权领域的侵入情形，如果不通过宪法完善和宪政实施进行有效改进的话，则今后就算颁布了民法典也只会使我们看到，私权的孤舟在漫漫无边的行政权力的汪洋中颠簸的险象。

综上，欲发挥民法典的功能，真正的使之为全社会大众的人权提供普遍的基本保障、维护社会公平正义，必须摈弃撇开公法环境就事论事探讨民法典制定的观念。民法直接的规范功能只在于保障已经合法形成了既成的财产关系和人身关系，但是其深层的社会价值的实现必须有赖于宪政民主制度的保障，即其所保障的财产关系的先天的合法性和公正性必须得到保证，人格的真正平等、尊严和自由必须得到保证，其所奉行的原则和规则必须真正提供每一个人同等的机会。所以，笔者最后的观点，一方面是竭力地支持一些民法学者曾经发出过的呼吁：为抵制国家权力对市民社会的入侵，应该建立限制政府权力的体制。另一方面是，当并未涉及政府权力而只是不同的私权主体（如本文已述的自然人之间和自然人与法人之间关系）关系失衡时，有限政府的概念不能过度强调，它应该有足够的力量对这种失衡关系予以有效的调控，惟有如此，民法才不至于只是作为部分人、部分利益集团的工具的民法，而是真正为全社会的民众共同谋福利的民法。

（原载于《法学》2004年第一期）

[①] 彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社，1997年版，第43页。

[②] 徐国栋《两种民法典的起草思路：新人文主义对物文主义》，载梁慧星主编《民商法论丛》，第21卷。

[③] 转引自[德]迪特尔?梅迪库斯《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，第823页。

[④] 李永军《私法中的人文主义及其衰落》，载《中国法学》2002年第4期。

[⑤] 梁慧星著《民法总论》，法律出版社，1998年3月版，第32页。

[⑥] 钱福臣《我国编撰民法典之宪政意义》，《求索》，2002年，第5期，第40页。

[⑦] 王涌等《宪法和私法的关系》，吴汉东主编《私法研究》，第2卷，第502页，该部分为薛军的观点。

[⑧] 周小明《从〈十二铜表法〉到〈查士丁尼民法大全〉》，载《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2000年12月版，第87至89页。

[⑨] 转引自王涌《宪法和私法的关系的两个基本问题》，吴汉东主编《私法研究》，创刊号，第20页至21页。

[⑩] 转引自张谷《质疑“新人文主义”》，载梁慧星主编《民商法论丛》第21卷，法律出版社2001年版，第144页。

[11]章敬平《红头文件遭批评，“121新政”促进民主社会法则》，中国社会科学院网站，https://www.wendangku.net/doc/8717761060.html,/webnew/file/200309168701.html 发布时间：2003-9-16 14:29:41

[12] 王涌《宪法和私法的关系的两个基本问题》，吴汉东主编《私法研究》，创刊号，第19页。

[13] 梁慧星著《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年1月版，第255页。

[14] 转引自刘作翔《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》，2002年第2期，第62页至67页。

[15] 王涌《宪法和私法的关系的两个基本问题》，吴汉东主编《私法研究》，创刊号，第21页。

中国法制史之宪政制度历史

中国法制史之宪政制度历史 1908年8月27日，清廷颁布《钦定宪法大纲》，将其视为最后的救命稻草。之后不到三月，光绪、慈禧相继辞世；不到三年，宣统帝被迫退位。最后的救命稻草压垮了虚弱的骆驼。一百年来，对晚清宪政改革的认识从完全否定到部分肯定，但不约而同地仍然认为，这是一场失败的改革。 《大纲》尽管欺世骗民，欲借宪政外壳维护专制王权，以图延续王朝脉息，二十三条中维护君上大权的就有十四条，不过仍然规定了“议院”、“言论”、“自由”、“财产”等对当时中国民众较为新鲜的概念。这不仅仅是一纸空文，而是中国的宪政启蒙由理论到制度迈出的重要一步。十年之前，被慈禧亲手镇压下的维新派之主张，又被慈禧重新拾起，并且比维新派更为进步。 1911年，眼看革命烽火无法扑灭的清政府，再次试图以宪政挽回败势，公布了第二个宪法性文件《十九信条》，废除了《大纲》中的荒唐条款，代之更有宪政精神的条文，但正如张謇所言：“大局土崩，事机瞬变。因不充分之立宪，致不得已之罪己，亦不能取信。”这一切来得太晚，已不能取信于民。它所能起的作用，反而是激起更大的民愤。

考察晚清宪政改革，不能简单视为虚假的愚民之法。从兴办学堂，废除科举，改革六部及官制到各省筹立谘议局，清政府为预备立宪做了切实的工作。尽管清政府实行的是自上而下的改革，但借鉴西方各国经验，先推行地方自治，各地相继颁发自治章程，选举产生议事会和董事会，到1909年各省谘议局陆续成立。清政府采取的分权方式是中央向地方下放权力，谘议局事实上成为地方议会，各省谘议局集中了行政、财税、司法等权力，甚至各省可自设关卡收税。自从太平天国运动起，地方权力便不断扩大，逐渐走上台面并制度化。依清政府的的政治体制设计，谘议局只是地方立法机构，监督地方政府，但谘议局的过于强势，动辄集体辞职，使得三权剥离过慢，权力之间缺乏制衡，甚至出现各省谘议局“大串联”，直接叫板中央政府。被立宪派视为天经地义的“先开民智再开国会”，却在“夺权”的动机下彻底变样。宪政成了地方分割中央权力的工具，各省谘议局极大推动了地方的分离主义。铁路等必须依靠中央统筹的重大项目，在地方分离主义倾向下开始各自为政，甚而以邻为壑。当初四川保路会成立后的第一项任务就是在川鄂边境设卡，严防湖北人修铁路进川。这可并非是怕破坏风水、祖坟，而是已认识到修铁路赚钱，因而各省纷纷成立地方铁路公司，集资修铁路。 在乱世，中国人的国民性问题暴露地最为彻底。清政府为推行宪政改革下放中央权力，各省官绅便流露出权力贪欲纷纷夺权。这固然是由于中国缺乏宪政文化的土壤，在国民的宪政意识中并没有对法治

关于社会热点问题报道的哲学思考

提要：热点报道已成为传媒引导舆论的一种重要手段。热点问题报道在整个舆论导向中的地位和作用，正在日益显现出来。 社会热点问题，一般具有时代性、挑战性、普遍性、敏感性、流变性的特征。搞好热点报道，要借助于唯物辩证法，以科学、辩证、客观的思维方式来正确把握，要处理好如下一些关系：热点问题，冷静思考；透过现象，抓住本质；共性着眼，个性着手；善于分析，解剖矛盾；力戒片面，把握好“度”；端正动机，讲究效果。 从上述对热点问题产生的背景及其特性的分析中看出，热点问题的报道离不开对唯物辩证法的正确把握。对热点、焦点问题的报道，要以辩证思维正确处理以下一些关系： 热点问题冷静思考 社会生活中出现诸多热点问题，如“下海经商热”，“房地产热”，“开发区热”，“股票热”，“价格战热”等等，可以说是不可避免的。关键问题是，面对此起彼伏的热点问题，一方面，不能回避，要发挥主观能动性，主动介入，积极捕捉，勇于触及，如采取“鸵鸟政策”，视而不见，充耳不闻，“王顾左右而言它”，就是放弃了引导社会舆论的责任；另一方面，对热点问题要冷思考，要从全党全国工作的大局出发，对热点报道进行理性思考，周密部署，切不可头脑发热、草率从事。热点问题往往因触及各种利益关系而变得十分敏感，人们议论纷纷莫衷一是，它是社会心态与公众情绪的“晴雨表”。因此，首先要了解其各种议论、意见、建议及锋芒所向，作出正确的判断；要正确把握热点问题的本质所在；要对产生热点问题的诸多因素及来龙去脉、发展趋势作深入了解；对热点问题及其它事物间的互相联系、互相依存、互相转化的方面也要有全面了解。 媒体要立足全局，把热点问题选准选好。哪些问题要突出报道，哪些问题暂不宜报道，哪些问题要大声疾呼，哪些问题则淡化处理，哪些问题要“加热”，哪些问题要“降温”，都要从纵览全局的高度去正确把握。在选择热点问题报道时，必须考虑到是否具备解决问题的条件。如果时机成熟，条件具备，只是由于不重视或认识上的歧见而久拖不决，就要靠舆论的力量来加以推动。如果问题确实存在，但由于客观条件的种种限制，一段时期内还没有解决问题的可能性，媒体如不顾客观实际，凭一时主观冲动，为其推波助澜，不仅无助于解决问题，反而会激化矛盾，使问题复杂化，影响社会稳定。总之，要从实际出发，帮忙不添乱，切不可为追求“轰动效应”，去盲目地“炒”新闻，给实际工作添乱。有些社会问题本来不该“热”，新闻媒体就不能盲目起哄，应该在舆论上泼点凉水。一段时期，社会上曾出现一股“追星热”，出现了一批“追星族”，他们追的是歌星、舞星、笑星、球星，有的人追到如痴如迷的程度。而对科技之星、教育之星，则毫无兴趣，有的发烧友、追星族，甚至连邓稼先、袁隆平等杰出科学家的名字都不知道。出现这种情况的原因是多方面的，但与媒体热衷于报道歌星、影星的所谓名人轶事有密切关系。有的媒体采编人员头脑发热，在版面、荧屏上充斥着这些明星的奇闻秘事，而对推动社会进步作出重大贡献的科技及人文工作者则宣传甚少。可见，媒体工作者一定要头脑冷静，不该“热”的问题不能人为炒热，即使社会上“热”，舆论上也要冷下来；而该“热”的问题不能态度冷漠，缄默不言。 透过现象抓住本质 社会上的热点问题，首先是从人们直接感知的各种社会、经济现象开始的。这些现象裸露在事物的表层，直接呈现在人们感官之前。记者认识热点问题，也是从多次重复感受这些现

刑法诉讼关于制定中国民法典的思考

关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例

民法的基本原则

民法的基本原则 文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-

民法的基本原则 一、定义 民法的基本原则就是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。 其基本含义主要有以下三个方面的内容，第一民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则，第二民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则，第三，民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。 二、功能 1.指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。立法者立法 的指导思想，民法所放映的社会经济本质落实在条款上就是基本原则。民事基本原则也是司法机关处理案件的指导准则。 2.约束功能：民事基本原则对民事立法、民事行为、民事司法都有约束 力。民事法律规范不能违反基本原则。违反基本原则的行为不受法律保护。法官解释和适用民事法律规范应当以基本原则为依据。 3.补充功能：由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性与灵活 性上的矛盾；由于社会关系不断发展，因此法律往往不能完全适应社会实际需要，因此以基本原则作为补充，以正确的理论指导，以进行创造性裁决和解释。 三、民法的基本原则 民法的基本原则有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则和公序良俗原则。 1、平等原则

平等原则是由民法调整的市民社会关系的性质决定的，是指民事主体的法律地位平等及适用法律的平等和受到法律的平等保护。没有平等就没有民法，平等原则是其他民法原则的基础。平等原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事权利能力平等。也即民事主体资格平等，具有民事主体资格的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。 第二，民事主体的地位平等。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。 第三，民事权益平等的受到法律的保护。作为民事主体的自然人、法人或其他组织合法的民事权益都平等地受到民法的保护，任何组织和个人都不得侵犯。 第四，适用法律平等是指法律面前人人平等，适用法律时不能区别对待。 2、自愿原则 自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事法律关系不过多的干预。我国民法的自愿原则主要体现在以下三个方面， 第一，民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利，享有自主占有、使用或者处分期所有物，转让专利权，设立遗嘱等权利。根据自愿原则，民事行为除违反法律、行政法规禁止性规定外，一般有效。

民法学(1)综合练习电子教案

民法学（1）综合练习 江苏广播电视大学马晓燕 一、名词解释 1.民法学 2.民法 3.人格关系 4.身份关系 5.平等原则 6.公平原则 7.自愿原则 8.民事法律关系 9.民事主体10.民事法律关系的客体11.民事法律关系的内容12.民事权利13.民事义务14.公民15.公民的民事权利能力16.公民的民事行为能力17.监护18.住所19.宣告失踪20.宣告死亡21.个人合伙22.法人23.联营24.物25.不动产26.民事法律行为27.要式法律行为28.附条件的民事法律行为29.附期限的民事法律行为30.无效民事行为31.可撤销的民事行为32.无效民事行为33.代理34.法定代理35.无权代理36.表见代理37.期限38.时效39.诉讼时效的中止40.诉讼时效的中断41.善意占有42.恶意占有43.原始取得44.传来取得45.共有46.共同共有 47.按份共有48.相邻关系49.国有土地使用权 二、填空题 1.民法是调整主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的关系和关系的法律规范的总和。 2.我国民法只是调整的财产关系；即发生在的民事主体之间的关系。 3.平等主体之间的财产关系包括关系和关系。 4.人身关系包括关系和关系两类。 5.根据《民事通则》的规定，我国民法的基本原则可以概括为：_______、_______、_______、_______、_______和的原则。 6.民事权利的自我保护又称为救济；民事权利的国家保护又称为救济。 7.当事人提起民事诉讼请求主要有：（1）之诉；（2）之诉；（3）之诉。 8.公民的民事权利能力一律。 9.我国民法确定公民的民事权利能力始于。 10.是公民民事权利能力终止的唯一法定事由。 11.在民法上死亡分为和。 12.公民的民事行为能力是以其意思能力为基础的，而一定的和正常的是具有意思能力的标志。 13.我国《民法通则》将公民的民事行为能力划分为三类：（1）_______；（2）_______；（3）_______。 14.《民法通则》规定，以上不满的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 15.以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的、相适应的民事活动，其他民事活动由他的代理，或者征得他的的同意。 16.代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。，承担民事责任。 17.根据代理权产生原因的不同，代理可相应分为、、三类。 18.《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的是他的法定代理人。 19.《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用形式，也可以用形式。法律规定用的，应当用。 20.委托书授权不明的，承担民事责任，负连带责任。

论孟德斯鸠的民法思想

论孟德斯鸠的民法思想 论文摘要: 孟德斯鸠认为,民法是调整公民之间关系的法律,是一个与调整统治者与被统治者之间关系的政治法相对应的法律部门;一个国家或者民族的民法,必须与其政治制度、自然条件、生活方式、人口、风俗习惯和宗教信仰等相适应;民法的根本任务在于维护人们的财产和自由,确保法律面前人人平等这一理念的实现。 孟德斯鸠是18世纪法国着名的启蒙思想家、社会学家和法学家,是法国资产阶级革命的思想先驱之一。孟德斯鸠于1734年发表的《论法的精神》一书,凝结了其一生的心血,是历史上少有的一部长篇法学巨着,蕴含着丰富的法律思想。自此,对孟德斯鸠在该书中所阐述的法律思想的研究,成为法学学者们的重要任务。本文试图对孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所阐述的民法思想略加论述。 一公民关系:民法调整之对象 对于法律的含义,孟德斯鸠在《论法的精神》一书的开头就提出关于法的一般性定义:“从最大限度的广义上说,法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断,所有的存在物都有属于自己的法;上帝有他的法;物质世界有它的法;高于人类的‘先知圣人们’有着他们的法;兽类也有自己的法;人类拥有他们的法。”孟德斯鸠认为,人类受各种各样的法律的支配。他将法律分为三类:自然法、神为法和人为法。自然法是永恒的公道关系,是先于各种人为法而存在的规律。 在人类规律创设之前,人类处于一种自然状态,自然法就是人类在自然状态下所接受并遵循的一种规律。自然法不是渊源于人类的理性,而是渊源于人类的自然本性。自然法的原则有四条,即和平、寻求食物、相互爱慕和希望过社会生活的原则。在自然状态下,人们的生活和幸福是没有保障的,这种状况使建立社会成为必要。神为法是宗教方面的法律,具体来说就是宗教教义和寺院法规。人为法是人制定的法律,是为了摆脱战争的状态,用于调整人与人之间、国与国之间的相互关系的法律。因为“人类一旦置身于社会,软弱的情感便荡然无存;原本存在于人们之间的平等也随之消失,于是战争状态便开始了。这种战争状态促使人们之间建立法律”。人为法包括国际公法、政治法、民法等。国际公法用于协调各国人民之间的关系,孟德斯鸠认为:“我们如此巨大的地球上的居民中必然有着不同民族。这个星球上的居民之中也有着法律,这就是国际公法。”10政治法

民法思维心得体会

法学院 2018 —2019 学年 1 学期期末考试 专业法律（非法学）科目民法思维与裁判方法授课教师马栩生年级17级姓名胡彪学号2017020398

个人心得 不知不觉、后知后觉，民法思维与裁判方法就这样结课了。有些不舍和遗憾。 感想：不同于以前的课堂念PPT授课的形式，马老师不念PPT跟我们讲自己学习民法的故事，培养我们的民法思维。在其他的大学课堂里，老师们总是教给我们课本里的知识，理论大于实践。甚至可以更直白地说，没有什么实践，我们往往只是被动地接受，即使掌握了全部知识，也不知有什么意义，更不会去用于解决实际问题。可学习知识的重要目的之一就是去用，去解决实际问题，否则就成了书呆子，读死书了。所以，我们作为学生在校园里也是对此有迷茫与困惑的：我花这么多时间学习有什么用，毕业了还是什么都不会做，我是否应该外出兼职，去做事情，找到一点自己学习的意义，否则在学校里，感觉就是在浪费时间。我不知道学校领导或老师是否也知道我们的这点小心思与小想法，而民法思维课程恰巧有利于解决我们的这一困惑。让我们有个思考，到底该“走出去”还是留下来，在老师解惑的过程中，我们尝试着用老师的思维去思考问题、运用法律去解决现实中的困惑问题。 首先，我们在书本与课堂里接收到的教育都是公平与正义，这确实是法律最重要也最应遵守的价值观念，但任何事情都不能太绝对化，这里也是一样。公平与正义当然我们要

追求，但我们不必事事都去死杠这一点。在课中启发了我一个思考：法律是用来解决纠纷的。世界上没有绝对的公平与正义，只有相对而言。当我们面对一个产生纠纷的法律问题，我们作为其中的参与者，最好不要以自己的立场去评判甚至定义该案的公平与正义，对于案件的双方当事人来说，他们两方认可的，才是他们想要和理解中的公平正义。如果我们非得以我们的标准去评判，很可能让他们双方都感到不公，反而导致纠纷无法得到很好的解决。 其次，这个世界不是非黑即白的，我们应理解里面的模糊色彩。生活中，我们很容易产生一种错误观念，就像是我们看电影时那样，总爱去分辨好人与坏人。郭靖是好的，杨康是坏的，所以我们乐于见到郭靖傻人有傻福最后成为郭大侠。可那有什么绝对的好与坏，郭靖的双手也沾满鲜血，杨康也有其柔情善良的一面。回到现实，案件中的双方真的可以用好人坏人来进行定义吗？显然不能。比如于欢辱母杀人案中等为代表的刑事案件中，于欢这一杀人犯是好人还是坏人？民事案件更不用说，大多都是经济纠纷，熙熙攘攘皆为利往，不过是钱多钱少的问题，更说不上是好人还是坏人。所以，我们应抛弃原有的非黑即白的学生思维，承认这个世界的多样与模糊性。 最后，法律是人制定出来的，里面本就有价值的考量与取舍。矛盾是普遍存在的，在法律问题中表现得格外明显，

民法基本原则

1.2民法基本原则 1.2.1民法基本原则概述 1.2.1.1民法基本原则的概念 民法基本原则，即民法的根本规则或民法的基本理念、民法的基本原理、民法的基本精神，是民法调整社会关系的基本规律的反映，是民法具体规则的源泉，是当事人从事民事活动、司法机关裁决民事纠纷的根本依据。 1.2.1.2民法基本原则的功能 民法基本原则的功能主要有二：法律解释的准据功能和法律漏洞的弥补功能。一方面，民法基本原则发挥法律解释的准据功能。在具体规则适用过程中，若出现不确定或者有争议的情况，法官应以民法基本原则为指导，正确理解、适用民法具体规则，以确定适用具体规则的意见。在对民法具体规则进行进行解释时，如果产生两种以上的解释结果，则应当采用更符合民法基本原则的结果。无论采用何种解释方法，其解释结果都不能违背民法基本原则。另一方面，民法基本原则发挥法律漏洞的弥补功能。由于民法调整的社会关系的复杂性，立法者预见能力和立法水平的限制，立法机关无法对各种民事现象都作出规定，难以制定穷尽未来的法律，因此必然存在民法漏洞，有必要在具体案件的裁判中赋予法官以自由裁量权，填补法律漏洞。民法基本原则就是法官司填补民法漏洞的重要工具，即当民法缺乏具体的法律规范时，法院可以适用民法基本原则作为判决的法律依据。 1.2.2地位平等原则 1.2.2.1地位平等原则的含义 所谓平等，是指人们相互间与利益获得有关的相同性。民法的地位平等原则，简称平等原则，又称人格平等原则，是指当事人在民事活动中取得利益的条件相同。我国《民法通则》第3条确认了这一原则，“当事人在民事活动中的地位平等。”根据这一原则，在民事活动中，所有的民事主体，无论是自然人、法人还是非法人组织，其法律地位一律平等，取得利益的条件一律相同，谁也不享有优越于对方的特权地位，谁也不能声称自己在性别、民族、财产或者职级上具有优势，并以此获得不正当的利益。 1.2.2.2地位平等原则的内容 地位平等原则，主要有三个方面的内容：（1）民事权利能力平等。民事权利能力是当事人享有民事权利的资格。民事权利能力平等，就是当事人成为民事主体的条件平等，是当事人能否获得民事权利的资格平等。对于自然人而言，不论性别、年龄、民族、宗教、文化程度、精神健康状况等如何不同，其民事权利能力一律平等；对于社会组织而言，性质、目的、规模、营业范围、存续时间等如何不同，其民事权利能力亦是一律平等；（2）民事权利内容平等。民事主体不但具有平等的民事权利能力，而且在具备相应的条件时，享有平等的民事权利，负担平等的民事义务。如果说民事权利能力是能否取得利益的资格平等，那么民事权利内容平等就是取得利益的多少平等。对于成为民事主体必须的那些民事权利，即基本民事权利或者人格权，所有民事主体完全平等；对于民事主体所享有的非基本民事权利，所有民事主体比例平等，其享有的民事权利内容与其贡献成正比；（3）民事权利保护平等。民法对民事权利的规定，既包括对民事权利的确认，又包括对民事权利的保护。在民事权利受到侵害时，民法对所有民事主体的保护一律平等。无论任何人的民事权利受到侵害，民法都将给予保护，而且对任何受到侵害的民事主体都给予相同程度的保护。 1.2.3私权神圣原则 1.2.3.1私权神圣原则的含义 私权，即民事权利。私权神圣原则，就是民事权利作为自然和当然的权利，应受到法律充分保护，不受任何人及任何权力的侵犯，不依正当的法律程序，不受限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”该条虽然没有明确民事权利的神圣性，但却概括私权神圣原则的主要内容。 1.2.3.2私权神圣原则的内容 私权神圣原则，具有以下几个方面的内容：（1）民事权利是自然的权利。民事权利，尤其是人格权和原始取得的财产权，都是被社会上绝大多数人认可的、自然而来的权利，体现了自然的正义法则。法律对这些权利的发现和确认，则是这些权利进一步获得强制性的来源。（2）民事权利的内容无限广泛。只要是权利人可以支配的人格和财产范围，都是民事权利的界限之内；只要权利人有利用和实现的可能，都是权利人民事权利的内容。换言之，

民法学试题及答案(民法学1试卷号2097)

法学专业民法学（1）模拟试题 一．名词解释（每小题4分，共24分） 1．按份共有 2．房屋典权 3．民事法律事实 4．监护 5．法定代理 6．法人 二．填空（每空1分，共23分） 1．形式上的民法专指系统编纂的民事立法，即。实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的。 2．《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、等价有偿、的原则。 3．民事法律关系的三要素是指、和。 4．公民的民事权利能力一律。 5．按照《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的。 6．法人终止，应当依法进行，停止的活动。 7．根据代理权产生原因的不同，代理相应分为、委托代理和三类。8．《民法通则》规定，诉讼时效期间从或起计算。 9．传统民法将他物权分为和。 10．以占有人主观上是否知道其占有属于非法为标准，可将不法占有分为和。11．在我国共同共有基本形式有和两种。 12．《民法通则》规定，不动产的相邻各方，应当按照、方便生活、、公平合理的精神，正确处理相邻关系。 三．选择题（每小题2分，共20分，多选少选不给分） 1．我国民法的调整对象是（）。 A.一定范围的财产关系和人身关系 B.财产关系和人身关系 C.人身关系 D.财产关系 2．民事权利根据其成立要件是否全部实现，可以分为（）。

A.既得权和期待权 B.财产权和人身权 C.主权利和从权利 D.绝对权和相对权 3．在对外关系上，除法律另有规定外，全体合伙人对合伙债务承担（）。 A.有限清偿责任 B.无限清偿责任 C.无限连带清偿责任 D.按份责任 4．民事法律关系的客体应为（）。 A.物 B.行为 C.智力成果 D.人身内容 5．公民死亡即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果：（）。 A.遗嘱发生效力 B.财产开始继承 C.债权债务消灭 D.婚姻关系消灭 6．法人终止的原因有（）。 A.依法被撤销 B.解散 C.违约或侵权 D.依法宣告破产 7．自阿附条件的民事法律行为中，作为行为的附属要件，条件应符合的要求有（）。 A.条件必须是将来发生的事实 B.条件是将来必定发生的事实 C.条件是法定而非当事人议定的 D.条件不得与行为的主要内容相矛盾 8．《民法通则》规定，委托书授权不明的，（）。 A.代理人应当向第三人承担民事责任 B.被代理人应当向第三人承担民事责任 C.代理人负连带责任 D.代理人与第三人负连带责任 9．法人机关成员执行职务的行为体现着（）。 A.法人机关成员的个人意志 B.法人代理人的意志

民法典体系化的哲学(上)评王利明教授的“民法体系化”思想

民法典体系化的哲学（上）评王利明教授的“民法体系化”思想 关键词: 民法典/体系化/哲学 内容提要: 民法典的体系化就是法典化。民法典体系化的哲学问题至少应该回答如何使我国民法典回应社会需要、如何在守成与创新中发展自己的民法典、如何克服19世纪法典中心主义所带来的挑战,如何使民法典适应中国本土需要的同时与国际接轨等问题。《民法典体系研究》对此进行了系统探讨。 一门成熟的社会学科应该具有自身完善的体系。体系化的任务,就是将任何时点已经获得的全部知识,以整体的方式表现出来,且彻底地将该整体的各个部分用逻辑关系联系起来。[1]民法典是体系化方法运用的产物,也是民法体系化发展的最高表现。对大陆法系民法而言,民法的体系化就是法典化。在我国,民法的体系研究主要是围绕民法的法典化展开的,其主要目标是制定一部

“体例科学、结构严谨、内部协调、规范全面”的具有中国特色的民法典。但是,随着科学技术的进步,社会关系日益复杂,在法典化国家,民法发生了新的变化,民法体系化面临着前所未有的难题。这些需要我们对何为民法典的体系化以及如何实现民法体系化有一个全新的认识,然后在此基础上编纂我国民法典。作为中国民法典起草小组的重要成员,王利明教授自1998年以来,一直对民法典的体系构建进行了一系列思考,而《民法典体系研究》一书正是十年来“磨一剑”的研究成果。 一、民法典体系化的基础与逻辑 大陆法系国家法典是“成文法的理性”的重要体现,这种理性主要表现为马克斯·韦伯指出形式理性。韦伯认为,法典的形式主义“为有关法的利益者提供了相对而言最大的活动自由的回旋空间。它把法律过程看作是和平解决利益斗争的一种特殊形式,它让利益斗争受固定的、信守不渝的‘游戏规则’的约束。”法律理性即可为社会争议的纠纷提供一种规范化的处理程序。形式理性

民法学民法概述练习题精选版

民法学民法概述练习题 Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】

《民法学》课后习题第一章民法概述（含答案） 一、单项选择题 1.在社会主义法律体系中，民法居于（）的地位。 A.根本大法 B.基本法 C.单行法 D.中间法 2.中华人民共和国民法调整 A.所有的财产关系 B.所有的人身关系 C.纵向的财产关系 D.平等主体之间的财产关系和人身关系 3.平等原则是指民事主体在（）活动中的法律地位平等。 A.经济 B.民事 C.交换 D.日常 4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（） A.中国民法 B.该领事所属国民法 C.国际惯例 D.第三中立国民法 5.民法的下列渊源中，在空间上的适用范围受到限制的是 （） A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范 B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范 C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范 D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示 6.近代民法的代表是（） A.罗马法 B.法国民法典 C.德国民法典 D.苏俄民法典 ? 二、多项选择题 1.我国民法调整（）之间的财产关系和人身关系。 A.平等主体 B.公民 C.法人 D.公民与法人 E.法人与其上级主管机关 解析： 2.下列规范中属于我国民法渊源的包括（） A.《城市私有房屋管理条例》 B.《中华人民共和国担保法》 C.《中华人民共和国个人所得税法》 D.《企业法人登记管理条例》 E.《中华人民共和国合伙企业法》

宪政制度在近代中国为什么难以确立

【内容提要】宪政制度是西方经济、政治和文化自然演化的结果。从救亡图强的目的出发，近代中国在学习宪政的过程中，未能深入分析宪政的涵义及其产生和存在的历史背景，而是将宪政作为救国图强的必经之路，进而甚至将宪政制度本身作为追求的目的，而忽视了近代中国缺少宪政制度存在的必要条件，因而注定了这场轰轰烈烈的革命以失败而告终。【关键词】宪政/近代中国/制度【正文】19世纪下半叶以来，宪政在中国从思想传播到付诸行动，可以看成是一场制度和文化的移植过程。这场移植，以知识分子的思想启蒙为开端，经过了制度改良（戊戌变法）和制度变革（辛亥革命），最终既没有带来启蒙者和改良者以及革命者所共同企盼的宪政制度，也没有使近代中国走上富强之路。虽然保留了一些宪政的形式，虽然宪政思想开始在中华大地上渗透，但从这场运动的初衷来讲，宪政制度的移植基本是以失败而告终，或者说，最终被半殖民地半封建的制度所融化。这种失败，是由宪政自身的特点和近代中国的国情所决定的，而思想家和政治家们所采用的移植方法，也更加剧了这种失败的可能性。一、宪政救国论宪政制度被介绍到中国来，是在19世纪下半期，在帝国主义用枪炮叩开中国大门的时候。先觉之士首先是看到自己物质文明的落后，于是有洋务运动的“师夷之长技”。继而很快就发现，腐朽的政治制度已成为“师夷长技”的绊脚石，于是不约而同地聚焦于西方的政治制度。林则徐组织制《四洲志》，魏源著《海国图志》，介绍英、美、法、俄等国的政治制度，王韬则在〈漫游随录〉中盛赞英国的君主立宪制，郑观应在《盛世危言》中也历数立宪制度和议会的种种好处，太平天国的洪仁容闳亦直接主张用西方的民主政治来改造中国。其中，王韬主张建立君民共主政治制度，得到了许多官僚知识分子的赞赏和支持。与此同时，清朝政府派出的郭嵩焘、曾纪泽、薛福成等驻外使节也纷纷介绍他们所亲见的西方民主制度之优越，主张向西方学习，改良自己的制度。从表面上看，这首先是一场外来文化的传播运动，是不仅渴望学习西方先进的物质文明，而且同时渴望引进西方先进的制度文明；而往深层分析，则不难看出这学习的渴望背后，是一种深深的民族忧患意识。最早接触西方宪政文化的这批人，不仅看到了自己的船炮不如人，而且“人无弃才不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实必符不如夷”。（注：冯桂芬语，见《戊戌变法》第一册，上海人民出版社，1957年版，第30页。）这种忧患意识促成了向西方学习的强烈渴望，但是学什么？既然单纯地学技术、建工厂不能从根本上解决落后的问题，反而要受自身制度的制肘，那么制度显然是决定物质文明发达程度的根本原因。于是就从制度学起，而且，要么不学，要么就学最好的，要向发达的英美看齐。特别是英国和日本的君主立宪制，颇合中国人的口味，既能行宪政，又顾全了皇上的面子，何乐而不为？（注：王韬盛赞英国君主立宪制，认为最适合中国：“惟君民共治，上下相通，民隐得以上达，君惠得以下逮”。《见＠①园文录外编·重民说下》，中华书局1959年版，第24页。）[!--empirenews.page--]可见，“学宪”的出发点有两个：一是求富强，这是最根本的；二是认定富强源于宪政制度，这也是很关键的。某种意义上，是求富强的迫切性造成了以宪政制度为富强之本这种“误读”，而“误读”的结果就是试图将宪政这朵西方文明之树上开出的鲜花生硬地嫁接到近代中国的封建土壤之上。学宪是名，救国才是实。为救国而学宪，就顾不上去钻研宪政自身的特点及其经济、政治、文化背景，而只看到它的工具性价值，“拿来”再说。那么，“拿来”以后，究竟派上了什么用场呢？二、宪政的实践：从戊戌变法到辛亥革命1898年的戊戌变法，可以看作是近代中国宪政运动的第一个高潮。宪政的传播不仅仅停留在思想和文化的层次上，而且通过以康有为、梁启超为代表的一批有识之士的努力，在光绪皇帝的支持下，开始付诸实践。用今天的眼光来衡量，戊戌变法所取得的实际成果是极其有限的。首先，改良派不仅不想触动封建制度的深层内核，甚至连变法的大旗也不敢明目张胆地举出，而是小心翼翼地披上一层“托古”的外衣，挖空心思将一切新法都说成“古已有之”，反映出这场改良运动既缺乏社会基础，又缺乏权利和制度基础，更像是一场由先觉者所发动的悲壮的宪政启蒙运动，走的是一条乞求皇帝恩赐宪政的道路。其次，从变法的内容看，主要集中在兴办教育和实业

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民法读书笔记_读书笔记 民法读书笔记 民法是这个学期新接触的一门相对而言比较基础的课程，和《宪法》，《刑法》，《行政法》相同的，在我们的日常生活中，有着不可磨灭的影响力，并且这又是一门相对而言，比较高深又抽象的学科，虽然可以结合相关的案例去更加好的理解民法的含义，但是学习也是一个不简单的过程，于是，我选择看一本相关的书籍来扩充自己的民法相关知识，帮助自己更加好的去理解民法这门学科，《民法典与民法哲学》是我选择的书籍，因为我觉得，我很想去了解民法相关的历进程，然后也想去了解蕴含在民法里面的更加深沉的哲学理论。 这一本书收录了作者21篇文章，第一，作者讲了民法典的立法程序问题，其涵盖了对正在征求全国人民意见的物权法草案的语言文字缺陷的批评，在起草者的立法技术培训方面涉及民法典的立法程序问题；第二，民法的两大调整对象之间的关系问题，实际上是民法典结构设计的前提问题，其涵盖了财产关系理论在当代的发展，涉及体外受精胚胎是人还是动物，阐明了在我国长期得不到正确认识的人身关系，介绍了《绿色民法典草案》对两种新型人身权的规定，讲述了取得时效在古代兼跨人身法和财产法的历史，证明有一种民法的财产法化现象之存在，也讲了财产关系法取得了优越于人身关系法的地位的原因以及这种安排的不合理性；第三，民法典的结构问题。

其实，仔细想来也是如此，中国的民法典为何产生的如此艰难，甚至在今天都没有具体出台相关的《民法典》，首先，我们要承认一个事实，从根本上而言，民法不是我国固有的法律，而是继受法。因此，民法对于我们中国人而言，只是国外的舶来品，于是我们自己对于这种不是很了解的东西，也不是很到位的能够编排出一本相对于比较合适的《民法典》，但是对于邀请国外的一个或者数个人来替我们编写《民法典》，也是相对于而言很不实际的，因为首先外国的不一定很具体的卡可以了解到我们的实际国情，那么对于他们而言，在不了解我们具体情况的条件下，如何很好的去变编排出一本优秀的《民法典》呢？其次，我们强烈的民族意识，也是不会允许我们去让几个外国人编写我们自己国家的法律，我们骨子里那种曾经被侵略的愤恨，还是不能够很好的被彻底清除掉。还有一点，那就是，曾经也有很多专家聚集在一起，讨论如何更加好的编写《民法典》，但是其实一百个人就有一百种思想，于是大家由于思想的不一样，也不能很好的结合，但是一个人形成一个草案，谁又有那么大的能耐？ 第二个原因，作者提出了这样一个观点中国民法学者罗马修养普遍不够，仔细想来也的确是这样，从法典编纂的纯正意义而言，它是罗马系的文化现象，大陆法系的民法典，脱离了罗马法制定的，还找不出先例。罗马法于现代民法典的密切联系，说明了民法科学的历史性。民法思考不仅是同时代的不同民族的法学知识分子的思考，它还是历史不同时代的法学家的思考。承续或

电大民法学1(已排好)

一、名词解释 1.人格关系：指因民事主体的人格利益所发生的社会关系。 2.房屋典权：指典权人支付典价，占有他人的房屋，并对其进行占有、使用、收益的权利。 3.表见代理：指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。 4.监护：是为保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利而由特定公民或组织对其予以监督和保护的制度。 5.民事义务：是指为满足权利人的利益而为一定的行为或不为一定的行为的必要性。 6.按份共有：指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务的一种共有关系。 7.法人：是具有民事行为能力和民事权利能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 8.复代理：指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为。 9.抗辩权：是指对抗请求权或否认对方权利的权利。 10.共有：是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。 11.国有土地使用权：指民事主体依法对国家所有的土地享有使用和收益的权利。 12.善意取得：是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，就可依法取得对该动产的所有权，受让人在取得动产的所有权之后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。 13．民事法律事实：是指依法能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象。14．法定代理：是指法律根据一定的社会关系的存在而设立的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。 15．财产关系：是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。 16．平等原则：是指民事主体享有独立法律人格，在具体的民事关系中互不隶属，地位平等，各自能够独立地表达自己的意志。 17．其他物权：是指所有权以外的物权，它是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的，由他物权人对享有一定程度的直接支配权。 18．诉讼时效：权利人在法定期间那不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权利的可能性的制度。 19.民法：是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 20.不动产：是指不能移动或如经移动即会损害和降低其经济价值的物。 21.时效：是指一定的事实状态持续一定时间之后即发生一定法律后果的制度。 22.相邻关系是两个或两个以上担互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产所有权或使用权时，因相邻各方应当给与便利和接受限制而发生的权利义务关系。 二、填空题 1.我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 2.根据客观事实是否与人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为两大类。 3.根据《民法通则》规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 4．16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收人为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 5.依据《民法通则》的规定，联营主要有法人型联营、合伙型联营和合同型联营三种形式。 6.根据期限对民事法律行为效力所起作用不同，分为延续期限和解除期限。 7.《民法通则》规定，可撤销的民事行为包括重大误解的民事行为、显失公平的民事行为的民事行为。 8.《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 9.民法上的期限，依期限的确定根据，可将其分为法定期限、指定期限、意定期限。 10.共有财产的分割方式有实物分割、变价分割、作价补偿。 11.形式上的民法专指系统编纂的民事立法，即民法典。实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。 12.《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿公平、等价有偿、诚实信用的原则。 13.民事法律关系的三要素是指主体、客体和内容。 14.公民的民事权利能力一律平等。 15.按照《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的法定监护人。 16.法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 17.根据代理权产生原因的不同，代理相应分为法定代理、委托代理和指定代理三类。 18.《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。 19.传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。 20.以占有人主观上是否知道其占有属于非法为标准，可以将不法占有分为善意占有和恶意占有。 21.在我国共同共有基本形式有夫妻共有财产和家庭共有财产两种。 22.《民法通则》规定，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系。 23．平等主体之间的财产关系，包括_财产所有_关系和_财产流转_关系。 24．公民、法人的合法民事权益受到法律保护，任何_组织_和_个人_不得侵犯。25．根据权利的作用，民事权利可以分为_支配_权、_请求_权、_抗辩_权和_形成_权。26．民法上的死亡分为_生理死亡_和_宣告死亡_。 27．《民法通则》规定；“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供_资金_、_实物__、__技术_等，合伙经营、共同劳动。” 28．法人的民事权利能力和民事行为能力从法人成立时产生，到法人终止时效灭。 29．《民法通则》规定，双方恶意串通实施民事行为损害国家、集体或第三人利益的。应当_追缴_双方取得的财产，收归_国家_、_集体_所有或返还_第三人_。 30．诉讼时效中止的法定事由有；(1)_ 不可抗力_；(2）_其他障碍_。 31．担保物权主要包括：_抵押_权、_质押_权和_留置_权。 32．财产所有权形式可以分为_单独所有_和_共有_两种。 33．恩格斯曾经指出：“民法准则只是以_法律形式_表现了社会的经济生活条件。” 34．民法通则规定，合伙人投入的财产，由合伙人统_管理_和_使用_。 35．企业法人终止，应当向_登记机关_办理注销登记并公告。 36．民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在_符合所附条件_时生效。 37．代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动，由_被代理人_和_代理人_负连带责任。 38．诉讼时效按其适用的范围可分为_普通诉讼时效期间_和__特殊诉讼时效期间_。 39．民法对物权的保护，可以依据权利人是否通过诉讼程序而分为物权的_自我保护__和_诉讼_保护。 40．财产所有权的合法取得方式可分为__原始取得_和__继受取得_两种。 41．占有分为_所有人占有_和_非所有人占有_两种情形。 42．在发生相邻房屋滴水纠纷后，对有过错的一方造成它方损害的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。 43．房屋典权是指典权人支付典价，占有他人的房屋，并对其进行_占有_、_使用_、__收益_的权利。 44.民事法律关系的要素包括_主体_、_内容_、_客体_三个要素。 45.民法通则规定_16周岁__以上_不满18周岁_的公民，以__自己的劳动收入为主要生活_ 来源的，视为完全民事行为能力人。 46.法人的民事权利能力和民事行为能力，从__法人成立时_产生，到__法人终止时_终止。 47.根据我国民法通则的规定，可撤销的民事行为包括__重大误解的民事行为_和_显失公平的民事行为_两种。 48.民事法律行为的形式有_口头形式_、_书面形式_、_推定形式_、_沉默形式_。 49.民法上的期限，依确定根据，可分为_法定期限_、_指定期限_、_意定期限_。 50.财产所有权的合法取得方式可分为__原始取得__与_继受取得_。 51.收益在法律上又称为孳息，它分为_天然孳息_与_法定孳息_两种。 52.物权分为_所有权_和_其他物权_。 53.公民从_出生时_到_死亡时_，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 三、选择题 1.如果公民在战争期间下落不明.申请宣告其失踪的法定期间应自( D )起计算。 A.失踪人最后离开住所之日 B.失踪人最后离开居所之日 C.公民音讯消失之次日 D.战争结束之日 2.根据我国《民法通则》的规定，有权依法转让自己名称的社会组织是( A )。 A.企业法人 B.国家机关法人 C.事业单位法人 D.社会团体法人 3.某纺织厂的法定代表人是该厂的( B )。 A.党委书记 B.厂长 C.工会主席 D.副厂长 4.某甲将一台彩电赠给某乙，该项民事法律行为属于( C )。 A.诺成性法律行为 B.要式法律行为 C.单务法律行为 D.单方法律行为 5.根据物权法原理，下列行为中属于财产所有权继受取得的根据是( BC ) A.没收 B.买卖合同 C.赠与 D.取得孽息 6.下列物中，属于有价证券的是( ABC )。 A.股票 B.支票 C.本票 D.发货票 7.按照我国《民法通则》的规定，无效的民事行为包括( ABD ) A.行为人不合格的民事行为 B.因受胁迫而为的民事行为 C.显失公平的民事行为 D.乘人之危的民事行为 8.根据共同共有的一般理论，共同共有的特点有( ABCD )。 A.共有财产不分份额 B.以共同关系的存在为前提 C.共有人平等地享受权利 D.共有人平等地承担义务 9.下列( ABCD )属于国家所有权的客体。 A.矿藏 B.森林 C.军事设施 D.广播设施 10.动产物权包括( ABCD )。 A.动产所有权 B.留置权 C.动产的抵押权 D.以国库券作抵押 11.我国民法的调整对象是( B )。 A.一定范围的财产关系和人身关系 B.财产关系和人身关系 C.人身关系 D.财产关系 12.民事权利根据其成立要件是否全部实现，可以分为( A )。 A.既得权和期待权 B.财产权和人身权 C.主权利和从权利 D.绝对权和相对权 13.在对外关系上，除法律另有规定外，全体合伙人对合伙债务承担( C ) A.有限清偿责任 B.无限清偿责任 C.无限连带清偿责任 D.按份责任 14.民事法律关系的客体应为( ABCD )。